KIO 1214/15 WYROK dnia 20 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO  1214/15 

WYROK 

z dnia 20 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Agata Mikołajczyk 

Protokolant:           Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  20 lipca 2016 r.

 w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  lipca  2015  r.  przez

  wykonawcę  M-Invest 

sp. z o.o., ul. Osiedlowa 5, 83 – 307 Kiełpino w postępowaniu prowadzonym przez Gminę 

Kartuzy, ul. gen. Józefa Hallera 1, 83 – 300 Kartuzy 

orzeka: 

1.   oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę 

M-Invest  sp.  z  o.o.,  ul. 

Osiedlowa 5, 83 – 307 Kiełpino,  i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10.  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

M-Invest  sp.  z 

o.o., ul. Osiedlowa 5, 83 – 307 Kiełpino tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od 

M-Invest  sp.  z  o.o.,  ul.  Osiedlowa  5,  83  –  307  Kiełpino  na  rzecz 

Gminy Kartuzy, ul. gen. Józefa Hallera 1, 83 – 300 Kartuzy kwotę 3. 600 zł 00 

gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w

 Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………………..  

Sygn. akt: KIO 1214/16 

Uzasadnienie 

Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę 

Kartuzy w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp], którego 

przedmiotem  jest  „Przebudowa  istniejącej  instalacji  centralnego  ogrzewania  oraz 

termomodernizacji  budynku  Szkoły  Podstawowej  nr  1  w  Kartuzach""  przez  wykonawcę  M  - 

INVEST  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kiełpinie,  który  zarzucił  naruszenie  w  przedmiotowym 

postępowaniu: 

1)  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  dokonanie  wyboru  oferty  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;  

2)   art. 24 ust 2 pkt.4 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne wykluczenie odwołującego;  

3)  art. 89 ust 1 pkt.5 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, 

Wykonawca  stwierdził  ponadto,  że  jego  oferta  powinna  zostać  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą,  a  w  konsekwencji  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  istnieje  możliwość 

poniesienia  szkody  przez  Odwołującego,  a  co  za  tym  idzie  Odwołujący  ma  interes  we 

wniesieniu  odwołania.  Mając  na  względzie  powyższe  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wybory  oferty  najkorzystniejszej,  oraz  czynności  wykluczenia 

Odwołującego i odrzucenia jego oferty, oraz powtórzenie czynności oceny złożonych ofert z 

uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  i  dokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej.  

W  uzasadnieniu  zarzutów  wskazał  w  szczególności,  że  Odwołujący  został 

wykluczony  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust  2  pkt.4  ustawy  Pzp,  a  oferta  jego 

została odrzucona, albowiem Zamawiający zarzucił wykonawcy, że nie spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  osób  zdolnych  do 

wykonania  zamówienia.  Na  wezwanie  Zamawiającego  o  uzupełnienie  dokumentów  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  rozdz.  IV 

Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dotyczących  wiedzy  i  doświadczenia, 

Odwołujący  dostarczył  zobowiązanie  firmy  PW  Millenium  -  J.K.  do  oddania  do  dyspozycji 

niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zobowiązanie zostało złożone na 

druku sporządzonym przez Zamawiającego. W treści zobowiązania podmiot udostępniający 

swoje  zasoby  stwierdza,  że  swoją  wiedzę  i  doświadczenie  udostępni  firmie  M-lnvest  na 

każdym  etapie  realizacji  zamówienia  i  w  pełnym  zakresie  realizacji  robót.  Podmiot 

udostępniający  swoją  wiedzę  i  doświadczenie  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący 

oświadczył, że uczestniczy w wykonaniu zamówienia a swoją rolę po uzgodnieniu z firmą M-

lnvest określił jako doradca. Zgodnie z wymogami określonymi w rozdz. IV ust 2 SIWZ, treść 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  spełnia  postawione  warunki,  jakim  powinna  odpowiadać 

treść  zobowiązania.  Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Zamawiającego,  że  udział 

podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  będzie  teoretyczny  bez  praktycznego  udziału 

podmiotu trzeciego. Treść zobowiązania wyraźnie wskazuje na praktyczny a nie teoretyczny 

udział  w  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  oceniając  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  rozumie  praktyczny  udział  podmiotu 

trzeciego  w  realizacji  zamówienia,  jako  podwykonawcy,  czym  dał  wyraz  w  uzasadnieniu 

wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania. Taka interpretacja zobowiązania 

podmiotu trzeciego do udzielenia swojego potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie 

odpowiada  treści  złożonego  zobowiązania.  Zgodnie  z  przyjętym  orzecznictwem  w  tym 

zakresie  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  nie  polega  tylko  na 

podwykonawstwie,  lecz  udział  taki  może  polegać  na  innych  formach  realizacji  zamówienia, 

jak  np.  doradztwo,  konsultacje,  szkolenia,  przekazanie  dokumentacji  itd..  Takie  stanowisko 

prezentuje  Sąd  Okręgowy  W  Gdańsku  w  wyroku  z  dnia  25.07.2011  r.  XII  Ga  315/11  oraz 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  09  października  2013  r.  sygn.  akt.  2292/2013. 

Odwołujący  wyjaśnił  także,  że  posiada  duże  doświadczenie  w  realizacji  robót  objętych 

przedmiotem zamówienia. Nie spełniamy jedynie warunku posiadania doświadczenia, co do 

wymaganej kubatury budynku. Nawet bieżące realizacje inwestycji oraz remontów dowodzą, 

ż

e  odwołujący  jest  w  stanie  nawet  bez  udziału  podmiotu  trzeciego  wykonać  należycie 

zamówienie objęte postępowaniem przez Gminę Kartuzy. Na potwierdzenie załączył protokół 

odbioru robót budynku w Porcie Wojennym w Gdyni, pierwsze strony umów na remont dachu 

i termomodernizację budynków w Gdyni i Siemirowicach. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  także  z  zarzutem  braku  wykazania  warunku 

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W uzasadnieniu wykluczenia z 

postępowania  Zamawiający  wskazuje,  że  w  wykazie  osób,  które  będą  uczestniczyć  w 

wykonaniu  zamówienia  dla  Pani  I.S.  nie  podano  nr  członkowskiego  przynależności  do  Izby 

Inżynierów Budownictwa a jedynie nr uprawnień. Zarzut wypełnienia formularza z wykazem 

osób  niezgodnie  ze  wzorem  nie  może  stanowić  podstawy  do  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  przypadku  stwierdzenia  takiej  omyłki 

Zamawiający  ma  możliwość  sprawdzenia  na  stronie  internetowej  nr  członkowskiego  z  listy 

Inżynierów  budownictwa  i  z  powinien  dokonać  poprawki  w  oparciu  o  przepis  art.  87  ust  2 

pkt.3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  miał  także  możliwość  żądania  udzielenia  wyjaśnień 

posługując  się  treścią  przepisu  art.  26  ust  4  ustawy  Pzp,  czego  nie  uczynił.  Ponadto 

stwierdzić należy, że Odwołujący w treści formularza z wykazem osób złożył oświadczenie, 

ż

e  wymienione  w  wykazie  osoby  posiadają  wymagane  w  ustawie  uprawnienia.  W  zakresie 

tego oświadczenia mieści się także potwierdzenie przynależności do odpowiedniej IIB. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  stwierdził,  że  odwołanie  nie  zasługuje 

na  uwzględnienie  i  powinno  zostać  oddalone  w  całości.  W  szczególności  podał,  że 

Odwołujący  nie  załączył  do  oferty  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku 

posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Na 

wezwanie  zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  wykazania  się 

dysponowaniem doświadczeniem podmiotu trzeciego odwołujący nie wskazał, w jaki sposób 

będzie  tym  doświadczeniem  dysponował,  a  jedynie  załączył  wykaz  robót  budowlanych,  w 

których  wykazuje  roboty  wykonane  przez  PW  Millenium  J.K.  oraz  załączył  zobowiązanie 

firmy PW Millenium J.K. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i 

doświadczenia.  Z  treści  zobowiązania  wynika,  że  przekazywana  wiedza  i  doświadczenie  w 

zakresie  wykonania  instalacji  centralnego  ogrzewania  oraz  termomodernizacji  będzie 

udostępniana w ramach doradztwa. Z treści tego dokumentu nie wynika, na jakiej zasadzie 

będzie  prowadzone  to  doradztwo.  Samo  lakoniczne  wskazanie  przez  wykonawcę,  że 

podmiot trzeci udostępni mu swoje zasoby poprzez konsultacje i doradztwo, jest z pewnością 

niewystarczające. Wskazując na orzecznictwo [sygn. akt: KIO 451/15] stwierdził: „Pomijając 

kwestię,  czy  dla  realizacji  niniejszego  przedmiotu  zamówienia  dla  przeniesienia  wiedzy  i 

doświadczenia  wystarczające  by  były  konsultacje  i  doradztwo  (gdyż  nie  stanowi  to 

przedmiotu  sporu  w  niniejszym  postępowaniu)  Izba  wskazuje,  że  nawet  przy  deklarowaniu 

takiego  udziału  podmiotu  trzeciego  uznaje  się,  że  owe  konsultacje  i  doradztwo  stanowią 

udział  w  realizacji  zamówienia.  Tym  samym  podmiot  taki  musi  przedstawić  wymagane 

dokumenty świadczące o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, jeśli zamawiający 

ich  wymagał.  Warunek  udziału  w  postępowaniu  składa  się  -  nie  bez  powodu  -  z  dwóch 

elementów, tj. wiedzy i doświadczenia. O ile jeszcze wiedza może być wiedzą teoretyczną - 

wynikającą  z  informacji,  które  można  zdobyć  z  książek,  innych  opracowań,  informacji  o 

cudzych  doświadczeniach  czy  szkoleń,  jak  i  wiedzą  nabytą  w  sposób  praktyczny,  to 

doświadczenie  z  samej  swojej  istoty  nie  może  być  teoretyczne.  Tym  samym  więc 

doświadczenia  nie  można  przenieść  jedynie  w  teorii,  bez  praktycznego  udziału  owego 

podmiotu  doświadczonego  w  realizacji  zamówienia.  Bez  udziału  podmiotu  posiadającego 

doświadczenie  w  żaden  sposób  nie  można  uznać,  że  zamówienie  będzie  realizował 

wykonawca  doświadczony,  jak  tego  wymagał  zamawiający.  Orzecznictwo  potwierdza,  że 

powołanie  się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego  tylko  pozornie,  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno być uznane przez zamawiającego za 

nieskuteczne  -  co  potwierdzono  m.in.  w  wyroku  z  dnia  14  kwietnia  2015  r.,  sygn.  akt:  KIO 

656/15:  wykonawca  powinien  wykazać  zamawiającemu,  że  będzie  w  stanie  dysponować  w 

trakcie realizacji zamówienia udostępnianym mu potencjałem w sposób realny. Nie może to 

być  zatem  tylko  pozorne  udostępnienie  wykonawcy  w  trakcie  prowadzenia  procedury 

udzielenia  zamówienia  publicznego  określonych  dokumentów.  W  postępowaniu  tym 

odwołujący  wyjaśniał,  iż  posiada  duże  doświadczenie  w  zakresie  przedmiotu  umowy,  tylko 

nie w takiej skali, jakiej wykazania wymagał zamawiający. W związku z tym zobowiązany był 

w  celu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  powołać  się  na  zasoby  wiedzy  i 

doświadczenia  udostępnione  przez  podmiot  trzeci,  ale  jednocześnie,  w  związku  z  jego 

własnym doświadczeniem, to udostępnienie zasobów jedynie przez konsultacje i doradztwo 

będzie  wystarczające.  W  świetle  takiej  argumentacji  Izba  uznała  działanie  wykonawcy  za 

mające jedynie charakter formalny, na potrzeby postępowania, a co za tym idzie - sprzeczne 

z  intencją  art.  26  ust.  2b  PZP,  dotyczącą  realnej  potrzeby  i  możliwości  wykorzystania  z 

potencjału  podmiotu  trzeciego  w  trakcie  wykonywania  zamówienia.  Zamawiający 

zobowiązany jest do zweryfikowania dokumentów otrzymanych od wykonawcy - nadrzędnym 

celem    jest    ustalenie,  czy  wybrany  wykonawca  rzeczywiście    będzie    mógł  dysponować 

wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nie tylko na etapie wyboru oferty, ale także w 

trakcie  realizacji  zamówienia.  Ciężar  udowodnienia  tego  faktu  leży  po  stronie  wykonawcy”. 

Ponadto:  

„Treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych zasobów wykonawcy 

podlega  ocenie  w  kontekście  realności,  i  rzeczywistości  udostępnionego  potencjału  przez 

podmiot  trzeci,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  owo  zobowiązanie  jest  jedynym  dokumentem,  z 

którego  wynika  dostępność  powołanych  zasobów  dla  wykonawcy  w  czasie  wykonania 

zamówienia.  Za  niewystarczające  dla  udowodnienia,  na  podstawie  art.  26  ust.  2b  ustawy 

Pzp,  dysponowania  odpowiednimi  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia  w 

zakresie  potwierdzenia  posiadania  odpowiedniej  wiedzy  i  doświadczenia  należy  przy  tym 

uznać  złożenie  jedynie  oświadczenia  podmiotu  udostępniającego  zasoby  treści:  ~ 

„udostępniam  doświadczenie  i  wiedzę  celem  realizacji  zamówienia  publicznego..."  wraz  z 

referencjami  potwierdzającymi  doświadczenie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  na  które 

powołuje się wykonawca. Ogólne oświadczenie o podanej wyżej treści w żaden sposób nie 

dowodzi,  że  wykonawca  faktycznie  będzie  mógł  skorzystać  z  wiedzy  i  doświadczenia 

podmiotu  trzeciego.  Zamawiający  nie  uzyskuje  bowiem  żadnego  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  w  obszarze  sposobu  posługiwania  się  przez  wykonawcę  zasobami  podmiotu 

trzeciego.    Uznanie  takich  dokumentów  może  natomiast  doprowadzić  do  realizacji 

zamówienia przez podmiot nieposiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia”. Dodatkowo 

wskazał  „na  treść  implementowanej  właśnie  Dyrektywy  2014/24/UE  z  dnia  26.02.2014r. 

Dyrektywa ta, w odniesieniu do robót budowlanych i usług wskazuje w art. 63, że wykonawcy 

mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują 

roboty  budowlane  lub  usługi,  odnośnie  do  których  takie  zdolności  są  niezbędne.  To  samo 

potwierdzone  zostało  w  Dyrektywie  dotyczącej  zamówień  sektorowych  2014/25/UE,  w  Art. 

79”. 

Reasumując stwierdził, że Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił w myśl przepisów Ustawy 

-  że  posiada  wymaganą  w  postępowaniu  wiedzę  i  doświadczenie.    W  sytuacji,  której 

wykonawca  nie  spełnia  samodzielnie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  jednocześnie  nie 

udowodni dysponowania odpowiednim zasobem podmiotów trzecich, podlega wykluczeniu z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  ponownego  wezwania  do  wykazania  spełniania 

warunku  posiadania  osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  przez  podanie  numeru 

przynależności  Pani  I.S.  do  Izby  Inżynierów  Budownictwa,  Zamawiający  wyjaśnił,  że 

działając  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  w  związku  z  faktem,  iż  oferta  Wykonawcy 

podlegała  odrzuceniu,  Zamawiający  nie  wzywał  wykonawcy  do  złożenia  wymaganych 

oświadczeń  i  dokumentów,  które  zawierały  błędy  lub  nie  zostały  złożone,  albowiem  ten 

wykonawca  został  wykluczony  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp,  z  powodu  nie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Rozpoznając odwołanie Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  „Przebudowa  istniejącej  instalacji  centralnego 

ogrzewania  oraz  termornodernizacja  budynku  Szkoły  Podstawowej  nr  1  w  Kartuzach", 

którego  wartość  –  zgodnie  z  protokołem  z  tego  postępowania  została  określona  na  kwotę 

netto 942.434,94  zł.  Z  dokumentacji  sprawy  wynika,  że  wykonawca  M  –  Invest  sp.  z  o.o.  z 

Kiełpina  dla  wykazania  warunków  udziału  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nie złożył w ofercie wymaganego specyfikacją istotnych warunków zamówienia 

–  pkt  6.2  ppkt  1  i  ppkt  2  -  Wykazu  robót  budowlanych  oraz  Wykazu  osób,  dla  których 

określone  zostały  formularze  w  załącznikach  nr  5  i  6  do  specyfikacji.  Wykonawca  ten  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  o  uzupełnienie  wskazanych  dokumentów  przedłożył  wymienione 

Wykazy oraz zobowiązanie firmy PW Millenium J.K. do oddania do dyspozycji niezbędnych 

zasobów  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  w  odniesieniu  do  Wykazu  robót,  w  którym 

wymienił  jedną  robotę  budowlaną,  potwierdzoną  listem  referencyjnym,  wskazując,  jako 

zamawiającego  Firmę  Produkcyjno-Handlowa-Usługowa  Zdrojewscy  s.j.  ze  Stężycy  oraz 

wykonawcę – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MILENIUM” J.K. z Leszna.  Dołączył także 

[na  formularzu  według  załącznika  nr  3  do  siwz]  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  –  na  którym  [w  lewym  górnym  rogu]  w  miejsce  wystawcy 

zobowiązania  -  Przedsiębiorstwa  Wielobranżowego  „MILENIUM”  J.K.  z  Leszna, 

[użyczającego zasoby, co wynika m.in. z pieczęci zamieszczonej w prawym górnym rogu – 

miejscu  przewidzianym  na  podpis  dla  tego  podmiotu]  -  zamieszczono  pieczęć  firmową 

Odwołującego  z  jego  danymi  teleadresowymi.  W  części  pierwszej  zobowiązania– 

wykreślając  zgodnie  z  instrukcją  niepotrzebne  informacje  -  zamieszczono  następujące 

informacje:  „Zobowiązuję  się  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  w  zakresie  * 

wiedzy i doświadczenia, poprzez:  

udostępnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy/przebudowy instalacji centralnego 

ogrzewania,  jeśli  tylko  firma  M-Invest  zwróci  się  o  taką  wiedzę  na  każdym  etapie  realizacji 

zamówienia. 

Oświadczamy, iż uczestniczymy w wykonywaniu zamówienia jako doradca. 

Udostępnimy  również  wiedzę  i  doświadczenie  w  zakresie  robót  polegających  na 

termomodernizacji”.  

W  dalszej  części  wskazano,  że  „Udostępnienie  potencjału  w  w/w  zakresie  nastąpi  na 

podstawie umowy o doradztwo (…). 

Z  kolei  na  Wykazie  osób  w  odniesieniu  do  wskazanej  w  poz.  1  pani  I.  S.  wskazano  w 

kolumnie  „Kwalifikacje  zawodowe”  w  zakresie  wymaganego  nr  członkowskiego 

przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa na nr: „WKP/0134/OWOS/12. 

W Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1.07.2016 r. w punkcie 2 dotyczącym 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.2  pkt  4  ustawy  Pzp  

Zamawiający  podał  w  szczególności,  że  w  odniesieniu  do  p.  S.  w  miejsce  wymaganego  nr 

członkowskiego podano numer uprawnień. W odniesieniu do zobowiązania o udostępnieniu 

do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów,  którego  treść  omówił  wskazując  na 

postanowienie pkt 2 części IV specyfikacji - wskazał, że wykonawca nie wykazał, „że posiada 

wystarczającą  wiedzę  i  doświadczenie  do  realizacji  niniejszego  zamówienia,  ani  też  nie 

udowodnił  realnego  dysponowania  podmiotem  trzecim,  który  w  sposób  praktyczny 

udostępniłby  swoje  doświadczenie  podczas  realizacji  niniejszego  zamówienia”.  Wskazano 

także  w  Informacji  w  punkcie  3,  że  ta  oferta  z  uwagi  na  wykluczenie  wykonawcy  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący zaskarżył te czynności. 

Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 oraz art. 

89  ust.1  pkt  5  ustawy  Pzp,  Izba  uznała  argumentację  Zamawiającego  przedstawioną  w 

Informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  1.07.2016 r.  w  punkcie  2,  dotyczącym 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  oraz  w  odpowiedzi  na  odwołanie  za 

wyczerpującą w tej kwestii. 

Zamawiający słusznie wykluczył wykonawcę z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 

2  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  gdyż  odpowiadając  na  wezwanie  nie 

przedłożył wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów, a tym 

samym  nie  potwierdził  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie,  w  jakim 

został powiadomiony. 

Zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  powołanie  się  na  udostępnienie  przez  podmiot 

trzeci  wiedzy  i  doświadczenia  bez  udziału  tego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia,  jest 

jedynie  pozornym  powołaniem  się  na  potencjał  tego  podmiotu,  a  nie  realnym,  jak  to  jest 

wymagane w postępowaniu o zamówienie publiczne i, co wynikało z pkt 2 Części IV SIWZ.  

Zgodnie  z  treścią  pkt  2  Części  IV  SIWZ:  „Wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i 

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonywania zamówienia lub 

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru 

prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest 

udowodnić  Zamawiającemu,  iż  będzie  dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji 

zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania 

niniejszego  zamówienia  (wzór  zobowiązania  stanowi  załącznik  nr  3  do  SIWZ)  lub  inny 

dokument  równoważny.  Zamawiający  wymaga,  aby  pisemne  zobowiązanie  lob  dokument 

równoważny,  o  którym  wyżej  mowa  określał:  a)  zakres  dostępnych  Wykonawcy  zasobów 

innego  podmiotu,  b)  sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  Wykonawcę 

przy wykonywaniu zamówienia, c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym 

podmiotem (np. umowa najmu, umowa z podwykonawcą, itp.), d) zakres oraz okres udziału, 

w którym podwykonawca będzie uczestniczył przy wykonywaniu niniejszego zamówienia." Z 

kolei z treści przedłożonego zobowiązania,  wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika, 

ż

e doradztwo będzie świadczone z momentem przystąpienia do realizacji zamówienia przez 

tego  wykonawcę.    Wprost  przeciwnie  wskazano  w  nim  na  gotowość  uczestnictwa  tylko 

wówczas  [jego  świadczenie]  tylko  wówczas,  gdy  zwróci  się  o  takie  wsparcie  -  a  właściwie 

taką  wiedzę  (literalne  brzmienie  pomija  udostępnienie  –  w  dalszej  części  -  doświadczenia), 

składający ofertę wykonawca. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że także w toku rozprawy, 

Odwołujący  nie  wykazywał,  że  przy  realizacji  tego  zamówienia  zakładał  takie  faktyczne 

uczestnictwo  pomiotu  trzeciego.  Przede  wszystkim  dowodził  i  wskazywał  na  swoje 

doświadczenie  zawodowe,  [które  nie  potwierdzało  warunku  w  wymaganym  zakresie]  oraz 

podkreślał,  mało  skomplikowany  –  jego  zdaniem  –  zakres  prac  do  wykonania  w  ramach 

przedmiotowego  zamówienia.  Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  że  warunek 

udziału  w  postępowaniu  odnosi  się  zarówno  do  wiedzy,  jak  i  doświadczenia. Wiedza  może 

być  wiedzą  teoretyczną  -  wynikającą  z  informacji,  które  można  zdobyć  z  cudzych 

doświadczeń  czy  szkoleń,  jednakże  doświadczenie,  w  tym  przypadku  w  robotach 

budowlanych,  ze  swojej  istoty  nie  może  być  teoretyczne.  Tym  samym  doświadczenia  nie 

można  przenieść  jedynie  w  teorii,  bez  praktycznego  udziału  -  doświadczonego  w  realizacji 

robót  -  podmiotu.  Wskazane  zobowiązanie  nie  potwierdza  realnego  uczestnictwa 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MILENIUM” J.K. z Leszna w realizacji tego zamówienia, a 

tylko  takie  zobowiązanie  mogłoby  zostać  uznane  za  dowód  udostępnienia  wiedzy  i 

doświadczenia  przez  podmiot  trzeci.    Reasumując  Izba  stwierdza,  że  Odwołujący  nie 

potwierdził spełniania warunku z punktu 1.2. części IV specyfikacji i z tego względu podlegał 

wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.2  ustawy  Pzp  z  tego  postępowania.  Izba  dodatkowo 

stwierdza,  że  powoływane  przez  Odwołującego  poglądy  z  orzecznictwa  straciły  obecnie  na 

aktualności,  gdyż  pogląd  w  zakresie  stosowania  art.  26  ust.  2b  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  ewoluował  w  kierunku  konieczności  realnego  powoływania  się  na  zasoby 

podmiotu  trzeciego.  Potwierdza  to  zarówno  orzecznictwo  krajowe,  jak  i  orzecznictwo 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Potwierdza taki pogląd najwyraźniej także art. 

63  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  I  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w 

sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W jego treści wskazano 

jednoznacznie,  że  „w  odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących  wykształcenia  i  kwalifikacji 

zawodowych,  określonych  w  załączniku  XII  część  II  lit.  f),  lub  dotyczących  stosownego 

doświadczenia  zawodowego,  wykonawcy  mogą  jednak  polegać  na  zdolności  innych 

podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do 

których takie zdolności są niezbędne.” 

W  odniesieniu  do  drugiego  z  dokumentów  dotyczącego  Wykazu  osób,  należy 

stwierdzić,  że  wskazany  brak  numeru  podlegał  uzupełnieniu  przez  wykonawcę  w  trybie 

przewidzianym ustawą Pzp, lub poprawieniu we własnym zakresie przez Zamawiającego, o 

ile  nie  dostrzegłby  przeszkód  w  zakwalifikowaniu  tej  okoliczności,  jako  omyłki  oraz  w 

możliwości  jej  poprawienia.  Jednakże  z  uwagi  na  potwierdzoną  pierwszą  okoliczność, 

skutkującą  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania,  bezprzedmiotowe  stało  się 

kierowanie odrębnych  wezwań do  wykonawcy  w trybie art. 26 ust.4 ustawy  Pzp, bądź jego 

powiadamianie w trybie art. 87 ust.2 Pzp w związku z zastosowanie odpowiednio jego pkt 1 

lub 3.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Rozpoznając 

wniosek Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, 

Izba, mając na uwadze  § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238), 

uwzględniła  wniosek  w  zakresie  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3.600  zł.  Nie 

uwzględniła  natomiast  wniosku  w  przedmiocie  kosztów  dojazdu,  albowiem  nie  uznała  za 

uzasadnione  wnioskowane  koszty  na  kwotę  739  zł,  której  wyliczenie  oparto  na  przepisach 

rozporządzenia  ministra  infrastruktury  w  sprawie  warunków  ustalania  oraz  sposobu 

dokonywania  zwrotu  kosztów  używania  do  celów  służbowych  samochodów  osobowych, 

motocykli  i  motorowerów  niebędących  własnością  pracodawcy,  którego  przepisy  w 

postępowaniu odwoławczym przed Izbą nie mają zastosowania.   

Przewodniczący:      ……………………..…