KIO 1149/16 WYROK dnia 18 lipca 2016 r.

Sygn. akt KIO 1149/16 

WYROK 

z dnia 18 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

     Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

     Protokolant: 

Paulina Zielenkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  lipca  2016  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  czerwca  2016  r.  przez  wykonawcę 

Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego 

Prokuratura 

Krajowa,  

ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa 

przy udziale wykonawcy: A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej;  dokonanie  ponownej  czynności  badania  oferty  wykonawcy  A.P.N. 

Promise S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie ceny (upustów), w szczególności upustu 

65,12%  od  wartości  cen  sugerowanych  Producenta  w  kategorii  usług  stowarzyszonych  

w relacji do całkowitej ceny oferty; dokonanie oceny oferty tego wykonawcy wraz z oceną 

ofert niepodlegających odrzuceniu;  

nie uwzględnia pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu;  

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 

02-672 Warszawa, i:  

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.,  ul.  Skierniewicka  10a,  01-230  Warszawa  z  tytułu 

wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawcy A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa 

na  rzecz  wykonawcy  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.,  ul.  Skierniewicka  10a,  01-230 

Warszawa  kwotę  15 000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 

2.3.  zasądza od wykonawcy A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa 

na rzecz zamawiającego Prokuratura Krajowa, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  późn.  zm.)  na  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

    Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt KIO 1149/16  

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Prokuratura  Krajowa  z  siedzibą  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Wybór 

Licensing  Solution  Providers  (LSP)  –  odsprzedawcy  licencji  oprogramowania  Microsoft  

i  usług  stowarzyszonych  dla  powszechnych  jednostek  organizacyjnych  prokuratury  zgodnie  

z  postanowieniami  bezterminowych  umów  ramowych  zawartych  przez  Ministerstwo 

Administracji  i  Cyfryzacji  z  firmą  Microsoft,  znak  sprawy  PG  XF  292.3.2016,  na  podstawie 

ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  

Europejskiej z dnia 02.03.2016 r., nr 2016/S 043-070786. 

Odwołujący  –  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  wniósł 

odwołanie  na  zaniechanie  dokonania  czynności,  do  których  zamawiający  był  zobowiązany 

na  podstawie  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  wyroku  KIO  z  31  maja  2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

Interes w uzyskaniu zamówienia. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  może  ponieść 

szkodę  na  skutek  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

dokonał  ponownie  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  A.P.N.  Promise  S.A.  jako 

najkorzystniejszej,  pomimo  tego,  że  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  tej  oferty  oraz  do 

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę COMPAREX Poland Sp. z o.o. Niezależnie od 

powyższego,  w  stosunku  do  obu  ww.  wykonawców  zachodzą  również  przesłanki 

wykluczenia. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego ww. wykonawcy zostaliby 

wykluczeni, a oferty przez nich złożone – odrzucone, co z kolei umożliwiłoby odwołującemu 

uzyskanie  zamówienia.  W  związku  z  powyższym  należy  uznać,  że  odwołujący  jest 

podmiotem  uprawnionym  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  w  rozumieniu  art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzuty: 

1)  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp:  art.  90  ust.  1  

w zw. art. 192 ust. 3 pkt 1 przez nie wykonanie wyroku KIO z 31 maja 2016 r., sygn. KIO 

820/16  oraz  przez  nie  zwrócenie  się  do  wykonawcy  A.P.N.  Promise  S.A.  i  wykonawcy 

COMPAREX  Poland  Sp.  z  o.o.,  zgodnie  z  treścią  ww.  wyroku,  o  udzielenie  wyjaśnień,  

w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanego  upustu,  czy  jest  to  wysokość  realna,  faktycznie  dostępna  wykonawcy  

(i z czego to wynika), pozwalająca na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami, a nie 

rażąco zaniżona (str. 11 uzasadnienia ww. wyroku) – zarzut cofnięty na rozprawie, 

2) art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 przez objęcie tajemnicą wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej 

ceny  złożonych  przez  A.P.N.  Promise  S.A.  (tajemnicą  objęto  część  wyjaśnień)  oraz 

wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o. (tajemnicą objęto całość wyjaśnień), pomimo 

braku  podstaw  do  wyłączenia  jawności  obu  wyjaśnień,  a  co  za  tym  idzie  obowiązku 

zamawiającego ich ujawnienia (odtajnienia), 

3)  w  przypadku  nie  uwzględnienia  zarzutu,  o  którym  mowa  w  pkt  1  powyżej  –  odwołujący 

zarzuca zamawiającemu naruszenie: 

a) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy A.P.N. 

Promise  S.A.  oraz  wykonawcy  COMPAREX  Poland  Sp.  z  o.o.  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  pomimo  tego  że  ww.  wykonawcy  złożyli 

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego 

postępowania, 

b)  art.  90  ust.  3  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz oferty wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o., 

pomimo  tego,  że  zachodzą  przesłanki  wskazane  w  tych  przepisach,  aktualizujące 

obowiązek odrzucenia ofert złożonych przez wymienionych wykonawców, ewentualnie 

c) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.P.N. Promise 

S.A. oraz oferty wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o., ponieważ treść ww. ofert nie 

odpowiada treści SIWZ. 

Żą

dania. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  odtajnienia  wyjaśnień  na  okoliczność  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  wykonawcę 

A.P.N. Promise S.A. oraz wykonawcę COMPAREX Poland Sp. z o.o., 

3) zwrócenia się do wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz wykonawcy COMPAREX Poland 

Sp.  z  o.o.,  zgodnie  z  treścią  ww.  wyroku,  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanego 

upustu,  czy  jest  to  wysokość  realna,  faktycznie  dostępna  wykonawcy  (i  z  czego  to 

wynika),  pozwalająca  na  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  wymogami,  a  nie  rażąco 

zaniżona – żądanie cofnięte na rozprawie, a w przypadku nie uwzględnienia przez Izbę 

tego żądania, odwołujący wniósł o: 

4)  wykluczenie  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcy  A.P.N. 

Promise S.A. oraz wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o., 

5)  odrzucenie  oferty  wykonawcy  A.P.N.  Promise  S.A.  oraz  oferty  wykonawcy  COMPAREX 

Poland Sp. z o.o., 

6) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 

7) dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Wniosek/żądanie. 

Odwołujący wniósł o dołączenie do akt sprawy, akt sygn. KIO 820/16, z następującym 

uzasadnieniem:  wniosek  zasługuje  na  uwzględnienie,  ponieważ  obie  sprawy  dotyczą  tego 

samego  zagadnienia,  odwołujący  będzie  składał  wnioski  dowodowe  odnoszące  się  do 

dowodów  znajdujących  się  w  aktach  sprawy  sygn.  KIO  820/16,  działania  zamawiającego 

powinny wynikać z wyroku wydanego przez Izbę z dnia 31.05.2016 r., sygn. akt KIO 820/16.  

1.  Zamawiający  17.06.2016  r.  poinformował  odwołującego  o  ponownym  wyborze 

oferty złożonej przez A.P.N. Promise S.A. 

2. Zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz wykonawcy 

COMPAREX  Poland  Sp.  z  o.o.,  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanego  upustu,  czy 

jest to wysokość realna, faktycznie dostępna wykonawcy (i z czego to wynika), pozwalająca 

na  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  wymogami,  a  nie rażąco  zaniżona.  Obowiązek  w  tym 

przedmiocie  został  nałożony  na  zamawiającego  wyrokiem  z  dnia  31.05.2016  r.,  str.  11 

uzasadnienia wyroku. 

Pisma  z  02.06.2016  r.  skierowane  przez  zamawiającego  do  ww.  wykonawców  nie 

czynią zadość obowiązkowi nałożonemu wyrokiem na zamawiającego. W pismach tych brak 

bowiem  istoty  problemu,  która  została  wyrażona  przez  w  uzasadnieniu  wyroku,  a  której 

pominięcie w pismach zamawiającego, czyni oba wezwania niezgodnymi z wyrokiem. 

Z  tego  względu  –  w  ocenie  odwołującego  –  konieczne  jest  ponowienie  przez 

zamawiającego  wezwania  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień  przez  obu  wskazanych 

wykonawców,  przy  czym  każde  z  wezwań  powinno  obejmować  treść  wskazaną  przez  Izbę 

jako jego konieczny element. 

3.  W  przypadku  nie  uwzględnienia  przez  Izbę  zarzutu  oraz  żądania  wskazanego 

wyżej, odwołujący wskazuje, co następuje: 

3.1.  W  toku  poprzedniego  postępowania  odwoławczego,  sygn.  akt  KIO  820/16, 

wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz COMPAREX Poland Sp. z o.o. składali oświadczenia, 

w  tym  w  odpowiedzi  na  pytania  Izby.  W  odpowiedzi  na  pytanie  odnoszące  się  do 

zaoferowanych  przez  obu  wykonawców  upustów,  wykonawcy  oświadczali,  że  jest  to 

pochodna  umiejętnie  stosowanej  inżynierii  finansowej  na  walucie,  a  ponadto,  że  są 

podwykonawcami  Microsoft  (str.  8  protokołu  posiedzenia  i  rozprawy  z  31.05.2016  r.,  sygn. 

akt KIO 820/16). 

Innymi słowy, na pytanie o wyjaśnienie przyczyn zaoferowania tak wysokich upustów, 

udzielono odpowiedzi, że wynika to z inżynierii finansowej na walucie oraz podwykonawstwa 

dla Microsoft. 

3.2.  Zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  (załącznik  nr  1  Opis  przedmiotu  zamówienia, 

zdanie pierwsze): „Przedmiotem zamówienia jest wybór Licensing Solution Providers (LSP) - 

odsprzedawcy  licencji  oprogramowania  Microsoft  i  usług  stowarzyszonych  świadczonych 

przez specjalistów będących pracownikami producenta Produktów lub Spółek będących jego 

100%  własnością  (Producenta  dla  jednostek  Zamawiającego  –  powszechnych  jednostek 

organizacyjnych prokuratury zgodnie z postanowieniami bezterminowych umów Ramowych: 

Microsoft Business and Services MBA/MBSA U9100053 wersja 2012 z aneksem ID CTM nr 

6-BSVP7SXAY  z  dnia  5  sierpnia  2013  r.  oraz  Microsoft  Enterprise  6167201  wersja  2012  

z  aneksem  ID  CTM  nr  6-BSVQ2XDDA  z  dnia  10  sierpnia  2013  r.  zawartych  przez 

Ministerstwo  Administracji  i  Cyfryzacji  z  firmą  Microsoft  [podkreślenie  Odwołującego].”. 

Powyższe  oznacza,  że  usługi  stowarzyszone  mogą  być  świadczone  wyłącznie  przez 

producenta Produktów (Microsoft) lub spółek będących jego 100% własnością. Tymczasem 

wspomniani  wykonawcy  kalkulowali  przedmiotowe  zamówienie  przyjmując,  że  uzyskają 

przychód z podwykonawstwa, co jest niedopuszczalne w świetle postanowień SIWZ. Z tego 

względu oferty obu wykonawców powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp. 

3.3.  Złożone  przez  wskazanych  wykonawców  na  rozprawie  31.05.2016  r.  przez 

wskazanych  wykonawców  oświadczenia  na  pytanie  Izby  o  wyjaśnienie  przyczyn 

zaoferowania  tak  wysokich  upustów,  wskazujące,  że  wynika  to  z  inżynierii  finansowej  na 

walucie  oraz  podwykonawstwa  dla  Microsoft,  należy  rozpatrywać  jeszcze  w  innym 

kontekście.  Otóż,  wyjaśnienia  te  należy  porównać  z  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  tych 

wykonawców na okoliczność rażąco niskiej ceny. W przypadku wykonawcy A.P.N. Promise 

S.A.  wyjaśnienia  te  zostały  w  części  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  w  przypadku  zaś 

wykonawcy  COMPAREX  Poland  Sp.  z  o.o.  całość  wyjaśnień  została  objęta  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Bez  odtajnienia  przedmiotowych  informacji  odwołujący  samodzielnie  nie 

może  dokonać  ich  porównania,  a  co  za  tym  idzie  wykazania  ewentualnych  sprzeczności 

pomiędzy tymi wyjaśnieniami a wyjaśnieniami złożonymi na rozprawie w dniu 31.05.2016 r. 

Niemniej  jednak,  gdyby  wyjaśnienia  ww.  wykonawców  złożone  na  rozprawie  31.05.2016  r. 

nie  były  tożsame  z  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  tych  wykonawców  na  wezwanie 

zamawiającego  na  okoliczność  rażąco  niskiej  ceny,  a  jawna  część  wyjaśnień  wykonawcy 

A.P.N. Promise S.A. na to wskazuje, zachodziłaby – w ocenie odwołującego – konieczność 

wykluczenia  wykonawców  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ podanie przez nich innych przyczyn, niż 

na  rozprawie,  uzasadniających  zaoferowane  upusty  oznaczałoby  podanie  przez  tych 

wykonawców  nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  lub  mogących  mieć  wpływ  na 

wynik prowadzonego postępowania. 

3.4. Zasadne jest również postawienie zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 8 ust. 

1,  ust.  2  i  ust.  3  ustawy  Pzp.  Wyjaśnienia  złożone  przez  obu  wykonawców  na  rozprawie 

należy  uznać  za  wiarygodne.  Wykonawcy  podali,  że  zaoferowane  upusty  wynikają  

z  inżynierii  finansowej  na  walucie  oraz  z  faktu  podwykonawstwa  dla  Microsoft,  a  zatem 

informacji  już  jawnych.  Z  tego  względu  zdaniem  odwołującego,  brak  było  podstaw  do 

wyłączenia  jawności  obu  wyjaśnień  (w  przypadku  wykonawcy  A.P.N.  Promise  S.A.  ich 

części),  chyba  że  objęcie  tajemnicą  złożonych  wyjaśnień  obliczone  było  jedynie  na 

uniemożliwienie odwołującemu ich weryfikacji. 

4.  W  przypadku  nie  uwzględniania  przez  Izbę  opisanych  zarzutów  i  żądań, 

odwołujący wskazuje na naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.P.N. Promise 

S.A.  oraz  oferty  wykonawcy  COMPAREX  Poland  Sp.  z  o.o.,  pomimo  tego,  że  zachodzą 

przesłanki wskazane w tych przepisach. 

Na  powyższą  okoliczność  odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodów z: 

a) pisma z 16.10.2015 r. przedstawiającego informację o ofertach w postępowaniu na wybór 

LSP prowadzonym przez zamawiającego, 

b)  pisma  z  10.12.2015  r.  dotyczącego  przetargu  prowadzonego  przez  Sąd  Apelacyjny  

w Poznaniu, 

c) pisma z 13.07.2012 r. przedstawiającego informację o ofertach w postępowaniu na wybór 

LSP prowadzonym przez zamawiającego. 

Dowody zgłaszane przez wykonawców oraz odwołującego na rozprawie 31.05.2016 r.  

Mając na względzie powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  wykonawców  zgłaszających 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  –  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie  po  stronie  odwołującego  i  A.P.N  Promise  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  po 

stronie zamawiającego – Izba uwzględniła na podstawie art. 185 ust. 4 w zw. z ust. 5 ustawy 

Pzp opozycję odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. 

po stronie odwołującego, uznając zasadność wniosku odwołującego: Comparex Poland Sp. 

z  o.o.  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  

w sytuacji, gdy z przepisu art. 185 ust. 5 wynika, że wykonawca zgłaszający przystąpienie do 

któreś  ze  stron  nie  może  podejmować  czynności,  które  pozostają  w  sprzeczności  

z  czynnościami  i  oświadczeniami  strony,  do  której  przystąpił.  W  treści  zgłoszenia 

przystąpienia,  drugi  akapit  od  dołu,  str.  1  zgłoszenia,  wykonawca  wskazał,  że  zarzuty 

przedstawione w odwołaniu odnoszące się do przystępującego Comaprex Poland Sp. z o.o. 

są  bezpodstawne.  Tymczasem  z  treści  odwołania  wynika  coś  przeciwnego,  co  potwierdza 

stanowisko  odwołującego,  że  oświadczenie  przystępującego  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o. 

jest sprzeczne z oświadczeniem odwołującego, a co oznacza, że rozstrzygnięcie odwołania 

na  korzyść  odwołującego  nie  jest  w  interesie  przystępującego  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o. 

Brak  tego  ostatniego  elementu,  o  którym  mowa  w  art.  185  ust.  4  oznacza,  

w  ocenie  odwołującego,  uprawdopodobnienie  skutkujące  niedopuszczeniem  Comparex 

Poland Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego i uwzględnieniem opozycji.  

Wykonawca  A.P.N  Promise  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  wyniku  skutecznego 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  stał  się 

uczestnikiem tego postępowania. 

Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.  

Wykonawca  A.P.N  Promise  S.A.,  zwany  dalej  „przystępującym”  wniósł  sprzeciw 

wobec  uwzględniania  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  

w odwołaniu w zakresie swojej oferty.  

Izba  rozpoznała  odwołanie  na  rozprawie  w  granicach  zarzutów  przedstawionych  

w odwołaniu, w odniesieniu do oferty przystępującego. 

Izba  załączyła  do  akt  sprawy  odwoławczej,  akta  sprawy  sygn.  akt  KIO  820/16  

w zakresie niezbędnym do rozpoznania aktualnego odwołania.  

Odwołujący  cofnął  zarzut  oznaczony  nr  1  w  części  B  odwołania  oraz  żądanie 

oznaczone nr 3 w części C odwołania. 

Izba  uznała,  że  odwołujący  spełnia  przesłanki  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp, 

uprawniające go do wniesienia odwołania.  

Odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie,  wykazanie  zasadności  chociażby  jednego 

zarzutu,  powoduje  uwzględnienie  odwołania,  jeżeli  naruszenie  przepisów  ustawy  przez 

zamawiającego  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). 

1. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy przez objęcie tajemnicą wyjaśnień na 

okoliczność  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  A.P.N.  Promise  S.A.  (tajemnicą  objęto 

część  wyjaśnień),  pomimo  braku  podstaw  do  wyłączenia  jawności  wyjaśnień,  a  co  za  tym 

idzie obowiązku zamawiającego ich ujawnienia (odtajnienia). 

Wskazane  przepisy  ustawy  stanowią:  art.  8  ust.  1-3:  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  jest  jawne;  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie; nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,  zastrzegł,  że nie mogą być 

one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  co  do  zasady  jest  jawne.  Wyłączenie 

jawności  informacji  następuje  w  przypadku  zastrzeżenia  ze  strony  wykonawcy,  

w  odpowiednim  czasie  i  z  uzasadnionych  przyczyn,  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  

W  wykonaniu  wyroku  Izby  z  dnia  31  maja  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  820/16,  zamawiający 

wezwał  przystępującego  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  celu  ustalenia,  czy  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (pismo z dnia 2 czerwca 

2016 r.). 

Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  (pismo  z  dnia  8  czerwca  2016  r.),  część  jawną  

i  część  niejawną,  składając  równocześnie  uzasadnienie  zastrzeżenia.  Powołując  się  na 

przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (spełnianie 

przesłanek  z  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.),  przedstawiają  dane  w  zakresie  wyceny  i  szacowania 

zamówienia,  stanowią  więc  cenne  źródło  informacji  dla  konkurencji.  Zamawiający  uznał 

skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Uzasadnienie zarzutu naruszenia wskazanych przepisów ustawy zamieszczone w pkt 

3.4 na str. 7 odwołania, nie przedstawia argumentów, które stanowiłby podstawę nakazania 

zamawiającemu ujawniania informacji skutecznie zastrzeżonych.   

2.  Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  A.P.N.  Promise  S.A.  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

pomimo tego, że ww. wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące 

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. 

Przepis  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  stanowi:  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  również  wykonawców,  którzy  złożyli  nieprawdziwe  informacje 

mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. 

Warunkiem  zastosowania  przepisu  jest  złożenie  nieprawdziwych  obiektywnie 

informacji  (sprzecznych  z  rzeczywistym  stanem)  i  wpływ  lub  możliwość  wpływu  tych 

informacji  na  wynik  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zgodnie  

z  przepisem  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp,  przedstawienie  dowodów  dla  stwierdzenia  faktów 

obciąża stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego, w zależności od tego, kto z tego 

faktu wywodzi skutki prawne. 

W  uzasadnieniu  odwołania  pkt  3.3  str.  7/8  odwołujący  stwierdził,  że  o  złożeniu 

nieprawdziwych  informacji  może  świadczyć  sprzeczność  wyjaśnień  złożonych  przez 

przystępującego  na  rozprawie  w  dniu  31  maja  2016  r.  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  820/16  

z wyjaśnieniami składanymi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp, w zakresie: inżynierii finansowej na walucie oraz podwykonawstwa dla Microsoft. 

Izba  wskazuje,  że  na  rozprawie  w  dniu  12  lipca  2016  r.  przystępujący  wyjaśnił,  że 

określenie  „jest  podwykonawcą  Microsoft”,  str.  8  protokołu  posiedzenia  i  rozprawy  

z  dnia  31  maja  2016  r.,  nie  miało  znaczenia  podwykonawstwa  w  rozumieniu  przepisów 

ustawy  Pzp,  lecz  dotyczyło  współpracy  jako  LSP.  Uwzględniając  powyższe  oraz  brak 

sprzeczności  z  wyjaśnieniami  stanowiącymi  tajemnicę  przedsiębiorstwa co  do  statusu  LSP, 

nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

3.  Zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  3  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty wykonawcy A.P.N. Promise S.A. o.o. pomimo tego, że zachodzą przesłanki wskazane 

w tych przepisach, aktualizujące obowiązek odrzucenia oferty. 

Wskazane przepisy stanowią: art. 90 ust. 3: zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, 

który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi 

dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  art.  89  ust.  1  pkt  4:  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Przystępujący złożył  wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego będące następstwem 

nakazu  zamieszczonego  w  wyroku  Izby  z  dnia  31  maja  2016  r.  Wezwanie  zamawiającego  

z  dnia  2  czerwca  2016  r.,  wystosowane  wkrótce  po  ogłoszeniu  wyroku,  nie  zawierało 

nakazów  przedstawionych  w  uzasadnieniu  wyroku,  które  doręczono  zamawiającemu  po  2 

czerwca 2016 r. Treść wezwania odpowiada treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy i wskazuje 

elementy  wpływające  na  cenę  oferty,  które  powinny  stanowić  przedmiot  wyjaśnień. 

Przystępujący  złożył  wyjaśnienia,  jak  już  wskazano  wyżej  w  dwóch  częściach  (jawna  

i z zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa). Istota wyjaśnień została zamieszczona w części 

zastrzeżonej  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  zgodnie  z  wezwaniem  powinna  wykazywać 

rynkową realność upustów zaoferowanych w postępowaniu, w szczególności upustu 65,12% 

od  wartości  cen  sugerowanych  Producenta  w  kategorii  usług  stowarzyszonych  w  relacji  do 

całkowitej  ceny  oferty.  Wskazane  w  wyjaśnieniach  przedsięwzięcia  powinny  być  poparte 

dowodami, w szczególności akcentowana na rozprawie inżynieria finansowa na walucie, czy 

przyjęta strategia biznesowa przystępującego. 

Na rozprawie odwołujący złożył dowody:  

1. pisma z 16.10.2015 r., z 10.12.2015 r., z 13.07.2012 r. oraz 23.10.2015 r. – wskazujące, 

ż

e upusty zastosowane przez APN w sposób istotny odbiegają nie tylko od pozostałych ofert, 

ale  także  od  realiów  rynkowych;  na  poziomie  65,12%  nie  są  powszechnie  stosowane  na 

rynku w postępowaniach o tożsamym lub o zbliżonym przedmiocie zamówienia;  

2. korespondencja mailowa pomiędzy odwołującym i firmą Microsoft (J.T.) z 8 kwietnia 2016 

r. – wydruki wskazujące, że Microsoft stosuje jednakowe, obiektywne kryteria cenowe wobec 

wszystkich  partnerów  LSP;  w  zakresie  polityki  cenowej  każdy  partner  LSP/LAR 

(odprzedawca)  otrzymuje  od  Microsoft  warunki  cenowe  oparte  o  te  same  obiektywne 

kryteria;  Microsoft  udzielił  upustów  na  licencje  standardowe,  dostępne  dla  wszystkich 

odsprzedawców; 

w 

przypadku 

usług 

stowarzyszonych 

zaproponował 

swoim 

odsprzedawcom, na użytek tego postępowania, upust w wysokości 10%;  

3.  wyciąg  z  cen  licencji  Microsoft  dla  odsprzedawców  obowiązujących  w  kwietniu  2016  r.  

(w  terminie  składania  ofert),  ostatnia  kolumna  wskazuje  jednakowy  rabat  dla  wszystkich 

odsprzedawców na poszczególne produkty;  

4.  korespondencja  (informacja  cenowa)  Microsoft  zaadresowana  do  odwołującego, 

dotycząca  wysokości  upustu  na  usługi  stowarzyszone,  z  8  kwietnia  2016  r.;  

z treści korespondencji wynika, że dotyczy ona aktualnego postępowania; w ostatnim zdaniu 

wskazano, że maksymalny rabat dla LSP (odsprzedawcy) wynosi 10%; 

5.  dokument  pt.  „Porównanie  strat/zysków  uzyskiwanych  przez  wykonawców  ze  sprzedaży 

licencji  i  usług  (…)”,  dotyczy  usług  stowarzyszonych;  APN  osiąga  zysk  0,42  mln  zł  z  tytułu 

licencji,  który  nie  pozwala  na  pokrycie  straty  4,87  mln  zł  z  tytułu  usług  stowarzyszonych, 

strata łączna na całym zamówieniu – projekcie wynosi 4,44 mln zł;  

6.  protokół  z  rozprawy  z  31  maja  2016,  str.  6,  odpowiedź  przystępującego  na  pytanie 

przewodniczącego o przyczynę zaoferowania upustu na poziomie 65% – świadczy o tym, że 

przystępujący  zaoferował  upust  na  tym  poziomie,  ponieważ  jest  podwykonawcą  Microsoft 

oraz  wykonawcą  usług  stowarzyszonych;  odpis  KRS  na  okoliczność,  że  APN  nie  jest 

własnością Microsoft;  

7. wyliczenie możliwości kompensacji straty z tytułu sprzedaży usług stowarzyszonych przez 

zakup euro po korzystniejszej cenie, wniosek: gdyby stratę 4,87 mln zł pokryć z zakupionej 

waluty  w  euro,  to  przystępujący  musiałby  wykazać  się  zakupieniem  w  określonej  dacie 

czasowej  euro  za  kwotę  11.068.181,82  zł  (średni  kurs  euro  ze  wskazanego  okresu  – 

Na  podstawie  wielkości  zysku  osiągniętego  przez  APN  w  okresie  2012-2016, 

odwołujący  stwierdził,  że  przystępujący  nie  jest  zdolny  finansowo,  ekonomicznie  do 

dokonania tego typu transakcji.  

8. dokument pt. „Microsoft Partner Incentives, Enterprise Incentives Guide” October 1, 2015 

– September 30, 2016 przedstawiający  wyciąg z możliwych zwrotów/rabatów dla LSP  wraz  

z tłumaczeniem na język polski; wskazano umowę Microsoft – rabaty /zwroty; jest to umowa 

zawarta pomiędzy odwołującym a Microsoft na bazie, której odsprzedawca oferuje produkty 

zamawiającemu  w  zakresie  sprzedaży  konkretnych  produktów;  dowód  służy  potwierdzeniu 

możliwości  w  pozyskiwaniu  rabatów;  z  wierszy  dot.  opisów  produktów  wynika,  że  można 

uzyskać do 7,5% rabatów ze sprzedaży licencji w zakresie tych produktów – są to produkty 

chmurowe (5%)  oraz  posiadające  software  assurance  (2,5%);  7,5% jest to kwota  ok.  2  mln 

zł.  

Zamawiający,  uwzględniając  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  nie 

przedstawił swojej oceny wyjaśnień przystępującego. 

Izba  podzieliła  stanowisko  odwołującego  co  do  niewystarczającej  oceny  wyjaśnień 

przystępującego, 

w 

szczególności 

braku 

dowodów 

potwierdzających 

uzyskanie 

szczególnych  upustów,  inżynierii  finansowej  na  walucie  i  innych  elementów  wskazach  

w  wyjaśnieniach  utajnionych.  Uznała  zasadność  zarzutu  w  kontekście  argumentacji 

przedstawionej  przez  odwołującego  na  rozprawie  i  nakazała  zamawiającemu  dokonanie 

ponownej  czynności  badania  oferty  przystępującego  w  zakresie  ceny  (upustów),  

w  szczególności  upustu  65,12%  od  wartości  cen  sugerowanych  Producenta  w  kategorii 

usług stowarzyszonych w relacji do całkowitej ceny oferty.  

4.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

A.P.N. Promise S.A., ponieważ treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. 

Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3.  

Uzasadnienie zarzutu przedstawione w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania, nie wykazuje 

niezgodności treści oferty  z treścią SIWZ. Kwestia podwykonawstwa  została przedstawiona 

w  pkt  2  uzasadnienia  Izby.  Odwołujący  nie  wykazał  merytorycznej  niezgodności 

zobowiązania  przystępującego  wobec  wymagań  zamawiającego  przedstawionych  w  SIWZ, 

co do zakresu i sposobu wykonania zamówienia. 

Reasumując  powyższe,  Izba  uznając  jeden  z  zarzutów  za  zasadny,  uwzględniła 

odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 (naruszenie przepisów ustawy mające wpływ 

na wynik postępowania o udzielenia zamówienia) i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego 

wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  15 000  zł,  obciążyła  przystępującego  kwotą 

stanowiącą  równowartość  uiszczonego  wpisu,  zasądzając  ją  na  rzecz  odwołującego;  oraz 

obciążyła  przystępującego  kosztami  poniesionymi  przez  zamawiającego,  zasadzając  na 

rzecz  zamawiającego  kwotę  3 600  zł,  stanowiącą  wynagrodzenie  pełnomocnika,  na 

podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.  

                Przewodniczący: ………………………