KIO 121/16 WYROK dnia 11 lutego 2016 r.

Sygn. akt KIO 121/16 

WYROK 

z dnia 11 lutego 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow 

Protokolant:  

Wojciech Świdwa  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

  10  lutego  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  z  dnia  29 

stycznia  2016  r.  wniesionego  przez  wykonawcę  Drog-Bud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Lubojence,  ul.  Prosta  88/90,  Lubojenka  42-209  Częstochowa  w  postępowaniu 

prowadzonym

  przez  zamawiającego  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Katowicach,  ul. 

Lechicka 24, 40-609 Katowice, 

przy udziale  

wykonawcy 

Max  Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie,  ul.  Światowida  6, 

71-726  Szczecin  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka:  

1.  Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami  postępowania  obciąża 

odwołującego  Drog-Bud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa  

i nakazuje:  

1)  zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w  wysokości 

20 000 zł 00 

gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę 

Drog-Bud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lubojence,  ul.  Prosta  88/90,  Lubojenka 

42-209 Częstochowa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;  

2)  dokonać  wpłaty  kwoty

  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  przez 

odwołującego  Drog-Bud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lubojence,  ul. 

Prosta  88/90,  Lubojenka  42-209  Częstochowa  na  rzecz  zamawiającego  Zarząd 

Dróg  Wojewódzkich  w  Katowicach,  ul.  Lechicka  24,  40-609  Katowice 

stanowiącej uzasadnione koszty strony

 poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do 

art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 

1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Katowicach.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 121/16 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Katowicach,  ul.  Lechicka  24,  40-609 

Katowice  wszczął  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą 

»Przebudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  791  na  odcinku  do  DK  1  do  DK  78,  Etap  I  „Budowa 

obwodnicy miejscowości Myszków”«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej

 18.08.2015 r. pod nrem 2015/S 158-290110.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (

Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie 

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający zawiadomił 20.01.2016 r. o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy  Max  Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Szczecinie, ul. Światowida6, 71-726 Szczecin;  

2)  odrzuceniu  oferty 

wykonawcy  Drog-Bud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lubojence,  ul. 

Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa, gdyż  

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  – 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Zamawiający  podał 

kwotę 

183 358 161,63 zł a oferta opiewała na sumę 92 769 057,87 zł (82 596 196,38 

zł).  

Wykonawca  Drog-Bud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lubojence,  ul.  Prosta  88/90, 

Lubojenka 42-209 Częstochowa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 29.01.2016 r. 

do Prezesa KIO odwołanie na czynności:  

1)   wadliwego  przeprowadzenia  przez 

zamawiającego  procedury  wyjaśniającej  w 

odniesieniu do ceny oferty 

odwołującego;  

2)   odrzucenia  oferty 

odwołującego  w  wyniku  nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień 

odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny;  

3)   wybór  oferty 

wykonawcy  Max  Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej 

oferty;  

4)   zaniechania wyboru oferty 

odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 90 ust. 1 Pzp przez jego błędne zastosowanie, polegające na przeprowadzeniu 

procedury  wyjaśniania  realności  ceny  oferty 

wykonawcy  Drog-Bud  niezgodnie  z 

dyrektywami  postępowania  wynikającymi  z  tego  przepisu,  w  szczególności  przez 

zaniechanie  wskazania,  które  elementy  oferty  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  i 

wymagają wyjaśnienia;  

art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  niewłaściwej  oceny 

wyjaśnień  złożonych  przez 

odwołującego  i  uznanie  ich  za  zbyt  ogólnikowe  i  nie 

odnoszące  się  do  obiektywnych  czynników  mających  wpływ  na  kalkulację  ceny, 

podczas gdy wbrew takiemu obowiązkowi 

zamawiający nie wskazał w wezwaniu do 

wyjaśnień, które elementy oferty wzbudziły wątpliwości 

zamawiającego i do których 

elementów 

zamawiający oczekuje wyjaśnień;  

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty 

odwołującego  w  sytuacji,  gdy  złożył  on  wyjaśnienia  zgodnie  z  wezwaniem 

zamawiającego wskazując na obiektywne czynniki, które pozwoliły odwołującemu 

na obniżenie ceny i 

odwołujący przedstawił w tym zakresie stosowne dowody;  

art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców przy ocenie wyjaśnień 

dotyczących ceny.  

Odwołujący wniósł o:  

1)   unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;  

2)   unieważnienia czynności badania i oceny ofert;  

3)   unieważnienia czynności odrzucenia oferty 

odwołującego;  

4)   powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego;  

5)   uznania,  że  oferta 

odwołującego  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  –  a  w  konsekwencji  wybór  oferty 

odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.  

Ponadto 

odwołujący wnosi o:  

6)   dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  dołączonych  do 

odwołania (na okoliczności wskazane w odwołaniu);  

7)   zasądzenie  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.  

Wyłączenie jawności rozprawy i tajemnica przedsiębiorstwa 

Na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w związku z art. 8 ust. 3 Pzp, odwołujący wniósł o 

wyłączenie  jawności  rozprawy  w  części  dotyczącej  treści  dokumentów  załączonych  jako 

dowód  –  tj.  Wyciąg

  z  budżetu  –  kalkulacja  ceny  ofertowej  odwołującego  i  Oferty 

poddostawców, które to dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa ze względu na 

fakt,  że  przy  ich  rozpoznaniu  mogą  zostać  ujawnione  informacje  stanowiące  tajemnicę 

ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa 

odwołującego.  

W  przypadku  uznania  przez 

Izbę,  że  nie  zaistniały  przesłanki  do  wyłączenia  jawności 

rozprawy zgodnie z wnioskiem 

odwołującego zawartym powyżej, na podstawie § 8 ust. 3 w 

zw.  z  §  23  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  z  2014  r.  poz.  964), 

odwołujący wnosi o nieudostępnianie zastrzeżonych informacji, ze względu na fakt, że 

w  wyniku  udostępnienia  treści  dokumentacji  w  ww.  zakresie  mogą  zostać  ujawnione 

informacje  stanowiące  tajemnicę  ustawowo  chronioną,  tj.  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

odwołującego.  

Działając na podstawie 

art. 8 ust. 3 oraz art. 189 ust. 6 Pzp odwołujący zastrzega jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacje  zawarte  w  treści  dokumentów  załączonych  jako 

dowód.  

Dowód:  

1)  Wyciąg  z  budżetu  –  kalkulacji  ceny  ofertowej  odwołującego  –  objęte  tajemnica 

przedsiębiorstwa;  

2)  Oferty poddostawców – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Argumentacja odwołującego  

1. Stan faktyczny 

W ramach 

postępowania oferty złożyło 16 wykonawców, w tym odwołujący (z ceną w 

wysokości 

92  769  057,87  PLN  brutto  czyli  50,6%  kwoty  zamawiającego)  oraz 

wykonawca Max Bögl Polska Sp. z o.o. (dalej jako „wykonawca Max Bögl” – z ceną w 

wysokości 

99  311  231,22  PLN  brutto  czyli  54,2%  kwoty  zamawiającego),  którego  oferta 

została  przez 

zamawiającego  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Ceny  pozostałych  ofert 

złożonych w 

Postępowaniu nie różnią się istotnie od siebie.  

Jak  wynika  z  informacji  przekazanych  przez 

zamawiającego  określił  on  wartość 

szacunkową  zamówienia  na  kwotę 

223.607.514,18  zł  netto,  w  tym  przewidywana  wartość 

zamówień  uzupełniających  (których  możliwość  udzielenia  do 

50%  wartości  zamówienia 

podstawowego  przewidziano  w  ogłoszeniu) 

74.535.836,06  zł  netto.  Tym  samym 

szacunkowa  wartość  zamówienia  bez  zamówień  uzupełniających  wyniosła 

zł netto, co po powiększeniu o należny VAT do daje kwotę 183.358.161,63 zł brutto (70% = 

128.352.000 zł). 

W  toku  badania  i  oceny  ofert,  działając  w  trybie 

art.  90  ust.  1  Pzp,  8.12.2015  r. 

zamawiający  wezwał  odwołującego  do  »udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w 

zakresie  określonym  w 

art.  90  ust.  1  pkt  1  Pzp«,  wskazując  ponadto,  że  »Zaoferowana 

przez  Państwa  cena  Oferty  wydaje  się 

zamawiającemu  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  gdyż  jest  niższa  o  30%  od  wartości  przedmiotu  zamówienia 

powiększonej o VAT w obowiązujących stawkach i budzi wątpliwości 

zamawiającego co do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego«. 

Dowód: – wezwanie zamawiającego z 8.12.2015 r. (w aktach postępowania)  

Wezwania 

o identycznej treści w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający skierował do 

wszystkich 

pozostałych  15  wykonawców,  bo  ceny  wszystkich  złożonych  ofert  były 

niższe od wartości szacunkowej zamówienia o więcej niż 30%.  

Dowód:  –  wezwania  z  8.12.2015  r.  skierowane  do  pozostałych  15  wykonawców  (w 

aktach Postępowania)  

Pismem z 

11.12.2015 r. odwołujący przekazał – w pełni zgodnie z treścią wezwania – 

odpowiednie wyjaśnienia, w których scharakteryzował okoliczności wpływające na wysokość 

ceny,  jak  również  zwrócił  uwagą,  że  cena  jego  oferty  nie  odbiega  znacząco  od  cen 

zaoferowanych  przez  innych 

wykonawców,  zaś  wątpliwości  budzi  prawidłowość  ustalenia 

przez 

zamawiającego wartości zamówienia. 

Pomimo  wyjaśnienia,  że  oferta 

wykonawcy  Drog-Bud  zawiera  w  pełni  realistyczną 

ceną 

zamawiający  ponownie,  pismem  z  21.12.2015  r.  wezwał  wykonawcę  Drog-Bud  do 

„złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w 

szczególności  w  zakresie  określonym  w 

art.  90  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp”,  oraz 

zamawiający  wskazał,  że  „w  przesłanych  11.12.2015  r.  (...)  wyjaśnieniach  brak  dowodów, 

ż

e zaoferowana przez Państwa kwota za …”. 

Ponowne  wezwanie 

zamawiającego  było  równie  lakoniczne  jak  pierwsze,  w 

szczególności  zupełnie  nie  wskazywało  jakich  dowodów 

zamawiający  oczekuje  i  w 

odniesieniu  do  jakich  twierdzeń  i  wcześniejszych  oświadczeń  zawartych  w  złożonych  już 

wyjaśnieniach 

odwołującego  zamawiający  ma  wątpliwości.  Pismem  z  21.12.2015  r. 

odwołujący starał się w sposób jak najbardziej pełny i wyczerpujący przedstawić obiektywne 

okoliczności świadczące o jego konkurencyjności na rynku robót budowlanych i oferowanych 

przez niego cenach, załączając stosowne dowody.  

Jednak 

zamawiający, zupełnie ignorując udzielone wyjaśnienia i przedstawione dowody 

potwierdzające realny i rynkowy charakter ceny oferty 

odwołującego, pismem z 20.01.2016 

r.  zawiadomił  odwołującego  o  odrzuceniu  oferty  i  wyborze  oferty  wykonawcy  Max  Bögl 

jako najkorzystniejszej.  

Oprócz 

odwołującego,  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę,  zamawiający  odrzucił  jeszcze 

oferty trzech innych 

wykonawców, w tym dwóch (tj. konsorcjum firm LIDER IDS – BUD S.A. 

oraz  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  INTERCOR  sp.  z  o.o.  oraz  Konsorcjum  firm,  w 

którym  liderem  jest  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.)  z  uwagi  na  rzekome 

złożenie  wyjaśnień  do  ceny  pozbawionych  odpowiednich  dowodów,  potwierdzających,  że 

złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

Analiza postępowania 

zamawiającego wskazuje jednak, że procedura badania i oceny 

ofert  została  przeprowadzona  w  sprzeczności  z  przepisami 

ustawy,  a  przy  tym  w  sposób 

nierzetelny  i  bezrefleksyjny.  Wadliwe  działanie 

zamawiającego  pozbawiło  zaś 

odwołującego  możliwości  udzielenia  wyczerpującej  odpowiedzi  na  niewyartykułowane 

wątpliwości 

zamawiającego do rynkowego charakteru ceny oferty odwołującego. 

2. Wadliwe wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp 

1) Zakres zastosowania art. 90 Pzp i zakres wezwania 

Art. 90 Pzp opiera się na domniemaniu zamawiającego, że cena badanej oferty może 

być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości 

zamawiającego 

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami 

zamawiającego. 

Istotną jest ocena czy  w danym postępowaniu  zaoferowanie ceny odbiegającej od wartości 

szacunkowej  zamówienia  ma  na  celu  utrudnianie  dostępu  do  rynku  lub  niedozwoloną 

eliminację  z  rynku  innych  podmiotów  (tak  m.in.  w  wyroku  z  9  lipca  2013  r., 

KIO  1498/13). 

Podstawą  zastosowania  uzasadnionego  wezwania  do  wyjaśnień  jest  w  szczególności 

różnica  między  ceną  ofertową  a  wartością  szacunkową  zamówienia  lub  średnią 

arytmetyczną cen złożonych ofert.  

Z kolei wezwanie musi dotyczyć „elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny” 

–  tak  więc 

zamawiający  musi  najpierw  przeanalizować  wyliczenia  dot.  ceny  przedstawione 

w ofercie, a następnie w wezwaniu bardzo precyzyjnie wskazać jakie elementy oferty budzą 

wątpliwości 

zamawiającego  i  wymagają  wyjaśnień  wykonawcy,  zwłaszcza,  że:  (1)  w 

przetarg dotyczy robót budowlanych i kosztorysu, na który składa się wiele wycenianych prac 

z  wielu  branż  i  setki  różnych  wycenianych  elementów  oraz 

(2)  wszystkie  ceny  innych 

wykonawców odbiegają o 30% i więcej od wartości ustalonej przez zamawiającego. Tym 

bardziej  niewystarczające  jest  wskazanie  w  wezwaniu,  tak  jak  to  uczynił 

zamawiający,  że 

wezwanie  jest  wystosowane  wyłącznie  ze  względu  na  fakt  zaistnienia 

30%  różnicy  między 

zaoferowaną ceną a wartością szacunkową zamówienia.  

Wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  powinno  być  sformułowane  w  formie  pytań,  powinny 

zostać skonkretyzowane elementy ceny, do których 

zamawiający ma wątpliwości i oczekuje 

wyjaśnień (tak m.in. w wyroku z 9 lipca 2013 r., 

KIO 1498/13).  

Obowiązek  precyzyjnego  wezwania  wynika  także  z  prounijnej  wykładni  –  (

por.  art.  55 

ust. 1 obecnej dyrektywy klasycznej (nr 18/2004), zgodnie z którym „Jeżeli  w przypadku 

danego  zamówienia,  oferty  odnoszące  się  do  doświadczenia  wydają  się  rażąco  niskie, 

instytucja  zamawiająca,  przed  odrzuceniem  tych  ofert,  zwraca  się  na  piśmie  do  oferenta  o 

podanie  szczegółów, 

dotyczących  tych  składowych  elementów  ofert,  które  uważa  za 

istotne” [z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że 

zamawiający  powinien  jasno  sformułować  żądanie  skierowane  do  danych  kandydatów 

celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru 

ich  oferty  –  teza  31  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  z  29  marca  2012  r.  (

sygn.  akt.  C-

KIO  idzie  nawet  dalej  i  wskazuje,  że  wezwanie  powinno  być  formułowane  w  formie 

konkretnych pytań (np. 

KIO 1399/14), by dać wyraz dyspozycji przepisu, która wskazuje na 

konieczność badania wybranych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.  

Skoro 

zamawiający w swym wezwaniu nie odniósł się do konkretnych elementów oferty 

odwołującego,  które  budziły  jego  wątpliwości  i  jest  ono  ogólnym  zapytaniem,  w  którym 

jedynie powtórzono przepis ustawy 

to w konsekwencji nie można czynić odwołującemu 

zarzutu,  że  jego  wyjaśnienia  są  ogólnikowe  i  wobec  niego  wyciągać  negatywnych 

konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty.  

2) Wezwanie wszystkich wykonawców – naruszenie zasady równego traktowania 

Automatyzm  i  brak  logiki  działania 

zamawiającego  przejawia  się  również  w  tym,  że 

zamawiający  skierował  takie  samo  lakoniczne  i  wadliwe  wezwanie  do  wszystkich 

wykonawców  i  z  bliżej  niewyjaśnionych  przyczyn  część  wyjaśnień  przyjął,  a  część  nie. 

Uzasadnienie  decyzji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzuceniu  ofert  nie  pokazują 

konkretnie,  które  przesłanki  wziął  pod  uwagę 

zamawiający,  po  tym  jak  ten  sam 

zamawiający  nie  wskazał  jakich  informacji  oczekuje  od  wykonawców.  Takie  działanie  nie 

jest  prawidłowe  również  z  powodu  odmiennych  sposobów  kalkulacji  ceny  przez  różnych 

wykonawców oraz z powodu różnych uwarunkowań biznesowych, prawnych i faktycznych, 

w których ci 

wykonawcy funkcjonują. Tym sztampowym działaniem zamawiający pozbawił 

wykonawców  szansy  na  udzielenie  wyczerpujących  wyjaśnień.  Takie  działanie  powoduje 

również  nierówne  traktowanie 

wykonawców  z  uwagi  na  to,  że  wyjaśnienia  niektórych 

wykonawców zostały uznane za wystarczające.  

3) Zasada szczegółowego formułowania wezwań w sprawie ceny 

Wystosowanie precyzyjnego wezwania do wyjaśnień jest istotne również z uwagi na: 

a. 

Zamawiający  bezzasadnie  wskazuje  w  uzasadnieniu  do  odrzucenia,  że  przez 

wszczęcie procedury wyjaśniającej istnieje domniemanie, że cena jest rażąco niska i 

to 

wykonawca  ma  je  obalić.  Oznacza  to  daleko  idący  skutek,  który  implikuje 

konieczność 

precyzyjnego 

wezwania, 

by 

stworzyć 

wykonawcy 

szanse 

odpowiedniego  do  oczekiwań 

zamawiającego  wyjaśnienia  i  zdefiniowania  na  czym 

polegały  wątpliwości 

zamawiającego,  które  do  takiego  domniemania  doprowadziły, 

inaczej  zawsze 

zamawiający  mógłby  przesądzić,  że  wyjaśnienia  były  zbyt 

ogólnikowe i go nie przekonały i ofertę odrzucić, na co nie można się zgodzić i uznać, 

ż

e taka procedura jest prawidłowa.  

b. 

Zamawiający  w  sposób  chybiony  wskazuje  w  odrzuceniu  ofert,  że  intencją 

ustawodawcy  było  danie  oferentowi  możliwości  uchronienia  się  przed  odrzuceniem 

oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej ceny rażąco niskiej – tymczasem 

w rozpoznawanej sprawie ogólnikowe wezwanie 

zamawiającego, zarówno pierwsze 

jak i drugie de facto tej szansy na udzielenie wyczerpujących wyjaśnień wykonawców 

pozbawiło  i  sprawiło,  że  przypadek  decydował,  czy 

wykonawca  wpisał  się  w 

nieujawnione oczekiwania 

zamawiającego. 

c.  Z  orzecznictwa  wynika,  że 

zamawiający  w  przekazanym  wykonawcy  wezwaniu 

powinien  w sposób  wyraźny i możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień 

(Opinia UZP, Rażąco niska cena). Brak precyzji nie powinien rzutować negatywnie na 

udzielone wyjaśnienia, tym bardziej, że wyjaśnienia 

odwołującego oparte zostały na 

istotnych  elementach  wskazujących  na  możliwości  obniżenia  ceny.  W  wyroku 

KIO 

1399/14  Izba  uznała  za  wystarczające  wyjaśnienia  wykonawcy  udzielone  na 

ogólnikowe  wezwanie 

zamawiającego,  które  pokazywały,  że  wykonawca:  ma 

stabilną  pozycją  na  rynku,  dysponuje  własnym,  rozbudowanym  parkiem 

maszynowym  i  sprzętowym,  dysponuje  konkurencyjnymi  technologiami  wykonania 

robót  stabilnie  i  dobrze  zorganizowanymi  brygadami  roboczymi  o  wszechstronnych 

kwalifikacjach.  W  tym  samym  wyroku 

Izba  przesądziła,  że  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  oferty  nie  można  interpretować  w  sposób  dowolny  i  rozszerzający. 

Proces, który prowadzi do oceny czy zaoferowana w danym postępowaniu cena jest 

rażąco  niska,  wprawdzie  na  kolejnym  etapie  przerzuca  na 

wykonawcę  ciężar 

dowodzenia  w  tym  zakresie,  jednak  rozpoczyna  się  po  pierwsze  domniemaniem 

zamawiającego,  które  ten  winien  skutecznie  udowodnić,  kolejno  powinien 

konsekwentnie  kierować  na  czynność 

zamawiającego,  który  w  oparciu  o  to 

domniemanie  musi  precyzyjnie  sformułować  jakie  elementy  ceny  powinny  zostać 

wyjaśnione przez wykonawcę z uwagi na powstałe wątpliwości. 

d.  Weryfikacja  ceny  jako  rażąco  niskiej  odnosi  się  zawsze  do  konkretnego  przedmiotu 

zamówienia,  zwłaszcza  do  rzeczywistych  kosztów  jego  realizacji.  Jeśli  bowiem 

wysokość  oferowanej  ceny  nie  zapewni  dostatecznego  pokrycia  wszystkich  kosztów 

realizacyjnych, 

wykonawca  chroniąc  się  przed  stratą  transakcyjną  posuwa  się 

zazwyczaj  do  niedopuszczalnych  oszczędności  ilościowo-jakościowych,  ze  szkodą 

dla  interesu  publicznego,  nie  wspominając  o  naruszeniu  wymagań  uczciwej 

konkurencji  (Anna  K.  Szymańska,  Wyjaśnienie  oferty  z  rażąco  niską  ceną  Pzp  nr  1 

Odwołujący  złożył  ofertę  z  założeniem  osiągnięcia  zysku,  w  pełni 

pokrywającą  koszty  realizacji  umowy.  Na  potwierdzenie  tego  składa  wraz  z 

odwołaniem fragment budżetu, który pokazuje zakładany przez 

odwołującego zysk. 

Dokument zostaje objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Dowód: wyciąg z budżetu – kalkulacji ceny ofertowej odwołującego – objęte tajemnicą 

przedsiębiorstwa  

4. Zakres wezwania do wyjaśnień  

Dopiero  w  decyzji  o  odrzuceniu 

zamawiający  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  drugie 

wezwanie  do  wyjaśnień  brak  było  „dowodów  potwierdzających,  że  kalkulacja  ceny  została 

dokonana  w  sposób  przekonywujący 

zamawiającego,  że  zastosowane  ceny  robocizny, 

sprzętu  i  materiałów,  a  także  przewidywane  koszty  pośrednie 

wykonawcy  (koszty  ogólne 

budowy,  koszty  zarządu  itp.)  daje  gwarancję  należytego  wykonania  kontraktu”.

  Takie 

wskazanie  na  elementy,  odnośnie  których 

zamawiający  oczekiwał  wyjaśnienia  jak: 

robocizna, koszty pośrednie czy sprzęt i materiały powinno mieć miejsce w wezwaniu i wtedy 

z całą pewnością w odpowiedni sposób 

odwołujący odniósłby się do nich. Odwołujący jest 

podmiotem posiadającym wieloletnie doświadczenie w branży jak również w kalkulacji ceny i 

jej wyjaśnianiu.  

Dalej 

zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego  pisze  –  nadal 

bardzo  ogólnie  –  że  „wyjaśnienia  powinny  być  szczegółowe  wraz  z  dowodami,  a  nie 

powierzchowne  i  lakoniczne.  (...)  powinny  z  nich  wynikać  czynniki  cenotwórcze,  koszty 

pracowników,  zaangażowanie  odpowiedniego  sprzętu  jak  i  zysk  wykonawcy”.

  Tyle  że 

ponownie z takiego wyliczenia nic nie wynika.  

Biorąc  pod  uwagę  wielkość  zamówienia  i  rozpiętość  kosztorysu  obfitującego  w  setki 

elementów  kosztowych  trudno  przyjąć,  że 

zamawiający  oczekiwał  podania  mu  wszystkich 

elementów  cenotwórczych.  Bez  względu  na  to  czego  oczekiwał 

zamawiający  w  żadnym  z 

wezwań tego nie sprecyzował. 

Odwołujący  przedstawił  przykładowe  wezwania  skierowane  przez  zamawiających  w 

podobnym  zakresie,  jak  te  dotyczące  przedmiotowego  zamówienia,  które  pokazują  jak 

formułowane  są  wezwania  w  sprawie  ceny  i  jak  istotnie  różni  się  to  od  wezwań 

zamawiającego. 

Dowód: 

Wezwanie GDDKiA z 6.05.2015 r. 

Wezwanie GDDKiA z 1.07.2015 r. 

Wezwanie MZDiT z 6 i 9.07.2015 r. 

3.  Udzielenie  przez  odwołującego  wyczerpujących  wyjaśnień  dotyczących  ceny  jego 

oferty 

Niezależnie od powyższego wadliwego działania 

zamawiającego, którego negatywnych 

konsekwencji  nie  może  ponosić 

odwołujący,  odwołujący  podkreślił,  że  uzasadniając 

decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego,  zamawiający  całkowicie  bezpodstawnie  nie 

uwzględnił  ani  nawet  nie  odniósł  się  w  żaden  sposób  do  argumentów  i  dowodów 

przedstawionych przez 

odwołującego w kolejnych wyjaśnieniach. Poprzestał on jedynie na 

wskazaniu, że wyjaśnienia są ogólnikowe i pozbawione dowodów, a tym samym nie rozwiały 

wątpliwości 

zamawiającego.  Nie  sposób  przy  tym  nie  zauważyć,  że  analogiczne  błędne 

argumenty 

zamawiający  wskazał  w  odrzuceniu  ofert  dwóch  innych  wykonawców,  co 

ś

wiadczy  o  automatycznym  i  bezrefleksyjnym  działaniu 

zamawiającego,  któremu  z 

pewnością  nie  można  przypisać  wyczerpującej  analizy  złożonych  oferty  i  zaoferowanych 

cen, co jest bezwzględnym obowiązkiem 

zamawiającego.  

Tymczasem 

odwołujący wskazał na następujące obiektywne czynniki mające wpływ na 

ustalenie przez niego ceny:  

1)  współposiadanie wytwórni mieszanek mineralno-bitumicznych w niewielkiej odległości 

od budowy; 

2)  opusty na materiały budowlane i udzielone rabaty. 

Odwołujący wskazywał w swoich 

wyjaśnieniach  o  posiadaniu  rzeczownych  opustów  i  korzystnych  rabatów,  jednak 

zamawiający  to  zignorował  i  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  podał,  że 

odwołujący  rzekomo  żadnych  obiektywnych  czynników  nie  wskazał;  jeżeli 

zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości chciał dopytać o szczegóły to mógł to 

uczynić w drugim wezwaniu z 

21.12.2015 r., ale jednak tego nie uczynił najwyraźniej 

uznając, że wyjaśnienia w tym zakresie są wyczerpujące (o uprawnieniu do uznania, 

ż

e  posiadane  opusty  czy  stosowane  rabaty  mogą  stanowić  czynnik  istotny  przy 

obniżeniu ceny orzekała KIO wielokrotnie, w tym m.in. w wyroku 

KIO/UZP 765/08);  

3)  zakupienie części materiałów już wcześniej po niższych niż obecnie na rynku ceny; 

4)  liczna wykwalifikowana własna (a nie np. podmiotu trzeciego) kadra; 

5)  własny  nowoczesny  sprzęt  pozwalający  na  wykonanie  większości  prac  własnymi 

siłami, co daje istotne oszczędności wynikające z braku konieczności wynajmowania 

sprzętu. 

W  kontekście  przytoczonego  wyroku 

KIO  1399/14  przedmiotowe  argumenty  są 

wystarczające  wobec  pozbawionego  szczegółowych  pytań  wezwania 

zamawiającego. 

Niezależnie  od  tego,  dla  uniknięcia  wszelkich  wątpliwości,  chociaż  jak  już  podkreślano 

wcześniej, 

zamawiający  nie  wskazał  w  żadnym  z  wezwań  jakie  konkretne  elementy  oferty 

budzą  jego  wątpliwości  i  co  do  których  wymaga  przedstawienia  szczegółowych  wyjaśnień 

wraz z dowodami, 

odwołujący wskazuje dodatkowo: 

a.  W nawiązaniu do złożonych wyjaśnień 

odwołujący wskazuje na istotną okoliczność, 

wspomnianą  w  wyjaśnieniach,  że  dysponuje  własną  wytwórnią  mas  bitumicznych 

położoną najbliżej budowy, co pozwala na obniżenie cen dostaw. Ponadto większość 

pozostałych 

wykonawców  opiera  się  na  wytwórni  firmy  SKN  Sp.  z  o.o.,  która 

produkuje  tylko  i  wyłącznie  masę  do  celów  handlowych.  Oferowane  przez  tę 

wytwórnię  masy  są  znacząco  wyższe  niż  te,  które  może  osiągnąć  odwołujący  w 

swojej wytwórni. W związku z powiązaniem kapitałowym i biznesowym Wytwórni Mas 

z 

odwołującym oferowane ceny są bardzo korzystne. 

Dowód:  Tabela  porównawcza  cen  mas  bitumicznych  odwołującego  i  oferowanych 

przez wytwórnię SKN Sp. z o.o. (dane pochodzą z ofert)  

b.  

Odwołujący wykonał na rzecz zamawiającego tylko w 2015 r. kilka kontraktów – w 

terminie  i  rzetelnie,  a  odbiory  były  bezusterkowe,  co  wskazuje  na  to,  że  funkcjonuje 

stabilnie,  a  zamówienia  wykonuje  za  zaoferowane  ceny  rzetelnie  i  terminowo,  nie 

zachodzi  zatem  obawa,  że  oferowane  przez  niego  ceny  zagrażają  prawidłowemu 

wykonaniu  kontraktu.  Umowy  wykonane  na  rzecz 

zamawiającego  tylko  w  2015  r. 

dotyczyły:  remontu  nawierzchni  drogi  wojewódzkiej  nr  931  w  miejscowości 

Jankowice,  remontu  drogi  wojewódzkiej  nr  942  wraz  z  odwodnieniem  i  wymianą 

chodników na odcinku Wisła Malinka, skrzyżowanie z drogą powiatową Wisła Rondo, 

remontu dróg i obiektów inżynierskich na sieci dróg wojewódzkich realizowanych na 

drodze  wojewódzkiej  nr  795  wraz  z  odwodnieniem,  przebudowy  drogi  wojewódzkiej 

nr 416 wraz z chodnikami w miejscowości Racibórz.  

4. Dowody na potwierdzenie prawidłowości zaoferowanej ceny 

Odnosząc  się  do  kwestii  dowodowej,  podkreślanej  przez 

zamawiającego  w 

uzasadnieniu  do  odrzucenia 

odwołujący  zauważa,  że  –  jak  wskazuje  art.  90  ust.  1  Pzp  – 

ustawodawca nie wprowadził autonomicznej definicji dowodu. Dlatego należy w tym zakresie 

odwoływać  się  do  reguł  ukształtowanych  na  gruncie  prawa  cywilnego,  które  przewidują 

otwarty katalog dowodów. Koncepcja ta nie budzi wątpliwości w doktrynie prawa zamówień 

publicznych,  gdzie  wskazuje  się,  że  „z  braku  definicji  dowodu  należy  przyjąć,  że  będzie  to 

każdy  dokument,  opinia,  oświadczenie  strony  (te  rodzaje  dowodów  są  przykładowo 

wymieniane  w  art.  190  i  nie  sposób  odmówić  wykonawcy  posługiwania  się  nimi  także  w 

relacjach  z  zamawiającym)”  (W.  Dzierżanowski,  J.  Jerzykowski,  M.  Stachowiak,  Komentarz 

do  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  LEX  2014  r.).

  Innymi  słowy,  wykonawcy 

przysługuje  prawo  wyboru  środków  dowodowych,  przy  których  zastosowaniu 

wykonawca 

dowiedzie  realności  zaoferowanej  przez  siebie  ceny.  Nawet  zatem  same  wyjaśnienia 

powinny zostać uznane za wystarczające dla udowodnienia obniżenia ceny. 

Treść  wyjaśnień  wybranego 

wykonawcy  została  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa. 

Odnieść  można  się  do  wyjaśnień  innego 

wykonawcy  M-SILNICE  AS,  którego  oferta  nie 

została  odrzucona. 

Wykonawca  ten  złożył  –  na  potwierdzenie  tego,  że  jego  cena  nie  jest 

rażąco  niska  –  oferty  swoich  podwykonawców  dotyczące  wartościowo  jedynie  około 

całego zamówienia i wybranych jego elementów, bez identyfikacji metody wyboru. Powyższe 

w żadnym stopniu nie pokazuje czy cena całkowita jest rażąco niska. Mogłoby jedynie służyć 

analizie porównawczej wybranych elementów ofert (w stosunku do różnych ofert i możliwych 

cen  rynkowych)  oraz  analizy  czy  zakłada  to  realność  oferty  i  założenie  osiągania  zysku. W 

takim przypadku te wybiórcze oferty podwykonawców dotyczące niektórych tylko elementów 

oferty cenowej nie wnoszą nic w zakresie wniosków odnośnie oceny czy zaoferowane ceny 

są  czy  nie  są  rażąco  niskie  i  należy  im  odmówić  waloru  dowodu.  Dodatkowo  powoduje  to 

nierówne  traktowanie 

wykonawcy  –  odwołującego,  biorąc  pod  uwagę  argumenty,  które 

spowodowały  uwzględnienie  wyjaśnień 

wykonawcy  M-SILNICE  AS  wobec  wyjaśnień 

odwołującego. 

Mając  świadomość  braku  istotności  tych  wyliczeń,  wobec  braku  sprecyzowania  przez 

zamawiającego  ich  zakresu, jako materiału  porównawczego  lub  badawczego,  odwołujący 

nie  złożył  ich  na  wezwanie 

zamawiającego.  W  celu  pokazania  transparentności  w  tym 

zakresie  w  załączeniu 

odwołujący  przedstawia  również  wybrane  wyliczenia  stanowiące 

jedynie  elementy  oferty,  przykładowe  –  istotne  z  punktu  widzenia  zamówienia,  mające  na 

celu  potwierdzenie  tez  i  stwierdzeń  wskazanych  w  odpowiedziach  na  wyjaśnienia, 

niedokonanych  w  toku  wyjaśnień  z  uwagi  na  to,  że 

zamawiający  nie  wykazał 

zainteresowania ich przedstawieniem.  

Dowód: Oferty poddostawców – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa 

W  odpowiedzi  na  drugie  wezwanie 

odwołujący  złożył  dowody  potwierdzające  istotne 

jego zdaniem aspekty kształtowania ceny i jego sposobu funkcjonowania, które wpłynęły na 

jej wysokość.  

5.  Wartość  szacunkowa  zamówienia  i  jej  odniesienie  do  ofert  cenowych  w 

Postępowaniu. Zestawienie cen w postępowaniach podobnych 

Zamawiający  całkowicie  bagatelizuje  również  sygnalizowaną  w  wyjaśnieniach 

odwołującego  okoliczność,  że  przyjęta  wartość  szacunkowa  zamówienia  jest  nierynkowa  i 

wygórowana,  co  w  konsekwencji  sprawia,  że  w  celu  przeprowadzenia  rzetelnej  oceny  nie 

powinna  ona  stanowić  punktu  odniesienia  dla  oceny  realności  ofert.  W  wyjaśnieniach 

odwołujący jednoznacznie wskazywał, że w tej sytuacji podstawą porównania powinna być 

jedynie  średnia  arytmetyczna  złożonych  ofert.  Zasada  taka  wynika  bezpośrednio  z  treści 

przepisu 

art.  90  Pzp,  w  którym  ustawodawca,  jako  przesłankę  zastosowania  procedury 

wyjaśniającej,  przewidział  w  formule  alternatywy  nierozłącznej  zestawienie  badanej  oferty  i 

jej  ceny  z  wartością  szacunkową  zamówienia  lub  ze  średnią  arytmetyczną  złożonych  w 

danym  postępowaniu  ofert.  Oczywistym  wydaje  się,  że  wartość  szacunkowa  została  przez 

zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  przeszacowana,  jako  że  16  złożonych 

ofert odbiegało o co najmniej 

30% od wartości szacunkowej zamówienia, a same względem 

siebie  były  zbliżone  i  nie  pokazywały  istotnych  rozbieżności.  Powyższe  powinno  skierować 

zamawiającego na średnią arytmetyczną złożonych ofert jako punkt odniesienia dla badania 

oferty,  której  cena  wydaje  się 

zamawiającemu  rażąco  niska  na  podstawie  bliżej 

nieokreślonych kryteriów.  

Takie  samo  stanowisko  wielokrotnie  zajmowała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  (dalej  jako 

„KIO”).  W  jednym  z  nowszych  wyroków  KIO  potwierdziła,  że  w  sytuacji,  gdy  ceny  ofert 

znacząco  odbiegają  od  szacunków 

zamawiającego,  należy  stwierdzić,  że  „szacunki  te  nie 

mają związku z rzeczywistością i nie mogą być powoływane jako wiarygodny obraz wartości 

rynkowej przedmiotu zamówienia. W tym zakresie należy przyznać  większą  wiarygodność i 

znaczenie  cenom  oferowanym  przez  działających  na  tym  rynku  przedsiębiorcom.  Innymi 

słowy:  realna  rynkowa  wartość  przedmiotu  zamówienia  to  raczej  średnia  wynikająca  z  cen 

oferowanych  w  postępowaniu,  a  nie  wartość  ustalana  przed  wszczęciem  postępowania 

przez zamawiającego” (qyrok KIO z 10 kwietnia 2014 r. 

sygn. akt 2239/13, KIO 2240/13). 

Tymczasem średnia cena obliczona ze wszystkich ofert wynosi 

111 814 938,10 zł brutto. 

Przyjęcie takiej podstawy porównania diametralnie zmienia ocenę oferty 

odwołującego 

prowadząc do następujących wniosków:  

–  różnica  pomiędzy  wartością  brutto,  jaką 

zamawiający  był  gotów  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia  a  średnią  złożonych  ofert  wynosi  aż 

71  543  223,53  zł,  co 

potwierdza wadliwość szacunków;  

–  cena  oferty 

odwołującego  nie  odbiega  istotnie  od  cen  pozostałych  ofert,  w  tym  jest 

zbliżona do oferty zwycięskiej 

wykonawcy Max Bögl. 

Z  niewyjaśnionych  jednak  względów  nieznanych 

odwołującemu  (wyjaśnienia  dot. 

rażąco  niskiej  ceny 

wykonawcy  Max  Bögl  zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa), 

zamawiający  uznał,  że  niewiele  wyższa  cena  oferty  wykonawcy  Max  Bögl  nie  jest  ceną 

rażąco niską. 

Gdyby  zatem 

zamawiający  prawidłowo  przeprowadził  procedurę  badania  oferty 

musiałby  przyjąć,  że  już  pobieżna  analiza  stosunków  procentowych  potwierdza  realność 

ceny oferty 

odwołującego. Jak bowiem słusznie wskazuje KIO w przywołanym wyroku „kilku 

czy  kilkunastoprocentowe  różnice  in  minus  w  stosunku  do  średniej  cenowej  wynikającej  z 

ofert  złożonych  w  przedmiotowym  przetargu,  nie  sposób  zakwalifikować  jako  rażące.  W 

ś

wietle  danych  zawartych  w  sprawozdaniu  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z 

funkcjonowania  systemu  zamówień  publicznych  za  2012  r.  powołanym  przez  M.  w  piśmie 

procesowym  z  1  kwietnia  2014  r.  tego  typu  różnice  w  cenach  ofertowych  można  uznać  za 

występujące powszechnie i raczej niewielkie”. 

Brak przesłanek do stwierdzenia, że

 oferta odwołującego budzi uzasadnione wątpliwości 

pokazuje się również  w  braku konsekwencji zamawiającego w traktowaniu podobnych ofert 

odwołującego  w  innych  przetargach.  W  trzech  przetargach  dotyczących  tej  samej  branży 

robót budowlanych organizowanych przez tego samego 

zamawiającego zaoferowana cena 

przez  odwołującego  różniła  się  o  ponad 

30%  od  wartości  szacunkowej  zamówienia,  a 

zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień w sprawie ceny pod kątem analizy tej 

ceny jako rażąco niskiej wcale. 

Dowód: 

1.  Raport z zestawienia ofert w postępowaniu ZDW Katowice-Pyrzowice. 

2.  Raport z zestawienia ofert w postępowaniu ZDW Katowice-Szczekociny. 

3.  Raport z zestawienia

 ofert w postępowaniu ZDW Katowice-Wisła Malinka.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  istotnym  aspektem  pokazującym  brak  logiki  i 

konsekwencji w działaniu 

zamawiającego jest też analiza oferty wybranego wykonawcy w 

zestawieniu  do  oferty 

odwołującego. Wybrany  wykonawca  Max  Bogl  ma  niższe  ceny  od 

odpowiednich  cen  jednostkowych  w  ofercie 

odwołującego  w  bardzo  wielu  istotnych 

elementach  kosztorysu.  Różnica  między  ofertą  wybraną  a  ofertą 

odwołującego  została 

umieszczona  w  kosztach  ogólnych.  Z  kolei,  co  do  zasady  koszty  ogólne  związane  są  z 

bieżącym  funkcjonowaniem  danego  podmiotu  i  są  lub  powinny  być  niższe,  gdy  m.in.  dany 

podmiot  działa  na  rynku  lokalnym,  ma  niskie  koszty  pracownicze  w  związku  z  tym,  nie 

generuje  kosztów  zakwaterowania  lub  dojazdu  pracowników  itp.,  co  w  przedmiotowej 

sytuacji jest domeną 

odwołującego, a nie wybranego wykonawcy.  

Odwołujący,  o  ile  takie  pytanie  zadałby  zamawiający,  jest  w  stanie  udowodnić 

rynkowość  i  realność  każdej  ceny  jednostkowej  w  swojej  ofercie.  Biorąc  pod  uwagę 

znajomość  rynku  należy  natomiast  stwierdzić,  że  wielu  cenom  jednostkowym  w  ofercie 

wybranego 

wykonawcy tego waloru należy odmówić, czego zamawiający nie zbadał. 

W  załączeniu 

odwołujący  przedstawił  zestawienie  wybranych  elementów  cen  w  kilku 

ofertach, w tym w ofercie wybranej i ofercie 

odwołującego. 

Dowód: zestawienie cen 

Odwołujący  przesłał  w  terminie  kopię  odwołania  zamawiającemu  29.01.2016  r.  (art. 

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.01.2016 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

29.01.2016  r. wykonawca  Max  Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie,  ul. 

Ś

wiatowida6, 71-726 Szczecin złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego 

i  (3) 

odwołującego,  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  po  stronie  zamawiającego  do 

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (

art. 185 ust. 2 Pzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 9.02.2016 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.  

W ocenie 

Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez 

odwołującego.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez 

zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem.  Ponadto 

Izba  dopuściła  dowody  wniesione  przez  odwołującego  przy 

odwołaniu  z 

28.01.2016  r.,  przy  czym  na  treść  wyroku  nie  mogły  mieć  wpływu 

kwestionowane przez 

zamawiającego i przystępującego dowody z (a) wyciągu z budżetu – 

kalkulacji  ceny  ofertowej  odwołującego  oraz  (b)  oferty  poddostawców  (dowody  te  zostały 

objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa). 

Izba  stwierdza,  że  dowody  te  mogły  być  złożone  do 

zamawiającego  na  etapie  badania  ofert,  jak  to  wskazywali  zamawiający  oraz 

przystępujący,  i  wtedy  zamawiający  mógł  wziąć  te  dokumenty  pod  uwagę  rozpatrując 

kwestię  czy  oferta 

odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Złożenie  tych  dowodów  po 

upływie  terminu  przeznaczonego  przez 

zamawiającego  na  udzielenie  wyjaśnień  przez 

odwołującego (do 28.12.2015 r.) i uwzględnienie tych dowodów w wyroku byłoby sprzeczne 

z treścią 

art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie 

złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia«. 

Dopuszczenie składania wyjaśnień i dowodów na twierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny  po  upływie  terminu  wyznaczonego  przez 

zamawiającego  na  tę  czynność 

powodowałoby, że 

zamawiający nie mógłby zakończyć postępowania przetargowego, gdyż 

musiałby czekać – nie wiadomo ile czasu – na ewentualną reakcję 

wykonawców, do których 

zwrócił się 

zamawiający o złożenie wyjaśnień wraz z dowodami dotyczącymi zaoferowania 

rażąco niskiej ceny.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  w 

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

W ocenie 

Izby, zarzuty:  

pierwszy  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp  przez  jego  błędne  zastosowanie,  polegające  na 

przeprowadzeniu procedury wyjaśniania realności ceny oferty 

wykonawcy Drog-Bud 

niezgodnie  z  dyrektywami  postępowania  wynikającymi  z  tego  przepisu,  w 

szczególności przez zaniechanie wskazania, które elementy oferty budzą wątpliwości 

zamawiającego i wymagają wyjaśnienia  

drugi  naruszenia  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  niewłaściwej 

oceny  wyjaśnień  złożonych  przez 

odwołującego  i  uznanie  ich  za  zbyt  ogólnikowe  i 

nie  odnoszące  się  do  obiektywnych  czynników  mających  wpływ  na  kalkulację  ceny, 

podczas gdy wbrew takiemu obowiązkowi 

zamawiający nie wskazał w wezwaniu do 

wyjaśnień, które elementy oferty wzbudziły  wątpliwości 

zamawiającego i do których 

elementów 

zamawiający oczekuje wyjaśnień  

trzeci  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp  przez  bezzasadne 

odrzucenie  oferty 

odwołującego  w  sytuacji,  gdy  złożył  on  wyjaśnienia  zgodnie  z 

wezwaniem 

zamawiającego  wskazując  na  obiektywne  czynniki,  które  pozwoliły 

odwołującemu  na  obniżenie  ceny  i  odwołujący  przedstawił  w  tym  zakresie 

stosowne dowody  

– nie zasługują na uwzględnienie. 

Odwołujący  podważa  podstawność  zwrócenia  się  przez  zamawiającego  do 

wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Przytacza w związku 

z tym m.in. orzeczenia Izby dotyczące stanu prawnego sprzed nowelizacji 

art. 90 ust. 1 i 2 

Pzp  dokonanej  ustawą  z  dnia  28  sierpnia  2014  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  1232),  która  weszła  w  życie  19.10.2014  r.  Obecnie  przepisy  te 

brzmią:

  art.  90  ust.  1  Pzp  »Jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia 

lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  (1)  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od minimalnego wynagrodzenia  za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z 

dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  Nr  200,  poz. 

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); (2) pomocy publicznej 

udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów

«  [podkreślenie  i  pogrubienie  zostało 

dokonane  przez  skład  orzekający  Izby]  oraz

  art.  90  ust.  2  Pzp  »Obowiązek  wykazania,  że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy«.  W  jednym  z 

przytoczonych  wyroków (sygn. akt KIO 2239/13 i KIO 2240/13) 

Izba wyraźnie stwierdziła w 

pierwszym  zdaniu  uzasadnienia,  jaka  była  podstawa  prawna  rozpoznawanego  tam 

postępowania  »Zamawiający,  Miasto  Stołeczne  Warszawa  z  siedzibą  w  Warszawie, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2010  r.  Nr  113,  poz.  759,  Nr  161, 

poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 

234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i 

poz.  1529)  –  zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”  –  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  terenu  m.st. 

Warszawy«.  Dlatego  Izba  musi  stwierdzić,  że  nie  można  argumentacji  wynikającej  z 

ówczesnego postępowania stosować do obecnie rozpoznawanego postępowania. 

Obecnie 

zamawiający  musi  zwracać  się  do  wykonawców  o  udzielenie  wyjaśnień 

dotyczących ceny oferty, gdy cena »jest niższa o 30% od wartości zamówienia 

lub średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert«. Zdaniem 

Izby na podkreślenie zasługuje fakt 

posłużenie  się  przez  ustawodawcę  w 

art.  90  ust.  1  Pzp  spójnikiem  »lub«,  co  wskazuje  na 

zastosowanie  w  tym  przepisie  alternatywy  nierozłącznej.  Zgodnie  z  tym 

zamawiający  ma 

obowiązek  zwracać  się  do 

wykonawców  o  wyjaśnienia  ceny  oferty,  jeżeli  wystąpi  chociaż 

jedna z przesłanek wskazanych w tym przepisie, a więc gdy wystąpi pierwsza przesłanka – 

cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia, bądź gdy wystąpi druga przesłanka – 

czyli gdy cena oferty jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych 

ofert.  Ze  względu  na  zastosowanie  spójnika  »lub«,  co  w  efekcie  wskazuje  na  wystąpienie 

alternatywy nierozłącznej, zamawiający będzie miał obowiązek także wystąpić o wyjaśnienia 

do wykonawców, gdy wystąpią na raz obie te przesłanki.  

Izba  przytacza  za  prof.  Zygmuntem  Ziembińskim  matrycę  »lub«,  funktora 

dwuargumentowego  (str.  75  Zygmunt  Ziembiński  »Logika  praktyczna«  PWN  Warszawa 

p 

q 

p v q 

»Jak  widać  z  matrycy  »warunkiem  wystarczającym  prawdziwości  alternatywy  zwykłej 

jest  prawdziwość  choćby  jednego  argumentu  zdaniowego  (prawdziwość  obu  zdań 

składowych  nie  jest  konieczna)«  (ibidem  str.  76).  Stąd 

Izba  nie  może  przyjąć  argumentacji 

odwołującego,  że  zamawiający  wystąpił  do  wykonawców  o  wyjaśnienia  ceny  bez 

ustawowej  konieczności  takiego  działania.  Zresztą 

zamawiający  może  wystąpić  do 

wykonawców  o  wyjaśniania  dotyczące  ceny  ofertowej  także  w  innych  przypadkach,  które 

nie były przedmiotem rozpoznania 

Izby w obecnym postępowaniu odwoławczym.  

Cena  oferty 

odwołującego  wynosi  92 769 291,53  zł  brutto  i  jest  niższa  o  30%  od 

wartości  przedmiotu  zamówienia  (powiększonej  o  VAT)  wynoszącej 

183 356 161,63  zł 

brutto.  Bez  znaczenia  dla  wyniku  postępowania  jest,  że  pozostałe  oferty  także  zawierały 

ceny  niższe  o  30%  od  wartości  przedmiotu  zamówienia  i  faktycznie  niewiele  odbiegały  od 

ceny oferty 

odwołującego.  

W  postępowaniu  przetargowym 

odwołujący  nie  może  się  zasłaniać  nieprawidłowym 

zrozumieniem  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż 

zamawiający  zwracał  się  do  wykonawcy  (obecnego  odwołującego)  o  wyjaśnienia 

dwukrotnie, a 

odwołujący nie skorzystał z możliwości zadania pytań do zamawiającego jak 

ma  rozumieć  treść  wezwania,  co  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  byłoby  uchybieniem.  Sam 

brak  szczegółowości  w  zwróceniu  się  o  wyjaśnienia  nie  zwalnia 

wykonawcy  z  obowiązku 

szczegółowego  wykazania  elementów,  które  wpłynęły  na  kwotę  cenową  –  podobnie  wyrok 

KIO  z  5  maja  2015  r.,  sygn.  akt 

KIO  806/15  »Fakt  wystosowania  wezwania  o  charakterze 

ogólnego,  jako  otwartego  pytania,  nie  zwalnia  wykonawcy  z  obowiązku  szczegółowego 

przedstawienia  składowych  ceny  i  opisania  czynników,  które  o  wysokości  tej  ceny 

zadecydowały«.  

Ponadto 

Izba  podkreśla,  że  odwołujący  nie  wykazał  w  żadnym  miejscu  swoich 

wyjaśnień  wpływu  na  cenę  ofertową  wykazanych  i  udowodnionych  czynników,  którymi 

dysponuje 

odwołujący,  np.  kwalifikacje  kadry,  nowoczesność  sprzętu,  preferencyjne 

warunki w wytwórni mieszanek mineralno-bitumicznych itp.  

Jednocześnie 

Izba  podkreśla,  że  wykonawca  musi  nie  tylko  wyjaśnić  »co«  –  jaki 

czynnik  ma  wpływ  czy  jakie  czynniki  mają  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny. 

Wykonawca  musi  też  wyjaśnić  »w  jaki  sposób«  wskazane  czynniki  mają  wpływ  na 

wysokość tej ceny. Jednocześnie 

wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować 

czynniki niedostępne dla innych 

wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a 

w  zasadzie  na  niski  poziom  ceny.  Samo  przytoczenie  i  nawet  udowodnienie  np. 

dysponowania  parkiem  maszynowym  bez  wykazania  wpływu  tego  elementu  na  cenę  i 

odmiennego  zastosowania  tego  czynnika  od  innych 

wykonawców  nie  może  dać 

zamawiającemu  podstaw  do  przyjęcia  takich  wyjaśnień  i  potwierdzenia,  że  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Wprost  przeciwnie  – 

zamawiający  w  takim  przypadku  jest 

obowiązany zastosować się do 

art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę 

wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia«. Tak też na ogólne wyjaśnienia 

odwołującego musiał zareagować 

zamawiający  i  w  rozpoznawanej  sprawie  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego, 

zgodnie  z 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp,  który  brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  […] 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«. 

Wobec  powyższego 

Izba  nie  może  przychylić  się  do  pierwszych  trzech  zarzutów 

odwołującego.  

W ocenie 

Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie 

wykonawców  przy  ocenie  wyjaśnień  dotyczących  ceny  ofertowej  –  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  odwołujący  nie  wykazał,  że  zamawiający  nie  dochował  zasady 

równego  traktowania 

wykonawców  zawartej  w  art.  7  ust.  1  Pzp,  który  to  przepis  brzmi 

»Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców«.  Z  tego  względu  Izba  nie  może  przychylić  się  do  zarzutu  czwartego 

naruszenia 

art.  7  ust.  1  Pzp  przez  nierówne  traktowanie  wykonawców  przy  ocenie 

wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego 

Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 

3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 

2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………