Sygn. akt: KIO 1175/16
KIO 1181/16
WYROK
z dnia 15 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2016 r. przez:
A. TTcomm Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(KIO 1175/16)
B. Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kutnie
(KIO 1181/16)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa –
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie,
przy udziale:
A. Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kutnie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1175/16 po stronie zamawiającego i wnoszącej sprzeciw względem uwzględnienia
zarzutów odwołania przez zmawiającego,
B. Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1181/16
po stronie zamawiającego i wnoszącej sprzeciw względem uwzględnienia zarzutów
odwołania przez zmawiającego,
C. KenBIT K. i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Warszawie zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1181/16 po stronie
zamawiającego i wnoszącej sprzeciw względem uwzględnienia zarzutów odwołania
przez zmawiającego,
D. SILTEC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1181/16
po stronie zamawiającego i nie wnoszącej sprzeciw względem uwzględnienia zarzutów
odwołania przez zmawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie KIO 1175/16 w zakresie zarzutów dotyczących oceny wniosku
Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kutnie,
2. oddala odwołanie KIO 1181/16 w zakresie zarzutów dotyczących oceny wniosków
Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i
KenBIT K. i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Warszawie,
3. umarza postępowania odwoławcze KIO 1175/16 i KIO 1181/16 w pozostałym zakresie,
4. kosztami postępowania obciąża TTcomm Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz
Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kutnie i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TTcomm Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Megmar Logistics & Consulting Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie tytułem wpisów od odwołań,
4.2. zasądza od TTcomm Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Megmar
Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kutnie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
4.3. zasądza od Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie na rzecz KenBIT K. i Wspólnicy Spółka
jawna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1175/16
Sygn. akt: KIO 1181/16
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla Sił Zbrojnych RP 29 kpl.
Ś
rednich Terminali Satelitarnych (STS).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2015/S 044-076154 z dnia 4
marca 2015.
W dniu 21.06.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 1175/16
W dniu 1 lipca 2016 TTcomm S.A. w Warszawie wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem:
I.
niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego polegającej na błędnej ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, przez Wojskowe Zakłady
Łączności Nr 1 S.A. (w odwołaniu jako „Uczestnik 1”), przez Konsorcjum firm: Wojskowy
Instytut Łączności im. prof, dr hab.Janusza Groszkowskiego, W.Z. Wood System Integrator
oraz Enamor sp. z o.o. (w odwołaniu jako „Uczestnik 2”), przez Magmar Logistics & Consulting
sp. z o.o. (w odwołaniu jako „Uczestnik 3”) i tym samym błędnej ocenie wniosków:
Odwołującego, Uczestnika 1, Uczestnika 2 i Uczestnika 3 o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu, jak i błędnie przyznanej punktacji i dokonanej klasyfikacji Wykonawców
biorących udział w Postępowaniu.
II.
niezgodnego z przepisami PZP zaproszenia Uczestników 1-3 do złożenia ofert
wstępnych w Postępowania, przy naruszeniu postanowień sekcji IV. 1.2. Ogłoszenia o
zamówieniu;
III.
niezgodnego z przepisami PZP zaniechania zaproszenia Odwołującego do złożenia
oferty wstępnej w Postępowaniu, z naruszeniem postanowień sekcji IV. 1.2. Ogłoszenia o
zamówieniu.
Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił:
A.
naruszenie art. 57 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaproszenie do składania ofert wstępnych
Wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w Postępowaniu lub których klasyfikacja
rankingowa została błędnie dokonana, w tym w szczególności:
wobec Uczestnika 1:
niezgodnym z PZP oraz zapisami z sekcji IV. 1.2) ust.l oraz sekcji III.2.3) ust. 1
Ogłoszenia o zamówieniu przyznaniu Uczestnikowi 1 maksymalnej liczby 4 pkt za wykazane
dostawy, w sytuacji gdy przedłożone przez Uczestnika 1 zobowiązanie innego podmiotu do
oddania Uczestnikowi 1 do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia nie określa sposobu wykorzystania przez Uczestnika 1 zasobów,
zakresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia, jak i zastało podpisane przez
osobę do tego nienależycie umocowaną tj. T.C. — poprzez co doszło do naruszenia art. 57
ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp.
niezgodnym z PZP uznaniu, iż Uczestnik 1 dysponuje odpowiednią wiedzą techniczną i
doświadczeniem oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w sytuacji gdy Uczestnik
1 wskazał jako swego podwykonawcę podmiot trzeci, który nieskutecznie oddał mu do
dyspozycji swoje zasoby nierozerwalnie związane z przedmiotem zamówienia — poprzez co
doszło do naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 PZP w zw. z art. 36b ust. 2 PZP.
wobec Uczestnika 2:
niezgodnym z PZP oraz zapisami z sekcji IV. 1.2) ust.l oraz sekcji III.2.3) ust. 1
Ogłoszenia o zamówieniu przyznaniu Uczestnikowi 2 maksymalnej liczby 4 pkt za wykazane
dostawy, w sytuacji gdy przedłożone przez Uczestnika 2 zobowiązanie innego podmiotu tj.
ASC Signal Corporation do oddania Uczestnikowi 2 do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia nie określa sposobu wykorzystania
przez Uczestnika 2 zasobów, zakresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia,
jak i zastało złożone dla pozoru o czym świadczy jego treść — poprzez co doszło do
naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 26 ust. 2b PZP.
niezgodnym z PZP uznaniu, iż Uczestnik 2 dysponuje odpowiednią wiedzą techniczną i
doświadczeniem, jak i sytuacją ekonomiczną, w sytuacji gdy przedłożone przez Uczestnika 2
zobowiązanie innego podmiotu tj. Cenrex sp. z o.o. do oddania Uczestnikowi 2 do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia nie określa
sposobu wykorzystania przez Uczestnika 2 zasobów, zakresu udziału innego podmiotu przy
wykonaniu zamówienia, jak i zastało złożone dla pozoru o czym świadczy jego treść —
poprzez co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 26 ust. 2b PZP w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 4 PZP.
Niezgodnym z PZP oraz zapisami z sekcji V1.3) ust. 9 Ogłoszenia o zamówieniu, jak i
§ 7 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może Zamawiający żądać od Wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (dalej „Rozporządzenia”), przyzwolenie na ominięcie prawa
przez Uczestnika 2 i poświadczanie za zgodność z oryginałem kopii dokumentów dotyczących
podmiotów (ASC Signal Corporation i Cenrex sp. z o.o.) na zasobach których Uczestnik 2
polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b PZP — poprzez co doszło do naruszenia
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z § 7 ust. 2 Rozporządzenia.
Niezgodnym z PZP oraz zapisami IV. 1.2) ust.l oraz sekcji III.2.3) ust. 1 Ogłoszenia o
zamówieniu przyznaniu Uczestnikowi 2 maksymalnej liczby 4 pkt za wykazane dostawy, w
sytuacji gdy jedna i ta sama dostawa tj. dostawa mobilnego systemu łączności satelitarnej
Swe-Dish DA 150 K została umieszczona zarówno w wykazie członka Uczestnika 2 - W.Z.
Wood Integrator, jak i w wykazie podmiotu udostępniającego zasoby Uczestnikowi 2 tj. Cenrex
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - poprzez co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w
zw. z art. 7 ust. 1 PZP.
Niezgodnym z PZP oraz zapisami IV.1.2) ust.l oraz sekcji III.2.3) ust. 1 Ogłoszenia o
zamówieniu przyznaniu Uczestnikowi 2 maksymalnej liczby 4 pkt za wykazane dostawy, w
sytuacji gdy jedna z dostaw tj. dostawa okrętowego terminala satelitarnego SHF SATCOM z
dwoma antenami 1,15 m na OPU ŚLĄZAK — jest planowaną jednorazową dostawą (w toku) a
nie świadczeniem okresowym lub ciągłym realizowanym na rzecz Zamawiającego - poprzez
co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP.
wobec Uczestnika 3:
Niezgodnym z PZP oraz zapisami IV.1.2) ust.l oraz sekcji III.2.3) ust. 1 Ogłoszenia o
zamówieniu przyznaniu Uczestnikowi 3 liczby 2 pkt za wykazane dostawy, w sytuacji gdy
Uczestnik 3 w ramach jednej umowy dokonał dostawy 3 terminali satelitarnych YSAT o
aperturze anteny 1,2 m, które Zamawiający zakwalifikował jako 3 różne dostawy - poprzez co
doszło do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP.
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr. 1 -8:
B.
niezgodnego z PZP zaniechaniem wezwania Uczestnika 1 i 2 do przedłożenia
dokumentów potwierdzających odpowiednio zdolność techniczną i doświadczenie oraz
zdolność techniczną i sytuację ekonomiczną, do czego Zamawiający był zobowiązany na
podstawie art. 26 ust. 3 PZP, jak i zaniechaniem wezwania Uczestnika 3 do przedłożenia
wyjaśnień odnośnie wykazanych dostaw w trybie art. 26 ust. 4 PZP;
W dalszej kolejności czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
C.
naruszenie art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 PZP i art. 7 ust. 1 PZP poprzez
nieuznanie przez Zamawiającego samodzielnie uzupełnionego przez Odwołującego „Wykazu
wykonanych lub wykonywanych dostaw” w dniu 11 maja 2016 roku, w sytuacji gdy Wykaz
złożony w dniu 20 kwietnia 2015 roku był w niekompletny, a ustawa PZP nie zabrania
„samouzupełniania” dokumentów.
Odwołujący wniósł o:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków
udziału w Postępowaniu, ergo unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności
punktacji i klasyfikacji Wykonawców, jak i czynności zaproszenia do składania ofert wstępnych
w Postępowaniu,
nakazanie przywrócenia Odwołującego do Postępowania, gdyż de facto jako
wykonawca niezaproszony do składania ofert wstępnych został z Postępowania wykluczony
(art. 57 ust. 3 zd. 2 PZP),
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny spełniania warunków udziału i wniosków
złożonych przez Wykonawców w Postępowaniu oraz dokonania ich prawidłowej klasyfikacji.
ewentualne wezwanie Uczestnika 1 i 2 do uzupełnienia stosownych dokumentów
wskazanych w odwołaniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP, w przypadku jeśli Uczestnicy 1 i 2 nie byli
już wzywani do ich uzupełnienia w tożsamym zakresie.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
A1) Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaproszenie do składania ofert
wstępnych Wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w Postępowaniu lub których
klasyfikacja rankingowa została błędnie dokonana -wobec Uczestnika 1.
Uczestnik 1 do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu załączył dokument
stanowiący — rzekomo — zobowiązanie innego podmiotu do oddania Uczestnikowi 1 do
dyspozycji niezbędnych zasobów na czas wykonywania zamówienia. W kontekście tego
dokumentu należy wskazać na dwie istotne kwestie natury formalnej.
Po pierwsze, dokument załączony do wniosku, o którym mowa, nie może być w żadnej
mierze uznany za zobowiązanie unormowane w art. 26 ust. 2b zd. 2 in fine PZP. Dokument
ten został podpisany przez osobę nieumocowaną do zaciągnięcia takiego zobowiązania, a tym
samym także do podpisania takiego dokumentu. W konsekwencji, przedmiotowe
„zobowiązanie” załączone przez Uczestnika 1 jest nie tylko nieskuteczne, ale przede
wszystkim obarczone sankcją nieważności. Wynika to z faktu, że w pełnomocnictwie
udzielonym p. T.C. wskazuje się, że jest on umocowany (wyłącznie) do „sporządzania,
zatwierdzania i podpisywania w imieniu (...) [Ultra Electronics GigaSat—pryp
■ własne]
wszystkich wymaganych dokumentów do Wojskowych Zakładów Łączności (...), która ubiega
są o udzielenie jej kontraktu w Inspektoracie Uzbrojenia Ministerstwa Obrony Narodowe/ (..Nie
jest to zatem umocowanie obejmujące także moc prawną do zaciągania w imieniu Uczestnika
1 zobowiązań, w tym zobowiązania o którym mowa w art. 28 ust. 2b in fine PZP. Jest to
okoliczność bezsporna i jako taka nie wymaga obszernego uzasadnienia.
Jak wskazuje się w doktrynie , źródłem zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
PZP, może być wyłącznie umowa. Jest to zobowiązanie umowne. Zobowiązanie to nie może
wynikać z jednostronnej czynności osoby udostępniającej swoje zasoby; prawo polskie, poza
konstrukcją przyrzeczenia publicznego, nie zna konstrukcji jednostronnej czynności
przyrzeczenia świadczenia. W piśmiennictwie wskazuje się jedynie, że na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można przyjąć, że pisemne oświadczenie
osoby udostępniającej swojej zasoby może stanowić dowód istnienia takiego zobowiązania.
Oświadczenie to musi być jednak poprzedzone zawarciem stosownej umowy w przedmiocie
zobowiązania do udostępnienia zasobów. W niniejszej sprawie z oświadczenia (tj. dokumentu
podpisanego przez p. C.) Giga Communications Ltd. nie wynika, by między Uczestnikiem 1 a
tym podmiotem doszło do zawarcia jakiejkolwiek umowy. Co ważniejsze jednak, nawet gdyby
uznać treść tego oświadczenia za wystarczającą, należy przyjąć, że p. C. nie mógł skutecznie
złożyć takiego oświadczenia, gdyż nie został do tego (skutecznie) umocowany. Z treści
pełnomocnictwa nie wynika bowiem, by p. C. został umocowany także do składania
oświadczeń woli lub oświadczeń wiedzy w imieniu „mocodawcy”, o którym mowa niżej. Trudno
zresztą przyjąć, by tak szerokie i nieprecyzyjne (niezależnie od trudności w postaci subtelności
semantycznych między językami oryginału i przekładu dokumentu pełnomocnictwa)
umocowanie obejmowało „blankietową zgodę” na dokonywanie wszelkich czynności w
postępowaniu, zwłaszcza że nie wszystkie czynności, jakich hipotetycznie może dokonywać p.
C. na podstawie takiego „pełnomocnictwa” pozostają immanentnie związane z przedmiotowym
postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Ponadto, nawet gdyby przyjąć, że dokument załączony przez Uczestnika 1 jako
„zobowiązanie” podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji jego zasobów ma pełną moc
prawną i został skutecznie podpisany przez p. C., czemu Odwołujący zaprzecza, warto
dostrzec jeszcze jeden aspekt ubezskuteczniający to „zobowiązanie”. Przedmiotowe
oświadczenie złożone przez p. C. w ogóle nie potwierdza istnienia zobowiązania Giga
Communications Ltd, wbrew nadanej mu nazwie (tj. „Zobowiązanie podmiotu do oddania
W tym zakresie wypowiedziała się już
KIO w wyroku z dnia 13 stycznia 2011 r.3 , stwierdzając, że samo oświadczenie podmiotu
trzeciego, że będzie on wspierać swoimi zasobami danego uczestnika nie potwierdza jeszcze
eo ipso istnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich
zasobów temu uczestnikowi. Oświadczenie takie, zdaniem KIO, nie stanowi wiążącego strony
zobowiązania do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów, a ma jedynie charakter
deklaratoryjny, mało konkretny i lakoniczny. Przede wszystkim nie wynika z tego
„zobowiązania”, na czym konkretnie miałoby polegać udostępnienie zasobów (sposób
udostępnienie) w postaci wiedzy i doświadczenia.
W tym miejscu warto przytoczyć fragment ww. wyroku KIO z 13 stycznia 2011 r.: „Z
Oświadczenia IHI można jedynie domniemywać, iż wsparcie IHI wyrażać ma się w
ewentualnej dostawie generatora pary dla potrzeb projektu Elektrowni J. III. Nie ulega
wątpliwości, iż dysponowanie wymienionymi wart. 26 ust. 2b ustany - Prawo zamówień
publicznych zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów
zamawiającego, co do tego czy podmiot, który przedstawia oświadczenie innego podmiotu do
udzielenia odpowiedniego zasobu będzie czy też nie będzie uprawniony do dysponowania
nim, a takie w jakim zakresie oraz czy nastąpi udzielenie potencjału innego podmiotu oraz czy
podmiot udzielający odpowiednich zasobów rzeczywiście je posiada. Oświadczenie IHI
zaproponowane przez Wykonawcę - B. nie posiada doniosłości prawnej w świetle wymogu
przewidzianego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2b Ustawy. Nie stanowi ono bowiem
dokumentu, który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia w przyszłości swoich zasobów wykonawcy celem wykorzystania ich do
realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym Wykonawca - B. nie spełnił wymogu
postawionego w pkt III.2.3 ppkt B Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zaznaczył także, że
w tym punkcie postawiono warunek, iż- "Wykonawcy wykażą się wykonaniem zgodnie z
Zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej jednego zamówienia w
formule "pod klucz]', którego zakres przedmiotowy obejmował minimum zaprojektowanie,
dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji jednego kompletnego
kotła o parametrach nad krytycznych opalanego węglem wraz Z niezbędnymi układami (—)"
■
Zatem Oświadczenie IHI dotyczące jak należy domniemywać jedynie intencji wsparcia B. u
S.A. poprzez dostawę generatora pary nie obejmuje: zobowiązania do zaprojektowania,
dostarczenia i uruchomienia zakończonego przejęciem do eksploatacji kompletnego kotła
[wszystkie wyrójn. własne]”.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Giga Communications
Ltd. wyraziła jedynie niewiążącą intencję wsparcia w przyszłości Uczestnika 1, i to w niejasny
sposób oraz w niejasnym zakresie (K!!!).. Z powodów wskazanych powyżej w wyroku KIO
dokument złożony przez Uczestnika 1 jako „zobowiązanie podmiotu trzeciego” zasługuje na
pominięcie.
Jedynie na marginesie można wskazać, że samo umocowanie zawarte w
Pełnomocnictwie dla p. T. C. jest wysoce wątpliwe i niejasne pod względem jego zakresu. Jak
wskazano powyżej, p. C. został umocowany do dokonywania określonych czynności, tj. do
„sporządzania, zatwierdzania i podpisywania (...) dokumentów do Wojskowych Zakładów
Łączności Nr 1 S.A. (...), która ubiega się o udzielenie jej kontraktu w Inspektoracie Uzbrojenia
(...) [wyrójn. własne] ‘na dostawę dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej 29 kompletów
Ś
rednich
Terminali
Satelitarnych
(STS)’
Nr
ref.
postępowania:
IU/9/U-
87/ZO/NZO/DOS/SS/2015”. Z tego „pełnomocnictwa” nie wynika, w czyim imieniu i na czyją
rzecz ma działać „pełnomocnik” (Ld!!) ani też nie wynika z niego, że pełnomocnik ma działać w
określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia (rzd!!). Należy tymczasem podnieść, że w
art. 2 pkt 7a PZP zamieszczono legalną definicję postępowania o udzielenie zamówienia, w
tym datę, od której należy liczyć początek tego postępowania, oraz jego koniec4. W
„pełnomocnictwie” mowa jedynie o pewnym „kontrakcie”. W związku z powyższym, nie jest
jasne, kto jest mocodawcą p. C. ani kto jest beneficjentem dokonywanych przez niego
czynności, a ponadto jaki charakter i walor prawny mają mieć przedsiębrane przez niego
czynności.
W konkluzji należy stwierdzić, że podważenia wymaga pełnomocnictwo dla p. T. C. jak
i zakres jego umocowania, w tym zwłaszcza brak umocowania p. C. do zaciągania
zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy posiadanych zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie produkcji anten
satelitarnych. Implikacją powyższego jest wniosek, że p. C. nie może skutecznie zaciągnąć
takiego zobowiązania na rzecz Uczestnika 1, zaś złożenie przez niego podpisu na ww.
dokumencie załączonym do wniosku przez Uczestnika 1 — jako wykraczające poza zakres
umocowania — również takiego zobowiązania nie kreuje. W konsekwencji zatem należy
przyjąć, że Uczestnik 1 nie złożył skutecznie wraz z wnioskiem dowodu zaciągnięcia
zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy posiadanych zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie produkcji anten
satelitarnych. Innymi słowy, dokument ten („zobowiązanie”) uznać wypada za niebyły.
Jak wskazano powyżej, Uczestnik 1 wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu przedłożył Dokument — „Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji
Wykonawcy posiadanych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia w zakresie produkcji anten satelitarnych (dalej w pkt Al jako
„Zobowiązanie” lub „Zobowiązanie Giga”). Jako sposób wykorzystywania w/w zasobów przez
Uczestnika 1 wskazano podwykonawstwo. Jednocześnie podmiot udzielający zasoby Giga
Communications Limited (dalej „Giga”) zapewniła, że będzie brała udział w realizacji
zamówienia a z Uczestnikiem 1 będzie ją łączył stosunek oparty na podwykonawstwie. Zatem
Giga zobowiązała się udostępnić zasoby Uczestnikowi 1 poprzez podwykonawstwo w oparciu
o umowę o podwykonawstwo.
Otóż z takiego zobowiązania nic nie wynika, a już na pewno nie sposób wywieźć w jaki
sposób i w jakim zakresie Giga zamierza zasoby wiedzy i doświadczenia oraz osób
udostępniać Wykonawcy. Co konkretnie oznacza, że wiedza i doświadczenie oraz osoby będą
udostępniane przez podwykonawstwo ? Otóż bez dokonania rozwinięcia sposobu
wykorzystania udostępnianych zasobów Zamawiający nie jest tak naprawdę w stanie ocenić,
czy zobowiązanie takie nie jest udzielone dla pozoru.
Giga w swoim Zobowiązaniu winna dokonać rozwinięcia poprzez jakie konkretne
działania/czynności nastąpi udostępnienie/wykorzystanie zasobów. Wskazanie wyłącznie jako
sposobu wykorzystania zasobów ,„podwykonawstwa” bez rozwinięcia poprzez co będzie się
ono wyrażać np. przekazywania stosownego know-how odnośnie instalacji, zapewnianie usług
konsultacyjnych i doradczych, wsparcie szkolenia personelu lub delegowanie personelu
własnego itd., sprawia że przedłożone zobowiązanie nie spełnia ani wymogu z art. 26 ust. 2b
PZP, ani z Ogłoszenia o zamówieniu.
Należy zauważyć, że Zamawiający wskazywał wyraźnie w sekcji III.2.1) ust. 6
Ogłoszenia o zamówieniu, iż polega na zasobach a podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia (jak Giga), w celu oceny przez Zamawiającego, czy Wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Wykonawca dostarczy: 1) pisemne zobowiązanie
podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia, określające: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego
podmiotu; b) sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów innego podmiotu podczas
wykonywania zamówienia; c) charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym
podmiotem; zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia.
Pragnę wskazać, że powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego w postaci
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami tylko dla wykazania spełniania warunku
udziału lub zwiększenia pozycji rankingowej w postępowaniu, bez wykazania realnej potrzeby i
możliwości wykorzystania takiego potencjału w trakcie realizacji zamówienia, niweluje cel
wprowadzenia regulacji art. 26 ust. 2b PZP. Zważyć należy, iż zasadą w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest wykazywanie przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego spełniania postawionych przez zamawiającego warunków
samodzielnie, co uprawdopodobnia udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu do jego
należytej realizacji. Z uwagi na powyższe, w sytuacji korzystania przez wykonawcę z wyjątku
od wskazanej normy, tj. z możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego,
wykonawca powinien dochować należytej staranności i udowodnić zamawiającemu, iż
dysponuje w sposób rzeczywisty określonym zasobem, który będzie w konkretny sposób
wykorzystywany w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. W innym przypadku, ocena
spełniania warunków udziału w postępowaniu byłaby jedynie pozorna, a realizacja zamówienia
powierzona zostałaby wykonawcy nie posiadającemu wymaganej przez zamawiającego
wiedzy i doświadczenia lub zasobu kadrowego.
Za wypełnienie obowiązku udowodnienia, nałożonego na wykonawcę w art. 26 ust. 2b
PZP nie można uznać niezwykle ogólnych oświadczeń, sprowadzających się de facto do
dwóch zdań: „Oddamy Wykonawcy zasób wiedzy i doświadczenia oraz osób (...). Wskazany w
pkt. 1 zasób będzie wykorzystywany poprzez podwykonawstwo (...)”. Taka treść zobowiązania
podmiotu trzeciego nie gwarantuje Zamawiającemu choćby w minimalnym stopniu, że wiedza i
doświadczenia podmiotu trzeciego znajdą jakiekolwiek
wydźwięk w realizacji przedmiotu zamówienia. Jak owe podwykonawstwo w zakresie wiedzy i
doświadczenia będzie się odbywać.
Odwołujący wskazuje na treść wyroku KIO z dnia 4 maja 2015 roku (KIO 804/15), która
koresponduje z wyżej podniesioną argumentacjom. Izba uznała, że: „Z treści przedłożonego
zobowiązania powinno wynikać, w jaki sposób podmiot będzie udostępniał posiadaną wiedzę i
doświadczenie. Na podstawie takiej treści można dokonać oceny, czy rzeczywiście nastąpi
realne udostępnienie wskazanych zasobów. Zamawiający musi znać treść łączącego podmiot
trzeci i odwołującego stosunku zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i obowiązków,
aby móc dokonać analizy czy sposób jego ukształtowania umożliwi odwołującemu rzeczywiste
korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach
innego podmiotu mogłoby zasadnie być ocenione jako iluzoryczne. W istocie zasoby w postaci
wiedzy i doświadczenia mają być wykorzystane tylko w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu”.
Minimum jakie powinien wykonać Zamawiający, w związku z taką z nie inną treścią
Zobowiązania Giga, to wezwać Uczestnika 1 na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 PZP m.in. do
złożenia dokumentów/wyjaśnień dotyczących w szczególności: a) sposobu
wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Uczestnika 1, przy wykonywaniu zamówienia;
b) zakresu udziału Giga, która udostępniła zasoby dla Uczestnika 1. Zamawiający nie otrzymał
bowiem w Zobowiązaniu Giga wystarczających informacji, w jaki sposób „podwykonawstwo”
deklarowane w zobowiązaniu będzie wykonywane i w jaki sposób wiedza i doświadczenie
zostanie przekazana Uczestnikowi 1 podczas wykonywania przedmiotu zamówienia.
W związku z uznaniem przez Zamawiającego Zobowiązania Giga za skuteczne, doszło
do wypaczenia klasyfikacji rankingowej, poprzez przyznanie dodatkowych punktów
Uczestnikowi 1 za dostawy zrealizowane przez Giga i ujęte w wykazie dostaw Giga
dołączonym do wniosku Uczestnika 1. Tym samym doszło do naruszenia art. 57 ust. 3 PZP
bowiem wyłonienie Uczestnika 1 nastąpiło w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny,
nastąpiło bowiem przy uwzględnieniu w klasyfikacji rankingowej dostaw zrealizowanych przez
Giga, które nie powinny być przez Zamawiającego brane pod uwagę.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 PZP w zw. z art. 36b ust. 2 PZP poprzez uznanie, iż
Uczestnik 1 dysponuje odpowiednią wiedzą techniczną i doświadczeniem oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w sytuacji gdy Uczestnik 1 wskazał jako swego
podwykonawcę podmiot trzeci, który nieskutecznie oddał mu do dyspozycji swoje zasoby
nierozerwalnie związane z przedmiotem zamówienia. W związku z zamiarem powierzenia
części zamówienia podwykonawcy Giga, na zasobach którego Uczestnik 1 polegał w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz podniesienia swojej pozycji
rankingowej pośród Wykonawców biorących udział w Postępowaniu, należy przyjąć, że
Uczestnik 1 nie będzie w stanie skutecznie zrealizować przedmiotu zamówienia, z uwagi na
nieskuteczne Zobowiązanie Giga. Udostępniane przez Giga zasoby wiedzy i doświadczenia,
jak i osób zdolnych do realizacji zamówienia miały być nierozerwalnie związane z
przedmiotem zamówienia. Co więcej, to właśnie Giga w związku z oświadczeniem Uczestnika
o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy miała dostarczyć antenę satelitarną.
Nieskuteczność Zobowiązania Giga pociąga prowadzi do zaistnienia tożsamych
okoliczności, o których mowa w art. 36b ust. 2 PZP. Uczestnik 1 winien zatem wykazać
Zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia
warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP (w przedmiotowym przypadku art. 22 ust. 1 pkt 2
i 3 PZP).
A2) Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaproszenie do składania ofert
wstępnych Wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w Postępowaniu lub których
klasyfikacja rankingowa została błędnie dokonana - wobec Uczestnika 2 tj.:
Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 26 ust. 2b PZP poprzez przyznanie
Uczestnikowi 2 maksymalnej liczby 4 pkt za wykazane dostawy, w sytuacji gdy przedłożone
przez Uczestnika 2 zobowiązanie innego podmiotu tj. ASC Signal Corporation do oddania
Uczestnikowi 2 do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia nie określa sposobu wykorzystania przez Uczestnika 2 zasobów,
zakresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia, jak i zastało złożone dla pozom
o czym świadczy jego treść — poprzez c
Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 26 ust. 2b PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4
PZP poprzez uznanie, iż Uczestnik 2 dysponuje odpowiednią wiedzą techniczną i
doświadczeniem, jak i sytuacją ekonomiczną, w sytuacji gdy przedłożone przez Uczestnika 2
zobowiązanie innego podmiotu tj. Cenrex sp. z o.o. do oddania Uczestnikowi 2 do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia nie określa
sposobu wykorzystania przez Uczestnika 2 zasobów, zakresu udziału innego podmiotu przy
wykonaniu zamówienia, jak i zastało złożone dla pozom o czym świadczy jego treść - poprzez
co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 26 ust. 2b PZP w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 4 PZP.
Uczestnik 2 wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu przedłożył
Zobowiązanie firmy ASC Signal Corporation (dalej w pkt A2 jako „Zobowiązanie Signal”), w
którym ASC Signal Corporation zobowiązuje się do oddania do dyspozycji Uczestnika 2
kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych w postaci: wykazu wykonanych, a w przypadku
ś
wiadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych dostaw w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane wraz z załączeniem dowodów (dokumentów)
potwierdzających, że dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie.
Udostępnienie w/w kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych nastąpić miało na cały okres
realizacji przedmiotowego zamówienia, w sposób, który okaże się konieczny lub użyteczny dla
prawidłowej jego realizacji. Powyższe „ustalenie” będzie realizowane w formie umowy cywilno-
prawnej. W przedmiotowym postępowaniu firma ASC Signal Corporation występuje jako
podwykonawca.
Uczestnik 2 wraz wnioskiem o dopuszczeniu do udziału w Postępowaniu przedłożył
również drugie Zobowiązanie firmy działającej pod nazwą Cenrex sp. z o.o. (dalej w pkt A2
jako „Zobowiązanie Cenrex”), w którym to Cenrex sp. z o.o. zobowiązuje się do oddania do
dyspozycji Uczestnika 2 zasobów ekonomicznych i finansowych oraz kwalifikacji technicznych
i/lub zawodowych w postaci: a) informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową Wykonawcy w wysokości co najmniej 20.000.000 zł, wystawioną nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia; b) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego
dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
co najmniej 20.000.000 zł; c) wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane wraz z załączeniem dowodów (dokumentów)
potwierdzających, że dostawa została wykonana należycie. Udostępnienie w/w zasobów
ekonomicznych i finansowych oraz kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych nastąpić miało
na cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia, w sposób, który okaże się konieczny lub
użyteczny dla prawidłowej jego realizacji przez Wykonawcę. Powyższe „ustalenie” będzie
realizowane w formie umowy cywilno-prawnej. W przedmiotowym postępowaniu firma Cenrex
sp. z o.o. występuje jako podwykonawca.
Z uwagi, że przedłożone przez Uczestnika 2 Zobowiązanie Signal oraz Zobowiąznie
Cenrex są niemal tożsame w treści i w konstrukcji, a różnią się wyłącznie zakresem
udostępnianych zasobów, zarzuty Odwołującego odnośnie niespełniania przez wymogów z
art. 26 ust. 2b PZP oraz z Ogłoszenia o zamówieniu przez przedłożone zobowiązania będą
podnoszone łącznie w stosunku do obu zobowiązań.
Treść przedłożonych przez Uczestnika 2 zobowiązań nie potwierdza istnienia
zobowiązania podmiotów trzecich — Signal i Cenrex - do udostępnienia swoich zasobów
(kwalifikacji technicznych, zasobów ekonomicznych i finansowych) celem wykorzystania ich do
realizacji przedmiotu zamówienia niniejszego Postępowania. Z Zobowiązanie Signal i
Zobowiązania Cenrex nie wynika „zobowiązanie” do udostępnienia zasobów, a do
udostępnienia dokumentów tj. wykazu wykonanych dostaw (odnośnie Zobowiązania Signal)
oraz informacji z banku, opłaconej polisy, wykazu wykonanych dostaw (odnośnie
Zobowiązania Cenrex) — na potrzeby niniejszego Postępowania. Jako rzekomy sposób
wykorzystywania udostępnianych „zasobów” (w rzeczywistości dokumentów) Signal i Cenrex
wskazują ’’sposób, który okaże się konieczny lub użyteczny dla prawidłowej jego realizacji
przez Wykonawcę”, czyli de facto żaden sposób nie został przez te podmioty wskazany.
Otóż z w/w zobowiązań nic nie wynika, a już na pewno nie sposób wywieźć w jaki
sposób i w jakim zakresie Signal i Cenrex zamierzają zasoby kwalifikacji technicznych i/lub
zawodowych oraz ekonomiczne i finansowe udostępniać Wykonawcy, poza udostępnieniem
dokumentów wyłącznie na potrzeby spełnienia przez Uczestnika 2 warunków udziału w
Postępowaniu, bądź w celu uzyskania wyższej pozycji rankingowej w zakresie zrealizowanych
dostaw. Co konkretnie oznacza, że zasoby kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych oraz
ekonomiczne i finansowe w postaci wykazów wykonanych dostaw, informacji z banku o
posiadanych środkach (zdolności kredytowej), polisy będą udostępniane w ’’sposób, który
okaże się konieczny lub użyteczny dla prawidłowej jego realizacji przez Wykonawcę”.
Odwołujący pragnie podnieść, że bez dokonania rozwinięcia sposobu wykorzystania
udostępnianych zasobów i ich zakresu, Zamawiający winien przyjąć, że zobowiązania Signal i
Cenrex zostały złożone dla pozoru i są co najwyżej zobowiązaniami do udostępnienia
dokumentów.
Zarówno Signal, jak i Cenrex w swoich „Zobowiązaniach” winny dokonać rozwinięcia
poprzez jakie konkretne działania/czynności nastąpi udostępnienie/wykorzystanie zasobów.
Wskazanie wyłącznie jako sposobu wykorzystania zasobów czynności „koniecznych lub
użytecznych” bez rozwinięcia poprzez co będą się ono wyrażać np. przekazywania
stosownego know-how odnośnie instalacji, zapewnianie usług konsultacyjnych i doradczych,
wsparcie szkolenia personelu lub delegowanie personelu własnego — odnośnie zasobów
technicznych i/lub zawodowych oraz zapewnianie płynności finansowej Uczestnika 2,
zapewnianie niezbędnych środków pieniężnych w toku realizacji przedmiotu zamówienia
poprzez udzielanie pożyczek, poręczanie —
odnośnie zasobów ekonomicznych i finansowych. Za absurdalne należy uznać jak to przyjął
Zamawiający, że udzielenie dostępu do informacji z banku i polisy jest skutecznym
zobowiązaniem się Cenrex do udostępnienia swoich zasobów ekonomicznych i finansowych,
bez najmniejszej konkretyzacji w jaki sposób miałoby to nastąpić w toku realizacji zamówienia.
Przytoczone powyżej dosłowne brzmienie zobowiązań Signal i Cenrex sprawia, że nie
sposób im przypisać spełnienie wymogów z art. 26 ust. 2b PZP oraz z Ogłoszenia o
zamówieniu. Należy zauważyć, że Zamawiający wskazywał wyraźnie w sekcji III.2.1) ust. 6
Ogłoszenia o zamówieniu, iż polega na zasobach a podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia (podwykonawcy jak Signal czy Cenrex), w celu oceny przez
Zamawiającego, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Wykonawca
dostarczy: 1) pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, określające: a) zakres dostępnych
Wykonawcy zasobów innego podmiotu; b) sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów
innego podmiotu podczas wykonywania zamówienia; c) charakter stosunku, jaki będzie łączył
Wykonawcę z innym podmiotem; zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonaniu
zamówienia.
Za wypełnienie obowiązku udowodnienia, nałożonego na wykonawcę w art. 26 ust. 2b
PZP nie można uznać niezwykle ogólnych oświadczeń, sprowadzających się de facto do
dwóch zdań: „Oddamy Wykonawcy zasoby kwalifikacji technicznych i zawodowych oraz
ekonomiczne i finansowe w postaci dokumentów (...). Udostępnimy zasoby w sposób, który
okaże się konieczny lub użyteczny”. Taka treść zobowiązania podmiotu trzeciego nie
gwarantuje Zamawiającemu choćby w minimalnym stopniu, że wiedza techniczna i potencjał
ekonomiczny podmiotu trzeciego znajdą jakiekolwiek wydźwięk w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazuje na treść wyroku KIO z dnia 4 maja 2015 roku (KIO 804/15), która
koresponduje z wyżej podniesioną argumentacjom. Izba uznała, że: „Z treści przedłożonego
zobowiązania powinno wynikać, w jaki sposób podmiot będzie udostępniał posiadaną wiedzę i
doświadczenie. Na podstawie takiej treści można dokonać oceny, czy rzeczywiście nastąpi
realne udostępnienie wskazanych zasobów. Zamawiający musi znać treść łączącego podmiot
trzeci i odwołującego stosunku zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i obowiązków,
aby móc dokonać analizy czy sposób jego ukształtowania umożliwi odwołującemu rzeczywiste
korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach
innego podmiotu mogłoby zasadnie być ocenione jako iluzoryczne. W istocie zasoby w postaci
wiedzy i doświadczenia mają być wykorzystane tylko w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu”.
Nie ulega wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w art. 26 ust. 2b PZP zasobami
musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów Zamawiającego, co do
tego czy podmiot, który przedstawia oświadczenie/zobowiązanie innego podmiotu do
udzielenia odpowiedniego zasobu będzie czy też nie będzie uprawniony do dysponowania
nim, a także w jakim zakresie oraz czy nastąpi udzielenie potencjału innego podmiotu oraz czy
podmiot udzielający odpowiednich zasobów rzeczywiście je posiada, co znalazło swój wyraz w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2010 r. KIO/UZP 1288/10.
Minimum jakie powinien wykonać Zamawiający, w związku z taką z nie inną treścią
Zobowiązania Signal i Zobowiązania Cenrex, to wezwać Uczestnika 2 na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 PZP m.in. do złożenia uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnień dotyczących w
szczególności: a) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Uczestnika 1, przy
wykonywaniu zamówienia; b) zakresu udostępnianych zasobów i zakresu udziału Signa i
Cenrex, które rzekomo udostępniły zasoby dla Uczestnika 2. Zamawiający nie otrzymał
bowiem w zobowiązaniach udzielonych Uczestnikowi 2 wystarczających informacji, chociażby
w jaki sposób „konieczny i użyteczny” deklarowany w zobowiązaniach będą zasoby
udostępniane podczas wykonywania przedmiotu zamówienia.
W związku z uznaniem przez Zamawiającego zobowiązań Signal i Cenrex za
skuteczne, doszło do wypaczenia klasyfikacji rankingowej, poprzez przyznanie dodatkowych
punktów Uczestnikowi 2 za dostawy zrealizowane przez Siganl i Cenrex, ujęte w ich wykazach
dołączonym do wniosku Uczestnika 2. Tym samym doszło do naruszenia art. 57 ust. 3 PZP
bowiem wyłonienie Uczestnika 2 nastąpiło w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny,
nastąpiło bowiem przy uwzględnieniu w klasyfikacji rankingowej dostaw zrealizowanych przez
Signal i Cenrex, które nie powinny być przez Zamawiającego brane pod uwagę.
Co więcej, w związku z uznaniem przez Zamawiającego Zobowiązania Cenrex za
skuteczne i wiążące doszło do uznania, że Uczestnik 2 spełnia warunek udziału w
Postępowaniu, o którym mowa w sekcji III.2.2) ust. 1 pkt 1 i 2 Ogłoszenia o zamówienia, czym
Zamawiający w sposób ewidentny naruszył art. 22 ust. 1 pkt 4 PZP. Tymczasem Zobowiązanie
Cenrex zaproponowane przez Uczestnika 2 nie posiada doniosłości prawnej w świetle
wymogu przewidzianego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2b PZP. Nie stanowi ono bowiem
dokumentu, który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia w przyszłości swoich zasobów wykonawcy celem wykorzystania ich do
realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym Uczestnik 2 nie spełnił wymogu postawionego
w pkt III.2.2 ust. 1 pkt 1 i 2 Ogłoszenia o zamówieniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z § 7 ust. 2 Rozporządzenia poprzez, przyzwolenie
na ominięcie prawa przez Uczestnika 2 i poświadczanie za zgodność z oryginałem kopii
dokumentów dotyczących podmiotów na zasobach których Uczestnik 2 polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b PZP.
Odwołujący pragnie wskazać, że § 7 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów
stanowi, iż „w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
oraz w przypadku innych podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach
określonych na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio
przez wykonawcę lub te podmioty”. Przepis ten reguluje sytuację dotyczące poświadczania za
zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących wykonawcy i podmiotu trzeciego
udostępniającego wykonawcy zasoby. Oznacza to. że poświadczania dokumentów za
zgodność z oryginałem dokonuje wyłącznie osoba, której dany dokument dotyczy. Jeśli więc
dokument dotyczy wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia
poświadczenia dokonuje ten wykonawca, jeżeli zaś dokument dotyczy podmiotu, na zasobach
którego wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b PZP, to poświadczenia
dokonuje wyłącznie ten podmiot. Wynika to ze sformułowania ..odpowiednio” użytego w treści
tego przepisu. Tak jednoznaczne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 6 maja 2015 roku (KIO 812/15).
§ 7 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowi przepis prawa
bezwzględnie obowiązujący (ius cogens).
Tymczasem Uczestnik 2 w osobie Dyrektora Wojskowego Instytutu Łączności dr inż.
K.Ł. poświadczył za zgodność z oryginałem kopie dokumentów odnoszące się do podmiotów
trzecich tj. ASC Signal Corporation i Cenrex sp. z o.o., na zasobach których Uczestnik 2
polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b PZP.
Najmniejszego znaczenia nie ma fakt, że zarówno w Zobowiązaniu Signal, jak i
Zobowiązaniu Cenrex znajduje się zapis, że: „Upoważniamy Wojskowy Instytut Łączności do
poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów potwierdzających kwalifikacje
techniczne i zawodowe (tak w Zobowiązaniu Signal), zasoby ekonomiczne i finansowe oraz
kwalifikacje techniczne i zawodowe (tak w Zobowiązaniu Cenrex)”. Umocowanie takie w
ś
wietle brzmienia § 7 ust. 2 Rozporządzenia należy uznać za nieskuteczne i zmierzające do
obejścia prawa.
Na marginesie należy tylko wskazać, iż umocowanie Uczestnika 2 do poświadczania
dokumentów podmiotów trzecich dokonane w zobowiązaniach Signal i Cenrex również samo
w sobie jest nieprawidłowe. Umocowanie dotyczy bowiem Wojskowego Instytutu Łączności, a
nie osoby dr inż. K.Ł., który poświadczenia dokonał.
Konkludując mamy do czynienia z ewidentnym naruszeniem przez Zamawiającego art.
7 ust. 1 PZP w zw. z § 7 ust. 2 Rozporządzenia. Minimum jakie powinien wykonać
Zamawiający, w związku z taką formą dokumentów odnoszących się do podmiotów trzecich
(Signal, Cenrex) złożonych przez Uczestnika 2, to wezwanie Uczestnika 2 na podstawie art.
26 ust. 3 PZP do uzupełnienia prawidłowo poświadczonych dokumentów odnoszących się do
Signal i Cenrex.
Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez przyznanie
Uczestnikowi 2 maksymalnej liczby 4 pkt za wykazane dostawy m.in. w sytuacji gdy jedna i ta
sama dostawa tj. dostawa mobilnego systemu łączności satelitarnej Swe-Dish DA 150 K
została umieszczona zarówno w wykazie członka Uczestnika 2 - W.Z. Wood Integrator, jak i w
wykazie podmiotu udostępniającego zasoby Uczestnikowi 2 tj. Cenrex sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie - poprzez co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP.
Odwołujący pragnie wskazać na zmultiplikowanie jednej z dostaw przez Uczestnika 2
w załączonych do jego wniosku wykazach zrealizowanych dostaw. Zamawiający nie dostrzegł
swoistego „zabiegu” dokonanego przez Uczestnika 2 i zakwalifikował zrealizowanie dwóch
odrębnych dostaw odnośnie dostawy tego samego terminala satelitarnego.
Otóż w wykazie dostaw członka Uczestnika 2 - W.Z. Wood Integrator — znajduje się
dostawa mobilnego Systemu Łączności Satelitarnej Swe-Dish Drive Away (DA) 150 K, Ku-
band, antena 150 cm, zrealizowana w dniu 26.04.2010 na rzecz Cenrex sp. z o.o. o wartości
563.451,02 zł. Następnie w wykazie podmiotu Cenrex sp. zo.o. udostępniającego swoje
zasoby (na marginesie Odwołujący tylko wskazuje że w zw. z zarzutem błędnego Zobowiąznia
Cenrex o którym była mowa wyżej wykaz ten w ogóle nie powinien być brany pod uwagę
przez Zamawiającego) Uczestnikowi 2, znajduje się dostawa Terminala satelitarnego Swe-
Dish Drive Away 150K, zrealizowana w dniu 06.05.2010 na rzecz Wojskowego Instytutu
Łączności o wartości 632.313,80 zł. Pragniemy wskazać, iż dostawa tego samego terminala
została wykorzystana przez Uczestnika 2 do uzyskania większej ilości punktów w klasyfikacji
rankingowej Wykonawców. Raz bowiem dostawa w/w terminala została wykazana przez
uczestnika konsorcjum Uczestnika 2, drugi raz przez podmiot udostępniający zasoby
Uczestnikowi 2. Praktyka taka zmierza do obejścia prawa poprzez mnożenie z jednej dostawy
kilku dostaw, celem uzyskania większej ilości punktów w klasyfikacji Wykonawców.
Minimum jakie winien wykazać Zamawiający w zaistniałej sytuacji to wezwać
Uczestnika 2 w trybie art. 26 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień czy dostawy ujęta w wykazie
W.Z. Integrator Wood i Cemex sp. z o.o. dotyczą faktycznie jednego i tego samego terminala,
co mając na uwadze wskazany okres realizacji tych dostaw wydaje się być oczywiste. Nie
wzywając o dokonanie stosownych wyjaśnień, Zamawiający sklasyfikował Uczestnika 2 w
sposób nieobiektywny, przyznając dodatkowy punkt w klasyfikacji za dostawę tego samego
terminala na rzecz różnych podmiotów.
Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez przyznanie
Uczestnikowi 2 maksymalnej liczby 4 pkt za wykazane dostawy, w sytuacji gdy jedna z dostaw
tj. dostawa okrętowego terminala satelitarnego SHF SATCOM z dwoma antenami 1,15 m na
OPU ŚLĄZAK jest planowaną jednorazową dostawą (w toku), a nie świadczeniem okresowym
lub ciągłym realizowanym na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający zakwalifikował jedną z dostaw Uczestnika 2
przyznając za nią dodatkowy punkt w klasyfikacji rankingowej Wykonawców w sytuacji gdy
Uczestnik 2 nie załączył do wykazu dowodów potwierdzających należytą realizację dostawy.
W wykazie dostaw członka konsorcjum Uczestnika 2 — ENAMOR sp. z o.o. — ujęta
została dostawa okrętowego terminala satelitarnego SHF SATCOM z dwoma antenami 1,15
(45”) na OPY ŚLĄZAK (w ramach umowy IU/46/B/XI-
43/UZ/NEG/DOS/S/2013/348), która została określona jako planowana na rzecz Inspektoratu
Uzbrojenia tj. Zamawiającego. ENAMOR sp. z o.o. oświadczyła, że w związku z realizowaną
dostawą na rzecz IU MON, zgodnie z postanowieniami sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówienia
nie dołącza dowodów potwierdzających realizację przedmiotowej dostawy. Tymczasem
zgodnie z postanowieniem sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu: „W przypadku gdy
Zamawiający (Inspektorat Uzbrojenia) jest podmiotem na rzecz którego dostawy wskazane w
wymaganym wykazie zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku
przedkładania dowodów, o których mowa powyżej.
Członek konsorcjum Uczestnika 2 ENAMOR sp. z o.o. nie wykazał, aby dostawa
terminala satelitarnego SHF SATCOM została wcześniej wykonana na rzecz Inspektoratu
Uzbrojenia, jak nie wykazał, iż dostawa terminala satelitarnego SHF SATCOM mogła być
uznana jako dostawy okresowe lub ciągłe. Pomimo, że ujęta w wykazie ENAMOR dostawa
jest dostawą planowaną jeszcze nie wykonaną, a jednocześnie nie zalicza się do dostaw
okresowych lub ciągłych (wszak mamy do czynienia z dostawą jednego terminala)
Zamawiający przyznał za nią dodatkowy punkt w klasyfikacji rankingowej Wykonawców na
rzecz Uczestnika 2. Zamawiający uwzględniając w/w dostawę do klasyfikacji rankingowej
Uczestnika 2 dopuścił się wyłonienia Uczestnika 2 do dalszej fazy Postępowania w sposób
nieobiektywny i dyskryminacyjny w stosunku do pozostałych Wykonawców biorących udział w
Postępowaniu, naruszając tym samym naczelną zasadę równości, jak i dyspozycję z art. 57
ust. 3 PZP.
A3) Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaproszenie do składania ofert
wstępnych Wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w Postępowaniu lub których
klasyfikacja rankingowa została błędnie dokonana - wobec Uczestnika 3 tj.:
Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez przyznanie
Uczestnikowi 3 liczby 2 pkt za wykazane dostawy, w sytuacji gdy Uczestnik 3 w ramach jednej
umowy dokonał dostawy 3 terminali satelitarnych VSAT o aperturze anteny 1,2 m, które
Zamawiający zakwalifikował jako 3 różne dostawy - poprzez co doszło do naruszenia art. 57
ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP.
Zamawiający w Informacji z 21 czerwca 2016 roku przyznał 2 dodatkowe punkty
Uczestnikowi 3 zgodnie z postanowieniem sekcji IV. 1.2) ust. 1 Ogłoszenia o zamówieniu,
gdyż w jego ocenie wykazał się on zrealizowaniem 3 dostaw.
Tymczasem Uczestnik 3 faktycznie przedstawił wykaz wykonanych dostaw, w którym w
pozycjach 1-3 wskazał iż dostarczył terminale satelitarne o aperturze anteny 1,2 m w terminie
1.04.2015, 2.04.2015, 3.04.2015, dostawy nastąpiły na rzecz Magmar L&C E.M., wartość
każdej z dostaw opiewała na 2.300.000 zł.
Uczestnik 3 na potwierdzenie należycie zrealizowanych dostaw ujętych w wykazie,
załączył dowód w postaci Poświadczenia z dnia 27 kwietnia 2015 roku wystawionego przez
właściciela firmy Magmar Logistics & Consulting E.M. (dalej jako „Poświadczenie”)- Z treści
Poświadczenia wynika, że Uczestnik 3 w ramach umowy dostawy nr 3/11/MLC/2014 z dnia 3
listopada 2014 roku zrealizował na rzecz Magmar Logistics & Consulting E.M. w miesiącu
kwietniu 2015 roku łącznie 3 (trzy) dostawy terminali satelitarnych VSAT o aperturze anteny
1,2 m. Każda z dostaw opiewała na wartość 2.300.000 zł. Dostawy zostały wykonane zgodnie
z wymaganiami umowy, w wymaganym terminie i z należytą starannością.
Z w/w Poświadczenia wynika zatem jednoznacznie, iż dostawy terminali przez
Uczestnika 3 realizowane było w oparciu o jedną umowę — „w ramach umowy dostawy nr
3/11/MLC/2014 z dnia 3 listopada 2014 roku”, „Dostawy zostały wykonane zgodnie z
wymaganiami umowy”. Uczestnika 3 dokonał w swoim wykazie „sztucznego” rozbicia dostaw
zrealizowanych na rzecz Magmar Logistics & Consulting E.M., które realizował w ramach
jednej umowy. Dokonane przez Uczestnika rozbicie zostało dokonane wyłącznie na potrzeby
przedmiotowego Postępowania i miało na celu uzyskanie dodatkowych punktów za rzekomo
zrealizowane 3 dostawy terminali, a nie 1 dostawę obejmująca kilka terminali.
Zamawiający nie wiedzieć czemu, mając na uwadze treść Poświadczenia przyjął, że
Uczestnik 3 zrealizował 3 dostawy i przyznał dodatkowe 2 pkt w klasyfikacji rankingowej
wykonawców. Należy zauważyć, iż Zamawiający w związku z powyższą czynnością
przyjmował wobec różnych wykonawców różne kryteria, ile dostaw zrealizowali. Dla przykładu
Odwołujący wykazał się bowiem zrealizowaniem dostaw terminali na rzecz Jednostki
Wojskowej nr 4226. W ramach jednej umowy (nr 53/07/2014) zrealizował dostawę 12
kompletów terminali a w ramach drugiej (nr 563/07/2014) zrealizował dostawę 9 kompletów
terminali. Nie dokonywał przy tym „sztucznego” rozbicia poszczególnych umów jak Uczestnik
3, iż przykładowo w ramach umowy nr 53/07/2014 dokonał 6 dostaw po 2 terminale, w celu
zdobycia maksymalnej liczby 4 pkt za zrealizowane dostawy. Zamawiający winien wobec
wszystkich wykonawców przyjmować jedno kryterium i przyznawać punkt za każdą umowę w
ramach której nastąpiła dostawa terminali, a nie za każdą odrębną dostawę
terminala/terminali, realizowaną choćby w różnym terminie, ale w ramach jednej umowy.
Zamawiający uwzględniając w klasyfikacji rankingowej Wykonawców u Uczestnika 3,
trzy odrębne dostawy zrealizowane w ramach jednej umowy, dopuścił do dopuszczenia
Uczestnika 3 do dalszej fazy Postępowania w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny w
stosunku do pozostałych Wykonawców biorących udział w Postępowaniu, naruszając tym
samym naczelną zasadę równości, jak i dyspozycję z art. 57 ust. 3 PZP.
Subsydiarnie należy podnieść, że minimum jakim powinien wykazać się Zamawiający,
w związku z wyżej przywołanym wykazem Uczestnika 3 i załączonym Poświadczeniem, to
wezwanie Uczestnika 3 na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień odnośnie braku
korelacji pomiędzy treścią Poświadczenia a wykazem zrealizowanych dostaw.
Cl) Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 PZP i art. 7 ust. 1 PZP
poprzez nieuznanie przez Zamawiającego samodzielnie uzupełnionego przez Odwołującego
„Wykazu wykonanych lub wykonywanych dostaw” w dniu 11 maja 2016 roku, w sytuacji gdy
Wykaz złożony w dniu 20 kwietnia 2015 roku był w niekompletny, a ustawa PZP nie zabrania
„samouzupełniania” dokumentów.
Zgodnie z uwagami poczynionymi przez Zamawiającego w Informacji, Zamawiający
„nie uznał samodzielnie przedłożonego dodatkowo w dniu 11.05.2016 r. „Wykazu wykonanych
lub wykonywanych dostaw” ponieważ Wykonawca (TTcomm) spełnia warunek udziału w
postępowaniu na podstawie Wykazu złożonego w dniu 20.04.2015 r. wraz z Wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący w dniu 11 maja 2015 roku dokonał samodzielnego uzupełnienia Wniosku
złożonego w dniu 20.04.2015 r., o zaktualizowany i uzupełniony „Wykaz wykonanych lub
wykonywanych
dostaw"
przez
TTcomm
wraz
z
potwierdzeniami
i
dowodami
poświadczającymi, że dostawy ujęte w wykazie zostały wykonane należycie przed datą
złożenia Wniosku.
Odwołujący skorzystał z przysługującego mu prawa ugruntowanego w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, iż może samodzielnie, bez wezwania zamawiającego, złożyć
wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1 PZP oraz, że Zamawiający nie ma podstawy do odmowy dokonania oceny spełniania przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu na podstawie samodzielnie złożonego
oświadczenia lub dokumentu (zob. KIO 1551/10, KIO 268/13, KIO 270/13, KIO 1169/11;
KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10; KIO/UZP 1333/09). Odwołujący dostrzegł bowiem, że
pierwotnie załączony do Wniosku wykaz wykonanych dostaw był niekompletny i nie
uwzględniał zrealizowanych dostaw terminali, którymi legitymował się TTcomm na dzień
składania Wniosku. Samodzielne uzupełnienie wykazu przez Odwołującego nastąpiło przed
wydaniem jakiejkolwiek wiążącej decyzji przez Zamawiającego w Postępowaniu.
Odwołujący pragnie wskazać, iż w wyroku KIO 1169/11 Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że „wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością
zastrzeżoną dla zamawiającego, jednakże ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego
uzupełniania dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy przez
wykonawcę. Tym samym zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy
dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy
dokonania oceny złożonego dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania,
składając dokument musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie
dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku. W wezwaniu bowiem do uzupełnienia
dokumentu lub oświadczenia zamawiający wskazuje, co powoduje, że dokument złożony jest
błędny, albo jakiego dokumentu brak we wniosku wykonawcy. Natomiast samodzielnie
wykonawca składając dokument taką wiedzą nie dysponuje i może jedynie domyślać się, w
czym tkwi wadliwość złożonego przez niego wniosku". Wykonawca przyjmuje na siebie
ryzyko, o którym mowa w/w wyroku.
Odwołujący podnosi również, że w wyroku KIO 268/13, KIO 270/13 Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, iż „(...) brak jest ustawowego zakazu samodzielnego uzupełniania
dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP przez wykonawcę".
Analogicznie Izba orzeka na gruncie najnowszego orzecznictwa czemu dała wyraz w wyroku z
dnia 27 maja 2015 roku (KIO 1009/15). Izba przyjęła, że: ,,[W] związku z możliwością złożenia
oświadczeń i dokumentów do oferty mimo upływu terminu składania ofert zamawiający wzywa
do złożenia takich oświadczeń i dokumentów gdy natknie się na braki w ofertach. Jednak sam
wykonawca może wnieść takie uzupełnienie oferty bez wezwania zamawiającego i
zamawiający bez zbytniego formalizmu i wystosowania - zbędnego w takich okolicznościach -
nowego wezwania może te oświadczenia i dokumenty brać pod
uwagę w trakcie oceny spełnienia warunków w postępowaniu i badania ofert.
Jednak samodzielne wniesienie przez wykonawcę dokumentów może narazić wykonawcę na
późniejszą blokadę możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) do danego zakresu braków
w ofercie". Przedmiotowe orzeczenie znajduje również zastosowanie w stosunku do wniosków
o dopuszczenie.
Odwołujący mając na uwadze powyższe, jak i fakt, że Zamawiający nie dokonał
jeszcze wiążącej oceny wniosków w Postępowaniu, jak i okoliczność, iż inni Wykonawcy
biorący udział w Postępowaniu dokonywali aktualizacji/uzupełnienia Wykazu o stosowne dane
na skutek wezwań Zamawiającego, przedłożył uzupełniony „Wykaz wykonanych lub
wykonywanych dostaw" wraz z potwierdzeniami i dowodami poświadczającymi, że usługi ujęte
w wykazie zostały wykonane należycie przez TTcomm i zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem dokument ten winien być przez Zamawiającego oceniony.
Nie uwzględniając samodzielnego uzupełnienia wykazu przez TTcomm, Zamawiający
dokonał naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 PZP i art. 7 ust. 1 PZP. Nie
uwzględnił bowiem w klasyfikacji rankingowej Wykonawców należycie zrealizowanych i
udowodnionych przez TTcomm dostaw zrealizowanych na dzień składania Wniosku, ujętych w
uzupełnionym wykazie dostaw.
Odwołujący pragnie wskazać, iż każdy z Wykonawców biorących udział w
Postępowaniu mógł dokonać samodzielnego uzupełnienia wykazu dostaw, czy innych
dokumentów. Naczelna zasada równości ujęta w art. 7 PZP nie doznała zatem uszczerbku.
[…]”
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania.
Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. w Kutnie wniosła sprzeciw względem uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Sygn. akt: KIO 1181/16
W dniu 1 lipca 2016 Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. w Kutnie
wniosła do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego dotyczącej
poinformowania wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, polegającej na niezakwalifikowaniu wykonawcy Megmar Logistics & Consulting
Sp. z o. o. do dalszego etapu, tj. zaproszenia do złożenia ofert wstępnych, przyznania
poszczególnym wykonawcom punktów za wykonane dostawy i ich zakwalifikowania w
rankingu, wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych, a także zaniechania
wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 57 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez niezakwalifikowanie Odwołującego do
dalszego etapu Postępowania, pomimo że Odwołujący winien był otrzymać maksymalną ilość
4 pkt za wskazane w wykazie dostawy co dawało mu - po uwzględnieniu wartości dostaw -
miejsce w rankingu wykonawców wśród wykonawców, którzy winni być zaproszeni do złożenia
ofert wstępnych;
art. 57 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) - dalej „rozporządzenie o
dokumentach"- poprzez nieuznanie przez Zamawiającego w ramach obiektywnych kryteriów
wyboru ograniczonej liczby wykonawców dostaw wykonanych przez podmiot trzeci za
spełniające ww. kryteria;
art. 131j ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp w konsekwencji poprzez
ulokowanie wniosku Odwołującego pośród wniosków wykonawców, którzy nie zostaną
zaproszeni do złożenia oferty wstępnej, pomimo, iż Odwołujący wykazał odpowiednią ilość
dostaw dla uzyskania wystarczającej ilości punktów, aby takie zaproszenie otrzymać;
art. 26 ust. 2b w zw. z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach poprzez
błędne przyjęcie, że przedstawiony w zobowiązaniu spółki L-3 Communications Corporation
GCS Division (dalej „L- 3") sposób udostępniania zasobów podmiotu trzeciego nie daje
możliwości realnego wykorzystania wsparcia, a w rezultacie błędne nieuwzględnienie dostaw
wykonanych przez spółkę L-3, nieprzyznanie Odwołującemu 4 punktów za dokonanie łącznie
sześciu dostaw oraz niewzięcie pod uwagę wartości dostaw przekraczającej kwotę 90
milionów złotych, co skutkowało sklasyfikowaniem Odwołującego na szóstej pozycji;
art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art.
57 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że konsorcjum firm: Wojskowy Instytut
Łączności im. Prof. dr hab. Janusza Groszkowskiego, W.Z. Wood System Integrator, Enamor
Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum WIŁ") wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
postaci ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, a
w rezultacie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum WIŁ z postępowania oraz błędne przyjęcie,
ż
e Konsorcjum WIŁ spełnia warunki udziału w przetargu, zakwalifikowanie go w rankingu
wniosków na pozycji drugiej i zaproszenie go do składania ofert wstępnych;
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 4 rozporządzenia o dokumentach,
polegające na uwzględnieniu w klasyfikacji i przyznaniu Konsorcjum WIŁ punktów tytułem
dostaw wykonanych przez podmiot ASC Signal Corporation, podczas gdy w odniesieniu do
tego podmiotu Konsorcjum WIŁ nie przedstawiło wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów potwierdzających brak zaległości w zapłacie podatków i składek na
ubezpieczenie społeczne;
art. 57 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia o dokumentach, polegające na uwzględnieniu w odniesieniu do Konsorcjum
WIŁ na potrzeby klasyfikacji punktowej dostawy wykonanej przez firmę W.Z. Wood System
Integrator przed dniem 26 kwietnia 2010 r., podczas gdy zgodnie z przepisami rozporządzenia
oraz treścią Sekcji 111.2.3) ust.2 ogłoszenia o zamówieniu wykonawcy dla wykazania
doświadczenia mogą powoływać się na dostawy wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
art. 57 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o dokumentach
polegające na uwzględnieniu w odniesieniu do Konsorcjum WIŁ na potrzeby klasyfikacji
punktowej dostawy, która dopiero ma zostać wykonana, podczas gdy zgodnie z przepisami
oraz treścią Sekcji 111.2.3) ust.2 ogłoszenia o zamówieniu wykonawcy dla wykazania
doświadczenia mogą powoływać się na dostawy wykonane lub wykonywane, a nie dopiero
mające być wykonane,
art. 57 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zakwalifikowaniu Konsorcjum WIŁ na
pozycji drugiej rankingu, pomimo że należyte i obiektywne zbadanie przedłożonych przez
Konsorcjum WIŁ dokumentów i dowodów nie uzasadnia tej pozycji,
art. 57 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 96 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
Pzp, poprzez rozpatrywanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu opisanego
jako złożony w imieniu spółki Thales Polska Sp. z o.o. (dalej „Thales") oraz zaproszenie
Thales do składania ofert wstępnych, podczas gdy wniosek oraz wszystkie dołączone do
niego dokumenty zostały podpisane bądź poświadczone przez osobę, która nie legitymowała
się ważnym pełnomocnictwem do działania w postępowaniu w imieniu Tałes,
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 4 rozporządzenia o dokumentach,
polegające na uwzględnieniu w klasyfikacji i przyznaniu Thales punktów tytułem dostaw
wykonanych przez podmiot Thales Communications & Security S.A.S., podczas gdy w
odniesieniu do tego podmiotu Thales nie przedstawił wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów potwierdzających brak zaległości w zapłacie podatków oraz brak orzeczenia
zakazu ubiegania się o zamówienie,
art. 57 ust. 3 ustawy Pzp polegające na nieprawidłowym ustaleniu liczby dostaw
wykonanych przez Thales Communications & Security S.A.S. i w konsekwencji przyznanie
Thales 4 punktów za dokonanie łącznie 7 dostaw, co skutkowało sklasyfikowaniem Thales w
pierwszej piątce rankingu, podczas gdy w rzeczywistości Thales Communications & Security
S.A.S. powołała się w postępowaniu wyłącznie na dwie dostawy, dokonane na podstawie
dwóch umów,
art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art.
57 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca Thales wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia, a w rezultacie
zaniechanie wykluczenia Thales z postępowania oraz błędne przyjęcie, że Thales spełnia
warunki udziału w przetargu, zakwalifikowanie go w rankingu wniosków na pozycji trzeciej i
zaproszenie go do składania ofert wstępnych,
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 9
rozporządzenia o dokumentach oraz art. 57 Ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
konsorcjum firm: Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. oraz Indra Sistemas S.A. (dalej:
„Konsorcjum Indra") wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, a w
rezultacie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Indra z postępowania oraz błędne przyjęcie,
ż
e Konsorcjum Indra spełnia warunki udziału w przetargu, zakwalifikowanie go w rankingu
wniosków na pozycji czwartej i zaproszenie go dó składania ofert wstępnych;
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy KenBIT Koenig i Wspólnicy Sp.j. (dalej
„KenBIT"), podczas gdy KenBIT nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu,
art. 57 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie
kwalifikuje się do pierwszej piątki wykonawców, którzy uzyskali największą liczbę punktów w
rankingu wniosków.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania;
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w tym klasyfikacji Wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert wstępnych i
obiektywnych kryteriów kwalifikacji z uwzględnieniem zarzutów odwołania;
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i obiektywnych kryteriów kwalifikacji, poprzez zakwalifikowanie Odwołującego
do dalszego etapu Postępowania, tj. zaproszenia do złożenia oferty wstępnej;
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I.
Uwagi ogólne
W dniu 21 czerwca 2016 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu Informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz o liczbie punktów przyznanej zgodnie z zapisami w sekcji IV.1.2
Ogłoszenia o zamówieniu. Z informacji tej wynikało, że w wyniku dokonania czynności
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający ustalił
m.in., iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone w Ogłoszeniu o
zamówieniu, jednakże uzyskana liczba punków nie pozwoliła na zakwalifikowanie
Odwołującego do dalszego etapu Postępowania. Zamawiający poinformował jednocześnie, że
do kolejnego etapu zostanie zaproszonych 5 wykonawców, w tym Konsorcjum WIŁ,
wykonawcę Thales i Konsorcjum Indra, którzy uzyskali po 4 punkty.
Odwołujący kwestionuje dokonaną przez Zamawiającego ocenę wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako dokonaną w sposób niezgodny z przepisami
ustawy Pzp, a także sprzeczny z zasadami określonymi przez samego Zamawiającego w
treści ogłoszenia o zamówieniu.
Na marginesie Odwołujący wskazuje, że dokonany pismem z dnia 21 czerwca
2016 r. wybór wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dalszego etapu Postępowania, był
już drugą czynnością wyboru wykonawców w tym Postępowaniu. Pierwotnie informacją z dnia
25 kwietnia 2016 r. Zamawiający dokonał oceny wniosków i spełniania warunków udziału w
Postępowaniu. W wyniku tej oceny Odwołujący został sklasyfikowany na 3 miejscu, z liczbą
punktów 4 oraz wartością dokonanych dostaw 96,9 milionów złotych. Zdaniem Odwołującego
to pierwotna ocena dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa, a w wyniku ponowienia
czynności Zamawiający postąpił w sposób sprzeczny z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz
z obowiązującymi przepisami.
II.
Zarzut zaniechania
przyznania Odwołującemu punktów za dostawy
zrealizowane przez podmiot trzeci
Zgodnie z sekcją IV.1.2) Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby
kandydatów: 1. W przypadku gdy wymagane warunki spełni więcej niż 5 Wykonawców,
Zamawiający dokona ich klaśyfikacji w oparciu o oświadczenia i dokumenty, które Wykonawcy
zobowiązani są dostarczyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2.
W celu dokonania wyboru Wykonawców w maksymalnej liczbie 5 (którzy zostaną zaproszeni
do składania ofert wstępnych), Zamawiający będzie przyznawał punkty za wykazanie się, że
Wykonawca wykonał (wykonuje) więcej niż jedną dostawę terminala satelitarnego o aperturze
anteny powyżej 1 m, spełniającego wymagania określone w sekcji
III.
2.3 ust. 1 niniejszego ogłoszenia, Zamawiający przyzna: za wykazanie przez
Wykonawcę wykonania dwóch (2) dostaw - 1 pkt, za wykazanie przez Wykonawcę wykonania
trzech (3) dostaw - 2 pkt, za wykazanie przez Wykonawcę wykonania czterech (4) dostaw - 3
pkt, zą wykazanie przez Wykonawcę wykonania pięciu (5) lub więcej dostaw-4 pkt; W
przypadku uzyskania przez Wykonawców, w wyniku powyższej klasyfikacji, jednakowej ilości
punktów, wyższe miejsce w klasyfikacji zajmie Wykonawca, który wykazał się wykonaniem
dostaw STS, spełniających wymagania określone w sekcji III.2.3 ust.l o sumarycznej wyższej
wartości.
Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożył wykaz, w którym wskazał 3 dostawy wykonane samodzielnie i 3 dostawy wykonane
przez podmiot trzeci. Wszystkie ze wskazanych dostaw spełniały wymagania określone w
sekcji 111.2.3 ust.l. Tymczasem - jak wynika z lakonicznego uzasadnienia Zamawiającego - za
dostawy wykonane przez podmiot trzeci nie zostały przez Zamawiającego przyznane punkty.
Zamawiający podał, iż w jego ocenie przedstawiony w „Zobowiązaniu do oddania do
dyspozycji sposób udostępnienia zasobów podmiotów trzecich nie daje możliwości realnego
wykorzystania wsparcia, a wręcz może świadczyć o pozorności złożonej deklaracji, której
celem jest formalne przedłożenie wymaganego dokumentu". Powody takiego stwierdzenia nie
zostały podane. Stąd Odwołujący ma dużą trudność w odniesieniu się do przyjętych przez
Zamawiającego podstaw podjęcia takiej a nie innej decyzji.
Podejmując jednak taką próbę, Odwołujący wskazuje:
Nie ulega wątpliwości, że udostępnienie zasobów wymaga pewnego zaangażowania
podmiotu udostępniającego w realizację przedmiotu umowy. Zaangażowanie to może jednak
przybrać formę przekazania know-how, szkolenia, doradztwa lub nadzoru. Takiej formy
zaangażowania, która - co należy z całą stanowczością podkreślić - jest wystarczająca dla
realnego i faktycznego przekazania wykonawcy wiedzy i doświadczenia, nie można
utożsamiać ani z udziałem w realizacji zamówienia, ani z podwykonawstwem - tak m.in. KIO w
wyroku z dnia z 29 lipca 2014 r. (KIO 1451/14). Ustawodawca dopuścił możliwość realizacji
zamówienia przy udziale podmiotu trzeciego. Sposób tego uczestnictwa nie został jednak
określony - może więc mieć dowolną,, prawem określoną formę, w tym podwykonawstwo,
doradztwo, czy konsultacje. Tym samym, samo stwierdzenie Zamawiającego, że w jego
ocenie przedstawiony w „Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
sposób udostępnienia zasobów podmiotów trzecich nie daje możliwości realnego
wykorzystania wsparcia, a wręcz może świadczyć o pozorności złożonej deklaracji, której
celem jest formalne przedłożenie wymaganego dokumentu", jest niezrozumiałe. Zamawiający
w żaden sposób nie uzasadnił swojego stanowiska, dlaczego uznał sposób udostępnienia
zasobu za niewystarczający i nie wskazujący na realność udostępnienia tego potencjału. Tym
samym argumentacja Zamawiającego jest niewystarczająca do uznania, że dostawy
wykonane przez podmiot trzeci nie zasługują na uwzględnienie przy punktowaniu, skoro z
przepisów prawa nie wynika obowiązek osobistego uczestniczenia jako podwykonawca w
realizacji zamówienia i skoro dopuszczona jest forma konsultacji i doradztwa jako sposobu
wykorzystania przez wykonawcę zasobu podmiotu trzeciego. Należy również podkreślić, że
nie jest tak, iż aby skutecznie udostępnić swój potencjał, osoba trzecia musi brać udział w
realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Co istotne Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił (o czym była mowa
wcześniej), dlaczego w jego ocenie sposób udostępnienia tego potencjału nie daje
Odwołującemu realnych możliwości skorzystania z deklarowanego sposobu wykorzystania
tego potencjału poprzez doradztwo i konsultacje na etapie realizacji zamówienia. Jeśli chodzi
o sposób wykorzystania zasobów, stwierdzić należy, że sposób ten wynika wprost ze
zobowiązania, gdzie użyczający podał, tj. z oświadczenia, że będzie wspierał firmę Megmar
Logistics & Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie w zakresie realizacji zamówienia (przez
cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania) - w formie doradztwa i
konsultacji. Dodatkowo przy piśmie z dnia 19 maja 2016 r. Odwołujący wskazał, iż konsultacje
i
doradztwo
będą realizowane
m.in.
poprzez
telekonferencje,
wideokonferencje,
korespondencję e-mail bądź organizację specjalistycznych szkoleń dla pracowników Megmar
Logistics & Consulting sp. z o.o. Sposób udostępnienia wypełnia zatem żądanie
Zamawiającego. Zamawiający w sekcji 111.2.1) pkt 6 wymagał jedynie dostarczenia
pisemnego zobowiązania określającego m.in. sposób wykorzystania przez Wykonawcę
zasobów innego podmiotu podczas wykonywania zamówienia. Nie narzucił jednocześnie
sposobu udostępnienia potencjału, wręcz przeciwnie umożliwił wykonawcom w sposób
swobodny uregulowanie tej kwestii z podmiotem trzecim.
Całkowicie niezrozumiały jest dla Odwołującego jego zarzut dotyczący
pozorności złożonej deklaracji (czyt. w zakresie sposobu udostępnienia zasobu), ponieważ
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił postawionego zarzutu. Zgodnie z treścią art. 57
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Tymczasem z uzasadnienia Zamawiającego
zawartego w tabeli z uwagami, nie sposób jest „wyczytać" powodów dla których Zamawiający
nie uznał, a tym samym nie przyznał punktów za dostawy realizowane przez podmiot trzeci. W
konsekwencji, również w tym zakresie, Zamawiający postąpił wbrew brzmieniu cytowanego
przepisu.
Zgadując dalej intencje Zamawiającego, nie można nie odnieść się do kwestii
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią z § 3 ust. 4
rozporządzenia o dokumentach Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w ust. 1-3. Zapis ten znalazł swoje literalne odzwierciedlenie w
treści Ogłoszenia o zamówieniu (sekcja 11.2.1 pkt 6). Przepis formułuje dwa warunki, od
których ziszczenia uzależnione jest prawo Zamawiającego do żądania dokumentów na brak
podstaw od wykluczenia, wystawionych dla innych niż wykonawca podmiotów. Po pierwsze
wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego. Po drugie podmiot
udostępniający potencjał będzie brał udział w realizacji części zamówienia. A contrario w
sytuacji, gdy podmiot udostępniający swój potencjał nie będzie brał udziału w realizacji części
zamówienia, nie jest zobowiązany do składania ww. dokumentów. W konsekwencji wskazać
należy, iż ustawodawca dopuścił sytuację jako umożliwiającą realne udostępnienie potencjału,
gdy podmiot trzeci - pomimo udostępniania swoich zasobów - nie bierze udziału w realizacji
części zamówienia. Analogicznie możliwość zaistnienia takiej sytuacji została przewidziana
przez Zamawiającego i wynikała z zapisów ogłoszenia o zamówieniu przyjętych przez
Zamawiającego. Zamawiający potwierdził swoje stanowisko w piśmie z dnia 6 maja 2016 r.
wzywającym Odwołującego do uzupełnienia m.in. zobowiązania do udostępnienia potencjału i
dokumentów dla podmiotu trzeciego, z potencjału którego Odwołujący korzystał. W pierwszym
akapicie na str. 2 przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał Zgodnie z sekcją III.2.1) ust. 6
pkt 2 jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może
żą
dać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust. 1-3. Tym samym należy przyjąć, iż Zamawiający pozostawał w
ś
wiadomości, iż dopuszczalny jest odmienny sposób udostępnienia potencjału wiedzy i
doświadczenia, niż tylko poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Podsumowując tę cześć Odwołania należy wskazać, iż zarówno sposób
realizacji zamówienia, jak i zaangażowanie tego podmiotu w realizację zamówienia może
przybierać różne formy i nie zawsze musi się to wiązać z udziałem tego podmiotu w realizacji
zamówienia. Stąd też niezasadne było nie tylko w kontekście ustawy Pzp i rozporządzenia o
dokumentach, ale i biorąc pod uwagę brzmienie ogłoszenia o zamówieniu nieprzyznanie
Odwołującemu punktów za dostawy zrealizowane przez podmiot trzeci.
Jednocześnie, wskazać należy, iż już sam fakt lakoniczności uzasadnienia dla
braku przyznania punktów za dostawy zrealizowane i udostępnione przez podmiot trzeci,
wskazuje na zasadność niniejszego odwołania. Zamawiający nie może bowiem na etapie
postępowania odwoławczego uzupełniać podstawy i uzasadnienia podjętej wcześniej decyzji.
Uzasadnienie Zamawiającego podane w piśmie z dnia 21 czerwca 2016 r. jest natomiast
całkowicie bezpodstawne i oderwane od treści zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym
wskazano sposób udostępniania potencjału podmiotu trzeciego zdecydowanie zapewniający
realność udostępnieniu tego potencjału.
III. Zarzut bezpodstawnego uznania spełnienia przez Konsorcjum WIŁ warunku
wykazania sytuacji ekonomicznej i finansowej
Wśród warunków ubiegania się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
Zamawiający sformułował między innymi warunek wykazania przez wykonawcę, że jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę
20.000.000 złotych (Sekcja III.2.2) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu).
Dla potwierdzenia spełnienia tego wymogu, Konsorcjum WIŁ przedłożyło dwie
polisy ubezpieczeniowe, wystawione przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., w których
jako ubezpieczający i ubezpieczony wskazana jest spółka Cenrex Sp. z o.o. (dalej „Cenrex").
Jednocześnie Konsorcjum WIŁ przedłożyło zobowiązanie Cenrex do udostępnienia
Konsorcjum WIŁ posiadanych zasobów między innymi w postaci opłaconej polisy. Konsorcjum
WIŁ
nie
przedstawiło
innych
dokumentów
potwierdzających
ubezpieczenie
od
odpowiedzialności cywilnej któregokolwiek z podmiotów wchodzących W skład konsorcjum.
Zamawiający nie wykluczył Konsorcjum WIŁ z postępowania, a zatem uznał za
spełniony wymóg ubezpieczenia OC w przypadku tego podmiotu. Ocena taka była
nieuzasadniona.
Zasadą jest, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca może posłużyć się zasobami innych podmiotów, jeżeli samodzielnie nie jest w
stanie spełnić warunków udziału w
postępowaniu. Przesłanką uwzględnienia takiego udostępnienia zasobów w ocenie,
czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, jest udowodnienie przez
wykonawcę, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia (art. 26 ust.
2b ustawy Pzp). Przepisy rozporządzenia o dokumentach precyzują, że w razie powoływania
się przez wykonawcę na potencjał innych podmiotów, zamawiający ma dokonać oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym do
należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów (§ 1 ust. 6 rozporządzenia o dokumentach). W
okolicznościach, w jakich Konsorcjum WIŁ chciało się powołać na zasoby Cenrex, ocena ta
musi wypaść negatywnie. Nie ma bowiem takiego stosunku łączącego Konsorcjum WIŁ ze
spółką Cenrex, który umożliwiałby wykorzystanie polisy, w której ubezpieczającym i
ubezpieczonym jest Cenrex, dla zaspokojenia roszczeń wynikających z odpowiedzialności
członków Konsorcjum WIŁ.
Przez wykorzystanie w toku wykonania zamówienia zasobu w postaci
ubezpieczenia OC należy rozumieć umożliwienie podmiotowi (zamawiającemu lub osobie
trzeciej), który poniósł szkodę, za którą odpowiada wykonawca, dochodzenia roszczeń od
ubezpieczyciela, zamiast lub obok osoby odpowiedzialnej. Celem nie jest samo formalne
wylegitymowanie się istnieniem polisy, ale faktyczne zabezpieczenie ewentualnych roszczeń.
Przedstawienie dokumentu polisy stanowi tylko sposób udowodnienia wprowadzanego przez
zamawiającego wymogu posiadania ubezpieczenia.
Poprzez dokonane pomiędzy Cenrex i Konsorcjum WIŁ udostępnienie zasobu
doszło w rzeczywistości wyłącznie do udostępnienia zasobu w postaci kart papieru - polisy, a
nie zasobu w postaci ochrony ubezpieczeniowej. Aby udostępnienie przez Cenrex swoich
zasobów mogło mieć rzeczywiste znaczenie, musiałoby dojść do zmiany treści umowy
ubezpieczenia poprzez objęcie nią także działań co najmniej jednego z członków Konsorcjum
WIŁ, a do tego byłoby wymagane złożenie oświadczenia również przez ubezpieczyciela - w
tym przypadku PZU S.A. Jednostronnym oświadczeniem ubezpieczającego nie może dojść do
zmiany zakresu ochrony, jakiej udziela ubezpieczyciel, a z taką zmianą mielibyśmy do
czynienia, gdyby ubezpieczenie OC wykupione przez Cenrex miało zacząć obejmować także
działania członków Konsorcjum WIŁ. Dokonując porównania - posiadacz pojazdu, który ma
wykupioną polisę OC, nie może zaproponować swojemu sąsiadowi - również posiadaczowi
pojazdu, ale nieubezpieczonego — że będzie udostępniał mu swoje ubezpieczenie na
wypadek zaistnienia jakichkolwiek szkód. Tak samo jednostronne zobowiązanie Cenrex nie
może doprowadzić do udzielenia rzeczywistego dostępu do zasobu, jakim jest ochrona
ubezpieczeniowa.
Sytuację udostępnienia polisy OC przez podmiot trzeci na zasadzie art. 26 ust.
2b ustawy Pzp należy odróżnić od układu, w którym ubezpieczenie OC przysługuje jednemu z
wykonawców wspólnie wykonujących zamówienie publiczne (konsorcjum). W odńiesieniu do
członków konsorcjum przepis art. 141 ustawy Pzp wprost przewiduje solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy, nawet zatem jeżeli jakaś szkoda nie będzie wprost
związana z działaniem ubezpieczonego konsorcjanta, ponieważ dana część zamówienia jest
realizowana przez innego współwykonawcę, ubezpieczony konsorcjant będzie także za nią
odpowiedzialny, a w konsekwencji - strona poszkodowana będzie mogła dochodzić roszczeń
od ubezpieczyciela.
Bez znaczenia pozostaje także wskazanie w treści zobowiązania Cenrex, że w
Postępowaniu podmiot ten występuje jako podwykonawca. Zakres, w jakim Cenrex ma
udostępniać swoje zasoby, obejmuje tylko udostępnienie dokumentów bankowych i
ubezpieczeniowych oraz wykazu wykonanych dostaw. Cenrex nie ma w rzeczywistości
wykonywać dostaw na rzecz Zamawiającego, a więc w razie powstania ewentualnych szkód w
toku wykonywania zamówienia - nie będzie za nie ponosił odpowiedzialności i w konsekwencji
- nie będzie za nie odpowiadał jego ubezpieczyciel, a zasób w postaci ochrony
ubezpieczeniowej nie będzie mógł zostać wykorzystany.
Powyższa ocena została wyrażona także w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. (KIO 2931/13) Izba wyraziła pogląd, że
posiłkowanie się potencjałem ekonomicznym innych podmiotów musi mieć charakter realny,
dający podstawy do uznania, że jakkolwiek wykonawca ubiegający się o zamówienie
publiczne samodzielnie nie spełnia danego warunku udziału w postępowaniu, to na podstawie
złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego znajdzie się w takiej sytuacji, jakby dany zasób
posiadał. Odnosząc się wprost do kwestii udostępnienia ubezpieczenia OC Izba wskazała, że:
„Nie można przyjąć, że Odwołujący wykazał spełnianie warunku tylko dlatego, że przedłożył
polisę ubezpieczenia OC innego podmiotu i zobowiązanie, z którego nie wynika, że zdolność
ekonomiczna w jakikolwiek sposób w praktyce zostanie rzeczywiście udostępniona. (...) Polisa
OC ma dotyczyć sytuacji wykonawcy i jeśli jest to ubezpieczenie zawarte przez inny podmiot i
na jego rzecz, to nie wystarczy samo złożenie dokumentu polisy, aby w jakikolwiek sposób
sytuacja ekonomiczna wykonawcy, który samodzielnie warunku udziału w postępowaniu nie
spełnia, uległa zmianie. Ani zobowiązanie podmiotu trzeciego, ani stanowisko Odwołującego
zaprezentowane na rozprawie w żaden sposób nie potwierdzają, że poprzez udostępnienie
polisy OC w celu jej przedłożenia Zamawiającemu, nastąpiło jakiekolwiek wsparcie
ekonomiczne wykonawcy przez podmiot trzeci. Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób miałby
zostać objęty ochroną ubezpieczeniową na podstawie umowy ubezpieczenia zawartej przez
inny podmiot, nie wykazał żadnej łączącej go z ubezpieczycielem więzi prawnej, która
gwarantowałaby możliwość skorzystania z ubezpieczenia za zdarzenia wywołane działaniem
lub zaniechaniem Odwołującego."
IV.
Zarzut zaliczenia na rzecz Konsorcjum WIŁ zasobów podmiotu, co do którego
nie przedłożono wymaganych dokumentów
Dla wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia, Konsorcjum WIŁ powołało
się na zasoby w postaci doświadczenia amerykańskiego podmiotu ASC Signal Corporation
(dalej „ASC"). Wezwaniem do uzupełnienia dokumentów z dnia 6 listopada 2015 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum WIŁ do przedłożenia dokumentów, jakich zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający domagał się w odniesieniu do podmiotów
zagranicznych, na których zasoby wykonawcy powołują się dla wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu. Konsorcjum WIŁ zostało wezwane do przedłożenia
dokumentów potwierdzających, że ASC nie pozostaje w likwidacji bądź upadłości, nie zalega z
uiszczaniem podatków i składek na ubezpieczenie społeczne oraz nie orzeczono wobec ASC
zakazu ubiegania się o zamówienie. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz
obowiązujących przepisów, dokumentami takimi mogą być bądź dokumenty wydane przez
właściwe organy państwa, w którym podmiot ma siedzibę, bądź dokumentem takim może być
własne oświadczenie podmiotu, złożone przed właściwymi organami lub notariuszem, jeżeli w
danym kraju dokumentów takich Się nie wydaje. W reakcji na otrzymane wezwanie,
Konsorcjum WIŁ nie podjęło działań zmierzających do wzruszenia żądania Zamawiającego, w
postaci złożenia odwołania od czynności Zamawiającego niezgodnej z ustawą, należy zatem
interpretować, że zgodziło się z zasadnością wezwania. Pomimo to jednak żądane dokumenty
nie zostały przez Konsorcjum WIŁ przedstawione. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13
listopada 2015 r. wykonawca ten przedstawił tylko wyjaśnienia, w których wskazał, że w jego
ocenie już uprzednio przedłożony dokument podpisany przez Sekretarza Stanu Delaware
potwierdza wszystkie okoliczności, których urzędowego potwierdzenia domagał się
Zamawiający.
Po pierwsze wskazać należy, że jeżeli wykonawca kwestionuje zasadność
wezwania kierowanego do niego przez Zamawiającego pod rygorem wykluczenia z
postępowania, to albo powinien się do wezwania zastosować, albo powinien czynność
Zamawiającego
zaskarżyć.
Brak
zaskarżenia
oznacza
zaakceptowanie
działań
Zamawiającego, wymuszające z kolei dostosowanie się do nich.
Ponadto Odwołujący podnosi, że twierdzenia Konsorcjum WIŁ nie są zasadne.
Przedłożony dokument podpisany przez Sekretarza Stanu Delaware potwierdza wyłącznie
należyte zarejestrowanie spółki ASC, jej istnienie i osobowość prawną oraz uiszczanie
stanowego podatku od zarejestrowanych korporacji (tzw. franchise tax, przetłumaczony w
tłumaczeniu przysięgłym jako opłaty licencyjne). Dokument taki nie potwierdza braku
zaległości spółki w zapłacie innych podatków, w szczególności podatku dochodowego, oraz w
zapłacie składek na ubezpieczenie. W tej sytuacji, gdy spółka ASC nie była w stanie uzyskać
urzędowego potwierdzenia braku zaległości, mogła złożyć oświadczenie w tym przedmiocie
przed notariuszem, zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia o dokumentach oraz Sekcją 111.2.1)
ust. 5 ogłoszenia ó zamówieniu. Tymczasem takiego dokumentu nie dostarczono, choć
przedłożono inne oświadczenia złożone przez osoby reprezentujące ASC przed notariuszem.
W tym stanie rzeczy nie można przyjąć, aby Konsorcjum WIŁ przedłożyło
wymagane dokumenty dotyczące spółki ASC, a w konsekwencji - aby mogło powoływać się na
potencjał doświadczenia tego podmiotu. Niezasadnie zatem Zamawiający uwzględnił w
ustalonej wartości dokonanych dostaw, kwoty wynikające z oświadczeń dotyczących dostaw
zrealizowanych przez ASC.
V.
Zarzut nieprawidłowego uwzględnienia dostaw wykonanych wcześniej niż 5 lat
przed dniem składania wniosków o dopuszczenie do Postępowania oraz dostaw jeszcze
niewykonanych
Wśród dostaw wskazywanych przez członków Konsorcjum WIŁ dla wykazania
posiadania odpowiedniego doświadczenia znalazła się dostawa „Sprzedaż i dostawa
mobilnego Systemu Łączności Satelitarnej SweDish DA 150K Ku-band, antena 150 cm"
wykonana przez W.Z.. Zgodnie z treścią złożonego wykazu dostaw, dostawa ta została
wykonana w dniu 26 kwietnia 2010 r. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
niniejszym Postępowaniu upływał w dniu 29 kwietnia 2015 r. Oznacza to, że, zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu oraz z treścią rozporządzenia o dokumentach, wykonawcy mogli
powoływać się na prace wykonane nie wcześniej niż w dniu 29 kwietnia 2010 r. W
konsekwencji, powołana przez Konsorcjum WIŁ dostawa z 26 kwietnia 2010 r. nie mogła
zostać uwzględniona.
Niezasadnie także Zamawiający uwzględnił na rzecz Konsorcjum WIŁ dostawę,
jaka miała dopiero być wykonana przez trzeciego konsorcjanta - Enamor Sp. z o.o. na rzecz
Zamawiającego - „Dostawa okrętowego terminala satelitarnego SHF SATCOM z dwoma
antenami l,15m (45") na OPV Ślązak". Dla udowodnienia posiadania doświadczenia możliwe
jest powołanie się tylko na dostawy, które już zostały wykonane. Jedynie w przypadku dostaw
o charakterze okresowym lub ciągłym, a zatem trwających dłuższy czas, przepisy dopuszczają
możliwość powoływania się na dostawy będące w toku. Także w takim przypadku konieczne
jest przedstawienie poświadczeń, dotyczących już wykonanej części umowy. Gdyby
kwestionowana dostawa była realizowana dla innego podmiotu niż Zamawiający, wykonawca
byłby zobowiązany przedłożyć dowód należytego jej wykonania, co wobec niedojścia jeszcze
dostawy do skutku oczywiście nie byłoby możliwe. Fakt, że wykonawca powołuje się na
dostawę wykonaną na rzecz zamawiającego nie powinien go stawiać w lepszej sytuacji jeżeli
chodzi o wymogi udokumentowania powoływanego doświadczenia.
Bez znaczenia pozostaje ewentualne wykonanie dostawy po dniu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, ponieważ wykonawcy konkurują
między sobą swoimi zasobami według stanu na dzień składania wniosku. Tak jak inni
wykonawcy nie mogą po czasie powołać późniejszych dostaw, jakie z powodzeniem
zrealizowali, tak i nie jest możliwe wyprzedzające powołanie się na dostawy, które mają być
wykonane dla tego samego Zamawiającego.
VI.
Zarzut braku umocowania przedstawiciela wykonawcy Thales
Wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został złożony w imieniu
spółki Thales Polska Sp. z o.o. przez Pana K.B.. Do wniosku został dołączony oryginał
dokumentu pełnomocnictwa z dnia 14 kwietnia 2015 r., w którym osoba upoważniona do
reprezentacji Thales Polska Sp. z o.o. oświadczyła, że upoważnia „Pana T.Z. Nr pesel (...) lub
Pana J.S. Nr pesel (...) lub Pana K.B.". W ocenie Odwołującego powyższe pełnomocnictwo,
wobec braku stanowczości, nie stanowi ważnej podstawy umocowania Pana K.B. do działania
w imieniu Thales. Osoba działająca za Thales nie wskazała w sposób kategoryczny, komu
udziela upoważnienia. Zamiast tego, w dokumencie osoby pełnomocnika wskazano w sposób
alternatywny. Lektura dokumentu nie umożliwia ustalenia w sposób niepozostawiający
wątpliwości, czy zamiarem podpisującego było udzielenie pełnomocnictwa do łącznego
działania wszystkich osób wskazanych w pełnomocnictwie, czy też tylko niektórych z nich, a
jeśli tak, to których. Na dokonanie jednoznacznej wykładni nie pozwalają też zasady
współżycia społecznego czy ustalone zwyczaje (art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego), bowiem w
obrocie spotyka się zarówno udzielanie pełnomocnictw dla pełnomocników działających
samodzielnie, jak i łącznie.
Przyjęcie przez Zamawiającego, że pomimo tych nieprawidłowości dokumentu
pełnomocnictwa, wniosek został złożony przez osobę uprawnioną do reprezentacji Thales
Polska Sp. z o.o. stanowiło działanie z naruszeniem art. 96 k.c., który pozwala opierać
wniosek o istnieniu pełnomocnictwa na oświadczeniu reprezentowanego. W niniejszej sprawie
natomiast nie mamy do czynienia z oświadczeniem reprezentowanego, które w sposób ważny
i skuteczny udzielałoby pełnomocnictwa.
VII.
Zarzut zaliczenia na rzecz Thales zasobów podmiotu, co do którego nie
przedłożono wymaganych dokumentów
W postępowaniu wykonawca Thales powołuje się na udostępnienie mu
zasobów w postaci doświadczenia we wcześniej wykonanych dostawach przez spółkę Thales
Communications & Security S.A.S. (dalej „TCS S.A.S."). Zgodnie z treścią ogłoszenia o
zamówieniu oraz obowiązującymi przepisami, w przypadku powoływania się na zasoby innego
podmiotu, którego siedziba znajduje się poza granicami Polski, Zamawiający wymaga od
wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających, że podmiot ten nie pozostaje w
likwidacji bądź upadłości, nie zalega z uiszczaniem podatków i składek na ubezpieczenie
społeczne oraz nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.
W przypadku podmiotu TCS S.A.S. dla potwierdzenia braku zaległości w
zapłacie podatków na stronie 78 wniosku przedłożono zaświadczenie wydane przez Dyrekcję
Generalną ds. Finansów Publicznych. Zaświadczenie to zostało wydane w dniu 17 marca
2015 r., a zatem w terminie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed dniem upływu terminu na
składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na podkreślenie jednakże
zasługuje, że zaświadczenie to potwierdza brak istnienia zaległości w zapłacie podatków na
dzień 31 grudnia 2014 roku, a zatem czas przypadający poza wyznaczonym przez przepisy
okresem trzech miesięcy przed dniem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W tym stanie rzeczy przedłożony dokument nie może być uznany za
wystarczający dla wykazania faktu nieistnienia zaległości podatkowych podmiotu, na którego
zasoby powołuje się wykonawca Thales. W konsekwencji, w odniesieniu do podmiotu TCS
S.A.S. nie zostały przedłożone wszystkie wymagane dokumenty, a Thales nie mógł
powoływać się na doświadczenie tego podmiotu na potrzeby dokonywanej klasyfikacji
wykonawców.
Ponadto, wezwanie Zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2015 r. obejmowało
także żądanie przedłożenia dokumentu potwierdzającego, że wobec podmiotu trzeciego nie
orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a)
rozporządzenia o dokumentach. Jeżeli chodzi o ten ostatni wymóg, to jest on odpowiednikiem
wymagania od podmiotów krajowych zaświadczenia potwierdzającego, że w stosunku do
podmiotu zbiorowego nie został orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary
(art. 24 ust. 1 pkt 9 Ustawy Pzp). W przypadku podmiotów polskich przedstawia się
odpowiednie zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego. W przypadku podmiotów
zagranicznych może wchodzić w grę zaświadczenie wydane przez odpowiedni organ sądowy
lub administracyjny, a jeżeli tego rodzaju dokumenty nie są wydawane w danym kraju -
oświadczenie własne podmiotu złożone przed właściwym organem lub notariuszem. Wymogi
dotyczące takiego oświadczenia określone są w § 4 ust. 3 rozporządzenia o dokumentach.
Przepis ten wskazuje, że oprócz deklaracji co do okoliczności, jakie mają podlegać wykazaniu
tą drogą, oświadczenie składane przed właściwym organem lub notariuszem ma określać
także osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu, którego oświadczenie dotyczy.
W odniesieniu do podmiotu TCS S.A.S. nie zostało złożone sądowe
zaświadczenie potwierdzające brak orzeczenia wobec niego zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2015 r.,
wykonawca Thales złożył m.in. akt notarialny, w którym osoba działająca w imieniu TCS
S.A.S. oświadczyła, że spółka ta nie jest przedmiotem żadnego zakazu ani wykluczenia z
udziału w zamówieniach publicznych. W powyższym oświadczeniu nie znalazło się natomiast
określenie osób uprawnionych do reprezentacji TCS S.A.S. Zatem oświadczenie to, jako
niespełniające określonego przepisami wymogu formalnego, nie może zostać uznane za
ważnie złożone i potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W rezultacie,
w odniesieniu do TCS S.A.S. wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego, że nie
orzeczono wobec tego podmiotu zakazu ubiegania się o zamówienie, co nie pozwala
wykonawcy Thales na powoływanie się na doświadczenie tego podmiotu. Dalszą
konsekwencją takiego ustalenia jest wniosek, że wykonawca Thales, który w Postępowaniu
powoływał się wyłącznie na doświadczenie spółki TCS S.A.S., nie wykazał posiadania
jakiegokolwiek doświadczenia w wykonywaniu dostaw objętych zamówieniem i w
konsekwencji, jako niespełniający warunków udziału w Postępowaniu, powinien zostać
wykluczony na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust.l pkt 1 ustawy Pzp.
VIII.
Zarzut nieprawidłowego ustalenia liczby dostaw zrealizowanych przez Thales
Niezależnie od powyższego zarzutu niezasadnego uwzględnienia na rzecz
Thales dostaw wykonanych przez podmiot, na którego doświadczenie Thales nie miał prawa
się powoływać, z ostrożności procesowej Odwołujący kwestionuje także prawidłowość
dokonanej klasyfikacji z powodu bezpodstawnego uwzględnienia na rzecz Thales łącznie 7
dostaw, podczas gdy w rzeczywistości zrealizowano wyłącznie dwie dostawy, na podstawie
dwóch umów, na rzecz dwóch podmiotów. Potwierdzają to dokumenty przedłożone przez
Thales dla wykazania prawidłowego wykonania tych dostaw. Są to dwa pisma wskazujące, że
dostawy odbywały się na podstawie dwóch umów na przestrzeni kilku lat. Dokonany przez
wykonawcę podział jednej dostawy na części według poszczególnych lat wykonywania umowy
ma charakter sztuczny i zmierza wyłącznie do niezasadnego zwielokrotnienia liczby
zrealizowanych dostaw i uzyskania dodatkowych punktów w klasyfikacji.
IX.
Zarzut zaniechania wykluczenia z Postępowania wykonawcy KenBIT
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp także
przez to, że zaniechał wykluczenia wykonawcy KenBIT z Postępowania z uwagi na
niewykazanie przez ten podmiot spełniania warunków udziału. Wezwaniem z dnia 9 lutego
2016 r. Zamawiający wezwał KenBIT do uzupełnienia złożonych dokumentów poprzez
przedłożenie dokumentu potwierdzającego, że wobec podmiotu, na którego zasoby KenBIT
powoływał się w Postępowaniu (spółki niemieckiej ND SatCom GmbH), nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, w przypadku uzupełniania
dokumentów po terminie składania ofert lub wniosków, złożone na wezwanie oświadczenia lub
dokumenty muszą potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w
dniu, w którym upływał termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Tymczasem przedłożony przez KenBIT dokument został wystawiony w dniu 18
lutego 2016 r. i potwierdzał stan istniejący w dniu jego wystawienia. Nie było zatem możliwe
ustalenie na jego podstawie, jaki stan istniał w dniu upływu terminu do składania wniosków, to
jest w dniu 29 kwietnia 2015 r.
Odwołujący wskazuje, że odmiennie niż w skarżonej czynności, podczas oceny
spełniania warunków udziału w Postępowaniu dokonanej w dniu 25 kwietnia 2016 r.,
Zamawiający wykluczył wykonawcę KenBIT z Postępowania. Wówczas Zamawiający
prawidłowo przyjął, że przedłożone przez KenBIT dokumenty nie są wystarczające dla
wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu, wobec niewykonania wezwania do przedłożenia dokumentów, wystosowanego z
zagrożeniem wykluczeniem z Postępowania. Skoro wykonawca nie wykonał zobowiązania,
które na niego nałożono, powinien zostać wykluczony z Postępowania.
X.
Zarzut zaniechania wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Indra
Dla
wykazania
spełnienia
warunku
posiadania
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej, Konsorcjum Indra przedstawiło dokument polisy wystawionej
przez Mapfre Global Risks S.A., jednak nie przedstawiło dowodu potwierdzającego, aby polisa
ta była opłacona. Z treści samej polisy i wskazanych w niej terminów płatności składek można
wnioskować, że w istocie w dniu, w którym upływał termin składania wniosków o dopuszczenie
do postępowania, polisa opłacona nie była, o czym świadczy umownie ustalony termin zapłaty
pierwszej raty składki - dzień 1 lipca 2015 r. O ile nie jest kwestionowana dopuszczalność
takiego postanowienia stron umowy ubezpieczenia, zgodnie z zasadą swobody umów, o tyle
w niniejszym Postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wyraźnie wymagał od
wykonawców przedłożenia „opłaconej polisy" (Sekcja III.2.2) ust. 2 ogłoszenia o zamówieniu).
Taki sam wymóg wynika z treści Rozporządzenia o dokumentach (§ 1 ust. 1 pkt 9
Rozporządzenia). Przedłożenie przez Konsorcjum Indra polisy bez przedłożenia dowodów, że
została ona choć częściowo opłacona, musi zostać uznane jako niespełnienie warunków
udziału w
Postępowaniu, a w konsekwencji - uzasadniać wykluczenie wykonawcy z
Postępowania przez Zamawiającego.
XI.
Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający naruszył
wskazane w petitum przepisy ustawy Pzp, naruszając jednocześnie zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Dokonywana przez Zamawiającego ocena przedkładanych przez wykonawców dokumentów i
przekazywanych informacji była niejednolita, w przypadku niektórych wykonawców bardzo
drobiazgowa, w przypadku innych - bardziej liberalna. W szczególności w zakresie
dokonywanej oceny realnej dostępności udzielanych przez podmioty trzecie zasobów ocena
Zamawiającego okazała się niejednakowa, co doprowadziło do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców, na niekorzyść Odwołującego.
XII.
Zarzuty naruszenia art. 57 ust. 3 ustawy Pzp przez niewłaściwe
zakwalifikowanie wykonawców na liście rankingowej
Z powołanych powyżej względów, czynność dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem została przeprowadzona nieprawidłowo, co skutkowało uwzględnieniem w
rankingu podmiotów, które w ogóle w nim nie powinny się znaleźć bądź przyznania
wykonawcom niewłaściwej liczby punktów oraz sumy wartości dostaw, co skutkowało
przyjęciem nieprawidłowej kolejności wykonawców w klasyfikacji. To działanie Zamawiającego
stanowiło naruszenie art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu wyłonić
wykonawców, których zaprosi do składania ofert wstępnych, w sposób obiektywny i
niedyskryminacyjny.
[…]”
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania.
KenBIT Koenig i Wspólnicy Sp. j. w Warszawie oraz Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie
wniosły sprzeciw względem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając, zgodnie z dyspozycją art. 196 ust. 4 Pzp podstawę prawną rozstrzygnięcia
wraz z przytoczeniem przepisów prawa, odnośnie zakresu orzekania w przedmiotowych
sprawach, Izba wskazuje na dyspozycją art. 186, która stanowiła właściwie całość regulacji
ustawowej dotyczącej instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego oraz
sprzeciwu wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego.
Otóż zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi tego przepisu, w brzmieniu
obowiązującym w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i
znajdującym zastosowanie do rozpatrywanej sprawy:
Art. 186. 1. Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź na
odwołanie wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu.
2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
3. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
4. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznaje odwołanie.
5. Sprzeciw wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu.
6. Koszty postępowania odwoławczego:
w okolicznościach, o których mowa w ust. 2, znosi się wzajemnie;
w okolicznościach, o których mowa w ust. 3:
a)
ponosi zamawiający, jeżeli uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu po otwarciu rozprawy,
b)
znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy;
w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi:
a)
odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę,
b)
wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę.
W świetle powyższej regulacji należy podkreślić, że ustawa nie przewiduje instytucji
częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania oraz częściowego sprzeciwu względem
uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania. Również kazuistyczne uregulowania dotyczące
kosztów postępowania odwoławczego, zawarte w znajdujących zastosowanie w sprawie
przepisach wykonawczych, nie przewidują tego typu sytuacji.
Powyższe prowadzi do konkluzji, że zastana regulacja „działa” bezproblemowo jedynie
w przypadku odwołań jednowątkowych, tzn. najlepiej jednozarzutowych i zwróconych
przeciwko jednemu wykonawcy. W przypadku odwołań złożonych, zawierających szereg
różnorodnych zarzutów i zwróconych przeciwko wielu wykonawcom, umorzenie postępowania
oraz określenie zakresu orzekania w danej sprawie budzi szereg kontrowersji. Kwestia ta
omówiona została szerzej w Informacji rocznej KIO za rok 2012 (Załącznik nr 1 do uchwały nr
3/2013 Zgromadzenia Ogólnego Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2013 r. –
Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012 r.).
Pierwszym niezwykle trudnym do rozstrzygnięcia zagadnieniem proceduralnym była
kwestia uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w przypadku, gdy jedynie
część zarzutów była według niego zasadna. Uwzględnienie całości zarzutów odwołania (w tym
niezasadnych) i umorzenie postępowania, przeważnie oznaczało konieczność dalszego
działania zamawiającego wbrew żądaniom odwołania, które uwzględnił. Natomiast
uwzględnienie jedynie części zarzutów (tych zasadnych) prowadziło do sytuacji, w której całe
odwołanie było uwzględniane przez Izbę ze względu na zasadność zarzutów uwzględnionych
przez zmawiającego, a zamawiający ponosił całość kosztów postępowania odwoławczego,
albo pozostawiano zarzuty uwzględnione poza zakresem orzekania, co powodowało, że ich
status pozostawał właściwie nieokreślony - nie zapadało w ich przedmiocie żadne
rozstrzygnięcie procesowe znajdujące odzwierciedlenie w sentencji jakiegokolwiek orzeczenia
Izby: uwzględnienie, oddalenie, ani umorzenie (vide ww. Informacja roczna Izby).
Nie jest to jednak sytuacja z tego postępowania – w tym przypadku Zamawiający
uwzględnił odwołania w całości – i z tej racji nie będzie dalej ogólnie rozważana.
Natomiast drugim przypadkiem ujawniającym niedostatki legislacyjne art. 186 ustawy,
jest sytuacja, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym:
Odwołania, a ściślej zarzuty i żądania przedmiotowych odwołań dotyczą wielu
wykonawców, ich udziału w postępowaniu i punktacji ich wniosków. Zamawiający w całości
odwołania uwzględnił. Wykonawcy przystępujący po stronie Zamawiającego, których dotyczyły
zarzuty odwołań, stanęli wobec alternatywy nie wnoszenia sprzeciwu i pogodzenia się np. z
ewentualnym ich wykluczeniem/niezakwalifikowaniem do dalszego etapu postępowania przez
Zamawiającego, którego nie będą mogli zakwestionować na drodze środków ochrony prawnej
(w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp), albo wniesienia sprzeciwu i pomimo ewentualnego
obronienia swoich wniosków, narażenia się na konsekwencje finansowe uwzględnienia
odwołania przez Izbę w związku z prawdopodobną zasadnością zarzutów odwołań
dotyczących wykonawców, którzy do postpowania odwoławczego nie przystąpili. Natomiast
Izba zmuszona byłaby rozstrzygać zarzuty, co do których spór pomiędzy stronami
(odwołującym a przystępującym wnoszącym sprzeciw) właściwie nie istnieje – przystępujący
nie są często zainteresowani ani zdolni do powoływania okoliczności faktycznych i
argumentów zwalczających zarzuty odwołania dotyczące ich konkurentów.
Opisana powyżej sytuacja i jej konsekwencje związane z brakiem instytucji
częściowego sprzeciwu względem uwzględnionych przez zmawiającego zarzutów odwołania
stanowi techniczną lukę w prawie, której brak wypełnienia prowadzi do procesowych skutków
rażąco naruszających poczucie sprawiedliwości i zwykłą racjonalność w stosowaniu przepisów
prawa. Lukę tę należało więc wypełnić posługując się analogiami do uregulowanych instytucji
procesowych – orzekania o całości odwołania, względem którego uwzględnienia przez
zamawiającego wniesiono sprzeciw oraz umorzenia całości postępowania odwoławczego przy
braku sprzeciwu. Należało się również kierować przy tym sposobem w jaki lukę tę wypełnił
ustawodawca nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020).
Z powyższych względów odwołania rozpoznano tylko w zakresie zarzutów
rzeczywiście spornych, tj. takich, których de facto dotyczyły wniesione sprzeciwy
Przystępujących, co wynika m.in. z zakresu w jakim podjęli oni polemikę z zarzutami odwołań.
Ponadto zakres i możliwość wniesienia sprzeciwu należało oceniać również w granicach
interesu w przystąpieniu do danej strony postępowania odwoławczego.
Natomiast, co do pozostałych zarzutów odwołań, które in corpore zostały również
uwzględnione przez Zamawiającego, uznano, ze nie zostały objęte sprzeciwami
Odwołujących, a w związku z tym nie podlegały rozpoznaniu i postępowanie w tym zakresie
umorzono. Izba wydała w tym zakresie wzorem praktyki sądowej stosowne postanowienie
pomieszczone w wyroku. W jej ocenie koresponduje to ze stanowiskiem Sądu Najwyższego
wyrażonym w uzasadnieniu uchwały z 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III CZP 111/15) i pozostaje
w zgodzie z wynikającym zeń postulatem, aby zakres i rodzaj orzeczenia w przedmiocie
całości odwołania wynikał z sentencji orzeczeń Izby a nie dopiero z lektury ich uzasadnień.
Zarzuty rozpoznane, których uwzględnieniu sprzeciwiali się Przystępujący, a które
Odwołujący podtrzymali i popierali, Izba uznała za niezasadne z niżej opisanych powodów.
KIO 1175/16
Zarzut dotyczący Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. w Kutnie (Uczestnika nr 3)
uznano za niezasadny.
Zarzut sprowadza się w tym przypadku do kwestionowania możliwości wykazywania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III.2.3) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu i
uzyskiwania dodatkowej punktacji w myśl pkt IV.1.2) za pomocą wielu dostaw terminali
wykonywanych w ramach jednego stosunku umownego.
U podstawy jego rozstrzygnięcia leży więc interpretacja postanowień pkt III.2.3) ust. 1
ogłoszenia o zamówieniu, według których wykonawcy „wykonali, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonują, co najmniej jedną dostawę terminala satelitarnego
o aperturze anteny powyżej 1 m o wartości co najmniej 2 000 000 PLN” oraz pkt IV.1.2)
ogłoszenia, zgodnie z którym „Zamawiający będzie przyznawał punkty za wykazanie się, że
Wykonawca wykonał (wykonuje) więcej niż jedną dostawę terminali satelitarnych
spełniających wymagania określone w sekcji III.2.3) ust. 1 niniejszego ogłoszenia”.
W świetle powszechnie akceptowanego w orzecznictwie postulatu konieczności
interpretowania budzących wątpliwości postanowień dokumentów przetargowych na korzyść
wykonawców (wykładnia, która prowadzi do rozszerzania, a nie ograniczania konkurencji w
postępowaniu), można i należy przyjąć, ze rzeczony warunek posługuje się pojęciem dostawy
rozumianej nie jako jeden stosunek umowny, ale jako dające się wyodrębnić rzeczowo
ś
wiadczenie polegające na dostawie jednego zestawu satelitarnego.
Przystępujący Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. wykazał w tym przypadku –
przy pomocy protokołów przekazania nr 1/MLC/2015, nr 1/MLC/2015, nr 1/MLC/2015
złożonych na rozprawie - że wszystkie trzy dostawy podawane Zamawiającemu spełniają
powyższe postulaty, tj. są odrębnymi rzeczowo świadczeniami wykonanymi w innym czasie i w
innych lokacjach. Jak już wskazano, pobawiona znaczenia jest tu okoliczność, iż dotyczy ich
jeden stosunek umowny.
Na marginesie, odnośnie wątku argumentacyjnego dotyczącego równego traktowania
wykonawców, Izba wskazuje, że Zamawiający oceniał takie ilości dostaw, jakie wskazali mu
sami wykonawcy w swoich wykazach dostaw.
KIO 1181/16
Zarzuty dotyczące KenBIT Koenig i Wspólnicy Sp. j. opisane w pkt IX uzasadnienia
odwołania są równie niezasadne, co niezrozumiałe.
Wezwanie
do
uzupełnienia
dokumentów
dotyczących
podmiotu
trzeciego
udostępniającego Wykonawcy swoje doświadczenie, nie warunkowało wykazania spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, ale punktowanie dodatkowych dostaw, które
na doświadczenie podmiotu trzeciego się składały.
Natomiast nieuzupełnienie dokumentów zgodnie z żądaniem Zamawiającego nie jest
przesłanką wykluczenia wykonawcy opisaną w przepisach. Przesłanką taką jest w myśl art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zarzuty opisane w pkt VI-VIII uzasadnienia odwołania dotyczące Thales Polska Sp. z
o.o. w Warszawie uznano za niezasadne.
Odnośnie zarzutu braku umocowania przedstawiciela Thales Polska Sp. z o.o. Izba
wskazuje, iż załączone do wniosku Wykonawcy pełnomocnictwo jest jak najbardziej
„stanowcze”, a pan K.B. był umocowany do samodzielnego podpisania wniosku, o czym
przesądza chociażby alternatywa przy wymienieniu pełnomocników umocowanych na
podstawie opisanego w odwołaniu pełnomocnictwa.
Odnośnie zarzutu zaliczenia na rzecz Thales zasobów podmiotu, co do którego nie
przedłożono wymaganych dokumentów Izba stwierdza, że Wykonawca prawidłowo wykazał, iż
podmiot trzeci udostępniający mu swoje zasoby, francuskiej spółki Thales Communications &
Security S.A.S. nie pozostaje w likwidacji bądź upadłości, nie zalega z uiszczaniem podatków i
składek na ubezpieczenie społeczne oraz nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o
zamówienie, składając w tym zakresie odpowiednie dokumenty wystawione przez francuskie
władze i prawidłowe oświadczenia przed notariuszem.
Co do zarzutu nieprawidłowego ustalenia liczby dostaw zrealizowanych przez Thales,
Izba wskazuje, że zarzut ten opiera się na takim samym rozumieniu warunku udziału w
postępowaniu, jak zarzut odwołania KIO 1175/16 skierowany przeciwko Megmar Logistics &
Consulting Sp. z o.o. i jako taki był zwalczany przez Odwołującego, który występował w
tamtym postępowaniu w charakterze przystępującego.
Tym samym zarzut oddalono z uzasadnieniem analogicznym, jak w przypadku
jedynego zarzutu rozpoznanego w sprawie KIO 1175/16.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186 ust. 6
Pzp oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – w brzmieniu
znajdującym zastosowanie do niniejszego postępowania.
W myśl art. 186 ust. 6 pkt 2 lit b ustawy koszty w sytuacji uwzględnienia zarzutów
odwołania i braku sprzeciwów znoszą się wzajemnie – przy orzekaniu o kosztach
postępowania nie były więc brane pod uwagę zarzuty uwzględnione, co do których nie
wniesiono sprzeciwów i o których nie orzekano. Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit a Pzp
kosztami postępowania obciążono więc odwołujących ze względu na wynik postępowania w
zakresie zarzutów rozpoznanych i ich oddalenie.
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"