KIO 1/16 WYROK dnia 26 stycznia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1/16 

WYROK 

z dnia 26 stycznia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Rams 

Członkowie:   

Małgorzata Rakowska 

Ewa Sikorska 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  stycznia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  stycznia  2016  r.  przez 

wykonawcę Foxytech sp. z o.o., z siedzibą w Świdnicy 

w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A., z siedzibą w Krakowie 

przy udziale wykonawcy Apator S.A., z siedzibą w Toruniu, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Foxytech  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w 

Ś

widnicy i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Foxytech sp. z o.o., z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od

wykonawcy  Foxytech  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Świdnicy  na  rzecz 

zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 

00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  i  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1/16 

UZASADNIENIE  

W  dniu  2  stycznia  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  Foxytech  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Świdnicy  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucają 

zamawiającemu TAURON Dystrybucja S.A. (dalej „Zamawiający”) naruszenie:  

W zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania:  

(i) 

art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 57 ust. 4 lit. h) 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. 

w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE  poprzez 

wykluczenie  Odwołującego  z  uwagi  na  złożone  przez  niego  nieprawdziwe 

informacje,  podczas  gdy  nie  zostały  spełnione  przesłanki  zastosowania  art.  24 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 

1  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców; 

(ii) 

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy oferta 

Odwołującego nie mogła zostać wykluczona; 

(iii) 

art.  26  ust.  3  w  związku  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  nie  wezwanie 

wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów,  które  podlegają  uzupełnieniu  w  trybie 

art. 26 ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych; 

(iv) 

ewentualnie  inne  naruszenia  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

wynikających bezpośrednio bądź pośrednio z treści uzasadnienia. 

W zakresie wyboru oferty wykonawcy Apator S.A. 

(v) 

art.  89  ust.  1  pkt.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  nie  odrzucenie  oferty  niezgodnej  z 

ustawą i treścią SIWZ; 

(vi) 

art. 2 pkt. 5 oraz art. 91 ustęp 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nie 

wybranie  najkorzystniejszej  oferty  z  uwagi  na  to,  że  wybrana  oferta  nie  spełnia 

wymogów SIWZ oraz ustawy; 

(vii) 

art.  24  ust  2  pkt  4  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  fakt,  iż  wykonawca  Apator  S.A.  nie 

wykazał  spełnienia  udziału  w  postępowaniu,  co  w  konsekwencji  prowadziło  do 

naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  w  ten  sposób,  że  przygotowanie  i 

przeprowadzenie  postępowania  spowodowało  naruszenie  zasady  nieuczciwej 

konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców; 

(viii) 

art.  26  ust.  3  w  związku  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, które nie podlegają 

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych; 

(ix) 

ewentualnie  inne  naruszenia  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

wynikających bezpośrednio bądź pośrednio z treści uzasadnienia. 

W uzasadnieniu podniesionych  zarzutów Odwołujący wskazał, że  w dniu  23 grudnia 2015r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  uczestniczących  w  przetargu  o  wyborze  oferty 

APATOR S.A. oraz wykluczeniu Odwołującego.  

Ad. I Wykluczenie Odwołującego 

W ocenie Odwołującego wykluczenie go z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego 

oferty jest bezzasadne z następujących przyczyn. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zwanej dalej „Pzp” 

lub  „ustawa  Pzp”,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawców, 

którzy  złożyli  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego postępowania. Cytowany przepis zawiera dwie przesłanki, a ich kumulatywne 

wystąpienie  powinno  skutkować  wykluczeniem  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  wykonawcy,  którego  dotyczą.  Do  przesłanek  wskazanych  przez  ustawodawcę 

należy zaliczyć fakt, iż wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje oraz okoliczność, iż 

informacje  te  mają  lub  mogą  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania. W  ocenie  Odwołującego 

interpretacja  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  powinna  być  związana  z  art.  57  ust.  4  lit.  h) 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, z którego wynika, że z udziału z 

postępowania  można  wykluczyć  każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego 

wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na 

mocy  dyrektywy  (brzemiennie  przepisu  w  całości  pokrywa  się  z  wcześniej  obowiązującą 

regulacją zawartą w art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 20004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie 

koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i 

usługi).  W  świetle  wskazanej  wykładni  prawa  regulacja  zawarta  w  art.  57  ust.  4  lit.  h) 

dyrektywy,  kładąca  nacisk  na  element  świadomego  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego 

przez  podanie  nieprawdziwych  informacji,  stanowi  wskazówkę  interpretacyjną  art.  24  ust.  2 

pkt  3  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Odwołującego  do  takiej  wykładni  przychylają  się  w  swoim 

orzecznictwie  sądy  okręgowe  zainspirowane  skargami  prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych na wyroki KIO. Ten sposób wykładni potwierdzają także przepisy art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp, które nakazują wystąpienie z żądaniem uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, 

jeżeli zawierają one błędy, oraz art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, który nakazuje poprawę omyłek w 

treści  oferty.  Powyższe  przepisy,  w  ocenie  Odwołującego,  prowadzą  do  konstatacji,  iż 

ustawodawca dopuszcza poprawienie złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli, w 

tym  w  zakresie  treści  oferty,  pomimo  że  mogły  one  przekazywać  informacje  niezgodne  z 

rzeczywistością. W  ocenie  Odwołującego  tak  przedstawiony  stan  prawny  implikuje tezę,  że 

podlega  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  tylko  taki  wykonawca,  który  umyślnie 

przekazuje  w  postępowaniu  nieprawdziwe  informacje,  a  zatem  działa  on  z  pełną 

ś

wiadomością  szkodliwego  skutku  swego  zachowania  i  celowo  do  niego  zmierza. 

Ustawodawca  dopuszcza  bowiem  uzupełnienie  prawidłowych  dokumentów  i  poprawienie 

oferty,  w  przypadku  gdy  przedstawione  informacje  nieprawdziwe  mają  charakter  błędu  lub 

omyłki  -  z  założenia  więc  działania  nieumyślnego  (tak:  J.E.  Nowicki  w:  Bazan  A.,  Nowicki 

J.E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, LEX 2015). 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  nieprawdziwe  informacje  to  takie,  które  nie  są  zgodne  ze 

stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. Mogą one być zawarte w oświadczeniach i 

dokumentach  składanych  przez  wykonawcę.  Ustawodawca  przewidział  w  dyspozycji 

wskazanego  przepisu,  iż  wykluczeniu  podlega  wykonawca,  który  złożył  nieprawdziwe 

informacje.  Jak  wskazuje  orzeczenie  KIO  z  dnia  30  maja  2014  r.(Sygn.  akt  KIO  967/14): 

„użycie zwrotu "złożyli nieprawdziwe informacje" w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

ś

wiadczy o działaniu intencjonalnym, a nie tylko o fakcie złożenia określonych informacji. W 

ocenie Odwołującego na gruncie przepisów ustawy Pzp ustawodawca wielokrotnie posługuje 

się zwrotem "złożyli", w tym wobec czynności złożenia ofert bądź wniosków o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu.  Złożenie  np.  oferty  jest  przejawem  określonej  woli,  w  tym 

przypadku nakierowanym na chęć uzyskania zamówienia. Skoro na tle przepisu art. 24 ust. 2 

pkt 5 ustawy Pzp in fine, posługującego się podobnie, jak przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp, zwrotem "złożyli", wskazuje się na cel, jakim jest zapobieżenie zmowom przetargowym 

(cenowym)  -  będących  przede  wszystkim  wynikiem  określonego  działania,  ponadto 

nacechowanego  elementami  podmiotowymi,  to  trudno  przyjąć  za  przekonujące,  iż  w 

przypadku  podania  nieprawdziwych  informacji  (normy  wynikającej  z  tego  samego  artykułu 

ustawy)  sytuacja  jest  odmienna  i  decydujące  znaczenie  ma  jedynie  fakt  zaistnienia 

nieprawdziwych  informacji  w  ofercie  danego  wykonawcy,  zaś  kwestia  działań,  czy  winy 

wykonawcy  pozostaje  irrelewantna  dla  sprawy”.  Wskazane  orzeczenie  potwierdza  także 

konieczność  interpretacji  przepisu  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  w  zgodzie  z 

dyrektywami  unijnymi.  Odwołujący  powołał  się  na  orzeczenie  KIO  z  dnia  14  maja  2014  r. 

Sygn. akt. KIO 859/14. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  wykazał  w  żadnym  dokumencie  winy  umyślnej 

wykonawcy, a faktu takiego nie można domniemywać. Odwołujący powołał się na orzeczenie 

Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z  7  stycznia  2009  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  433/08.  Odwołujący 

wskazał, że ramach przedmiotowego postępowaniu Wykonawca w dobrej wierze przedstawił 

list  referencyjny  wystawiony  na  rzecz  Holley  Metering  Ltd.  przez  Spółkę  Akcyjną  Państwa 

Republiki  Uzbekistanu  „UZBEKENEREGO”.  Jeżeli  ze  stanu  faktycznego  wynika,  że 

wykonawca  w  dniu  składania  ofert  działał  w  dobrej  wierze,  to  nie  sposób  uznać,  że  jego 

celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd (tak też: wyrok KIO z dnia 23 października 

2012 r., KIO 2196/12 oraz orzeczenie SO we Wrocławiu X Ga 296/08 z 30.10.2008 r., SO w 

Kielcach  VII  Ga  136/09z  10,11.2009  r.).  Odwołujący  wskazał,  że  złożył  sporny  dokument 

wraz  z  oświadczeniem  Spółki  Holley  Metering  Ltd.  o  udostępnieniu  wiedzy  oraz 

doświadczenia  tejże  spółki.  Dokument  ten  nie  budził  wątpliwości  Odwołującego,  który 

działając  w  zaufaniu  do  wspólnika  Odwołującego  przedłożył  go  wraz  ze  wskazanym 

oświadczeniem.  Złożenie  nieprawdziwej  informacji,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp  ze  skutkiem  w  postaci  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  to  czynność 

dokonana  przez  wykonawcę  w  sposób  zamierzony,  tj.  z  winy  umyślnej,  nie  zaś  w  wyniku 

błędu czy niedbalstwa (zob. wyrok KIO 552/14).  

Odwołujący  wskazał,  że  dopiero  w  trakcie  trwania  postępowania  Wykonawca  powziął 

wiadomość, iż dostawy, o których mowa w liście referencyjnym były co prawda wykonywane 

przez Holley Metering Ltd., ale z punktu widzenia prawnego przy pomocy spółki ELEKTRON 

XISOBLAGICH, której spółka Holley Metering Ltd. była ponadto udziałowcem. Nieznajomość 

prawa polskiego oraz tutejszych norm zwyczajowych sprawiła, iż Holley Metering Ltd. wraz z 

oświadczeniem  przedłożył  list  referencyjny  od  ostatecznego  odbiorcy  liczników 

produkowanych przez spółkę. Działaniu takiemu także nie można przypisać winy i działania 

w złej wierze, albowiem przedstawiciele spółki z pewnością mają na celu dobro utworzonej w 

Polsce  spółki  Odwołującego.  Ponadto  Odwołujący  wskazał,  iż  uważali  oni,  że  jedynie 

ostateczny  odbiorca  liczników  może  udzielić  referencji  wskazujących  na  jakość  oraz 

prawidłowość realizowanych dostaw.  

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  jest  zobowiązany  bezspornie  wykazać,  iż 

przedłożenie  nieprawdziwych  informacji,  jakie  znalazły  się  w  oświadczeniach  lub 

dokumentach  było  celowym  działaniem  wykonawcy.  Dlatego,  w  ocenie  Odwołującego,  nie 

sposób  przyznać  Zamawiającemu  rację,  iż  Odwołujący  podlegał  wykluczeniu  na  podstawie 

art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp.  Taka  decyzja  Zamawiającego  nie  może  ostać  się  w  obrocie 

prawnym, choćby z uwagi na stanowisko KIO zawarte w orzeczeniu z dnia 18 kwietnia 2011 

r.. w sprawie o sygn. akt. KIO 637/11.  

W  ocenie  Odwołującego  przedstawione  powyżej  okoliczności  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości  wskazują,  iż  Odwołującemu  nie  można  przypisać  winy  umyślnej  w  działaniu,  a 

podejmowane  przez  niego  czynności  celem  sanowania  niedokładnego  określenia  dostawcy 

w  liście  referencyjnym  należy  uznać  za  dowód  wskazujący  w  zupełności  na  jego  korzyść. 

Okoliczności  te  powinny  być  zgodnie  z  zasadą  in  dubio  pro  reo  interpretowane  na  korzyść 

Odwołującego.  Natomiast  kategorycznie  należy  stwierdzić,  iż  Zamawiający  naruszył  tą 

zasadę,  wskutek czego nie podołał on także ciężarowi dowodów  wskazanemu w art. 6 k.c. 

Nadto naruszona została wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp konieczność przeprowadzenia 

przez  zamawiającego  postępowania  z  zachowaniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji.  W  praktyce  oznacza  to,  iż  zamawiający 

zobowiązany  jest  wyjaśnić  wszelkie  wątpliwości  dotyczące  złożonych  wraz  z  ofertą 

dokumentów  w  zakresie  dotyczącym  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowania  oraz  ich  prawdziwości  i  ewentualnie  winy  wykonawcy  w  przypadku 

przedłożenia  nieprawdziwych  informacji.  Działania  podejmowane  przez  Zamawiającego  nie 

miały na celu wyjaśnienia istnienia winy Odwołującego w złożeniu informacji wskazanych w 

liście  referencyjnym  wystawionym  przez  Spółkę  Akcyjną  Państwa  Republiki  Uzbekistanu 

„UZBEKENEREGO”.  Odwołujący  wskazał,  że  w  kolejnych  wezwaniach  Zamawiający 

dochodził  jedynie  okoliczności  mających  uwydatnić  stosunek  prawny  łączący  podmiot 

wystawiający  list  referencyjny  oraz  Holley  Metering  Ltd.  Powyższe  jest  o  tyle  ważkie,  iż 

Zamawiający  działając  w  sposób  arbitralny  pozbawił  możliwości  naprawienia  błędu  przez 

Odwołującego.  Odwołujący  powiała  się  na  wyrok  o  sygn.  akt  IV  Ca  683/12,  niepubl., 

wydanym przez Sąd Okręgowy w Warszawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  wykazał  także  istnienia  drugiej  wymaganej 

przesłanki  wynikającej  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Dowód  zaistnienia  przesłanek 

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto 

ze  swojego  twierdzenia  wywodzi  skutek  prawny  w  postaci  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania  (art.  6  k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.).  Zamawiający  w  przesłanej  informacji  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty nie uzasadnił także zaistnienia drugiej przesłanki - faktu, iż 

nieprawdziwe  informacje  mają  lub  mogą  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  do  czego 

zgodnie  z  przepisami  był  zobowiązany.  Do  oceny  zachowania  Zamawiającego  należy 

wskazać,  iż  na  etapie  badania  ofert  przy  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp obowiązek udowodnienia, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające 

wpływ lub mogące mieć wpływ wynik prowadzonego postępowania, ciąży na zamawiającym. 

Sam  fakt  złożenia  informacji  nieprawdziwej  nie  może  stanowić  podstawy  do  uznania,  że 

okoliczność  ta  miała  lub  mogła  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Należy  zauważyć,  że 

ustawodawca  w  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  wyraźnie  nakazał  zamawiającym 

dokonywanie  w  każdym  przypadku  oceny,  czy  złożenie  informacji  miało  lub  mogło  mieć 

wpływ  na  wynik  postępowania.  Takiej  oceny  Zamawiający  w  oświadczeniu  nie  przedstawił, 

uniemożliwiając merytoryczne ustosunkowanie się przez Odwołującego. Odwołujący powołał 

się na wyrok KIO 2196/12 z dnia 23 października 2012 r. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  tylko  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  27.11.2015  r. 

przedstawił  referencje  pochodzące  od  ELEKTRON  XISOBLAGICH,  ale  także  przedłożył 

referencje świadczące o tym, iż spółka Holley Metering Ltd. spełnia wymogi SIWZ w zakresie 

posiadanej wiedzy i doświadczenia przedkładając dodatkowo List referencyjny Spółki Holley 

Group  Electric  (Thailand)  Co.,  Ltd.  z  dnia  7  lipca  2015  r.  Działanie  takie  zostało  w 

orzecznictwie  sądów  okręgowych  uznane  za  dopuszczalne.  Odwołujący  powołała  się  na 

wyrok z 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt: VI Ga 134/12) Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  uwzględniając  dotychczasowe  orzecznictwo  sądów  okręgowych 

należy stwierdzić, że jedynie działanie wykonawcy z winy umyślnej, prowadzące do złożenia 

nieprawdziwych  informacji  mających  lub  mogących  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania, może skutkować zastosowaniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący 

podkreślił,  że  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  dopuszczalne  jest  uzupełnianie  nie 

tylko  dokumentów  niezłożonych  lub  wadliwych,  ale  także  dokumentów  zawierających 

informację  nieprawdziwą  (złożoną  jednak  z  winy  nieumyślnej).  W  niniejszym  postępowaniu 

Zamawiający  nie 

wezwał  Odwołującego  do  przedłożenia  nowych  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  przez  jego  ofertę  wymogów  SIWZ.  Aczkolwiek  należy 

zauważyć,  iż  Zamawiający  dysponował  już  w  dokumentacji  przetargowej  wystarczającymi 

dokumentami  pozwalającymi  na  ocenę  zgodności  oferty  Odwołującego  z  SIWZ  (referencje 

udzielone  przez  ELEKTRON  XISOBLAGICH  oraz  List  referencyjny  Spółki  Holley  Group 

Electric  (Thailand)  Co.,  Ltd.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO  2723/10  oraz  KIO 

Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  nie  odniósł  się  w  żaden  sposób  do  przedłożonych 

dokumentów, do czego był zobligowany. Przedłożenie wskazanych powyżej dokumentów na 

wezwanie Zamawiającego z dnia 27.11.2015 r. stanowi także asumpt do potwierdzenia tezy, 

iż także druga przesłanka zawarta  w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie została spełniona, 

bowiem  mając  na  uwadze  powyżej  przytoczone  orzecznictwo  sądów  oraz  KIO  nie  sposób 

uznać,  iż  nieprawdziwe  informacje  miały  lub  mogły  mice  wpływ  na  postępowanie.  Każdy 

przekazany Zamawiającemu przez wykonawcę dokument, poza lub ponad wezwanie należy 

oceniać  indywidualnie,  biorąc  pod  uwagę  zarówno  zakres  wezwania  lub  jego  brak,  zakres 

przesłanych dokumentów oraz fakt, czy w sytuacji ponownego wezwania wykonawca będzie 

miał  możliwość  ponownego  przesłania  dokumentu  w  żądanej  formie(  tak:  KIO  w  wyroku  z 

dnia  i8  lutego  2015r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  213/15).  Izba  w  przytoczonym  orzeczeniu 

wskazała, że: „dokumenty lub oświadczenia o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp winny być 

uzupełniane tylko po uprzednim wezwaniu przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust,3 Pzp. 

Natomiast  przesłane  ewentualnie  Zamawiającemu  przez  wykonawcę  bez  wezwania 

dokumenty  winny  być  ocenione  przez,  pryzmat  zasady  z  art.  26  ust.3  Pzp,  treści  samego 

wezwania, a także ww. uwarunkowań". 

W  ocenie  Odwołującego  za  niedopuszczalne  jest  takie  bezrefleksyjne  wykluczenie 

Odwołującego  z  postępowania  w  sytuacji,  gdy  ten  samodzielnie  przesyła  Zamawiającemu 

dokumenty  potwierdzające  wymagania  wynikające  z  SIWZ.  W  ocenie  Odwołującego 

Zamawiający dokonał tylko pozornie wnikliwej czynności ponownego badania ofert będąc w 

dalszym ciągu ukierunkowanym na uprzedni wybór wykonawcy Apator S.A. Zamawiający nic 

wskazując  przyczyn,  dla  których  nie  rozpatrzył  przesłanych  dokumentów  nie  tylko  naruszył 

wskazaną powyżej normę prawa zamówień publicznych, ale także elementarne zasady tego 

prawa,  a  mianowicie  zasadę  jawności  i  przejrzystości  postępowania.  Należy  mieć  na 

względzie, iż tym samym uniemożliwił merytoryczne odniesienie się Odwołującego do takiej 

decyzji Zamawiającego oraz skłoni! Odwołującego do złożenia niniejszego odwołania celem 

obrony swoich praw. 

W ocenie Odwołującego skoro brak jest podstaw do odrzucenia oferty w trybie art. 24 ust. 2 

pkt  3  Pzp  to  obowiązkiem  Zamawiającego  było  wezwanie  Odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu podjęcie takiej 

czynności. Podczas całego przetargu Zamawiający nie wezwał do uzupełnienie w tym trybie 

Odwołującego,  a  w  stosunku  do  innego  wykonawcy  stosował  ten  przepis  mimo  braku 

podstaw  do  takiego  działania.  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  jeżeli  już  próbował 

stosować wobec Odwołującego art. 26 ust. 3, to w sposób niezgodny ż prawem w celu jego 

wykluczenia  co  zostało  potwierdzone  wyrokiem  Krajowej  Izby  Wykonawczej.  Stanowi  to 

rażące naruszenie równego traktowania wykonawców w przetargu o wykonanie zamówienia 

publicznego. 

W  zakresie  niezgodności  oferty  wykonawcy  Apator  z  SIWZ  oraz  ustawą  Pzp  Odwołujący 

wskazał na następujące niezgodności:  

1.  Plomby na próbce (wzorcu licznika) niezgodne z załączonym Certyfikatem MlD B 

Zgodnie z certyfikatem MID  B - Aneks opisowy  do Certyfikatu Badań Typu SK-043 Ml-003 

Rew.  1,    rys.  15  sir.  153  oferty  oraz  opis  tego  rysunku  w  punkcie  6  str. 159  oferty  -  licznik      

zabezpieczony jest dwoma plombami producenta. Tymczasem załączone przez Wykonawcę 

wzory  liczników  zawierają 4 plomby -- dwie zaciskane i dwie naklejane co jest niezgodne z 

certyfikatem MID. 

2.  Brak  wymaganych  załączników  do  certyfikatu  MID  B  Zamawiający  wymagał  w  tym 

zakresie: 

Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania Wykonawca załączy do oferty: 3.3.2.1 

SIWZ  -  kserokopię  Certyfikatu  zgodności  z  wymaganiami  zasadniczymi  (MID)  wraz  z 

załącznikami  wydanego  przez  uprawnioną  jednostkę  notyfikującą  zgodnie  z  Dyrektywa. 

2004/22/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  Unii  Europejskiej  z  dnia  31.03.2004  roku  w 

sprawie urządzeń pomiarowych (Dz. U- UE L. 04, nr 135, poz. 1 z póżn. zm.) oraz zgodnie z 

pkt  3.3.1.6.  kserokopię  Certyfikatu  zgodności  z  wymaganiami  zasadniczymi  (MID)  wraz  z 

załącznikami  wydanego  przez  uprawnioną  jednostkę  notyfikującą  zgodnie  z  Dyrektywą 

2004/22/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  Unii  Europejskiej  z  dnia  31.03.2004  roku  w 

sprawie urządzeń pomiarowych (Dz. U. UE L. 04, nr 135, poz. 1 z póżn. zm,), 

W ocenie Odwołującego w załączonej przez wykonawcę Apator dokumentacji MID B brakuje 

wymaganych załączników potwierdzających badanie liczników, których lista znajduje się w p. 

7  Aneksu  opisowego  do  Certyfikatu  EC  Badań Typu  SK-043  MI-003  Rew.  1.  (str.159  i  160 

oferty)  a  w  szczególności  nie  dostarczono  następujących  raportów/badań  stanowiących 

integralną cześć certyfikatu: 

a) 

Raport  z  ewaluacji  nr  046/1432/14  MI-003  z  10/09/2014  wydany  przez  SLM  NB 

1432 (str. 159 oferty); 

b) 

Raport  z  badań  nr  2014/M1-003/B  056/SW  15  z  14/08/2014  wydany  przez  SLM 

NB 1432 (str. 160 oferty) 

3.  Dodatkowo z analizy Certyfikatu MID z dn. 11 września 2014 r. załączonego do oferty 

wystawionego  na  licznik  CORAX  1:  „Certyfikat  numer  SK  12  -  043  MI-003  Rev.1” 

nasuwają się następujące wnioski: 

• 

w  certyfikacie  zamieszony  jest  „Aneks  opisowy  do  Certyfikatu  EC  Badań  Typu  SK-

043 MI-003 Rew. 1; 

• 

punkcie  8  Aneksu  znajduje  się  wykaz  „Dokumentacji  zastosowanej  do  oceny"  gdzie 

występują certyfikaty, protokoły z badań oraz inne dokumenty z badań liczników typu 

EA5, 12EA52grn oraz EA52. 

W ocenie Odwołującego to zasadniczo inne typy liczników niż  oferowany  w  postępowaniu   

CORAX 1. 

Przykładowe pozycje: 

• 

„Certyfikat  EC  Badań  Typu  nr  SK  09-004  Ml-003  rew.  0  i  dodatek  2  dla  licznika 

energii  elektrycznej  czynnej  LA5  wyprodukowany  przez  PAFAL,      wydany      przez   

Organ Certyfikujący 1432”, data wydania 21.01.2010; 

• 

EA5  –  zał  1    -metrologia.xls"  -  ,,charakterystyki  metrologiczne  licznika  LA5; 

„Sprawozdanie  –  LL  –  25  –  08  -  12EA52grn.doc”;  -,,Sprawozdanie  z  badań  nr 

25/LL/2008" z 07.11.2008; 

• 

„Sprawozdanie  z  badań  nr  04/LL/2008"  dla  NEO12  i  EA52  z  26.05.2009  wydane 

przez IEL Warszawa. 

Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do Apator w 

dniu  08.09.2015  r.  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  o  przedstawienie  następujących 

dokumentów,  tj.  naklejki  do  umieszczenia  na  opakowaniu  dostarczonego  wraz  z  ofertą 

licznika.  Odwołujący  wskazał,  iż  dokumenty,  co  do  których  przedłożenia  został  wezwany 

podmiot  nie  podlegają  uzupełnieniu  w  tym  trybie,  a  co  za  tym  idzie  ich  brak  powinien 

skutkować  odrzuceniem  oferty  Apator  bowiem  w  takim  stanie  rzeczy  oferta  przedłożona 

przez  tego  wykonawcę  była  niezgodna  z  siwz.  W  ocenie  Odwołującego  zgodnie  z 

utrwalonym  dotychczas  orzecznictwem  KIO,  co  do  zasady,  nie  podlegają  uzupełnieniu: 

formularz  ofertowy,  kosztorys  cenowy,  harmonogram,  metodologia,  opis  realizacji 

zamówienia,  zestawienie  parametrów  technicznych  urządzenia,  dokumenty  gwarancyjne, 

oświadczenia producenta co do zapewnienia serwisu gwarancyjnego, wniosek wykonawcy o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Podobnie  nie  można  uzupełniać  dokumentów 

składających się na ofertę. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, wezwanie Apator S.A. 

do przedłożenia dokumentów, które w żaden sposób nie mogły być uzupełnione w trybie art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp.,  w  kontekście  okoliczności,  iż  Odwołujący  nie  został  wezwany  do 

uzupełnienia dokumentów, a jedynie do złożenia wyjaśnień, implikuje fakt naruszenia przez 

Zamawiającego  podstawowej  zasady  prawa  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  uczciwej 

konkurencji.  Jednocześnie  zwracamy  uwagę,  że  nie  było  nawet  podstawy  do  wezwania  o 

uzupełnienie  naklejki,  gdyż  w  SIWZ  nie  było  takiego  wymagania.  Dodatkowo  uzupełnienie 

oferty  o  naklejkę  nie  powoduje,  że  dostarczone  wraz  z  ofertą  opakowanie  jest  zgodne  z 

SIWZ. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  w  postępowaniu  Apator  złożył  Certyfikat  Oceny  Systemu 

Jakości (MODUŁ D) Nr JN1444-QS/1/2012 - wydanie nr 8 z dnia 27.08.2015 r. wystawiony 

przez Jednostkę Notyfikowana nr 1444 - Okręgowy Urząd Miar w Katowicach. W certyfikacie 

użyto  sformułowania:  „Zakres  niniejszej  certyfikacji  dotyczy  następujących  przyrządów 

pomiarowych,  zgodnych  z  typem  opisanym  w  certyfikacie  badania  typu  WE"  i  w  wierszu  6 

tabeli wpisano Licznik energii elektrycznej typu CORAX 1... z certyfikatem badania typu WE 

nr  SK  12-043  Ml-003  rev.  1.  W  załączeniu  do  certyfikatu  Apator  załączył  odpowiedni 

Certyfikat badania typu WE dla licznika CORAX 1 nr WL nr SK 12-043 Ml-003 rev.  1. 

Odwołujący wskazał, że w dniu 14 września 2015 roku Okręgowy Urząd Miar w Katowicach 

wystawił Certyfikat Oceny Systemu Jakości (MODUŁ D) Nr JN1444-QS/I/2012 - wydanie nr 

9,  który  zastąpił  dotychczasowy  certyfikat  -  wydanie  nr  8. W  nowym  wydaniu  certyfikatu,  w 

wierszu 6 tabeli dla licznika CORAX 1 podano inny numer certyfikatu WE: SK 12-043 Ml-003   

rev. 2, który   zastępuje   poprzedni   certyfikat   SK   12-043   Ml-003   rev.1. A zatem, w 

ocenie  Odwołującego  po  zmianie  certyfikatu  MID  D,  Apator  nie  może  oferować  licznika  z 

nieaktualnym  certyfikatem  badania  typu  WE  a  oferta  złożona  w  TDSA  jest  w  tym  zakresie 

nieaktualna oraz niezgodna z wymaganiami SIWZ. 

W    ocenie  Odwołującego  po  uzyskaniu  nowego  Certyfikatu  MID  D  wystawionego  na 

podstawie  nowego  certyfikatu  badania  typu  WE,  Apator  nie  może  już  produkować  i 

dostarczać  liczników  CORAX  1  oferowanych  w  niniejszym  postępowaniu  gdyż  zostały  one 

zastąpione innym typem liczników. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba  postanowiła  dopuścić  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty:  (i) 

specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu z 

dnia  20  czerwca  2015  r.  na  okoliczność  ustalenia  przedmiotu  zamówienia  oraz  warunków 

udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia 

przebiegu  postępowania;  (iii)  ofertę  Odwołującego  oraz  wykonawcy  Apator  na  okoliczność 

ustalenia ich treści; (iv) tłumaczenie pisma z dnia 21 października 2015 r. nr 52 – 7 – 1947, 

tłumaczenie pisma z dnia 18 listopada 2015 r. nr AJ/SE/11/2015/002723/DDA, tłumaczenie 

pisma  z  dnia  20  listopada  2015  r.  nr  52-7-2187,  wezwanie  Zamawiającego  skierowane  do 

Odwołującego  w  dniach  27  listopada  2015  r.,  11  grudnia  2015  r.    oraz  odpowiedź 

Odwołującego  z  dnia  1  grudnia  2015  r.,  16  grudnia  2015  r.    -  na  okoliczność  wyjaśnienia 

treści referencji z dnia 26 listopada 2014 r. złożonej przez Odwołującego, treści wezwań oraz 

złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień;  (v)  tłumaczenie  pisma  Slovenska  Legalna 

Metrologia z dnia 15 stycznia 2016 r. oraz pismo Okręgowego Urzędu Miar w Katowicach z 

dnia  8  stycznia  wraz  z  zapytaniem  wykonawcy  Apator  z  dnia  7  stycznia  2015  r.  na 

okoliczność  ustalenia  dopuszczalnego  sposobu  zabezpieczenia  zaoferowanego  przez 

wykonawcę  Apator  licznika;  (vi)  załączniki  do  pisma  procesowego  Odwołującego  z  dnia  25 

stycznia  2015  r.  tj.  pismo  Odwołującego  z  dnia  9  listopada  2015  r.  oraz  tłumaczenie 

odpowiedzi  spółki  UZBENENERGO  z  dnia  9  listopada  2015  r.,  tłumaczenie  oświadczenie 

spółki Holley Metering Ltd z dnia 1 grudnia 2015 r. na okoliczność wykazania prawidłowości 

referencji  z  dnia  26  listopada  2014  r.  (vii)  informacje  internetowe  na  temat  spółki  Elektron 

XISOBLAGICH na okoliczność ustalenia zakresu działalności tego podmiotu oraz związku ze 

spółką  Holley  Metering  Ltd.;  (viii)  wyciąg  z  dokumentacji  technicznej  da  licznika  Corax  –  1 

zaoferowanego  przez  wykonawcę  Apator  na  okoliczność  ustalenia  dopuszczalnych 

sposobów zabezpieczenia.  

Na  podstawie  powyższych  dokumentów  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  pn.  Dostawa  statycznych 

bezpośrednich 1 – fazowych i 3 – fazowych liczników energii elektrycznej.  

Zgodnie  z  pkt  2.2.2  SIWZ  zamówienie  zostało  podzielone  na  2  zadania.  Zadanie  1 

obejmowało dostawę liczników 1 – fazowych, zaś zadanie 2 liczników 3 – fazowych.  

W  Rozdziale  3  SIWZ  Zamawiający  zawarł  warunki  udziału  w  postępowaniu.  W  pkt  3.1.1.2 

SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawca  musi 

wykazać,  że  wykonał,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  i  ciągłych  –  wykonuje  – 

dostawy bezpośrednich statycznych liczników energii elektrycznej, w okresie ostatnich trzech 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  określając  wymaganą  ilość  liczników  1  – 

fazowych  i  3  –  fazowych.  Z  kolei  w  pkt  3.2.1.1.2  Zamawiający  wymagał  przedłożenia 

dowodów,  że  dostawy  na  które  wykonawca  się  powołuje  zostały  wykonane  należycie  tj. 

odpowiednich poświadczeń.  

Izba  ustaliła,  że  w  pkt  3.3  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  aby  oferowane  liczniki  spełniały 

wymagania  zwarte  w  załączniku  nr  12  (Opis  Przedmiotu  Zamówienia  –  dalej  „OPZ”)  (dla 

zadania  nr  1).  Na  potwierdzenie  wymagań,  Zamawiający  wymagał  przedłożenia  wraz  z 

ofertą  jednego  egzemplarza  (próbkę)  oferowanego  licznika  zgodnie  z  OPZ  zwartym  w 

Załączniku nr 12 (zadanie nr 1) wraz z oświadczeniem wykonawcy dotyczącym oferowanych 

liczników o spełnieniu stawianych wymagań. Ponadto Zamawiający wskazał, że dostarczone 

próbki zostaną poddane badaniom technicznym przez Zamawiającego w celu potwierdzenia 

stawianych wymagań. Wraz z próbką licznika wykonawca, zgodnie z pkt 3.3.1.6 oraz 3.3.1.7 

był zobowiązany przedłożyć kserokopię Certyfikatu zgodności z wymaganiami zasadniczymi 

(MID)  wraz  z  załącznikami  wydany  przez  uprawnioną  jednostkę  notyfikującą  zgodnie  z 

Dyrektywą 2004/22/WE Parlamentu i Rady Unii Europejskiej z dnia 31.03.2004 r. w sprawie 

urządzeń  pomiarowych  oraz  protokół  z  badania  poboru  mocy  liczników,  wykonany 

niezależne od wykonawcy laboratorium.  

W załączniku nr 12 Zamawiający zawarł OPZ dla zadania nr 1. Zamawiający wymagał m.in. 

w  pkt  4,  aby  liczniki  posiadały  plomby,  na  które  są  nałożone  cechy  zabezpieczające,  które 

muszą  być  wykonane  z  tworzywa  sztucznego  (lub  hologramowe).  Przez  pojęcie  plomb 

rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W pkt 11 Zamawiający 

wskazał, że liczniki muszą posiadać w widocznym miejscu na tabliczce znamionowej licznika 

oraz  na  opakowaniu  indywidualny  kod  paskowy  w  formacie  Code  128B  zawierający 

wyłącznie numer fabryczny licznika (kod paskowy w formacie CODE 128B wraz z numerem 

ma być widoczny bez konieczności wypakowywania licznika z opakowania indywidualnego).  

W  pkt  3.6  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i 

doświadczeniu  innych  podmiotów,  ich  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do 

wykonania  zamówienia,  zdolnościach  finansowych  i  ekonomicznych.  W  takiej  sytuacji 

wykonawca musi udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował takimi zasadom.  

W pkt 4.5 SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert – cena – 95%; walory techniczne – 

5%.  Zgodnie  z  informacja  zawartą  w  protokołem  postępowania  przetargowego  termin 

składania ofert upływał w dniu 29 lipca 2015 r.  

Izba ustaliła, że pismem z dnia 27 listopada 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do 

złożenia  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  jaki  podmiot  był  dostawcą  liczników 

wskazanych  w  treści  referencji  datowanej  26  listopada  2014  r.  wystawionej  przez  spółkę 

UZBEKENERGO. Pismem z dnia 1 grudnia Odwołujący zwrócił się o wydłużenie terminu do 

złożenia  wyjaśnień.  Odwołujący  przedłożył  również  nowe  referencje  na  potwierdzenie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Pismem z 

dnia 11 grudnia 2015 r. Zamawiający wyznaczył ostateczny termin na złożenie wyjaśnień na 

dzień  18  grudnia  2015  r.  Pismem  z  dnia  16  grudnia  2015  r.  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia 

wskazując  m.in.  że  spółka  Holley  Metering  Ltd  oraz  UZBEKENERGO  utworzyły  spółkę 

Elektron, w ramach której były dokonywane dostawy liczników, które wyprodukowała spółka 

Holley  Metering  Ltd.  Odwołujący  wskazał,  że  przedłożony  list  referencyjny  potwierdza 

zarówno wykonanie dostaw jak i prawidłowość dostarczonych liczników.  

Izba  ustaliła  również,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  8  września  2015  r.  zwrócił  się  do 

wykonawcy Apator w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o przedstawienie prawidłowej naklejki 

na  opakowaniu  dostarczonym  wraz  z  ofertą  uczniów.  Pismem  z  dnia  10  września  2015  r. 

wykonawca Apator złożył odpowiednią naklejkę.  

W  dniu  22  stycznia  2015  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o 

oddalenie  w  całości  podniesionych  zarzutów.  Odwołujący  złożył  na  posiedzenie  z  udziałem 

stron pisma procesowe, wnosząc o uwzględnienie odwołania.  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  został  uiszczony  Izba 

postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania na rozprawie.  

Izba zważyła co następuje: 

Zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  Odwołującemu  przysługuje  legitymacja 

do wniesienia  odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  W  ocenie 

Izby  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż  podniósł  w 

odwołaniu  niezasadne  wykluczenie  go  z  postępowania  oraz  zaniechanie  odrzucenia 

wybranej  oferty  i  wykazał  tym  samym,  że  może  ponieść  szkodę  w związku  z zarzucanymi 

Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób 

możliwości  uzyskania  odpłatnego  zamówienia  publicznego,  na  co  mógłby  w  przeciwnym 

razie liczyć. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

W  ocenie  Izby  powyższy  zarzut  nie  potwierdził  się.  Zamawiający  zasadnie  wykluczył 

Odwołującego z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji. Norma prawna 

wyrażona  w  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  nakazuje  Zamawiającemu  bezwzględne 

wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, jeśli w toku 

postępowania złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na 

wynik prowadzonego postępowania. 

Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 

pkt  3  ustawy  Pzp  muszą  zostać  spełnione  łącznie  następujące  przesłanki:  (i)  musi  dojść  w 

toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  do  złożenia  nieprawdziwych 

informacji  przez  wykonawcę  w  rozumieniu  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp;  oraz  (ii)  złożenie 

nieprawdziwych  informacji  musi  mieć  wpływ  lub  może  mieć  wpływ  na  wynik  tego 

postępowania.  Weryfikacji  więc  podlegają  okoliczności  faktyczne  zawarte  w  dokumentacji 

ofertowej danego wykonawcy. Weryfikacja to następuje w kategoriach prawda – nieprawda. 

Wskazać tu należy na orzeczenie Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 

kwietnia  2002  r.  (sygn.  akt  II  CKN  1095/99;  opubl.  Orzecznictwo  Sądu  Najwyższego  Izba 

Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42), w którym Sąd Najwyższy wskazał m.in. „Pojęcia „prawda”, 

„prawdziwy”,  bądź  ich  zaprzeczenia  występują  w  Prawie  prasowym  w  art.  6  ust.  1,  art.  12 

ust.  1  pkt  1,  art.  31  pkt  1  i  art.  41,  a  także  wielokrotnie  w  innych  aktach  normatywnych,  a 

wśród  nich  w  kodeksie  cywilnym  (np.  art.  780  §  1,  art.  834,  815  §  3),  w  kodeksie 

postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, 

art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 

i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i 

art.  190  §  1).  We  wszystkich  tych  przypadkach  pojęcie  „prawda”  rozumiane  jest  tak,  jak  w 

języku  potocznym,  a  więc  jako  zgodność  (adekwatność)  myśli  (wypowiedzi  –  w  znaczeniu 

logicznym)  z  rzeczywistością  (z  „faktami”  i  „danymi”).  Odpowiada  to  –  na  gruncie 

filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości 

jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.   

Wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinna być dokonywa przy uwzględnieniu treści 

art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 

2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na roboty 

budowlane,  dostawy  i  usługi  (Dz.  U.  UE  L  z  30  kwietnia  2004  r.;  dalej:  „dyrektywa 

2004/18/WE” lub „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu 

można  wykluczyć  każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd 

w zakresie  przekazania  lub  nieprzekazania  informacji.  Przywołana  regulacja,  w 

przeciwieństwie do literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołuje się wprost 

do winy wykonawcy, który to wykonawca przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie 

wprowadził  w błąd zamawiającego. Z tym że podkreślić należy, że ustawodawca europejski 

nie  zawęża  winy  wykonawcy  wyłącznie  do  winy  umyślnej  (zamiaru  bezpośredniego  i 

ewentualnego).  Nie  ma  zatem  podstaw,  aby  wyłączać  spod  zakresu  zastosowania  tej 

podstawy  wykluczenia  przypadków  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  nieprawdziwymi 

informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa wykonawcy. 

Izba wzięła pod uwagę stanowisko jakie zajął Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 

2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, 

Flying  Group  Lux  SA  z  siedzibą  w  Luksemburgu,  Flying  Service  NV  z  siedzibą  w Deurne 

przeciwko  Komisji  Europejskiej.    Komisja  Europejska  w  prowadzonym  na  postawie 

rozporządzenia  Rady  (WE,  Euratom)  nr  1605/2002  z  dnia  25  czerwca  2002  r.  w sprawie 

rozporządzenia  finansowego  mającego  zastosowanie  do  budżetu  ogólnego  Wspólnot 

Europejskich  (Dz.  U.  L  248,  s.  1;  z  późn.  zm)  wykluczyła  tych  wykonawców    na  podstawie 

94 lit.  b  tego  rozporządzenia.  Przepis  ten  stanowi,  że  nie  udziela  się  zamówienia 

kandydatom,  którzy  w  związku  z  procedurą  udzielania  zamówień  są  winni  złożenia 

nieprawdziwych  oświadczeń  przy  dostarczaniu  informacji  wymaganych  przez  instytucję 

zamawiającą  w  celu  dopuszczenia  do  udziału  w  procedurze  udzielania  zamówień  lub  nie 

dostarczyli  tych  informacji.  Sąd  stwierdził,  że  w  przypadku,  gdy,  tak  jak  w  rozstrzyganej 

sprawie,  wykryte  zostaje  przekazanie  nieprawdziwych  danych,  Komisja  nie  ma  innego 

wyboru  niż  zastosowanie  powyższego  przepisu,  gdyż  pojęcie  „nieprawdziwe  oświadczenia” 

odnosi  się  zarówno  do  oświadczeń  umyślnie  wprowadzających  w  błąd  jak  i  tych,  które  są 

błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma 

potrzeby  przeprowadzania  analizy  uzasadnienia  tej  nieprawdziwości.  (…)  Wobec  złożenia 

nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny czy 

też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 

94 lit. b) rozporządzenia finansowego… (por. pkt 75 i 119 wyroku). 

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby,  co  prawda,  powyższy  wyrok  dotyczył  stosowania 

przepisu  aktu  prawnego  stosowanego  przez  Komisję  Europejską  przy  udzielaniu  zamówień 

publicznych,  jednak treść  przepisu  art.  94  lit.  b rozporządzenia  finansowego,  tak jak  art.  45 

ust.  2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE,  odwołuje  się  do  winy  wykonawcy  (kandydata) 

składającego  nierzetelne  informacje,  bez  wskazywania  na  postać  tej  winy.  Wydaje  się,  że 

wina, o której mowa w oby tych przepisach dotyczących analogicznej podstawy wykluczenia 

wykonawcy z postępowania, powinna być interpretowana w taki sam sposób.  

Reasumując,  dla  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

konieczne  jest  stwierdzenie,  że:  po  pierwsze  –  wykonawca  ten  złożył  nieprawdziwe 

informacje,  po  drugie  –  stanowiło  to  poważne  wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego,  gdyż 

informacje  te  miały  wpływ  lub  mogły  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania, 

po trzecie  –  wykonawca  działał  z  zamiarem  podania  nieprawdziwych  informacji  w  celu 

wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa (tak też w 

wyroku KIO z 11.02.2015, sygn. akt: 177/15, wyrok KIO z 23.07.2015, sygn. akt: 1425/15). 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie winy umyślnej wykonawcy 

jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, 

które  potwierdzałyby  zamiar  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  czyli  że  wykonawca 

wyobrażał  sobie  taki  skutek  i  tego  chciał,  ewentualnie  na  to  się  godził.    Uzyskanie  takich 

dowodów,  czy  to  przez  prowadzącego  postępowanie,  czy  też  przez  konkurenta  jest  mało 

prawdopodobne,  gdyż  wymaga  dostępu  do  wewnętrznych  dokumentów  wykonawcy, 

ewentualnie  uzyskania  zeznań  świadków.  Takie  podejście  ograniczałoby  znacząco 

zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co w ocenie Izby nie było celem ustawodawcy. 

Celem  bowiem  przepisu  jest  ochrona  zamawiającego  przed  nieuczciwym  jak  również 

nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu 

winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, 

które  otrzymał  od  osób  trzecich.  Skoro  wykonawca  -  Odwołujący  samodzielnie  nie  jest  w 

stanie spełnić wymagań zamawiającego, aby wziąć udział w postępowaniu i decyduje się na 

skorzystanie  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  to  oczywistym  jest,  że  musi  zweryfikować  co 

zostaje  mu  oddane  do  dyspozycji  i  czy  rzeczywiście  podmiot  udostępniający  ma  prawo  do 

przekazania  określonych  zasobów,  a tym  samym  czy  informacje  zawarte w  treści referencji 

są informacjami prawdziwymi.  

Dalej  wskazać  należy,  że  wykazanie  wykonawcy  niedbalstwa  czyli  niedołożenia  należytej 

staranności  przy  podawaniu  zamawiającemu  wprowadzających  w  błąd  informacji  należy 

mieć  na  uwadze  art.  355  §  1  kc,  zgodnie  z  którym  dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności 

ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju  (należyta  staranność).  Przypisanie 

określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione tylko  wtedy, gdy  osoba ta  zachowała  się  w 

określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej 

staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV 

CK  151/03).  Przy  czym  wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny  i 

abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a 

jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się  wyegzekwować  w  świetle  ogólnego 

doświadczenia  życiowego  oraz  konkretnych  okoliczności  (por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu 

Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do 

profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą 

staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa 

się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego  profesjonalistę 

należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

publicznego.  Należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa 

ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w 

nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.      

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  analizowany  stan  faktyczny,  to  wskazać  należy,  że 

bezspornym  pomiędzy  stronami  było  to,  że  Odwołujący  posłużył  się  dokumentem,  który 

zawierał informacje niezgodne z prawdą. Okoliczność tę potwierdził sam Odwołujący w treści 

odwołania  oraz  podczas  rozprawy.  Przedłożona  Zamawiającemu  referencja  z  dnia  26 

listopada  2014  r.  od  spółki  UZBEKENERGO  state  joint  company  wskazuje  bowiem,  że 

określone dostawy zostały  wykonane przez spółkę Holley  Metering Ltd (dalej „Holley”) – tj. 

podmiot  trzeci  udostępniający  Odwołującemu  swoje  zasoby  w  postaci  wiedzy  i 

doświadczenia,  podczas  gdy  dostawy  te  były  zrealizowane  przez  inny  podmiot  tj.  spółkę 

ELEKTRON  XISOBLAGICH  sp.  z  o.o.  (dalej  „Elektron”).  Izba  uznała,  że  powyższe 

informacje  zostały  przekazane  Zamawiającemu  w  wyniku  niedochowania  przez 

Odwołującego  należytej  staranności  w  procesie  weryfikacji  treści  spornej  referencji.  Co 

więcej  Odwołujący  w  składanych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach  nie  wykazał  podjęcia 

jakichkolwiek kroków mających na celu ustalenie kto był wykonawcą spornych dostaw przed 

złożeniem oferty.  

Podkreślić  należy,  że  pojęcie  należytej  staranności  implikuje  element  działania, 

podejmowania  pewnych  czynności,  jakich  można  się  spodziewać  od  uczestnika  obrotu 

profesjonalnego.  W  kontekście  analizowanej  sprawy  ma  to  istotne  znaczenie,  gdyż  spółka 

Holley  miała  udostępnić  Odwołującemu  swoją  wiedzę  i  doświadczenie,  a  w  konsekwencji 

również  referencje  potwierdzające  należyte  wykonanie  dostaw.  Aby  to  uczynić  w  realny 

sposób  za  konieczne  należałoby  uznać  ustalenie  przed  złożeniem  oferty  pomiędzy 

podmiotem  udostępniającym  potencjał,  a  jego  odbiorcą  jaką  wiedzę  i  doświadczenia 

posiada, gdzie została ona zdobyta i w jaki sposób zostanie ona przekazana drugiej stronie. 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  żadna  z  powyższych  czynności  nie  zostały  podjęta 

przez Odwołującego, co skutkowało m.in. podaniem przez niego nieprawdziwych informacji. 

Gdyby  bowiem  Odwołujący,  działając  z  należytą  starannością,  ustalił  ze  spółką  Holley 

okoliczności  dokonanej  dostawy  i  sposób  przekazania  doświadczenia  przed  złożeniem 

oferty,  to  nie  ulega  wątpliwości,  że  uzyskałby  informacje  o  tym,  kto  był  rzeczywistym 

wykonawcą  dostaw  wskazanych  w  treści  spornej  referencji.  Odwołujący  zaś  ograniczył  się 

wyłącznie do biernego zaakceptowania dokumenty referencji, dołączenia go to treści oferty i 

tłumaczenia się, że działał w zaufaniu do wspólnika. Takiemu działaniu nie sposób przypisać 

cechę należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, jakim jest Odwołujący.  

Argument  podnoszony  przez  Odwołującego  o  nieznajomości  przez  spółkę  Holley  prawa 

polskiego  i  norm  zwyczajowych  nie  może  sanować  nieprawidłowości  w  działaniu 

Odwołującego.  Po  pierwsze  to  obowiązkiem  Odwołującego  było  poinformowanie  swojego 

wspólnika  o  obowiązujących  normach  prawnych  czy  zwyczajach.  Skoro  Odwołujący 

decyduje  się  na  skorzystanie  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  to  w  jego  interesie,  ale  i  w 

zakresie  jego  obowiązków  leży  dokładne  poinformowanie  podmiotu  udostępniającego  o 

zasadach obowiązujących w Polsce. Bierność zaś Odwołującego jest potwierdzeniem braku 

dochowania 

należytej 

staranności.  To  Odwołujący 

winien 

wyjaśnić 

podmiotowi 

udostępniającemu  wiedzę  i  doświadczenia  co  jest  konieczne  do  ważnego  i  skutecznego 

udostępnienia potencjału oraz co winien zawierać dokument referencji.  

Dalej  wskazać  należy,  że  działanie  Odwołującego  w  procesie  weryfikacji  treści  referencji 

podjętym  przez  Zamawiającego  jak  i  twierdzenia  zawarte  w  samym  odwołaniu  skłaniają  w 

ocenie  Izby  do  wniosku,  że  celem  działania  Odwołującego  nie  było  wyjaśnienie  treści 

referencji,  ale  tuszowanie  sprawy,  w  celu  uniknięcia  negatywnych  konsekwencji.  W 

wyjaśnieniach z dnia 1 grudnia 2015 r. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wyznaczył mu 

zbyt  krótki  okres  czasu  na  weryfikację  treści  referencji.  Dziwić  może  stanowisko 

Odwołującemu  skoro  jak  sam  twierdzi  współpracuje  ze  spółką  Holley  od  ponad  dwóch  lat  i 

nie  jest  w  stanie  potwierdzić  prostego  faktu  z  podmiotem,  które  ma  mu  realnie  udostępnić 

wiedzę  i  doświadczenie.  Dalej  w  wyjaśnieniach  z  dnia  16  grudnia  2015  r.  Odwołujący 

również  wymijająco  odpowiada  na  konkretne  zapytania  Zamawiającego,  powołując  się  na 

nowe  referencje.  Odwołujący,  w  ocenie  Izby,  w  sposób  świadomy  i  celowy  nie  podejmował 

działań  zmierzających  do  wyjaśnienia  spornych  okoliczności,  dążąc  do  uniknięcia 

wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Niezasadny jest również argument Odwołującego o braku wykazania przez Zamawiającego 

wpływu  złożonych  nieprawdziwych  informacji  na  wynik  postępowania.  Podkreślić  bowiem 

należy,  że  złożenie  spornej  referencji  dało  Odwołującemu  możliwość  uczestnictwa  w 

postępowaniu.  Gdyby  nie  doszło  do  ustalenia,  że  dokument  zawiera  nieprawdziwe 

informacje,  oferta  Odwołującego  mogłaby  być  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Wpływ  więc 

złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji jest zatem oczywisty, co potwierdził 

sam  Odwołujący  uzasadniając  swój  interes  w  rozpatrzeniu  odwołania  (strona  2  odwołania, 

ad III).  

Wskazać  również  należy,  że  z  uwagi  na  złożenie  przez  Odwołującego  nieprawdziwych 

informacji,  Zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  wezwania  Odwołującego  w  trybie  art.  26 

ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  wymagane 

doświadczenie.  Zgodnie  bowiem  z  jednolitą  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w 

przypadku  złożenia  nieprawdziwych  informacji  wyłączona  jest  możliwość  uzupełnienia 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  zaś  ocenie  Zamawiającego  podlegają 

wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez wykonawcę wraz z ofert (tak m.in. wyrok KIO 

z 2.04.2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z 11.02.2015 r., KIO 177/15, wyrok KIO z 13.07.2015 

r.,  KIO  1370/15).  Jeżeli  wykonawca  winny  jest  poważnego  wprowadzenia  w  błąd 

nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie 

oświadczenie  lub  dokument  zawiera  błędy  dotyczące  braku  potwierdzenia  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  takim  przypadku  oświadczenie  lub  dokument  wręcz 

potwierdzają  spełnianie  warunku,  tyle  że  za  pomocą  informacji,  która  okazała  się 

nieprawdziwa,  a  nie  niepełna.  Należy  zauważyć,  że  ustawa  Pzp  w  art.  24  ust.  2  pkt  3  i  4 

statuuje  odrębne  i  niezależne  od  siebie  podstawy  wykluczenia  z  postępowania,  a  zatem 

wykluczenie  za  złożenie  nieprawdziwych  informacji  w dokumentach  złożonych  na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  musi  się  wiązać  z 

wykluczeniem  za  niewykazanie  spełniania  tych  warunków.  Odmienne  stanowisko 

oznaczałoby również, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 

pkt  3  pzp  mieści  się  badanie,  czy  wykonawca  składający  nieprawdziwą  informację  był  już 

wzywany  do  uzupełnienia  dokumentów.  W  konsekwencji  prowadziłoby  to do  takiej 

interpretacji  art.  24  ust. 2  pkt  3  pzp,  zgodnie  z którą  nie  podlega  wykluczeniu    wykonawca, 

który  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania,  jeżeli  uczynił  to  po  raz  pierwszy  tzn.  nie  był  wzywany 

do zastąpienia  nieprawdziwej  informacji  potwierdzającej  spełnianie  warunku  udziału 

prawdziwą  informację  potwierdzającą  spełnianie  tego  warunku.  Interpretację  taką  uznać 

należy ze niezasadną i nieodpowiadającą celowi wprowadzenia regulacji art. 24 ust. 2 pkt 3 

ustawy Pzp.  

Z  uwagi  na  powyższe  nie  ma  możliwości  zastąpienia  spornych  referencji  złożonych  przez 

Odwołującego  przez  nowy  dokument.  Prowadziłoby  to  bowiem  do  zastąpienia  dokumentu 

stwierdzającego nieprawdę innym dokumentem potwierdzającym te same okoliczności. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  okoliczności  uzasadniających  przyjęcie 

twierdzenia,  iż  mimo  podjętych  aktów  staranności,  nie  mógł  on  zidentyfikować 

nieprawdziwości  określonych  informacji.  Odwołujący  bowiem  nie  wskazał  Izbie  na  żadne 

działania podjęte przed złożeniem oferty, których celem było zweryfikowanie treści referencji 

oraz realności i dostępności zasobów udostępnionych przez spółkę Holley.  

Z  uwagi  na  powyższe,  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  wykluczając  Odwołującego  z 

powodu podania nieprawdziwych informacji Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp.  Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 

Przywołany  przez  Odwołującego  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  nie  ma  zastosowania  w 

niniejszej  sprawie.  Odwołujący  jako  profesjonalista  nie  może  powoływać  się  na  to,  że 

podmiot  trzeci  podał  takie  informacje,  jakie  wynikają  z  treści  referencji.  Obowiązkiem 

Odwołującego,  który  we  własnym  imieniu  podał  te  informacje  dla  wykazania  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  było  sprawdzenie  ich  zgodności  z rzeczywistym  stanem 

rzeczy.  

Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Apator  

Izba  nie  podziela  poglądu  Zamawiającego,  iż  potwierdzenie  się  zarzut  zasadnego 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  z  powodu  podania  nieprawdziwych  informacji 

winno skutkować brakiem merytorycznego rozpoznania zarzutów dotyczących oferty Apator. 

Izba ocenia bowiem przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp na dzień wniesienia 

odwołania. Izba uznała, że przesłanki te zostały spełnione przez Odwołującego. Odmówienie 

Odwołującemu  rozpatrzenia  zarzutów  dotyczących  oferty  Apator  zaprzeczałoby  zasadzie 

wyrażonej  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  tj.  badania  przesłanek  wynikających  z  przywołanej 

regulacji na dzień złożenia odwołania.  

Zarzut  dotyczący  plomby  na  próbce  (wzorcu  licznika)  jak  niezgodny  z  załączonym 

Certyfikatem MID B 

W  ocenie  Izby  powyższy  zarzut  nie  potwierdził  się.  Wykonawca  Apator  wykazał  Izbie 

podczas  postępowania  odwoławczego,  iż  oferowany  przez  niego  licznik  musi  być 

zabezpieczony  minimum  dwoma  plombami,  co  nie  wyklucza  możliwości  zastosowania 

dodatkowych  zabezpieczeń. Wskazać  należy,  że  wykonawca  Apator  zaoferował  licznik  1  – 

fazowy  typu  CORAX  –  1,  których  proces  certyfikacji  był  przeprowadzony  przez  jednostkę 

notyfikowaną ze Słowacji tj. „Slovenska Legana Metrologia”. Zgodnie z mającą zastosowanie 

Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/22/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie 

przyrządów  pomiarowych  producent  powinien  wskazać  miejsca  naniesienia  oznaczeń  i 

plomb. Wykonawca Apator przedstawił  wyciąg z dokumentacji technicznej dla oferowanego 

licznika,  przedstawiającego  miejsca  nanoszenia  plomb  hologramowych  i  plastikowych 

zaciskanych,  z  której  wynika,  że  urządzenie  jest  zabezpieczone  dwoma  zaciskanymi 

plombami plastikowymi oraz dwoma nalepkami holograficznymi i w której wskazane jest jako 

dopuszczalne  zabezpieczenie  producenta  stosowanie  kombinacji  hologramów  oraz  plomb. 

Ponadto  wykonawca  Apator  przedstawił  pismo  Slovenska  Legana  Metrologia  z  dnia  15 

stycznia 2016 r. z którego w sposób jednoznaczny wynika, że urządzenie zaoferowane przez 

wykonawcę  Apator  winno  być  zabezpieczone  na  wypadek  nieautoryzowanej  manipulacji 

minimum  przez  dwie  plomby  (cechy)  w  wyznaczonych  miejscach,  za  pomocą  plomb 

przewleczonych  drutem,  lub  naklejek  hologramowych.  Wobec  tego  nie  budzi  wątpliwości 

Izby,  że  sposób  zabezpieczenia  urządzenia  zaaferowanego  przez  wykonawcę  Apator  jest 

zgodny z certyfikatem MID B, co potwierdziła sama jednostka notyfikująca. Odwołujący zaś 

nie  przedstawił  Izbie  żadnego  dowodu  przeciwnego,  ograniczając  się  do  teoretycznych 

rozważań i porównań do innych liczników, które w ocenie Izby nie mogą stanowić podstawy 

do uwzględniania podniesionego zarzut.  

Zarzut braku wymaganych załączników do certyfikatu MID B 

W  ocenie  Izby  zarzut  nie  potwierdził  się.  Argumentacja  Odwołującego  sprowadzała  się  do 

twierdzenia, że wraz z Certifikatem EC Badań Typu S-043a MI003 winny zostać przedłożone 

raporty z badań liczników wykonanych przez jednostkę notyfikującą, które przywołane są w 

Aneksie  Opisowym  do  powyższego  certyfikatu.  Stanowisko  Odwołującego  nie  znajduje 

potwierdzenie  w  brzmieniu  SIWZ.  Wykonawcy  byli  bowiem  zobowiązani  do  złożenia 

kserokopii  certyfikatu  zgodności  w  wymaganiami  zasadniczymi  (MID)  wraz  z  załącznikami. 

Bezspornym  pomiędzy  stronami  było  to,  że  wykonawca  Apator  odpowiedni  certyfikat 

zgodności  złożył.  Jak  wynika  z  przedłożonego  certyfikatu  jedynym  elementem  załączonym 

do  niego  jest  Aneks  Opisowy,  który  został  złożony  przez  wykonawcę  Apator.  W  treści 

Aneksu Opisowego zamieszczony jest wykaz dokumentacji zastosowanej dla oceny (pkt 8), 

jednakże dokumenty te nie stanowią załączników do certyfikatu, ale jak wskazuje jego treść 

są zamieszczone w odpowiednim folderze. Ani zapisy SIWZ ani przepisu przepisy prawa nie 

zobowiązywały  wykonawcy  Apator  do  przedłożenia  wraz  z  ofertą  całej  dokumentacji 

zastosowanej  przez  procesie  notyfikacji.  Jedyny  protokół  badań  jaki  wykonawcy  byli 

zobowiązani  przedłożyć  wraz  z  ofertą  został  wskazany  w  pkt  3.3.1.7  SIWZ,  gdzie 

Zamawiający  wprost  zażądał  przedłożenia  konkretnego  protokołu  badań.  Skoro  takie 

żą

danie nie zostało wprost zamieszczone w SIWZ w zakresie dokumentacji zastosowanej do 

oceny urządzenia, to brak jest w ocenie Izby, podstaw do nakładania takiego obowiązku na 

wykonawców.  Okoliczność,  iż  inny  wykonawcy  złożyli  taką  dokumentację  czy  protokoły 

badań  jest  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  zarzut,  gdyż  to  nie  czynności  innych 

wykonawców determinują zakres obowiązków wykonawcy Apator, ale zapisy SIWZ.  

Zarzut powołania niewłaściwych protokółów badań przez jednostkę notyfikującą 

Odwołujący oświadczył podczas rozprawy, iż nie podtrzymuje powyższego zarzutu i cofa go. 

Tym samym jego rozpatrzenie merytoryczne przez Izbę uznać należy za bezprzedmiotowe.  

Zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  poprzez  wezwanie 

wykonawcy Apator do uzupełnienia dokumentów, które nie podlegały uzupełnieniu  

W  ocenie  Izby  powyższy  zarzut  nie  potwierdził  się.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  zasadne 

wezwał  wykonawcę  Apator  do  przedłożenie  prawidłowego  naklejki  kodu  na  opakowaniu 

licznika. Odwołujący błędne zaś utożsamił próbkę licznika z treścią oferty Odwołującego. Nie 

ulega bowiem wątpliwości, iż zgodnie z zapisami SIWZ, pkt 3.3 próbka licznika składana była 

przez wykonawców na wykazanie spełnienia wymagań stawianych przez Zamawiającego, a 

określonych  w  załączniku  nr  12.  Jak  wskazał  Zamawiający,  próbka  zostanie  poddana 

badaniom  technicznym  w  celu  zweryfikowania  zgodności  jej  parametrów  z  wymaganiami 

wskazanymi  w  SIWZ.  W  tak  ukształtowanych  zapisach  SIWZ  próbka  służyła  wyłącznie  do 

potwierdzenia  spełnienia  określonych  wymagań.  Wykonawca  precyzował  zaś  co  jest 

przedmiotem  jego  oferty  w  treści  formularza  ofertowego,  wskazując  na  konkretny  typ 

urządzenia.  Tym  samym  przedłożenie  przez  wykonawcę  Apator  niewłaściwej  naklejki  kodu 

na  opakowaniu  próbki  obligowało  Zamawiającego  do  zastosowania  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp.  Zamawiający  prawidłowo  wezwał  wykonawcę  Apator  do  złożenia  prawidłowego 

oznaczenia,  zaś  wykonawca  złożył  prawidłową  naklejkę.  Działania  Zamawiającego  było 

zgodnie z przepisami ustawy Pzp i brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 26 ust. 

3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zarzut dotyczący zmiany Certyfikatu MID D przez wykonawcę Apator  

W  ocenie  Izby  zarzut  nie  potwierdził  się.  Argument  Odwołującego  sprowadzał  się  do 

twierdzenie, iż po terminie składania ofert nastąpiła zmiana Certyfikatu MID D, a w związku z 

tym  złożony  przez  Odwołującego  certyfikat  jest  nieaktualny,  zaś  Odwołujący  nie  może 

produkować  i  oferować  do  sprzedaży  wskazanych  w  treści  oferty  liczników.  Nie  sposób 

zgodzić się z poglądem Odwołującego. Obowiązkiem wykonawcy było złożenie dokumentów 

aktualnych  na  dzień  składania  ofert.  Obowiązkowi  temu  wykonawca  Apator  zadośćuczynił 

przedkładając  wraz  z  oferta  kompletny  Certyfikat  MID  –  moduł  B  +  D,  aktualny  na  dzień 

składania ofert tj. 29.07.2015 r. tj. certyfikat ceny jakości moduł D – nr JN 1444-QS/1/1/2012 

– wydanie nr 7 z dnia 24.07.2015 r. oraz certyfikat badania typu moduł B – SK12-043 MI – 

003  rev.  1  z  dnia  11.09.2015.  Okoliczności  tej  zresztą  sam  Odwołujący  nie  kwestionował. 

Postulowana  przez  Odwołującego  konieczność  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Apator  z 

powodu  braku  złożenia  dokumentów,  które  nie  były  dostępne  na  dzień  składania  ofert  nie 

można uznać za zasadną, gdyż wykonawca byłyby zobowiązany do wykonania świadczenia 

niemożliwego  do  spełnienia.  Po  drugie,  Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  że 

nowa wersja certyfikatu uniemożliwia wykonawcy Apator oferowania urządzenia wskazanego 

w  treści  oferty.  Jak  wskazał  sam  Odwołujący  w  treści  pisma  procesowego  nowa  wersja 

certyfikatu  zastępuje  wszystkie  wcześniejsze  wersje  Certyfikatu  w  pełnym  brzmieniu.  Dalej 

sam  Odwołujący  stwierdza,  że  jednostka  notyfikowana  w  każdym  kolejnym  wydaniu 

certyfikatu  MID  D  powtarza  wszystkie  certyfikaty  badania  typu  zarówno  te  produkowane 

dotychczas  jak  również  te  nowe  i  zmienione.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  sam  Odwołujący 

przyznał,  że  w  zakresie  Certyfikatu  MID  D  jego  nowa  wersja  obejmuje  wszystkie 

dotychczasowe wersje produktu i jest to tylko nowa wersja dokumentu uwzględniająca nowe 

wersje urządzenia. Podobnie zmiana Certyfikatu MID B jest wyłącznie zastąpieniem jednego 

dokumentu jego nowszą wersją, obejmującą zarówno dotychczasowe urządzenia jak i nowo 

certyfikowane.  Potwierdzeniem  stanowiska  Odwołującego  nie  może  być  pismo  z  dnia  8 

stycznia  2016  r  Okręgowego  Urzędu  Miar  w  Katowicach.  Dokument  ten  w  ocenie  Izby 

potwierdza stanowisko wykonawcy Apator. Podkreślić również należy, że na dzień składania 

ofert wykonawca Apator przedłożył wymagane dokumenty i brak jest podstaw do odrzucenia 

jego  oferty.  Okoliczność,  iż  w  momencie  realizacji  zamówienia  obowiązywać  będą  nowsze 

wersje  certyfikatu jest  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  podniesionego  zarzut.  Niezależnie 

bowiem  od  spełnienia  wymaganych  przez  Zamawiającego  warunków  co  do  przedmiotu 

zamówienia na dzień składania ofert, wykonawca Apator na etapie realizacji umowy będzie 

zobowiązany  wykazać  Zamawiającemu,  iż  zaoferowane  urządzenie  ma  niezbędną 

certyfikację.  

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238). 

 Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………