KIO 1225/16 WYROK dnia 19 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1225/16 

WYROK 

z dnia 19 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff  

Protokolant:             Paulina Zielenkiewicz  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

 19 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

08 lipca 2016 r. przez wykonawcę Candela 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Czarnieckiego  72,  01-541  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa 44 

przy  udziale  wykonawcy 

ELEKTA  Sp.  z  o.o.,  ul.  Podpięty  52,  02-732  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego

orzeka: 

1. oddala odwołanie 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Candela  Sp.  z  o.o.,  ul.  Czarnieckiego  72,  01-541 

Warszawa i:    

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Candela  Sp.  z  o.o.,  ul.  Czarnieckiego  72,  01-541  Warszawa  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy 

Candela  Sp.  z  o.o.,  ul.  Czarnieckiego  72,  01-541 

Warszawa  na  rzecz  Wojskowego  Instytut  Medycznego,  ul.  Szaserów  128,              

04-141  Warszawa  44  kwotę

3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164)

na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt: KIO 1225/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na dostawę:  „Systemu do radioterapii oraz symulatora 3D do planowania 

radioterapii

w zakresie Części (pakietu) Nr 1 zamówienia - System do radioterapii -1 syst.” Nr 

sprawy  P/114/2016/SZ/WIM/MON  -  60/ZP/16,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku 

Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 077 - 136150 

z 20.04.2016 r., przez Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa 44 

zwany dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  28.06.2016  r.  (faxem)  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w pakiecie 1 - ELEKTA Sp. z o.o., ul. Podpięty 52, 02-732 Warszaw zwana 

dalej: „ELEKTA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”.  Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert 

zajęła  oferta:  Candela  Sp.  z  o.o.,  ul.  Czarnieckiego  72,  01-541  Warszawa

  zwana  dalej: 

„Candela Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.                  

W  dniu  08.07.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Candela  Sp.  z  o.o. 

wniosło odwołanie na w/w czynność z 28.06.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 

w dniu 08.07.2016 r. (faxem). Odwołujący złożył odwołanie od: 

1)  zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, 

2)  dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, 

3)  zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Zarzucił Zamawiającemu.  

Zarzut nr 1 - Zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTA Sp. z o.o. w zakresie Części (pakietu) 

Nr 1 zamówienia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164)    zwanej  dalej:  „Pzp”. 

Powyższe, jako naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.  

Zarzut  nr  2  -  Dokonanie  wadliwej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszych  w  zakresie 

Części (pakietu) Nr 1 zamówienia oferty złożonej przez ELEKTA Sp. z o.o. Powyższe, jako 

naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.  

Zarzut  nr  3  -  Zaniechanie  czynności  wyboru,  jako  najkorzystniejszych  ofert  Odwołującego            

w zakresie Części (pakietu) Nr 1 zamówienia, która jest ofertą najkorzystniejszą w zakresie 

ustanowionych  kryteriów  oceny  ofert  spośród  ofert  złożonych  i  nie  podlegającą  odrzuceniu                

w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe, jako naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 

ust. 1 Pzp w związku z pozostałymi zarzutami. Wnosił o: 

1)   uwzględnienie odwołania, 

2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej 

w zakresie Części (pakietu) Nr 1 zamówienia oferty Wykonawcy - ELEKTA Sp. z o.o. 

3)   nakazanie Zamawiającemu wykonanie - zgodnie z Pzp  - czynności: 

a)  powtórnego badania i oceny ofert, 

b)  wyboru ofert Odwołującego, jako ofert najkorzystniejszej w zakresie Części (pakietu) Nr 1 

zamówienia. 

Względem  zarzutu  1.  Zamawiający  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

zwanej dalej: „SIWZ” nie określił i nie narzucił stawki podatku od towarów i usług, jaką należy 

zastosować przy obliczaniu ceny oferty. W związku tym zastosowanie w ofercie prawidłowej, 

wynikającej z przepisów prawa stawki podatku VAT należało do wykonawców. Zamawiający 

ma  obowiązek  badać  poprawność  złożonych  ofert  także  pod  kątem  wysokości  stawki 

podatku  VAT.  Ze  względu  na  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę 

uczciwej  konkurencji  oferty  złożone  w  postępowaniu  muszą  być  porównywalne,  a  więc 

obliczone  z  zastosowaniem  tych  samych  reguł.  Stawka  podatku  VAT  jest  zaś  istotnym 

elementem  kalkulacji  ceny  oferty.  Przyjęcie  i  naliczenie  przez  wykonawcę  nieprawidłowej 

stawki  podatku  VAT  musi  być  uznane  za  błąd  w  obliczeniu  ceny,  a  oferta  taka  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp.  ELEKTA  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  Części 

(pakietu) Nr 1 zamówienia złożył ofertę, w której w Arkuszu Obliczenia Ceny wykazał: 

1)  w  poz.  5  pkt  2  -  „Komputerowa  wycinarka  do  osłon  indywidualnych  -  Block  Cutting 

System  /Compu  Cutter”  stawkę  podatku  VAT  wynosząca  8%  obowiązującą  dla  wyrobów 

medycznych, 

2)  w  poz.  5  pkt  3  -  Komplet  czerwonych  centratorów  laserowych  -  Lasery/Apollo”  stawkę 

podatku  VAT  wynosząca  23%.  obowiązującą  dla  produktów  nie  będących  wyrobami 

medycznych. 

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 Ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych 

(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 876), zwanej dalej ustawą o wyrobach medycznych, wyrób 

medyczny  to  -  narzędzie,  przyrząd,  urządzenie,  oprogramowanie, materiał  lub  inny  artykuł, 

stosowany  samodzielnie  lub  w  połączeniu,  w  tym  z  oprogramowaniem  przeznaczonym 

przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych 

i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania 

u ludzi w celu: 

a)  diagnozowania,  zapobiegania,  monitorowania,  leczenia  lub  łagodzenia  przebiegu 

choroby, 

b)  diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu 

lub upośledzenia, 

c)  badania,  zastępowania  lub  modyfikowania  budowy  anatomicznej  lub  procesu 

fizjologicznego, 

d)  regulacji poczęć - który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na 

ciele  ludzkim  środkami  farmakologicznymi,  immunologicznymi  lub  metabolicznymi,  lecz 

którego działanie może być wspomagane takimi środkami. 

Ponadto zgodnie z art. 132 ustawy o wyrobach medycznych - „Ilekroć w przepisach 

odrębnych jest mowa o wyrobach medycznych, należy przez to rozumieć wyroby medyczne, 

aktywne  wyroby  medyczne  do  implantacji,  wyroby  medyczne  do  diagnostyki  in  vitro, 

wyposażenie  wyrobów  medycznych,  wyposażenie  wyrobów  medycznych  do  diagnostyki  in 

vitro oraz systemy i zestawy zabiegowe złożone z wyrobów medycznych.” 

Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług

(tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 710) zwanej dalej ustawą o VAT oraz załącznika nr 3 poz. 

105 do ustawy o VAT w związku z art. 132 ustawy o wyrobach medycznych opodatkowane 

niższą  stawką  podatku  VAT  w  wysokości  8%  mogą  być  jedynie  wyroby  zarejestrowane                 

w rejestrze wyrobów medycznych w Polsce lub innym kraju UE lub posiadających znak CE 

jako wyroby medyczne lub wyposażenie wyrobów medycznych. ELEKTA Sp. z o.o. złożyła 

w  ofercie  dokumenty  -  deklaracje  zgodności,  z  których  wynika,  w  szczególności,  że 

wymienione: 

1)  w  poz.  5  pkt  2  -  „Komputerowa  wycinarka  do  osłon  indywidualnych  -  Block  Cutting 

System  /Compu  Cutter”  nie  jest  wyrobem  medycznym

w  rozumieniu  przepisów  ustawy               

o  wyrobach  medycznych  (HUESTIS  Deklaracja  zgodności  wydana  przez  producenta  str. 

107 i 108 oferty); 

2)  w  poz.  5  pkt  3  -  Komplet  czerwonych  centratorów  laserowych  -  Lasery/Apollo”  jest 

wyrobem medycznym w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych

(Deklaracja 

zgodności UE str. 113 i 114 oferty). 

W  świetle  powyższego  stwierdził,  że  dla  wymienionych  pozycji  wyspecyfikowanych  

w  Arkuszu  Obliczenia  Ceny  zgodnie  z  ustawą  o  VAT  w  związku  z  ustawą  o  wyrobach 

medycznych

powinny zostać odpowiednio naliczone stawki podatku VAT: 

1)  w  poz.  5  pkt  2  -  „Komputerowa  wycinarka  do  osłon  indywidualnych  -  Block  Cutting 

System /Compu Cutter” - 23% stawka podatku VAT, podczas gdy ELEKTA Sp. z o.o. 

zastosowała 8% stawkę podatku VAT 

2)  w  poz.  5  pkt  3  -  Komplet  czerwonych  centratorów  laserowych  -  Lasery/Apollo”  -  8% 

stawka  podatku  VAT,  podczas  gdy  ELEKTA  Sp.  z  o.o.  zastosowała  23%  stawkę 

podatku VAT. 

ELEKTA Sp. z o.o. w odniesieniu do poz. 5 pkt 2 - „Komputerowa wycinarka do osłon 

indywidualnych  -  Block  Cutting  System  /Compu  Cutter”  oraz  poz.  5  pkt  3  -  „Komplet 

czerwonych  centratorów  laserowych  -  Lasery/Apollo”  Arkusza  Obliczenia  Ceny  zastosował 

błędne stawki podatku VAT. Powyższej omyłki nie można uznać za inną omyłkę polegającą 

na  niezgodności  oferty  ze  SIWZ,  niepowodującą  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  którą 

zgodnie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  Zamawiający  byłby  zobowiązany  poprawić  niezwłocznie 

zawiadamiając  o  tym  Wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona.  Z  powyższego 

wynika, że ofercie ELEKTA Sp. z o.o. został popełniony błąd w obliczeniu ceny polegający 

na  zastosowaniu  błędnej  stawki  podatku  VAT,  co  stanowi  podstawę  do  obligatoryjnego 

odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp

  Powyższe 

stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w piśmiennictwie, bogatym orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  w  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego.  I  tak  w  Uchwałach                    

z  20.10.2011  r.,  sygn.  akt  III  CZP  52/11  i  III  CZP  53/11,  Sąd  Najwyższy  stwierdził,  że: 

„Określenie  w  ofercie  ceny  brutto  z  uwzględnieniem  nieprawidłowej  stawki  podatku  od 

towarów  i  usług  stanowi  błąd  w  obliczeniu  ceny,  jeżeli  brak  jest  ustawowych  przesłanek 

wystąpienia  omyłki  (art.  89  ust.  1  pkt  6  w  związku  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz. U. 2010 r. , Nr 113, poz. 759 

ze zm.).”. W tym stanie rzeczy nie odrzucenie oferty ELEKTA Sp. z o.o. na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 6 Pzp

 z uwagi na zastosowanie błędnej stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny 

oferty  i  wynikający  z  tego  błąd  w  obliczeniu  ceny  oferty,  było  nieuzasadnione                              

i bezpodstawne. Zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTA Sp. z o.o. stanowi w tym zakresie 

naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp

Względem  zarzutu  2.  Wobec  wykazanej  w  uzasadnieniu  do  zarzutu  nr  1 

konieczności  odrzucenia  oferty  ELEKTA  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp 

dokonanie wyboru złożonej przez tego Wykonawcę oferty jako oferty najkorzystniejszej jest 

oczywistym naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp

Względem  zarzutu  3. W  przedmiotowym  postępowaniu  w  zakresie  Części  (pakietu) 

Nr 1 zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców: 

1)  ELEKTA  Sp.  z  o.o.,  której  oferta  jak  wykazano  w  uzasadnieniu  zarzutu  nr  1  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp 

2)  CANDELA  Sp.  z  o.o.  który  jak  stwierdził  Zamawiający  w  wyniku  badania  i  oceny  ofert 

nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  a  złożona  przez  niego  oferta  nie  podlega 

odrzuceniu.  Cena  oferty  CANDELA  Sp.  z  o.o.  wynosząca  26  054  278,91  PLN  nie  jest 

wyższa  niż  wysokość  środków  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia - 28 590 000,00 PLN. 

W  tym  stanie  rzeczy  zaniechanie  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Odwołującego  w  zakresie  Części  (pakietu)  Nr  1  zamówienia,  która  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  w  zakresie  ustanowionych  kryteriów  oceny  ofert  spośród  ofert  złożonych            

i  nie  podlegającą  odrzuceniu  w  przedmiotowym  postępowaniu  stanowi  naruszenie  art.  91 

ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp

Zamawiający w dniu 08.07.2016 r. (faxem i e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie 

art.  185  ust.1  Pzp,  wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału             

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  11.07.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  ELEKTA  Sp.  z  o.o.               

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  Odwołanie  oparte  jest  wyłącznie  na  założeniu,  że  Przystępujący  w  swojej 

ofercie w sposób zamierzony błędnie podał stawkę VAT, co stanowi błąd w obliczeniu ceny. 

W niniejszej sprawie sytuacja taka nie występuje. Przystępujący, kopiując dane ze swojego 

roboczego formularza w programie MS Excel do wzoru formularza oferty (załącznik nr 5 do 

SIWZ, którego pobranie Zamawiający umożliwił w tym samym formacie), omyłkowo dokonał 

przestawienia znacznej części wierszy 2 i 3 w zakresie kolumn 9-11 (w zakresie ceny netto, 

stawki  VAT,  wartości  netto,  wartości  brutto).  Sytuacja  taka  nie  stanowi  zatem  błędu  

w  obliczeniu  ceny,  jak  sugeruje  Odwołujący,  lecz  oczywistą  omyłkę  pisarską  kwalifikującą 

się  do  poprawy.  Omyłka  popełniona  przez  Przystępującego  ma  charakter  pozwalający  na 

uznanie  jej  za  oczywistą.  Każdy  kto  analizował  treść  oferty  mógł  z  łatwością  ustalić,  że 

Przystępujący  klasyfikuje  „Komputerową  wycinarkę  do  osłon  indywidualnych"  jako  wyrób 

niemedyczny,  a  „Komplet  czerwonych  centratorów  laserowych"  jako  wyrób  medyczny,  jak 

również ma świadomość (co wynika z formularza ofertowego) jakie stawki VAT stosować dla 

każdej  z  tych  kategorii.  W  okolicznościach  sprawy  cena  ofertowa  netto  i  brutto  i  łączna 

kwota VAT pozostaną bez zmian 

W  dniu  19.07.2016  r.  (faxem,  a  na  posiedzeniu  oryginał)  Zamawiający  wobec 

wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  186  ust.  1  Pzp, 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  oddalenie  w  całości  odwołania.  Kopia  została 

przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu.  

Zamawiający  wnosił  o  oddalenie  odwołania  z  uwagi  na  brak  spełnienia  przesłanek 

materialno-prawnych,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  w  szczególności  brak 

możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy; względnie o oddalenie odwołania z uwagi na brak wpływu 

rozstrzygnięcia zarzutów odwołania na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 

Pzp.  Zamawiający  wskazuje,  że  w  chwili  obecnej  brak  jest  sporu  pomiędzy  stronami 

postępowania odwoławczego. 

Wskazał,  że  w  dniu  14.07.2016  r.  Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w pakiecie nr 1 z dnia 28.06.2016 r., która to czynność jest przedmiotem 

odwołania z dnia 08.07.2016 r. 

W  związku  z  powyższym  -  brak  jest  spełnienia  przesłanek  materialno-prawnych,               

o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  w  tym  przede  wszystkim  możliwości  poniesienia 

szkody przez Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. 

Czynność, której dotyczy odwołanie, w chwili obecnej nie istnieje. Brak jest więc możliwości 

rozstrzygania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  o  zgodności  historycznej  czynności                                

w  przepisami  ustawy,  a  co  za  tym  idzie  również  o  możliwości  poniesienia  przez 

Odwołującego szkody w następstwie dokonania przedmiotowej czynności. 

W  wyroku  KIO  z  22.02.2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  290/11  wskazano,  że:  „nie  sposób 

rozważać  kwestii  szkody  w  warunkach,  gdy  nie  ma  czynności  ani  zaniechań,  w  wyniku 

których owa szkoda miałaby nastąpić, i - co istotne - nie było ich już w momencie wniesienia 

odwołania przez Odwołującego. Wyeliminowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 

i  przystąpienie  do  powtórzenia  czynności  od  momentu  otwarcia  ofert  czyni  także 

bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty sformułowane wobec wyboru najkorzystniejszej oferty 

oraz oceny oferty W...". 

Stwierdził,  że  nawet  gdyby  jednak  uznać,  że  Odwołujący  posiada  legitymację  do 

wniesienia  odwołania,  to  odwołanie  nie  może  zostać  uwzględnione,  bowiem  wskutek 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  przez  Zamawiającego 

rozstrzygnięcie zarzutów odwołania nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Zgodnie 

z  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia.  W  wyroku  KIO  z  13.08.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  1804/13,  stwierdzono,  że:  „Na 

gruncie  obowiązujących  przepisów,  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  złożenie  odwołania 

zawiesza  w  jakikolwiek  sposób  możliwość  podejmowania  przez  zamawiającego  czynności           

w  postępowaniu.  Żaden  przepis  nie  stoi  temu  na  przeszkodzie,  a  przeciwnie  -  ustawa 

wymaga  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  odpowiadający  przepisom,  co  oznacza, 

ż

e  należy  przyznać  Zamawiającemu  prawo  do  podejmowania  wszelkich  działań 

podejmowanych  w  celu  naprawienia  wadliwych  czynności.  Okoliczność  następczego,  po 

złożeniu  odwołania,  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  nie  może  też  być 

pominięta  przy  ocenie  złożonego  odwołania.  Złożenie  odwołania  nie  czyni  ponowionych 

czynności  nieskutecznymi.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  bierze  natomiast  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  na  moment  zamknięcia  rozprawy.  Czynności  te 

podlegają  zatem  ocenie  przez  pryzmat  ich  wpływu  na  wynik  postępowania.  W  tym 

kontekście,  zarzuty  odwołania  skierowane  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty                 

z  dnia  16  lipca  2013  r.  dotyczą  czynności  historycznej,  wyeliminowanej  z  obrotu  przez 

Zamawiającego,  co  czyni  je  bezprzedmiotowymi  i  pozostającymi  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania, o którym mówi przepis art. 192 ust. 2 ustawy". 

Wobec 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

którą 

zakwestionował  Odwołujący,  nie  istnieje  zaskarżona  czynność,  a  więc  nie  istnieje  również 

spór  pomiędzy  stronami  postępowania  odwoławczego.  Na  podstawie  art.  191  ust.  2  Pzp 

wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.                    

W wyroku KIO z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2619/12  wskazano, że: „Izba ma legitymację 

prawną  do  oceny  czynności  Zamawiającego  dokonanych  w  trakcie  trwania  postępowania 

odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek 

sytuacji  zaistniałej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  spór  pomiędzy 

stronami  nadal  istnieje,  czy  też  nie  i  czy  w  przypadku  stwierdzenia  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  poprzez  zaskarżoną  czynność  lub  zaniechanie  ma  ono             

w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na 

wynik postępowania”.  

W  orzecznictwie  KIO  zwracano  ponadto  uwagę  na  możliwość  unieważnienia  przez 

Zamawiającego  z  własnej  inicjatywy  czynności  w  postępowaniu,  w  celu  udzielenia 

zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  M.in.  w  wyroku  KIO                 

z  27.03.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  478/14    podniesiono,  że:  „Celem  wszczęcia  i  prowadzenia 

każdego  postępowania  o  zamówienia  publicznego  jest  zawarcie  ważnej  oraz  nie 

podlegającej  unieważnieniu  umowy.  Powyższe  determinuje  wniosek,  iż  czynności 

zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do 

skutecznego  udzielenia  zamówienia  (zawarcia  umowy)'.  W  przedmiotowym  stanie 

faktycznym,  z  uwagi  na  bardzo  dużą  wagę  przedmiotu  zamówienia,  różnicę  pomiędzy 

cenami ofert w pakiecie nr 1, wynoszącą ponad 2 600 000 zł (słownie: dwa miliony sześćset 

tysięcy  złotych),  mogącą  skutkować  obciążeniem  wydatków  publicznych,  Zamawiający 

postanowił  poddać  ponownej  pogłębionej  analizie  złożone  oferty.  Po  przeprowadzeniu 

przedmiotowej  analizy  -  zostanie  ogłoszony  nowy,  dogłębny  wynik  postępowania,  wobec 

którego  wykonawcom  będą  przysługiwały  środki  ochrony  prawnej.  Jednakże  odwołanie                

z  08.07.2016  r.  musi  zostać  oddalone  z  uwagi  na  brak  w  chwili  obecnej  przedmiotu 

zaskarżenia. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Unieważnienie przez 

Zamawiającego kwestionowanej czynności może odnosić skutek w sferze oceny wpływu na 

wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), względnie – stosownie do tego w jakim momencie 

w  stosunku  do  unieważnienia  kwestionowanej  czynności,  złożono  odwołanie  –  wpływać  na 

ocenę  zaistnienia  przesłanek  materialno-prawnych  (vide:  wyrok  KIO  z  22.02.2011  r.,  sygn. 

akt: KIO 290/11), nie powoduje jednak, że odwołanie należy uznać za złożone z uchybieniem 

terminu.    Ustalono  następnie,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  –  w  razie  potwierdzenia  stawianych  zarzutów  i  uwzględnienia 

odwołania,  Odwołujący  miałby  szansę  na  uzyskanie  zamówienia  w  tym  postępowaniu. 

Odwołujący,  którego  oferta  uplasowała  się  na  drugiej  pozycji  w  rankingu  złożonych  ofert,              

w  wypadku  potwierdzenia  zarzutów  ma  szanse  na  uzyskanie  zamówienia.  W  tym  zakresie 

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie. 

Skład  orzekający  Izby  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody  z:  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym                 

w szczególności informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1 z 28.06.2016 r. 

oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1 z 14.07.2016 r. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także  odwołanie,  przystąpienie,  odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego,  stanowiska                          

i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  oraz  podtrzymanych  na 

posiedzeniu  i  rozprawie  zarzutów  stwierdzić  należy,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Dla  uwzględnienia  odwołania  konieczne  jest  zaistnienie  naruszenia  przepisów,  które 

ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - 

zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

Na gruncie analizowanej sprawy, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca 

wybór najkorzystniejszej oferty z 28.06.2016 r. w pakiecie 1 oraz jej pozytywna ocena przez 

Zamawiającego zostały unieważnione – czynnością z 14.07.2016 r. Oznacza to tyle, że nie 

tylko  zarzucane  w  odniesieniu  do  tego  wyboru  naruszenia  przepisów  prawa,  ale  przede 

wszystkim  sama  czynność  kwestionowana  w  odwołaniu,  utraciły  swój  byt.  Zamawiający 

bowiem  w  dniu  14.07.2016  r.  unieważnił  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty                       

w pakiecie 1.  

W  rezultacie  wskazana  wyżej  czynność  Zamawiającego  podjęta  po  wniesieniu 

odwołania,  uczyniła  więc  co  najmniej,  przedwczesnymi  zarzuty  podniesione  przez 

Odwołującego, tudzież uczyniły je de facto bezprzedmiotowymi  z uwagi na wyeliminowanie 

z  obrotu  czynności,  w  konsekwencji  zaskarżona  czynność  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania,  o  którym  mowa  w  przepisie  art.  192  ust.  2  Pzp.  Izba  dodatkowo  wskazuje 

opierając się na przywołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyroku KIO 

z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13 na następujące okoliczności.  

W  pierwszej  kolejności,  w  ocenie  Izby  wybór  najkorzystniejszej  oferty  nie  jest  tylko 

formalną  czynnością,  której  byt  jest  samoistny  i  niezwiązany  z  oceną  złożonych  ofert                     

i  dokumentów  –  to  bezpośrednie  następstwo  tej  oceny  i  z  tą  oceną  musi  być  wiązane.                   

Z  momentem  dokonania  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  w  tym 

wypadku  w  pakiecie  1,  ze  swej  istoty  traci  byt  ocena  dokonana  przez  Zamawiającego           

w odniesieniu do złożonych dokumentów i ofert.  

Z kolei, na gruncie obowiązujących przepisów Pzp, brak jest podstaw do przyjęcia, że 

złożenie  odwołania  zawiesza  w  jakikolwiek  sposób  możliwość  podejmowania  przez 

Zamawiającego  czynności  w  postępowaniu.  Żaden  przepis  nie  stoi  temu  na  przeszkodzie,            

a  przeciwnie  –  ustawa  wymaga  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  odpowiadający 

przepisom,  co  oznacza,  że  należy  przyznać  Zamawiającemu  prawo  do  podejmowania 

wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności.  

Natomiast,  okoliczność  następcza,  po  złożeniu  odwołania,  unieważnienia  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, , w tym wypadku w pakiecie 1, nie może być pominięta przy ocenie 

złożonego  odwołania.  Złożenie  odwołania  nie  czyni  ewentualnych  ponowionych  czynności 

nieskutecznymi.  Izba  bierze  natomiast  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania, na moment zamknięcia rozprawy.  

Odnośnie,  zaś  zasady  koncentracji  środków  ochrony  prawnej,  przemawia  ona  za 

koniecznością  analizy  i  oceny  ewentualnych  zastrzeżeń  i  zarzutów,  jeśli  takie  zostaną 

skierowane,  w  odniesieniu  do  istniejącej  na  moment  rozstrzygania  czynności 

Zamawiającego. W ramach tej zasady nie mieści się rozstrzyganie o zarzutach jedynie "dla 

sztuki",  mimo,  że  sama  czynność,  której  te  zarzuty  dotyczą,  jest  historyczna  –  została  już 

wyeliminowana przed ich rozstrzygnięciem.  

Nadto,  Izba  rozstrzygając  o  zarzutach  danego  odwołania,  kierowanego  wobec 

uchylonej na moment jego rozpoznania czynności, nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać 

czynności,  wobec  której  nie  postawiono  zarzutów  oraz  odpowiadających  im  żądań. 

Niezależnie  od  rozstrzygnięcia  o  zarzutach  dotyczących  unieważnionej  czynności, 

ponowiona  czynność,  w  razie  jej  niezakwestionowania,  byłaby  w  takim  wypadku  ważną                 

i funkcjonującą obok wydanego rozstrzygnięcia.  

Dodatkowo  odnośnie  zasady  koncentracji  środków  ochrony  prawnej  przemawia  ona 

za  uznaniem,  że  nie  jest  właściwą  ocena  czynności  już  nieistniejącej,  unieważnionej  przez 

Zamawiającego, jeśli  w  postępowaniu  mamy  do  czynienia  z  ponowioną  czynnością  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną badaniem i oceną ofert, w ramach której podjęto np. 

czynności  uzupełnienia  określonych  dokumentów,  a  rezultat  tych  czynności  oraz  ich  oceny 

nie może podlegać ocenie w tym postępowaniu odwoławczym. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym,  wskutek  czynności  unieważnienia  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej z 28.06.2016 r. poprzez czynność z 14.07.2016 r. skarżona 

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1 stała się czynnością historyczną. Po 

unieważnieniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, stan  postępowania  niejako  wrócił  do  etapu, 

gdy postępowanie jest nierozstrzygnięte i nie jest znany nie tylko jego wynik, ale także ocena 

ofert  i  dokumentów  poprzedzająca  to  rozstrzygnięcie.  Jakiekolwiek  rozstrzygnięcie                      

w odniesieniu do czynności uchylonej przez Zamawiającego nie może mieć wpływu na wynik 

postępowania,  skoro  czynność  ta  zostanie  zastąpiona  kolejną  oceną  ofert,  a  wreszcie  – 

ponowionym wyborem najkorzystniejszej oferty w pakiecie 1.  

Wydając  wyrok  Izba  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania 

(art.  191  ust.  2  Pzp)  i  bada  czy  stwierdzone  przez  Izbę  naruszenie  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  miało  wpływ  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  (art. 

192 ust. 2 Pzp). W ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odnosi 

się do kwestii zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą wniesienia odwołania stan rzeczy odnosi 

się  do  czynności  lub  zaniechania  Zamawiającego,  które  jest  podstawą  odwołania,  zatem 

ocenie  Izby  podlega  właśnie  ta  czynność  lub  zaniechanie  Zamawiającego.  Jednakże  stan 

rzeczy nie jest niezmienny w toku procedowania przed Izbą może on ulec zmianie w skutek 

czynności  procesowych  lub  faktycznych  stron  powodujących  zmianę  zakresu  zawisłości 

sporu.  Do  czynności  procesowych  można  zaliczyć  cofnięcie  odwołania,  cofnięcie  zarzutu, 

uznanie  zarzutów  odwołania,  wniesienie  sprzeciwu,  natomiast  do  okoliczności  faktycznych 

takie  zdarzenia,  które  zachodzą  w  toku  postępowania  odwoławczego,  w  postępowaniu                 

o  udzielenie  zamówienia,  a  które  mają  wpływ  na  istnienie  sporu  pomiędzy  stronami.  Do 

takich  okoliczności  faktycznych,  które  mogą  mieć  wpływ  na  zakres  zawisłości  sporu                            

w  postępowaniu  odwoławczym.  Tym  samym  Izba  z  urzędu  musi  brać  pod  uwagę 

okoliczności,  które  następują  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  które  mogą  mieć 

wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie 

zdecydował  się  na  zawieszenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  do 

czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy, stąd czynności dokonane w toku 

postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  oraz  podlegają  ocenie  Izby  przy  wyrokowaniu                      

z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 Pzp. Z tego powodu Izba ma legitymację prawną do 

oceny 

czynności 

Zamawiającego 

dokonanych 

w 

trakcie 

trwania 

postępowania 

odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek 

sytuacji  zaistniałej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  spór  pomiędzy 

stronami  nadal  istnieje,  czy  też  nie  i  czy  w  przypadku  stwierdzenia  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  poprzez  zaskarżoną  czynność  lub  zaniechanie  ma  ono            

w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na 

wynik  postępowania.  W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  rezultat  tej  oceny  z  uwagi  na 

okoliczności  wskazane  powyżej  –  predysponuje  Izbę  do  oddalenia  odwołania,  bez 

rozpatrywania  zarzutów  w  nim  zawartych,  gdyż  w  istocie  działania  Zamawiającego  znajdą 

wyraz  dopiero  w  kolejnej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  pakiecie  1,                        

a  czynność  ta  „skonsumuje”  wyniki  badania  także  kwestii  podnoszonych  przez 

Odwołującego. 

Zakończenie  nowego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  także  oferty  Przystępującego,  

w  zależności  od  ostatecznej  czynności  Zamawiającego,  którą  Zamawiający  odzwierciedli               

w  kolejnej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  otworzy  Odwołującemu  prawo  do 

merytorycznego  kwestionowania  rozstrzygnięcia  Zamawiającego  w  nowym  odwołaniu. 

(podobnie  w  kontekście  wyroku  KIO  z  13.08.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  1804/13,  zapadło 

orzeczenie  z  04.09.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  2002/13).  W  ramach  kolejnego  odwołania,                   

w  zależności  od  rozstrzygnięcia  Zamawiającego,  Odwołujący  będzie  mógł  ewentualnie 

podnosić  zarzuty  związane  z  oceną  oferty  Przystępującego,  w  tym  także  w  tym  samym 

zakresie co w aktualnym odwołaniu, chociażby z uwagi na to, iż będziemy mieli do czynienia 

z nową czynność w postępowaniu.  

Izba  przy  oddaleniu  przedmiotowego  odwołania  wzięła  pod  uwagę  stanowiska 

wyrażone  w  wyrokach  KIO  z  13.12.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  2612/12,  z  13.08.2013  r.,  sygn. 

akt:  KIO  1804/13,  z  27.03.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  478/14,  z  29.08.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1618/14,  czy  też  postanowieniach  KIO  z  09.01.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  2763/14,                              

jak i z 22.04.2016 r., sygn. akt: KIO 507/16, KIO 508/15, KIO 516/15  

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust.  9 i  10    Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b

oraz  §  5  ust.  3  pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości                 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  uznała  wniosek 

Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3.600,00  zł, 

zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).  

Przewodniczący: 

………………………………