KIO 1227/16 sygn. akt: KIO 1236/16 WYROK dnia 26 lipca 2016 r.

sygn. akt: KIO 1227/16 

sygn. akt: KIO 1236/16 

WYROK 

z dnia 26 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Sylwester Kuchnio 

Izabela Kuciak 

Protokolant:   

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  lipca  2016  r.  odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej:

A.  w dniu 8 lipca 2016 roku, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:

 FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A., ul. Stawki 40, 01-040 

Warszawa, 

B.  w dniu 8 lipca 2016 roku, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:

  Saferoad  Grawil  Sp.  z  o.o.,  Saferoad  Kabex  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Komunalna 7, 87-800 Włocławek, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Skarb  Państwa  -  Generalną  Dyrekcją  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań, 

przy udziale: 

a.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:

  Saferoad 

Grawil  Sp.  z  o.o.,  Saferoad  Kabex  Sp.  z  o.o.,  ul.  Komunalna  7,  87-800 

Włocławek,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

o sygn. akt: KIO 1227/16 po stronie zamawiającego, 

b.  wykonawcy 

Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A.,  

ul.  Bystrzycka  24,  54-215  Wrocław,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1227/16 i KIO 1236/16 - po stronie 

zamawiającego, 

c.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:

  FBSerwis 

S.A.,  Ferroser  Infraestructuras  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa 

zgłaszających 

swoje 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego  

o sygn. akt: KIO 1236/16 - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  uznania  za  nieskuteczne  zastrzeżenia  wykonawcy 

ZABERD  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  ujawnienia  zastrzeżonych  informacji  

w  zakresie 

Koncepcji 

działań, 

bezzwłoczne 

przekazanie  żądanej 

przez 

odwołujących  dokumentacji  postępowania,  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  

z  uwzględnieniem,  iż  informacja  o  przyznanej  punktacji  w  ramach  kryterium 

„Jakość”  winna  odzwierciedlać  rzeczywistą  ocenę  ze  szczegółowym  opisaniem 

kryteriów  jakimi  kierował  się  zamawiający  przy  ocenie  koncepcji  działań  każdej 

ocenionej oferty. 

1a. 

W pozostałym zakresie odwołania oddala. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Generalną  Dyrekcję 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Poznaniu,  ul.  Siemiradzkiego  5a,  60-763 

Poznań i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

30  000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołujących 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego

  Skarbu  Państwa  -  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Poznaniu,  ul.  Siemiradzkiego  5a,  60-763 

Poznań na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa 

kwotę  18 600  zł  00  groszy  (osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz zastępstwa prawnego, 

2.3.  zasądza  od  zamawiającego

  Skarbu  Państwa  -  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Poznaniu,  ul.  Siemiradzkiego  5a,  60-763 

Poznań na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Saferoad Grawil Sp. z o.o., Saferoad Kabex Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800 

Włocławek  kwotę  18 600  zł  00  groszy  (osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu  wpisu 

od odwołania oraz zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Poznaniu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………….

………………………….. 

sygn. akt:

 KIO 1227/16 

sygn. akt:

 KIO 1236/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział 

w  Poznaniu,  ul.  Siemiradzkiego  5a,  60-763  Poznań,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie  

w systemie „Utrzymaj Standard" drogi ekspresowej S11 na odcinku Węzeł Poznań Północ - 

Węzeł  Poznań  Zachód  km  0+000  -  25+694  (S11c),  km  0+000  -  km  1+605  (S5e)  oraz  na 

odcinku  Węzeł  Poznań  Krzesiny  -  Węzeł  Kórnik  Południe  od  km  0+000  do  km  14+810 

(S11a) wraz ze wszystkimi jej elementami”. 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Dnia  29  czerwca  2016  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

KIO 1227/16 

Dnia  8  lipca  2016  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum: FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa 

(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  ZABERD  

z  postępowania,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  wniósł  wadium  w  pełnej  wysokości  i  na 

pełny  okres  związania  ofertą,  gdyż  w  przedłożonym  przez  niego  dokumencie  gwarancji 

ubezpieczeniowej  wystawionej  przez  TUZ  Towarzystwo  Ubezpieczeń  Wzajemnych  

z siedzibą w Warszawie (dalej: „Gwarant TUZ"; gwarancja opiewająca na 300 000,00 zł) 

zastrzeżono, że podstawą zapłaty sumy gwarancyjnej będzie stanowić wyłącznie pisemne 

żą

danie  zapłaty  otrzymane  w  okresie  ważności  gwarancji,  a  jednocześnie  wskazano,  

iż  gwarancja  ta  automatycznie  wygasa  (a  wszelkie  roszczenia  beneficjenta  stają  się 

bezskuteczne)  w  przypadku,  gdy  upłynął  termin  związania  ofertą,  co  w  związku  

z  niedostępnością  placówek  Gwaranta  TUZ  po  godz.  16.00  jest  równoznaczne  

z  zawężeniem  zakresu  odpowiedzialności  gwaranta,  ogranicza  możliwość  zatrzymania 

wadium  w  przypadku  zaistnienia  zdarzeń  uzasadniających  takie  zatrzymanie  w  ostatnim 

dniu związania ofertą (9 grudnia 2015 r. godz. 16.00 - 24.00), 

2)  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Saferoad  

z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wniósł wadium na pełny okres związania 

ofertą, gdyż w przedłożonym przez niego dokumencie gwarancji wadialnej (bankowej) nr 

G/251/464/2015/Z  wystawionej  przez  Danske  Bank  A/S.  z  siedzibą  w  Kopenhadze 

(reprezentowanym  przez  Danske  Bank  A/S.  Spółka  Akcyjna  Oddział  w  Warszawie) 

zastrzeżono, że żądanie zapłaty z tytułu gwarancji powinno zostać dostarczone do banku 

najpóźniej, ostatniego dnia terminu jej ważności (przypadającego w dniu upływu terminu 

związania  ofertą,  tj.  w  dniu  9  grudnia  2015  r.)  do  godziny  16.00,  co  oznacza  zawężenie 

okresu  odpowiedzialności  gwaranta  w  stosunku  do  okresu  związania  ofertą,  gdyż 

gwarancja ta: 

a)  nie  zapewnia  możliwości  skutecznego  dochodzenia  roszczeń  z  tytułu  gwarancji  

w ostatnim dniu terminu związania ofertą po godzinie 16.00, a także 

b)  biorąc  pod  uwagę,  iż  zamawiający  ma  siedzibę  w  Poznaniu  (ul.  Siemiradzkiego  5a),  

a gwarant wyłącznie w Warszawie (jego oddział w Polsce ma siedzibę przy ul. Emilii 

Plater 28), praktycznie uniemożliwia skuteczne zgłoszenie roszczeń również w czasie 

poprzedzającym  godz.  16  ostatniego  dnia  ważności  gwarancji,  niezbędnym  do 

dostarczenia pisemnego żądania zapłaty z Poznania do Warszawy (w praktyce jest to 

okres  minimum  3  godzin),  a  tym  samym  powoduje  niemożność  skutecznego 

zgłoszenia  roszczeń  od  ostatniego  dnia  okresu  związania  ofertą  od  około  godz. 

3)  art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia informacji 

zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Zaberd  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (koncepcja 

wykonania  usługi),  pomimo  iż  zastrzeżenie  to  nie  było  skuteczne,  gdyż  ww.  wykonawca  

w  terminie  składania  ofert  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, 

4)  art.  8  ust.  1  oraz  art.  93  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  i  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  26  października  2010  r.  w  sprawie 

protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458; 

dalej:  „Rozporządzenie  w  sprawie  Protokołu")

  -  poprzez  zaniechanie  udostępnienia 

załączników  do  protokołu  postępowania  -  tj.  w  szczególności  całości  korespondencji 

pomiędzy  zamawiającym,  a  wykonawcami  oraz  sporządzonego  przez  Zaberd 

opracowania „koncepcja działań", pomimo iż odwołujący w dniu 4 lipca  2016 r. wyraźnie 

wniósł o przekazanie dokumentacji w ww. zakresie, a swój wniosek ponowił w dniu 6 lipca 

2016  r.,  przy  czym  brak  przekazania  ww.  dokumentów  w  istotny  sposób  ograniczył 

możliwość 

zweryfikowania 

przez 

odwołującego 

prawidłowości 

postępowania,  

w szczególności co do przedłużenia przez innych wykonawców terminu związania ofertą, 

uzupełnienia  lub  przedłużenia  wadium,  wyjaśnienia  treści  oferty  lub  przeprowadzenia 

procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp), 

5)  art. 90 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,

 poprzez wybór oferty Zaberd, jako oferty 

najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten winien zostać wykluczony, 

a jego oferta zostać uznana za odrzuconą. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1.  uwzględnienie odwołania w całości, 

2.  nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3.  nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawców ZABERD i SAFEROAD, 

4.  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 

odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, 

5.  zasądzenie  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania  według  norm  przepisanych,  

w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. 

Odwołujący wskazał, iż przepisy ustawy Pzp, nie definiują pojęcia wadium. Mając jednak 

na  uwadze  treść  odesłania  zapisanego  w  art.  14  ustawy  Pzp,  należy  przyjąć  za 

obowiązującą definicję wadium określoną w art. 70

 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - 

Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2014  r.  poz.  121,  ze  zm.;  dalej:  „k.c.”;  por.  uzasadnienie  wyroku 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  22  kwietnia  2010  r.  sygn.  akt  I  CSK  448/10).  Zgodnie  z  tym 

przepisem,  wadium  stanowi  wpłacana  organizatorowi  przetargu  określona  suma  lub 

ustanawiane odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które pod rygorem niedopuszczenia do 

przetargu uczestnik przetargu ma obowiązek wnieść. W doktrynie prawa cywilnego wskazuje 

się,  że  wadium  w  przetargu  pełni  zasadnicze  funkcje:  zabezpieczającą  (stanowi 

zabezpieczenie  zawarcia  umowy)  oraz  kompensacyjną  (wadium  stanowi  de  facto 

zryczałtowane odszkodowanie na  wypadek nie dojścia do celu procedury przetargowej (tak 

K.  Kopaczyńska-Pieniak,  komentarz  do  art.  70

  k.c.,  A.  Kidyba  (red.),  Kodeks  cywilny. 

Komentarz.  Tom  I.  Część  ogólna,  LEX  2016).  Ponadto  wadium  stanowi  warunek  udziału  

w  postępowaniu  (warunek  formalny  uczestnictwa)  -  jest  przesłanką  związania  organizatora 

wobec  tego  uczestnika  ogłoszeniem  i  warunkami  przetargu  -  zaś  w  razie  niewniesienia 

wadium  organizator  nie  może  dopuścić  uczestnika  do  aukcji  lub  przetargu  -  może  bez 

negatywnych konsekwencji prawnych nie reagować na dokonane przez niego czynności (tak 

prof.  dr  hab.  P.  Machnikowski,  komentarz  do  art.  70

  k.c.,  E.  Gniewek,  P.  Machnikowski 

(red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2016). 

Na  gruncie  przepisów  o  zamówieniach  publicznych  wadium  pełni  funkcję  analogiczną  - 

jest  ono  formą  zabezpieczenia  interesu  prawnego  zamawiającego  w  związku  z  zawarciem 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  wykonawcą,  który  złożył  ofertę 

najkorzystniejszą  (J.  Nowicki,  komentarz  do  art.  45  ustawy  PZP,  A.  Bazan,  J.E.  Nowicki, 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  LEX  2016).  Wadium  stanowi  również  warunek 

formalny  udziału  w  postępowaniu  -  w  przypadku  jego  żądania,  niewniesienie  wadium  do 

upływu  terminu  związania  ofertą  oraz  na  przedłużony  termin  związania  skutkuje 

obowiązkiem  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  zasadzie  art.  24  ust.  2  pkt  2 

ustawy Pzp. 

Funkcja  zabezpieczająca  wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  nawet 

szersza, niż w przetargu lub aukcji prowadzonych na podstawie przepisów k.c. Zabezpiecza 

ono  bowiem  także  prawidłowy  tok  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  przeciwdziała 

tzw. zmowom przetargowym - zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje 

wadium  w  przypadku  gdy  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów lub pełnomocnictw z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył dokumentów 

lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów 

należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  lub  informacji  o  tym,  że  nie  należy  do  grupy 

kapitałowej  lub  gdy  wykonawca  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  którym  mowa  

w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej 

przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Ustawodawca  pozostawił  do  decyzji  wykonawcy  wybór,  w  jakiej  formie  (spośród  form 

wymienionych  w  art.  45  ust.  6  ustawy  Pzp)  wniesie  wadium  w  danym  postępowaniu. 

Uzasadnieniem  dla  takiej  swobody  jest  założenie,  że  każda  z  takich form  winna  w  równym 

stopniu  zabezpieczać  interesy  zamawiającego.  Wszystkie  prawnie  dopuszczalne  formy 

wniesienia  i  ustanowienia  wadium  muszą  zatem  stanowić  dla  zamawiającego  takie  samo 

zabezpieczenie,  jak  zabezpieczenie  wniesione  w  pieniądzu  (muszą  stanowić  surogat 

pieniądza). Niezależnie  od formy, w jakiej zostanie w danym przypadku wniesione  wadium, 

poziom  zabezpieczenia  interesu  zamawiającego  mierzonego,  jako  szybkość  i  pewność 

zaspokojenia  się  z  wadium  powinien  być  tożsamy.  W  orzecznictwie  powszechnie 

przyjmowana  jest  również  teza,  iż  wadium  wnoszone  w  innej  formie,  niż  pieniądz,  musi 

odpowiadać  wysokim  wymaganiom  -  nie  tylko  co  do  wysokości  i  czasu  jego  wniesienia 

(przed  terminem  składania  ofert),  ale  również  co  do  pełnego  zabezpieczenia  interesu 

zamawiającego - wadium nie wniesione przed terminem składania ofert, w wysokości niższej 

niż  wymagana,  w  formie  nieprzewidzianej  przez  ustawę,  a  także  niezabezpieczające 

interesów  zamawiającego  w  postaci  możliwości  uzyskania  lub  zatrzymania  kwoty  wadialnej 

we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a i 5) lub niezgodne z zasadami 

regulującymi  wystawianie  gwarancji  bankowej  winno  być  zakwalifikowane  jako  brak 

wniesienia  wadium,  będąc  przesłanką  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  2 

pkt 2 ustawy Pzp (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 

2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). 

Utrwalone  jest  również  stanowisko  judykatury,  zgodnie  z  którym  wadium  wnoszone  

w  formie  innej,  niż  pieniężna,  musi  obejmować  cały  okres  związania  ofertą,  w  którym  to 

okresie  musi  całkowicie  zabezpieczać  interes  zamawiającego

  (por.  uzasadnienie  wyroku 

Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt I CSK 448/11, ponadto uzasadnienie 

wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2  kwietnia  2015  r.  sygn.  akt  KIO  532/15;  KIO 

534/15, podobnie w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15, a 

także  wyroku  z  dnia  24  kwietnia  2014  r.  sygn.  akt  KIO  641/14,  wyroku  z  dnia  11  czerwca 

2013 sygn. akt KIO 1263/13, z dnia 8 kwietnia  2013 r. sygn. akt KIO 683/13 czy  z dnia 21 

stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2901/12; KIO 2905/12; KIO 2919/12 oraz z dnia 23 stycznia 

2015  r.  sygn.  akt  KIO  10/15;  KIO  16/15;  KIO  22/15,  tak  też  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu 

Okręgowego w Katowicach z dnia 13 października 2005r. sygn. IV Ca 468/05). 

Zdaniem  odwołującego,  w  stanie  faktycznym  przedmiotowej  sprawy  brak  jest 

jakichkolwiek  okoliczności  uzasadniających  ustalenie  treści  zobowiązania  Gwaranta  TUZ  

(w  tym  przede  wszystkim  przesłanek  jego  odpowiedzialności  oraz  przesłanek  i  skutków 

wygaśnięcia  zobowiązań  gwarancyjnych)  na  podstawie  jakichkolwiek  innych  okoliczności, 

aniżeli  postanowienia  dokumentu  gwarancyjnego.  Postanowienia  te  są  w  omawianym 

zakresie  (pkt  6,  7  i  8  dokumentu  gwarancji)  całkowicie  jasne  i  posługują  się  określeniami 

mającymi  w  obrocie  prawnym  zrozumiałe  desygnaty  (takimi  jak  „wygaśnięcie  gwarancji”, 

„bezskuteczność  roszczeń”,  „upływ  terminu  związania  ofertą”).  Pozostają  one  również  

w  zgodzie  z  pozostałymi  postanowieniami  dokumentu  gwarancji,  nie  powodując 

jakichkolwiek sprzeczności lub wątpliwości, co do rzeczywistej woli Gwaranta TUZ. Ponadto, 

oświadczenie  woli  zawarte  w  dokumencie  gwarancyjnym  było  sformułowane  przez 

profesjonalnego  uczestnika  obrotu  prawnego  (towarzystwo  ubezpieczeń)  i  skierowane  do 

podmiotu,  który  w  swej  działalności  jest  również  profesjonalistą,  prowadzącym  wiele 

postępowań  przetargowych,  w  których  gwarancje  wadialne  są  mu  powszechnie 

przedstawiane.  Ponadto  postanowienia  gwarancji  nie  były  przez  Gwaranta  TUZ  

i  zamawiającego  indywidualnie  negocjowane  -  gwarancja  została  zamawiającemu  po  raz 

pierwszy  przedstawiona  wraz  z  ofertą  wykonawcy  ZABERD.  Brak  jest  zatem  jakichkolwiek 

podstaw  do  badania,  jak  strony  gwarancji  rozumiały  jej  treść  w  chwili  zawierania  umowy 

gwarancji  ubezpieczeniowej  czy  w  momencie  składania  oświadczenia  woli  przez  Gwaranta 

TUZ. 

Nadto 

nie 

sposób 

przyjąć, 

aby 

postanowienia 

gwarancji 

ograniczające 

odpowiedzialność  Gwaranta  TUZ  w  czasie  czy  też  względem  wymagań  formalnych  (takich 

jak  sposób,  czas  czy  forma  doręczenia  Gwarantowi  wezwania  do  zapłaty)  pozostawały  

w  sprzeczności  z  istotą  albo  celem  stosunku  gwarancji.  Wymaga  również  zaznaczenia,  że 

dla wykładni treści oświadczenia woli Gwaranta nie mają znaczenia postanowienia ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, stosunek prawny łączący Gwaranta TUZ z ZABERD (zlecenie 

udzielenia  gwarancji)  czy  też  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

sporządzonej w postępowaniu przetargowym. W orzecznictwie sądowym ukształtowany jest 

pogląd,  iż  zobowiązanie  gwaranta  wynikające  z  gwarancji  opatrzonej  klauzulami  „na 

pierwsze  żądanie”  i  „bezwarunkowo”  jest  zobowiązaniem  nieakcesoryjnym  i  samoistnym, 

którego  istnienie  i  zakres  nie  zależy  od  jakiegokolwiek  innego  zobowiązania,  

w  szczególności  zobowiązania  dłużnika  -  oferenta  ze  stosunku  podstawowego.  Istnienie  

i  zakres  samodzielnego  zobowiązania  gwaranta  określa  zatem  sama  umowa  gwarancji 

ubezpieczeniowej i gwarant płaci własny, a nie cudzy dług. Natomiast skutkiem braku cechy 

akcesoryjności  zobowiązania  gwaranta  jest  właśnie  to,  że  gwarant  i  tak  nie  może  wobec 

beneficjenta podnosić zarzutów z innego stosunku prawnego, w szczególności zarzutów ze 

stosunku  podstawowego,  które  przysługują  dłużnikowi  wobec  beneficjenta  gwarancji  - 

wierzyciela ze stosunku podstawowego (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 

10  lutego  2010  r.  sygn.  akt  V  CSK  233/09,  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  29  września 

2004  r.  sygn.  akt  II  CK  17/04  oraz  wyroku  Sądu  Apelacyjnego  w  Szczecinie  z  dnia  17 

stycznia 2013 r. sygn. akt I ACa 728/12). 

W konsekwencji  za  uzasadniony  przyjąć  należy  pogląd,  iż  ustalenie  treści  oświadczenia 

woli  zapisanego  w  dołączonej  do  oferty  ZABERD  gwarancji  ubezpieczeniowej  winno 

nastąpić  w  oparciu  o  jej  treść  oraz  przy  zastosowaniu  tzw.  obiektywnego  wzorca  wykładni, 

czyli  nadania  mu  takiego  znaczenia,  jakie  w  świetle  reguł  wynikających  z  art.  65  §  2  KC 

powinien mu przypisać adresat. Przy czym należy zauważyć, że chodzi tu o takie znaczenie 

oświadczenia  woli,  które  jest  wynikiem  starannych  zabiegów  interpretacyjnych  adresata. 

Zabiegi  te  nie  obejmują  jednak  obowiązku  zwracania  się  do  nadawcy  o  wyjaśnienie  sensu 

złożonego oświadczenia woli, decydujący bowiem jest normatywny punkt widzenia odbiorcy, 

który  z  należytą  starannością  dokonuje  wykładni  zmierzającej  do  odtworzenia  treści 

myślowych  osoby  składającej  oświadczenie  woli  (tak  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  29 

kwietnia  2009  r.,  II  CSK  614/08,  Biuletyn  SN  2009/7/12,  por.  również  uzasadnienie  wyroku 

Sądu Apelacyjnego z dnia w Gdańsku z dnia 30 lipca 2015 r. sygn. akt V ACa 38/14). 

Uwzględniając  zatem  powyższe,  biorąc  pod  uwagę  profesjonalny  charakter  stron 

stosunku  gwarancji,  zaostrzoną  odpowiedzialność  Gwaranta  TUZ  i  jej  abstrakcyjny, 

samoistny  i  nieakcesoryjny  charakter,  a  także  precyzyjność  i  jasność  zapisów  gwarancji, 

uzasadnione  jest  dokonanie  wykładni  zapisanego  w  niej  oświadczenia  woli  gwaranta  ściśle  

w oparciu o treść pisemnego dokumentu gwarancji. Powyższa okoliczność powoduje zatem, 

iż nie można  wywodzić twierdzeń o zobowiązaniu gwaranta - w szczególności takich, które 

rozszerzałyby  zakres  jego  obowiązków  -  z  jakichkolwiek  innych  dokumentów,  aniżeli  treść 

gwarancji. Zatem wszelkie dalsze oświadczenia ubezpieczyciela, co do hipotetycznej wypłaty 

sumy gwarancyjnej beneficjentowi nawet po wygaśnięciu stosunku gwarancji nie mogą mieć 

ż

adnego  znaczenia  dla  oceny  prawidłowości  wniesionego  wadium  -  jako  nieobjęte  treścią 

dokumentu pozostają one bowiem bez jakiegokolwiek wpływu na to, czy ubezpieczyciel jest 

zobowiązany do zapłaty sumy gwarancyjnej. 

Analizując  treść  dokumentu  gwarancyjnego  załączonego  do  oferty  ZABERD,  zdaniem 

odwołującego należy zauważyć, że Gwarant TUZ ograniczył swoją odpowiedzialność wobec 

zamawiającego  (beneficjenta  stosunku  gwarancji)  poprzez:  określenie  terminu  ważności 

gwarancji ze wskazaniem, że po upływie tego terminu gwarancja całkowicie i automatycznie 

wygasa  (pkt  6  dokumentu  gwarancyjnego  -  Termin Ważności  gwarancji  -  dzień  10  grudnia 

2015  r.),  określenie,  jako  dodatkowego  terminu  wygaśnięcia  gwarancji  terminu,  w  którym 

upływa  okres  związania  ofertą  (pkt  8  ppkt  1  dokumentu  gwarancyjnego  -  termin  związania 

ofertą  -  dzień  9  grudnia  2015  r.),  określenie  dodatkowo  warunków  rozwiązujących  -  tj. 

okoliczności wymienionych w pkt 8 ppkt 2-4 dokumentu gwarancyjnego). 

Jak wynika z pkt 6 dokumentu gwarancji, miała ona pozostawać ważna w okresie od 11 

września 2015 r. do dnia 10 grudnia 2016 r. i tylko pisemne wezwanie do zapłaty otrzymane 

przez Gwaranta w tym terminie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji. W pkt 7 

gwarancji  zostało  zaś  wskazane,  że  po  upływie  ww.  okresu  gwarancja  miała  całkowicie  

i automatycznie wygasnąć, a wszelkie roszczenia beneficjenta (które by do tej daty powstały 

w  okolicznościach  wskazanych  w  pkt  4  ppkt  1-4  dokumentu  gwarancji)  miałyby  stać  się 

bezskuteczne z upływem tego terminu. Zgodnie natomiast z pkt 8 dokumentu gwarancyjnego 

gwarancja  miała  wygasnąć  również  w  przypadku,  gdyby  m.in.  upłynął  termin  związania 

ofertą  (ppkt  1). W  tym  zakresie  posłużenie  się  przez  Gwaranta  TUZ  określeniem  „również”  

w  odniesieniu  do  wygaśnięcia  gwarancji  nie  może  być  rozumiane  inaczej,  aniżeli  jako 

wskazanie, że gwarancja miała wygasnąć zarówno w przypadku upływu okresu jej ważności, 

jak  i  w  przypadku  upływu  terminu  związania  ofertą,  a  także  wówczas,  gdyby  postępowanie 

przetargowe zostało unieważnione.  

Przewidziane  w  załączonym  do  oferty  ZABERD  dokumencie  gwarancyjnym  klauzule 

wygaśnięcia  zobowiązania  gwaranta  winny  być  zakwalifikowane,  odpowiednio  jako: 

nadejście  terminu  zakończenia  stosunku  prawnego  (pkt  6  i  7  dokumentu  gwarancji  -  

w  zakresie  terminu  ważności  gwarancji  oraz  pkt  8  ppkt  1  -  w  zakresie  upływu  terminu 

związania  ofertą  -  co  jest  zdarzeniem  przyszłym  i  pewnym),  spełnienie  warunku 

rozwiązującego, dodanego przez strony do treści zobowiązania (pkt 8 dokumentu gwarancji 

ppkt  2  -  4  -  wskazujące  zdarzenia  przyszłe  i  niepewne).  Powyższe  oznacza,  iż  w  stanie 

faktycznym  sprawy  zobowiązanie  Gwaranta  TUZ  zostało  ograniczone  dwoma  terminami: 

terminem  ważności  gwarancji  -  do  10  grudnia  2015  r.  oraz  niezależnie  od  tego  terminem 

związania ofertą - przypadającym na koniec dnia 9 grudnia 2015 r. Termin związania ofertą - 

jako termin bliższy - skracał zatem okres pozostawania Gwaranta w gotowości do zapłaty. 

Skutki  wygaśnięcia  gwarancji  ubezpieczeniowej  w  przypadku  upływu  terminu  związania 

ofertą  należy  oceniać  tak  samo,  jak  gdyby  wygaśnięcie  nastąpiło  z  jakiejkolwiek  innej 

przyczyny  skutkującej  wygaśnięciem  zobowiązania  na  gruncie  prawa  cywilnego. 

Wygaśnięcie  powoduje  ustanie  stanu  związania  (ustanie  więzi  prawnej)  gwaranta 

postanowieniami  gwarancji  -  oznacza  zatem,  że  dłużnik  (Gwarant  TUZ)  nie  jest  już  wobec 

drugiej  strony  stosunku  gwarancji  (beneficjenta)  zobowiązany  do  spełnienia  świadczenia 

zgodnego  z  treścią  gwarancji.  Nie  może  zatem  budzić  wątpliwości,  że  istotą  zapisanego 

przez  Gwaranta  w  pkt  7  gwarancji  zastrzeżenia  dotyczącego  „bezskuteczności”  roszczeń 

Beneficjenta  po  wygaśnięciu  gwarancji  jest  wskazanie,  że  wszelkie  roszczenia,  które  

w  okresie  ważności  gwarancji  mogłyby  powstać  (pkt  4  gwarancji  -  przesłanki  ustawowe 

zatrzymania wadium na gruncie przepisów ustawy Pzp), z chwilą upływu terminu związania 

ofertą  czy  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  mogłyby 

doprowadzić do oczekiwanych przez Beneficjenta rezultatów, tj. do uzyskania zapłaty sumy 

gwarancyjnej.  Zatem  jeśliby  zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  chciał  otrzymać 

sumę gwarancyjną na podstawie gwarancji udzielonej przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń 

Wzajemnych,  musiałby  swe  roszczenie  (wezwanie  do  zapłaty)  doręczyć  Gwarantowi  TUZ 

przed  upływem  terminu  związania  ofertą.  Tym  samym,  zdaniem  odwołującego,  nie  można 

twierdzić,  aby  zobowiązanie  Gwaranta  TUZ  do  zapłaty  sumy  gwarancyjnej  pozostawało 

ważne nawet po upływie terminu związania ofertą, w szczególności w dniu 10 grudnia 2015 

r.  Gwarant  TUZ  -  otrzymawszy  żądanie  zapłaty  w  dniu,  w  którym  nie  byłby  już  związany 

ż

adnym z postanowień udzielonej gwarancji, nie miałby żadnego prawnego obowiązku, aby 

sumę gwarancyjną beneficjentowi wypłacić. 

Przywołany  automatyzm  utraty  ważności  przez  gwarancję  w  wymienionych  przypadkach 

w  powiązaniu  z  wymogiem  doręczenia  Gwarantowi  TUZ  pisemnego  wezwania  do  zapłaty  

w okresie ważności gwarancji powoduje, że zamawiający - chcąc zaspokoić swe roszczenia 

z  sumy  gwarancyjnej  - musiałby  doręczyć  wezwanie  do  zapłaty  Gwarantowi  TUZ  (Gwarant 

TUZ  musiałby  je  fizycznie  otrzymać  w  formie  pisemnej,  nie  zaś  faksem  czy  drogą 

elektroniczną),  wraz  z  dokumentami  poświadczającymi  podpisy  osób  umocowanych  do 

reprezentowania  zamawiającego  (pkt  5  obu  gwarancji),  najpóźniej  przed  upływem  terminu 

związania  ofertą  lub  przed  unieważnieniem  postępowania.  Z  chwilą  bowiem  zaistnienia  

ww.  zdarzeń  wadium  wygaśnie,  a  wszelkie  roszczenia  zamawiającego  wobec  Gwaranta 

staną  się  bezskuteczne  i  tym  samym  nie  będą  mogły  być  skutecznie  dochodzone.  Biorąc 

pod  uwagę  ograniczony  czas  pracy  zamawiającego  oraz  godziny  otwarcia  placówek 

Gwaranta  TUZ  (wszystkie  otwarte  są  wyłącznie  w  dni  powszednie  w  godz.  8.00  -  16.00), 

cytowane  zapisy  gwarancji  ubezpieczeniowych  powodują,  iż  zamawiający  pozbawiony  jest 

możliwości uzyskania zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, w której przesłanka zatrzymania 

wadium nastąpiłaby w dniu, w którym upływa termin związania oferta w godz. 16.00 - 24.00. 

Powyższe  oznacza,  że  zamawiający  pozbawiony  został  możliwości  skutecznego 

zgłoszenia  żądania  zapłaty  sumy  gwarancyjnej  z  tytułu  zdarzeń,  które  mogłyby  nastąpić  

w  dniu  9  grudnia  2015  od  godz.  16.00  do  godz.  24.00  (takie  zdarzenie  mogłoby  wystąpić  

w szczególności wówczas, gdyby zamawiający żądał uzupełnienia dokumentów w trybie art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp, który upływa z końcem dnia 9 grudnia 2015 r.). Tym samym wadium 

wniesione przez wykonawcę ZABERD we wskazanym okresie nie pełni swojej podstawowej 

funkcji - dla tego okresu oferta ZABERD nie jest zabezpieczona wadium. 

Niezależnie  od  tego,  nawet  gdyby  placówki  Gwaranta  TUZ  były  otwarte  w  soboty  do 

godziny  24.00  (co jednak  według  wiedzy  odwołującego,  a także  w  świetle  przedstawianych 

dowodów  oraz  wiedzy  powszechnej  dotyczącej  funkcjonowania  placówek  handlowych  nie 

ma  miejsca),  to  i  tak  zamawiający  nie  miałby  pełnej  możliwości  doręczenia  Gwarantowi 

żą

dania  zapłaty  powstałego  w  związku  ze  zdarzeniem,  które  zaistniałoby  w  ostatnich 

godzinach dnia, w którym upływa termin związania ofertą. Jest nierealistyczne, aby miał on 

zapewnioną  możliwość  zareagowania  na  sytuację  mającą  miejsce  np.  późnym  wieczorem, 

uzyskać  podpisy  właściwych  reprezentantów  zamawiającego,  dołączyć  do  żądania  zapłaty 

dokumenty  potwierdzające  umocowanie  ww.  osób  i  fizycznie  doręczyć  je  Gwarantowi  TUZ  

w  formie  pisemnej  przed  upływem  terminu  związania  ofertą  (w  tym  przypadku  przed  godz. 

24.00  dnia  9  grudnia  2016  r.).  W  ocenie  odwołującego,  nawet  przy  przyjęciu  tak 

nieprawdopodobnego  założenia,  rzeczywisty  okres  ochrony  interesu  zamawiającego 

realizowanej  przez  wadium  wniesione  przez  ZABERD  zostałby  ograniczony  w  stosunku  do 

okresu  wymaganego  prawem  (tj.  całego  terminu  związania  ofertą,  aż  do  ostatniej  jego 

minuty).  

Zdaniem odwołującego, za nieprawidłowe należy również uznać wadium wniesione przez 

konsorcjum SAFEROAD. Ważność tego wadium - wniesionego w formie gwarancji bankowej 

wystawionej  przez  Danske  Bank  A/S.  z  siedzibą  w  Kopenhadze  (reprezentowany  przez 

Danske  Bank  A/S.  Spółka  Akcyjna  Oddział  w  Polsce  z  siedzibą  w  Warszawie;  dalej: 

(„Gwarant  DB”)  została  ograniczona  terminem  równym  terminowi  związania  ofertą,  tj. 

przypadającym na koniec dnia 9 grudnia 2015 r. Jednocześnie jednak w treści tej gwarancji 

zostało zastrzeżone, że żądanie zapłaty winno być do Gwaranta DB dostarczone najpóźniej 

do  godziny  16  -  ostatniego  dnia  jej  terminu  ważności,  zaś  w  przypadku  nieprzekazania 

wezwania  w  tym  terminie,  wadium  to  miało  wygasnąć  nawet  gdyby  dokument  gwarancyjny 

nie został Gwarantowi DB zwrócony. 

W  ocenie  odwołującego,  powyższe  oznacza,  że  oferta  SAFEROAD  nie  została 

zabezpieczona  wadium  na  pełny  okres  związania  ofertą  -  nie  obejmowała  ona  bowiem 

ostatniego dnia tego okresu w godzinach od 16-24. Żądanie takie musiało być dostarczone  

w formie pisemnej. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, iż Gwarant DB ma 

w Polsce tylko jeden oddział, zlokalizowany w Warszawie przy ul. Emilii Plater 28. Poza tym 

adresem  Gwarant  DB  nie  posiada  żadnej  placówki  w  jakimkolwiek  innym  mieście,  w  tym  

w  szczególności  w  Poznaniu,  gdzie  swoją  siedzibę  ma  zamawiający.  Okoliczność  ta 

dodatkowo  ogranicza  możliwość  skutecznego  dochodzenia  przez  zamawiającego  roszczeń  

z tytułu  wystawionej gwarancji - wiąże się bowiem z koniecznością przekazania pisemnego 

wezwania  do  zapłaty  z  Poznania  do  Warszawy  (po  uprzednim  uzyskaniu  potwierdzenia 

autentyczności  podpisów  przez  bank  prowadzący  rachunek  zamawiającego,  co  jest 

wymogiem formalnym określonym w gwarancji). Oznacza to, że zamawiający musiałby takie 

wezwanie  wysłać  do  Gwaranta  DB  na  co  najmniej  3  godziny  (tyle  bowiem  trwa  najkrótsza 

podróż z Poznania, ul. Siemiradzkiego 5a do Warszawy, ul. Emilii Plater 28) przed godziną 

16 - ostatniego dnia terminu związania ofertą, tj. przed godziną 13 - dnia 9 grudnia 2015 r. 

Odwołujący wskazał, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego 

jest profesjonalistą, zaś od podmiotów, których działania uznaje się za fachowe, oczekuje się 

podwyższonej  staranności  w  realizacji  podejmowanych  zadań.  Wykonawca  ZABERD 

zgodnie  z  oświadczeniem  zawartym  na  stronie  opatrzonej  odręcznym  numerem  10,  na 

stronie tytułowej formularza 2.2., zastrzegł „Koncepcję Działań”, jako informację stanowiącą 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Nie 

dołączył 

jednak 

ż

adnego 

uzasadnienia, 

które 

wykazywałoby, że dokument ten tajemnicę przedsiębiorstwa rzeczywiście zawiera. 

Odwołujący podkreślił, że w analogicznej sprawie (sprawa o sygn. akt KIO 1957/15; KIO 

1962/15),  dotyczącej  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonego  przez  Oddział 

GDDKiA  w  Bydgoszczy,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazała  ww.  zamawiającemu 

ujawnienie  treści  koncepcji  działań  (zwanej  w  owym  postępowaniu  „Koncepcją  Wykonania 

Usługi”),  których  zasadności  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykonawcy  

w  dacie  składania  ofert  nie  wykazali.  Co  więcej,  w  prowadzonym  przez  samego 

zamawiającego  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Całoroczne, 

kompleksowe  utrzymanie  w  systemie  „Utrzymaj  Standard”  drogi  ekspresowej  S-8e  na 

odcinku  Węzeł  Syców  Wschód  (bez  węzła)  -  Węzeł  Wieluń  (bez  węzła)  km  83+505  -  km 

128+896 wraz ze wszystkimi jej elementami” (postępowanie to zostało wszczęte równolegle 

z niniejszym postępowaniem, a zakończone wcześniej) wykonawca ZABERD w analogiczny 

sposób  zastrzegł  poufność  „koncepcji  działań”,  jako  dokumentu  stanowiącego  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  (nie  przedstawiając  uzasadnienia  takiego  zastrzeżenia).  Na  gruncie 

przywołanego 

postępowania 

przetargowego 

odwołujący 

również 

zakwestionował 

skuteczność  takiego  zastrzeżenia  tajemnicy  (wniósł  w  tym  zakresie  swoje  odwołanie),  

a  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  4  lutego  2016  r.  sygn.  akt  KIO  84/16 

uwzględniła  żądanie  odwołującego  i  nakazała  zamawiającemu  odtajnienie  przedstawionej 

przez ZABERD koncepcji działań.  

Jednocześnie  odwołujący  zaznaczył,  że  zarzut  dotyczący  zaniechania  ujawnienia 

informacji  nieskutecznie  zastrzeżonych,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  jest  zarzutem 

podniesionym  w  ustawowym  terminie.  Odwołujący  wprawdzie  dowiedział  się  o  fakcie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przez  obu  ww.  wykonawców  w  dniu  5  października  2015  r.  W  tym 

bowiem dniu zamawiający udostępnił odwołującemu kopie ofert wszystkich wykonawców, nie 

ujawniając jednocześnie tych fragmentów, których poufność została zastrzeżona. Jednakże 

udostępniając  ww.  dokumenty  zamawiający  poinformował  odwołującego,  iż  na  tamten 

moment  treść  ofert  zastrzeżonych  przez  firmy  była  „analizowana  przez  pracowników 

Zamawiającego,  między  innymi  pod  kątem  skuteczności  zastrzeżenia”,  dlatego  na  tamtą 

chwilę  odmówił  ich  udostępnienia,  wskazując  jednocześnie,  iż  była  to  „odmowa 

tymczasowa”,  zaś  ostateczne  stanowisko  w  tym  zakresie  miało  zostać  wykonawcom 

przekazane  odrębnym  pismem.  Powyższe  uzasadnia  tezę,  iż  dniem,  w  którym  odwołujący 

ostatecznie  mógł  się  dowiedzieć  o  nieujawnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  był  dopiero 

dzień  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Odwołujący  podniósł  również,  iż  do  dnia  wniesienia 

przedmiotowego odwołania zamawiający nie tylko nie przekazał odwołującemu jakiejkolwiek 

informacji 

dotyczącej 

zakończenia 

badania 

skuteczności 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ale  również  nie  przekazał  jej  już  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  - 

pomimo jednoznacznego  w swej treści  wniosku odwołującego o udostępnienie  załączników 

do protokołu z postępowania. Powyższe sprawia, iż odwołujący nie ma pewności co do tego, 

czy  i  w  jakim  zakresie  informacje  zastrzeżone  przez  wykonawcę  ZABERD  pozostają 

ujawnione,  czy  też  zostały  odtajnione.  Stąd  też  zarzut  dotyczący  zaniechania  uznania 

zastrzeżenia  tajemnicy  za  nieskuteczne  jest  podnoszony  z  ostrożności  -  co  wynika  z  braku 

możliwości  stwierdzenia  przez  odwołującego,  czy  taka  czynność  zamawiającego  miała 

miejsce, spowodowanego zaniechaniem zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  dniu  4  lipca  2016  r.  zwrócił  się  do  zamawiającego  

o udostępnienie mu protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności, lecz nie 

wyłącznie:  korespondencji  pomiędzy  zamawiającym  i  oferentami  w  pełnym  zakresie,  całej 

dokumentacji potwierdzającej pracę komisji przetargowej przy badaniu i ocenie ofert. Wobec 

braku  reakcji  ze  strony  zamawiającego,  odwołujący  skontaktował  się  z  zamawiającym 

telefonicznie  w  tej  sprawie,  a  następnie  w  dniu  6  lipca  2016  r.  ponownie  wysłał  tożsamy 

wniosek  o  udostępnienie.  Pomimo  dwukrotnego  złożenia  ww.  wniosków  oraz  kontaktów 

telefonicznych  ze  strony  odwołującego,  do  dnia  złożenia  odwołania  zamawiający 

wnioskowanej dokumentacji nie udostępnił. 

Wobec  powyższego,  w  dniu  wniesienia  odwołania  odwołujący  nie  ma  możliwości 

stwierdzenia,  czy  zamawiający  przeprowadził  postępowanie  prawidłowo.  W  szczególności 

nie  wie,  czy  i  w  jakim  zakresie  była  przez  zamawiającego  wyjaśniana  treść  ofert 

konkurentów, czy konkurenci odwołującego uzupełniali jakiekolwiek dokumenty podmiotowe 

ani  też  czy  prawidłowo  przedłużyli  terminy  związania  swymi  ofertami  oraz  czy  przedłużyli 

ważność  wniesionych  wadiów  albo  wnieśli  nowe  wadia,  zgodne  z  treścią  s.i.w.z.  Tym 

samym,  działanie  zamawiającego  pozbawiło  odwołującego  możliwości  ewentualnego 

sformułowania zarzutów w tym zakresie. Działanie takie naruszyło zatem treść przepisów art. 

8 ust. 1 oraz art. 93 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz § 5 ust. 1 i 5 rozporządzenia 

w sprawie protokołu. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  albowiem  

w  postępowaniu  złożył  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę,  która  w  wyniku  badania  i  oceny 

ofert  została  przez  zamawiającego  sklasyfikowana  na  trzecim  miejscu.  Odwołanie  zmierza 

do  wykluczenia  z  postępowania  SAFEROAD  oraz  ZABERD  -  w  przypadku  zatem 

uwzględnienia  odwołania,  oferta  odwołującego  będzie  ofertą  najkorzystniejszą.  Ponadto  

w 

odwołaniu 

zostały 

sformułowane 

zarzuty 

dotyczące 

nieudostępnienia 

przez 

zamawiającego  dokumentacji  postępowania  w  postaci:  korespondencji  zamawiającego  

z  wykonawcami  po  terminie  składania  ofert  oraz  nieujawnienia  dokumentu  nieskutecznie 

zastrzeżonego  przez  ZABERD  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  tym  zakresie  odwołanie 

niniejsze zmierza do pozyskania przez odwołującego wiedzy o przebiegu postępowania oraz 

umożliwienia  mu  kontroli  prawidłowości  decyzji  zamawiającego,  związanych  np.  

z  udzielanymi  przez  wykonawców  wyjaśnieniami,  uzupełnieniami.  Wiedza  ta  jest  kluczowa  

z  punktu  widzenia  zweryfikowania  prawidłowości  postępowania  oraz  ewentualnego 

sformułowania dalszych zarzutów. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. Zamawiający, w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania podniósł, co 

następuje. 

W  ocenie  zamawiającego,  przedstawione  przez  wykonawcę  Zaberd  gwarancje  są 

gwarancjami, które zabezpieczają interes zamawiającego w sposób prawidłowy tj. przez cały 

okres związania oferty. Termin związania ofertą zgodnie z pkt 15 Instrukcji dla Wykonawców 

wynosił  90  dni,  a  bieg  terminu  związania  ofertą  rozpoczyna  się  wraz  z  upływem  terminu 

składania  ofert.  Otwarcie  ofert  obyło  się  11.09.2015  r.,  więc  biorąc  pod  uwagę  powyższe, 

upływ  terminu  związania  ofertą  to  dzień  9.12.2015  r.,  czyli  wykonawca  Zaberd  przedstawił 

gwarancje  na  cały  okres  związania  ofertą.  Ponadto  wszelkie  wątpliwości,  które  odwołujący 

przedstawił w treści odwołania odnosząc się do skutków wygaśnięcia gwarancji oraz o braku 

ewentualnej  możliwości  otrzymania  sumy  gwarancyjnej  od  gwaranta,  w  tym  przypadku  nie 

mogły  mieć  miejsca.  Kwestionowany  zapis  gwarancji  pkt  8  ppkt  1,  tj.  „niniejsza  gwarancja 

wygasa  również  w  przypadku  gdy  upłynął  termin  związania  ofertą”  w  przedmiotowym 

postępowaniu  nie  miało  zastosowania.  Zgodnie  z  art.182  ust  6  ustawy  Pzp,  bieg  terminu 

związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia w przypadku, 

w  którym  odwołanie  wniesiono  już  po  upływie  terminu  składania  ofert.  W  niniejszym 

postępowaniu wniesiono dwa odwołania po terminie składania ofert, tj. 11.09.2015 r., wobec 

czego bieg terminu związania ofertą dwukrotnie ulegał zawieszeniu, tj. od dnia 19.10.2015 r. 

do  dnia  2.11.2015  r.  oraz  od  dnia  29.1.2016  r.  do  dnia  12.2.2016  r.  Mając  na  uwadze 

powyższe,  twierdzenia  odwołującego  dotyczące  bezskuteczności  ewentualnych  roszczeń 

zamawiającego, nie mogą się ostać. 

Dokument  gwarancji  wadialnej  Nr  G/251/464/2015/Z  z  dnia  2.9.2015  r.,  przedstawiony 

przez  wykonawcę  Saferoad  wskazywał,  że  gwarancja  jest  ważna  od  dnia  11.9.2015  r.  do 

dnia  9.12.2015  r.  Te  ramy  czasowe  zostały  zdefiniowane  dodatkowo,  jako  „Termin 

Ważności”.  Treść  gwarancji  wprost  uzależnia  jej  ważność  od  upływu  Terminu  Ważności. 

Zgodnie  z  treścią  art.  111  ust.  1  k.c.  termin  oznaczony  w  dniach  kończy  się  z  upływem 

ostatniego dnia. Upływ ostatniego dnia oznacza upływ ostatniej minuty ostatniej godziny tego 

dnia tj. 23:59. W związku z powyższym wskazać należy, że data zdefiniowana jako „Termin 

Ważności”  rozpoczyna  się  o  godzinie  00:01  dnia  11  września  2015  r.  a  kończy  o  godzinie 

23:59  w  dniu  9  grudnia  2015  r.  W  treści  gwarancji  wskazano,  że  zobowiązanie  z  tytułu 

gwarancji wygasa również z upływem Terminu Ważności nawet w przypadku fizycznego nie 

zwrócenia  dokumentu  gwarancji.  Bezsprzecznie  upływ  Terminu  Ważności  tego  dokumentu 

gwarancji miał zatem nastąpić ostatecznie o godzinie 23:59 dnia 9 grudnia 2015 r.  

Zamawiający  wskazał  jednak,  że  wykonawca  Saferoad  przedłużył  gwarancję.  Saferoad  

w dniu 7.12.2015 doręczył zamawiającemu Aneks nr 1 z 3.12.2016 r. do gwarancji wadialnej 

Nr  G/251/464/2015/Z  z  dnia  2.9.2015  r.  Z  treści  tego  dokumentu  wynika,  że  Termin 

Ważności Gwarancji zostaje wydłużony do dnia 8.3.2016 r. Ponadto podkreślono, że Aneks 

ten stanowi integralną część Gwarancji. Mając na względzie powyższe, zamawiający przyjął, 

ż

e przed upływem terminu ważności gwarancji określonego, jako Termin Ważności nastąpiła 

jego  modyfikacja  w  ten  sposób,  że  od  dnia  3.12.2015  r.  Termin  Ważności  oznaczał 

następujące  granice  czasowe:  11.9.2015  r.  -  8.3.2016  r.  W  związku  z  tym  wykonawca 

Saferoad  wniósł  wadium  prawidłowo  i  w  sposób  umożliwiający  realne  skorzystanie  z  niego 

przez zamawiającego. 

W odniesieniu do zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający wskazał 

na  uprawnienie  wykonawcy  do  zastrzegania  w  ofercie  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3), które nie naruszają zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 

1), jak i odpowiadają przepisom normy prawa europejskiego, w szczególności zaś art. 6 oraz 

art.  41  ust  3  Dyrektywy  2004/18/WE.  Trybunał  Sprawiedliwości  uznał  ochronę  tajemnicy 

przedsiębiorstwa za ogólną zasadę wskazując, iż „prawo wglądu należy wyważyć względem 

prawa  innych  podmiotów  gospodarczych  do  ochrony  ich  poufnych  informacji  i  tajemnic 

handlowych”.  Zgodnie  z  pkt  10.4.  oraz  pkt  10.4.4  s.i.w.z.  ofertę  stanowi  wypełniony  

i  podpisany  formularz  „Oferta”  oraz  Formularz  „Koncepcja  działań”.  Jak  wskazuje  inne 

postanowienie  s.i.w.z.  (pkt.17.1.2)  „Koncepcja”  stanowi  „istotny  element  oferty  i  z  tego 

względu  stanowić  będzie  integralną  część  umowy  zawieranej  z  Wykonawcą  wyłonionym  

w drodze niniejszego postępowania. Deklarowane w „Koncepcji" działania, które będą brane 

pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie oferty w ramach kryterium „Koncepcja działań” 

mają charakter wiążący wykonawcę i ich realizacja będzie przez Zamawiającego wymagana 

i egzekwowana na etapie realizacji zamówienia”. 

Z uwagi na to, iż „Koncepcja działań” stanowi integralną część oferty, każdy wykonawca 

posiada  przyznane  na  podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  uprawnienie  do  zastrzeżenia 

braku  zgody  na  udostępnienie  informacji  podanych  w  ofercie  stanowiących  jego  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zdaniem  zamawiającego,  uprawnienie  wykonawcy  wynika  nie  tylko  

z  zasad  ustawy  Pzp  (art.  7  ust.  1  oraz  art.  8  ust.  3),  lecz  także  z  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Prawo do zachowania  w tajemnicy informacji posiadającej wartość 

gospodarczą  dla  przedsiębiorcy  służy  ochronie  uczciwej  konkurencji  urzeczywistniając 

zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zaś jej nieuprawnione ujawnienie innej osobie 

lub  wykorzystanie  we  własnej  działalności  gospodarczej,  zgodnie  z  art.  23  ust.  1  uoznk, 

podlega  grzywnie,  karze  ograniczenia  wolności  albo  pozbawienia  wolności  do  lat  2.  Tym 

samym, prawo ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jest traktowane jako gwarancja uczciwej 

konkurencji w postępowaniu przetargowym. Świadczy o tym orzecznictwo ETS „Z uwagi na 

niezwykle  poważne  szkody  mogące  wyniknąć  z  nieprawidłowego  ujawnienia  niektórych 

informacji  konkurentowi,  organ  ten  powinien  przed  przekazaniem  tych  informacji  stronie 

sporu  umożliwić  zainteresowanemu  podmiotowi  gospodarczemu  zgłoszenie  tego,  

ż

e  informacje te mają charakter poufny lub charakter tajemnicy handlowej.” (Pkt 54 wyroku 

Trybunału  z  dnia  14  lutego  2008  r.  w  sprawie  C-450/06  oraz  wskazany  w  nim  wyrok  

w  sprawie  AKZO  Chemie  i  AKZO  Chemie  UK  przeciwko  Komisji,  pkt  29).  Zamawiający 

dwukrotnie  w  treści  s.i.w.z.,  przypomniał  wykonawcom  o  ich  ustawowym  prawie  do 

zastrzegania  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  obowiązku  wykazania,  

iż  informacje  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rzeczywiście  stanowią  (pkt  10.12  oraz  pkt 

17.1.2 ppkt 5).  

Zamawiający  wskazał  również,  iż  dopełnił  wszelkich  starań,  aby  bez  zbędnej  zwłoki 

przekazać odwołującemu wszelkie dokumenty, o które wnioskował. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosili: 

1)  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Saferoad  Grawil  Sp.  

z o.o., Saferoad Kabex Sp. z o.o., (dalej: „konsorcjum Saferoad”), 

oraz  

2)  wykonawca  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A.,  (dalej 

„ZABERD”). 

Przystępujący  -  konsorcjum  Saferoad  wskazał,  iż  zamawiający  jest  niewątpliwie 

zobowiązany do ustalenia treści dokumentu gwarancji bankowej zgodnie z regułami wykładni 

oświadczeń woli, wynikającymi z art. 65 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli 

należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których 

oświadczenie  zostało  złożone,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje. 

Potwierdziła to także w swoim orzecznictwie Izba, m.in. w wyroku z 9 lutego 2012 r. (sygn. 

akt:  KIO  150/12),  trafnie  przywołując  także  w  uzasadnieniu  wyroku  stanowisko  wyrażone 

przez  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  21  czerwca  2007  r.  (sygn.  akt  IV  CSK  95/07),  w  którym 

Sąd  ten  odniósł  się  do  zasad  wykładni  wynikających  z  art.  65  kc  zwracając  uwagę,  

iż  „ustalając  znaczenie  oświadczenia  woli  należy  zacząć  od  sensu  wynikającego  z  reguł 

językowych,  z  tym,  że  przede  wszystkim  należy  uwzględnić  zasady,  zwroty  i  zwyczaje 

językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły 

językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także 

jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który 

pozostawałby  w  sprzeczności  z  pozostałymi  składnikami  wypowiedzi.  Kłóciłoby  się  to 

bowiem z  założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni 

oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności 

złożenia  oświadczenia  woli,  czyli  tzw.  kontekst  sytuacyjny  (art.  65  §  1  kc).  Obejmuje  on  

w  szczególności  przebieg  negocjacji,  dotychczasowe  doświadczenie  stron,  ich  status 

(wyrażający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej)”. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  oceniając  treść  gwarancji  wadialnej  nie  sposób  pominąć 

racjonalności 

uczestników 

obrotu, 

tutaj 

banku-gwaranta, 

którego 

celem 

jest 

zagwarantowanie  skuteczności  realizacji  gwarancji  wadialnej.  Odwołujący  dokonując 

wykładni  treści  Gwarancji  wadialnej,  wskazując  na  godzinę  16.00,  jako  ostateczną  do 

zgłoszenia roszczeń w wezwaniu do zapłaty, stara się pomijać fakt, że termin obowiązywania 

Gwarancji  wadialnej  został  w  jej  treści  zdefiniowany.  Wskazuje  na  to  następujące 

sformułowanie: wadialnej „Gwarancja jest ważna od dnia 11.09.2015 r. do dnia 09.12.2015 r. 

a  jeżeli  ten  dzień  przypadałby  w  dniu,  w  którym  Bank  nie  jest  otwarty  w  celu  prowadzenia 

działalności  do  pierwszego  następującego  po  nim  dnia,  w  którym  Bank  jest  otwarty  

w  określonym  powyżej  celu  („Termin  Ważności”).  Tym  samym  termin  gwarancji  wadialnej 

został określony w pełnych dniach kalendarzowych, a nie godzinowo, jak zdaje się twierdzić 

odwołujący.  Przystępujący  podniósł  również,  że  odwołujący  kwestionując  Gwarancję 

wadialną  przystępującego,  z  uwagi  na  rzekome  ograniczenie  czasowe  jej  obowiązywania, 

związane  z  pracą  placówki  bankowej,  stara  się  pomijać,  że  takie  sformułowania  są 

standardowymi niejako postanowieniami na rynku, w żaden sposób nie świadczącymi o woli 

gwaranta  do  ograniczania  skuteczności  udzielanych  gwarancji.  Zamawiający  wskazał,  

ż

e  w  treści  gwarancji  bankowej  odwołującego  również  pojawia  się  sformułowanie,  

ż

e  „żądanie  zapłaty  z  tytułu  niniejszej  gwarancji  bankowej  winno  wpłynąć  do  naszego 

Oddziału  najpóźniej  w  ostatnim  dniu  Terminu  Ważności  Gwarancji  do  godziny  16.00  czasu 

polskiego.  Żądanie  może  być  nam  doręczone  osobiście,  przesyłką  kurierską,  

za pośrednictwem posłańca, lub w formie kluczowego komunikatu SWIFT za pośrednictwem 

banku Beneficjenta, który potwierdzi, że jest w posiadaniu wystawionego przez Beneficjenta 

żą

dania zapłaty oraz że figurujące na nim podpisy zostały złożone przez osoby uprawnione 

do  zaciągania  zobowiązań  majątkowych  w  imieniu  Beneficjenta  oraz,  że  zawiadomienie 

przez  bank  beneficjenta  za  pośrednictwem  komunikatu  SWIFT  dokładnie  oddaje  treść 

żą

dania.  Zarówno  komunikat  SWIFT  wzywający  do  płatności  z  gwarancji  jak  i  wskazane 

powyżej potwierdzenia  musza wpłynąć do naszego oddziału nie później niż do godz. 16.00  

w  ostatnim  dniu  Terminu  Ważności  Gwarancji.  Po  upływie  Terminu  Ważności  Gwarancji 

roszczenia  nie  będą  honorowane  a  niniejsza  gwarancja  wygaśnie  automatycznie  

i całkowicie”.  

Przystępujący Zaberd podniósł, że przedłużał termin związania ofertą, a wraz z nim także 

przedłużał  ważność  wadium,  zachowując  jego  ciągłość  w  całym  okresie  terminu  związania 

ofertą  -  niezależnie  od  zawieszeń  biegu  terminu  jakie  w  postępowaniu  wystąpiły.  Dlatego 

zarzuty  w  odniesieniu  do  przystępującego,  a  w  konsekwencji  żądanie  wykluczenia  go  

z  postępowania  są  zupełnie  bezzasadne.  Pismem  z  dnia  9  grudnia  2015  r.  przystępujący 

przedłużył  termin  związania  ofertą  oraz  okres  ważności  wadium  do  dnia  10  marca  2016  r. 

Wraz  z  pismem  przedłożył  gwarancję  wystawioną  przez  TUZ.  Gwarancja  ta  wystawiona 

została  na  okres  od  11  grudnia  2015  do  10  marca  2016  r.  (nr  1502/Wr/3528/2015). 

Następnie  pismem  z  dnia  8  marca  2016  r.  Przystępujący  przedłużył  termin  związania  oraz 

ważność  wadium  wraz  z  gwarancją  nr  1502/Wr/576/2015  do  10  maja  2016  r.  Ostatnie 

przedłużenie  nastąpiło  wraz  pismem  z  dnia  9  maja  2016  r.  Termin  związania  ofertą  został 

przedłużony do 9 sierpnia 2016 r. Przedłużenie okresu ważności wadium, także nastąpiło na 

okres  11  maja  2016  r.  do  dnia  9  sierpnia  2016  na  podstawie  gwarancji  TUZ  nr 

1502/Wr/1426/2015. Gwarancja TUZ wraz z wcześniej wymienionymi i niekwestionowanymi 

gwarancjami  zabezpieczyła  zatem  cały  okres  związania  wadium.  Tymczasem  zarzut 

odwołującego  sprowadza  się  do  tego,  iż  jego  zdaniem  z  treści  dokumentu  gwarancyjnego 

Gwarancji 

TUZ 

załączonego 

do 

oferty 

przystępującego 

wynikają 

ograniczenia 

odpowiedzialność wobec zamawiającego poprzez: określenie terminu ważności gwarancji ze 

wskazaniem, że po upływie tego terminu gwarancja całkowicie i automatycznie wygasa (pkt 

6  dokumentu  gwarancyjnego  -Termin  Ważności  gwarancji  -  dzień  10  grudnia  2015  r.), 

określenie,  jako  dodatkowego  terminu  wygaśnięcia  gwarancji  terminu,  w  którym  upływa 

okres  związania  ofertą  (pkt  8  ppkt  1  dokumentu  gwarancyjnego  -  termin  związania  ofertą  - 

dzień  9  grudnia  2015  r.),  określenie  dodatkowo  warunków  rozwiązujących  -  tj.  okoliczności 

wymienionych w pkt 8 ppkt 2-4 dokumentu gwarancyjnego). 

Przystępujący podniósł, iż pismem z dnia 9 grudnia 2015 r., przedłużył termin związania 

ofertą  oraz  okres  ważności  wadium  do  dnia  10  marca  2016  r.  tym  samym  nie  ziściła  się 

ż

adna  z  przesłanek,  która  miałaby  przesądzić  o  wygaśnięciu  gwarancji  ubezpieczeniowej, 

która  stanowiła  zabezpieczenie  ważności  wadium  w  niniejszym  postępowaniu.  

W  szczególności  dlatego,  że  ważność  wadium  miała  o  1  dzień  dłuższy  termin  niż  termin 

związania  ofertą,  a  po  drugie  w  pierwotnym  terminie  zawiązania  ofertą,  został  przedłużony 

do 10 marca 2016 r., a zatem nie zakończył się, co oznacza, że w dniu 10 grudnia 2015 r., 

nie  mogła  zajść  przesłanka,  o  której  pisze  odwołujący,  a  która  miałaby  mieć  umocowanie  

w pkt 8 dokumentu gwarancyjnego.  

Przystępujący  (odnośnie  tajemnicy  przedsiębiorstwa)  podniósł,  że  każde  zastrzeżenie 

musi być badane w kontekście konkretnej oferty i dokonanego zastrzeżenia, a także wartości 

gospodarczej informacji i możliwej do poniesienia szkody przez wykonawcę. W treści swojej 

oferty  przystępujący  wskazał,  że  wykazał  istnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

w  szczególności  w  zakresie  łącznego  spełniania  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa: 

charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający 

wartość  gospodarczą,  tajemnica  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  podjęto  

w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Przystępujący  Zaberd  oświadczył,  że  zawarł  oświadczenie  na  stronie  opatrzonej 

odręcznym numerem 10, na stronie tytułowej formularza 2.2. i zastrzegł Koncepcję Działań 

jako  informację  stanowiącą  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wbrew  twierdzeniu  odwołującego, 

uzasadnienie  znalazło  się  w  dokumencie  „Koncepcja  Działań".  Żaden  przepis  Pzp  nie 

nakazuje  tego  czynić  w  odrębnym  dokumencie.  Uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  samo  w  sobie  może,  choć  nie  musi  stanowić  taką  tajemnicę.  Zawarte  

w 

dokumencie 

uzasadnienie 

wskazuje 

na 

spełnienie 

powyższych 

przesłanek,  

w szczególności zwraca uwagę na znaczenie i wartość rozwiązań opisanych w dokumencie 

oraz  skutki  ujawnienia  informacji  i  szkodę,  jaką  ujawnienie  informacji  mogłoby  wyrządzić. 

Dokument  zawiera  informacje  o  charakterze  technicznymi  i  organizacyjnym.  Przystępujący 

podkreślił,  iż  „Koncepcja  Działań  Wykonawcy"  jest  dla  każdego  z  uczestników  niniejszego 

postępowania  istotną  wartością  gospodarczą  dla  ich  przedsiębiorstw  decydującą  o  pozycji, 

czy  wręcz  możliwości  funkcjonowania  na  rynku.  Przystępujący  dodał,  że  posiadana  przez 

niego  unikatowa  wiedza  i  doświadczenie  w  wykonywaniu  usług  bieżącego  i  zimowego 

utrzymania dróg powodują, że odpowiednio określił założenia, zakresy i metodykę realizacji 

usług,  co  także  w  tym  postępowaniu  pozwoliło  na  złożenie  najkorzystniejszej  oferty. 

Podmioty,  z  którymi  współpracuje,  a  także  pracownicy  firmy,  zostali  zobowiązani  do 

nieujawniania ww. informacji. Nie ma możliwości, aby osoba z zewnątrz mogła w jakikolwiek 

oficjalny  sposób  pozyskać  wiedzę  w  tym  zakresie.  Istnieją  także  duże  ograniczenia  

w  dostępie  do  ww.  informacji  także  wśród  pracowników.  Tylko  pracownicy  przygotowujący 

ofertę w postępowaniu, zarówno od strony formalnej, handlowej, jak i technicznej mają wgląd 

w przyjęte założenia techniczne i kalkulacyjne, a także ustalone warunki handlowe i sposób 

wykonania zamówienia i są zobowiązani do zachowania ich w poufności. Również w czasie 

negocjacji cen materiałów i usług z partnerami przystępujący nie udziela informacji na temat 

warunków  współpracy  z  nimi  innym  podmiotom.  Są  to  dla  przystępującego  dane  poufne. 

Stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Przystępujący  wskazał  również  na  okoliczność,  iż  w  jego  ocenie  omawiany  zarzut  jest 

spóźniony,  ponieważ  jeżeli  zaniechano  ujawnienia  informacji  nieskutecznie  zastrzeżonych 

jako tajemnica przedsiębiorstwa, a odwołujący dowiedział się o fakcie zastrzeżenia tajemnicy 

w dniu 5 października 2015 r., choć mógł już 11 września 2015 r. W takim razie w terminie 

10  dni  powinien  wnieść  odwołania,  zgodnie  z  art.  182  ust.  3  Pzp.  Na  marginesie 

przystępujący  podkreślił,  że  trudno  wyobrazić  sobie  zgodę  i  porównać  skutki  ujawnienia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ze  względu  na  zdaniem  odwołującego  „niewystarczająco 

udowodnione”  (w  szczególności,  że  Pzp  tego  nie  wymaga),  powody  nieujawniania 

zastrzeżonej  informacji,  wobec  -  jak  sugeruje  odwołujący  -  usprawiedliwionego  opóźnienia 

we wniesieniu odwołania o ok. 9 miesięcy. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron,  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też 

podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie jest częściowo zasadne. Z uwagi na 

brzmienie  przepisu  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  uwzględniła  odwołanie,  albowiem 

stwierdziła,  że  naruszenie  przepisów  przez  zamawiającego  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego postępowania.  

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  ZABERD  z  postępowania,  pomimo  

iż wykonawca ten nie wniósł wadium w pełnej wysokości i na pełny okres związania ofertą, 

gdyż  w  przedłożonym  przez  niego  dokumencie  gwarancji  ubezpieczeniowej  wystawionej 

przez  TUZ  Towarzystwo  Ubezpieczeń  Wzajemnych  z  siedzibą  w  Warszawie  (gwarancja 

opiewająca na 300 000,00 zł) zastrzeżono, że podstawą zapłaty sumy gwarancyjnej będzie 

stanowić  wyłącznie  pisemne  żądanie  zapłaty  otrzymane  w  okresie  ważności  gwarancji,  

a  jednocześnie  wskazano,  iż  gwarancja  ta  automatycznie  wygasa  (a  wszelkie  roszczenia 

beneficjenta  stają  się  bezskuteczne)  w  przypadku,  gdy  upłynął  termin  związania  ofertą,  co  

w  związku  z  niedostępnością  placówek  Gwaranta  TUZ  po  godz.  16.00  jest  równoznaczne  

z  zawężeniem  zakresu  odpowiedzialności  gwaranta  -  ogranicza  możliwość  zatrzymania 

wadium w przypadku zaistnienia zdarzeń uzasadniających takie zatrzymanie w ostatnim dniu 

związania ofertą (9 grudnia 2015 r. godz. 16.00 - 24.00) oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  SAFEROAD  z  postępowania,  pomimo  

iż wykonawca ten nie wniósł wadium na pełny okres związania ofertą, gdyż w przedłożonym 

przez  niego  dokumencie  gwarancji  wadialnej  (bankowej)  nr  G/251/464/2015/Z  wystawionej 

przez Danske Bank A/S. z siedzibą w Kopenhadze zastrzeżono, że żądanie zapłaty z tytułu 

gwarancji  powinno  zostać  dostarczone  do  banku  najpóźniej,  ostatniego  dnia  terminu  jej 

ważności (przypadającego w dniu upływu terminu związania ofertą, tj. w dniu 9 grudnia 2016 

r.) do godziny 16.00, co oznacza zawężenie okresu odpowiedzialności gwaranta w stosunku 

do  okresu  związania  ofertą,  Izba  stwierdziła,  że  zarzuty  odwołującego  są  niezasadne.  

W  zakresie  omawianego  zarzutu,  Izba  podziela  argumentację  prezentowaną  przez 

zamawiającego oraz przystępujących Saferoad i Zaberd. 

Izba  wskazuje,  że  wykonawca  Zaberd,  wraz  ze  swoją  ofertą  przedłożył  zamawiającemu 

trzy dokumenty gwarancyjne, tj.: 

-  gwarancję  ubezpieczeniową  nr  280000111992  z  dnia  09.09.2015  wystawioną  przez 

Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A., 

-  gwarancję  ubezpieczeniową  nr  998935105327  z  dnia  09.09.2015  r.  wystawioną  przez 

UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w Łodzi, 

- gwarancję ubezpieczeniową nr 1502/Wr/2717/2015 wystawioną przez TUZ Towarzystwo 

Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie. 

Dwie pierwsze spośród ww. gwarancji nie budziły zastrzeżeń u odwołującego, odmiennie 

od  ostatniej  z  ww.  gwarancji.  Jak  wynika  z  jej  treści,  pozostawała  ona  ważna  w  okresie  od  

11 września 2015 r. do 10 grudnia 2015 r. i tylko pisemne wezwanie do zapłaty otrzymane 

przez  Gwaranta  w  okresie  jej  ważności  miało  powodować  obowiązek  wypłaty  z  tytułu 

gwarancji  (pkt  5  i  6  Gwarancji  TUZ).  Po  tym  okresie  gwarancje  automatycznie  wygasała,  

a wszelkie roszczenia Beneficjenta miały stać się bezskuteczne. Jednocześnie jednak termin 

ważności został przez Gwaranta istotnie ograniczony. Zgodnie z pkt 8 ww. gwarancji, miały 

one wygasać również w przypadku, gdy m.in.: upłynął termin związania ofertą (pkt 8 ppkt 1 

gwarancji). 

W ocenie odwołującego, określenie przesłanek powodujących automatyczne wygaśniecie 

gwarancji  w  przypadku  upływu  terminu  związania  ofertą  w  istocie  prowadzi  do 

nieuprawnionego  zawężenia  prawa  zamawiającego  do  zaspokojenia  się  z  ustanowionego 

wadium.  W  praktyce  oznacza  to  bowiem,  że  zamawiający  nie  będzie  miał  możliwości 

skutecznego  dochodzenia  zapłaty  wadium  w  przypadkach,  gdy  przesłanki  zatrzymania 

wadium wystąpią w końcowej części ostatniego dnia okresu związania ofertą. 

Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić, co najmniej z dwóch przyczyn. 

Po  pierwsze,  skoro  w  treści  gwarancji  gwarant  zabezpieczył  ofertę  wykonawcy  do 

ostatniego  dnia  związania  ofertą,  to  należy  przyjąć,  że  oferta  zabezpieczona  jest  do  tego 

dnia  do  godziny  23.59.  Okoliczność  wskazania  przez  gwaranta,  do  której  godziny 

zamawiający winien złożyć pismo uruchamiające gwarancję, należy traktować jako zalecenie 

instrukcyjne uzależnione godzinami pracy danego oddziału ubezpieczyciela, pozostające bez 

wpływu na faktyczny okres zabezpieczenia oferty w wadium (zgodny z ustawą Pzp). 

W  powyższym  zakresie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  całości  akceptuje,  uznając  za 

własne stanowisko Izby  zaprezentowane  w  wyroku z dnia 6 lipca 2011 roku, sygn. akt KIO 

1313/11,  w  którym  wskazano,  iż  „Izba  uznaje  przedłożoną  przez  spółkę  Pixel  Technology 

gwarancję  ubezpieczeniową  zapłaty  wadium  za  wystarczająco  zabezpieczającą  interesy 

zamawiającego  w  całym  okresie  związania  wykonawców  ofertą,  którą  złożyli.  Opisana  w 

ustaleniach  Izby  gwarancja  ubezpieczeniowa,  jak  wynika  §  3  ust.  1  jej  treści,  obowiązuje 

przez  cały  okres  związania  ofertą.  Dodatkowo  jako  warunek  wypłacenia  sumy 

gwarantowanej  czyli  zaspokojenia  gwarantowanych  roszczeń  beneficjenta  wskazano 

konieczność zgłoszenia tych roszczeń przed upływem daty jej ważności. Powyższe w ocenie 

Izby,  choć  stanowić  może  znaczną  niedogodność  dla  zamawiającego  zmuszając  go  do 

szybkiej  oceny  czynności  wykonawcy  i  szybkiego  podejmowania  decyzji  i  czynności 

własnych,  to  jednak  nie  przekreśla  samego  celu  wadium  jakim  jest  zabezpieczenie 

podpisania  umowy,  wniesienia  zabezpieczenia  wykonania  umowy  czy  też  uzupełnienia 

dokumentów w trakcie oceny ofert (okoliczności opisane w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp) w całym 

okresie  związania  ofertą  oraz  nie  uniemożliwia  realnego  uzyskania  kwoty  gwarantowanej  

w przypadku wystąpienia ww. okoliczności w tym okresie. W każdej chwili, do samego końca 

okresu gwarancyjnego umocowany przedstawiciel zamawiającego może zawczasu udać się 

do  Gwaranta  i  przedłożyć  mu  stosowne  żądanie  zapłaty,  jeśli  tylko  otrzyma  informację,  

ż

e okoliczności stanowiące podstawę uruchomienia gwarancji właśnie wystąpiły.  

Nie jest zasadne również przyjęcie, iż regularne godziny pracy wskazanego oddziału PZU 

uniemożliwiają  doręczenie  wezwania  zapłaty  do  końca  okresu  obowiązywania  gwarancji,  tj. 

jakoby doręczenie wezwania na ww. adres mogło odbyć się tylko w tych godzinach. Można 

w  tym  zakresie  wyobrazić  sobie  szereg  sposobów  dokonania  takiego  doręczenia  również 

poza  godzinami  pracy  oddziału,  chociażby  po  uprzednim  umówieniu  się  lub  przekazanie 

pisemnego wezwania do zapłaty do wskazanego oddziału w formie elektronicznej opatrzonej 

bezpiecznym,  certyfikowanym  podpisem  elektronicznym,  nawet  jeżeli  adres  e-mail  do 

takiego doręczenia w treści gwarancji nie został wskazany. W świetle restrykcyjnych regulacji 

dotyczących  prowadzenia  działalności  ubezpieczeniowej,  zasad  współżycia  społecznego  

i  ustalonych  zwyczajów  handlowych  panujące  w  danej  dziedzinie  stosunków  

gospodarczych,  nie  sposób  założyć,  iż  PZU  S.A.  wystawiając  w  dobrej  wierze,  której 

domniemanie  należy  przyjąć,  przedmiotową  gwarancję  na  okres  do  dnia  10.07.2011  r. 

włącznie oraz wiedząc i wskazując jakiego typu zobowiązania gwarancja ma zabezpieczać, 

w  rzeczywistości  skróciła  okres  jej  obowiązywania  przez  faktyczne  uniemożliwienie 

wykonania  czynności,  których  w  gwarancji  wymagała  i  których  dopuszczalną  datę 

wskazała.”. 

Wskazać  również  należy,  iż  przystępujący  konsorcjum  Saferoad  przedłożył  dowód  – 

oświadczenie  banku  (wystawcy  gwarancji),  który  Izba  przyjęła  w  poczet  materiału 

dowodowego,  w  którym  zostało  stwierdzone,  że  „W  imieniu  i  na  rzecz  Danske  Bank  A/S,  

z  siedzibą  w  Kopenhadze,  Holmens  Kanał  2-12,  DK-1092  Dania,  działający  w  Polsce 

poprzez  Danske  Bank  A/S  Spółka  Akcyjna  Oddział  w  Polsce  (dalej  jako  „Bank-gwarant"), 

oświadczamy, że wskazany w treści ww. Gwarancji wadialnej termin oznaczony jako godzina 

16.00 nie stanowi jakiegokolwiek ograniczenia ważności i skuteczności Gwarancji wadialnej. 

Zgodnie  z  literalnym  brzmieniem  Gwarancji  wadialnej  „gwarancja  jest  ważna  od  dnia 

11.09.3015 r. do dnia 09.12.2015 r. a jeżeli ten dzień przypadałby w dniu, w którym Bank nie 

jest  otwarty  w  celu  prowadzenia  działalności  do  pierwszego  następującego  po  nim  dnia,  

w  którym  Bank  jest  otwarty  w  określonym  powyżej  celu  (dalej  jako  „Termin  Ważności”). 

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że termin ważności niniejszej Gwarancji wadialnej został 

określony  w  postaci  pełnych  dni  kalendarzowych.  Wskazany  w  Gwarancji  wadialnej  termin 

dostarczenia  żądania  zapłaty  określony  do  godziny  16.00  jest  terminem  instrukcyjnym, 

wynikającym  wyłącznie  z  działalności  placówki  bankowej.  Bank-gwarant  niniejszym 

potwierdza  i  oświadcza,  że  skuteczne  zgłoszone  przez  beneficjenta  Gwarancji  wadialnej 

żą

danie  zapłaty  po  godz.  16.00  nie  spowoduje  automatycznie  bezskuteczności  żądania 

zapłaty gwarancji. W każdej chwili bowiem, do samego końca okresu gwarancyjnego, tj. do 

końca  dnia  09.12.2015  r.,  umocowany  przedstawiciel  zamawiającego  może  przedłożyć 

Bankowi-gwarantowi  stosowne  żądanie  zapłaty,  jeśli  tylko  otrzyma  informację,  że 

okoliczności stanowiące podstawę uruchomienia gwarancji właśnie wystąpiły. Jednocześnie 

Bank-gwarant  wskazuje,  że  istnieje  szereg  sposobów  dokonania  skutecznego  doręczenia 

wezwania  zapłaty  również  poza  godzinami  pracy  oddziału,  chociażby  po  uprzednim 

umówieniu  się  z  bankiem-gwarantem  i  przekazaniu  pisemnego  wezwania  do  zapłaty  do 

wskazanego  oddziału  w  ustalonym  z  Bankiem-gwarantem  terminie”.  Oświadczenie 

powyższe,  w  ocenie  Izby,  należy  interpretować,  jako  interpretację  (wykładnię  literalną) 

spornych  zapisów  gwarancji  wadialnej.  Z  powyższego  oświadczenia  banku-gwaranta 

jednoznacznie  wynika,  że  bank-gwarant  wystawiając  Gwarancję  wadialną  nie  miał 

jakiejkolwiek  intencji  ograniczać  skuteczności  (ważności)  Gwarancji  wadialnej.  Takie 

ewentualne  działanie  banku  mogłoby  być  uznane  za  sprzeczne  z  zasadami  współżycia 

społecznego i ustalonymi zwyczajami handlowymi panującymi w danej dziedzinie stosunków 

gospodarczych. 

Ponadto,  należy  przyjąć,  że  treść  dokumentu  gwarancyjnego  złożonego  wraz  z  ofertą 

ZABERD  należy  interpretować  w  oparciu  o  postanowienia  oferty  przystępującego  Zaberd, 

zapisy  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  inne  wymogi,  które  winien  spełnić 

wykonawca wnoszący wadium. 

Po drugie, niejako na marginesie, zdaniem Izby, zarzuty odwołującego należy ocenić pod 

kątem,  czy  znajdują  one  swoje  racjonalne  uzasadnienie  na  dzień  przekazania  przez 

zamawiającego  informacji  o  wynikach  prowadzonego  postępowania.  Skoro  bowiem 

zamawiający  dopiero  w  dniu  29  czerwca  2016  roku  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  to  irracjonalne  jest  stawianie  zarzutów,  które  odnoszą  się  do 

gwarancji  wadialnych,  ważnych  odpowiednio  do  dnia  9  i  10  grudnia  2015  roku.  Wskazać 

bowiem  należy,  że  skarżeni  wykonawcy,  w  odpowiednich  do  tych  czynności  terminach 

przedłużali  ważność  złożonych  pierwotnie  do  oferty  gwarancji  wadialnych.  Tym  samym 

podnoszenie  zarzutów,  iż  dnia  9  grudnia  2015  roku  po  godzinie  16.00  zamawiający  nie 

będzie  mógł  zaspokoić  się  ze  złożonej  gwarancji  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny 

czynności zamawiającego, albowiem w chwili orzekania (miesiąc lipiec) rzeczone gwarancje 

są  przedłużone  w  sposób  prawidłowy  (odwołujący  do  aneksów  zarzutów  nie  stawiał),  co 

oznacza,  że  w  przypadku  woli  zamawiającego  do  uruchomienia  gwarancji,  zamawiający 

będzie mógł się z tych gwarancji w sposób prawidłowy zaspokoić. Tym samym podnoszenie 

zarzutów  do  stanu  historycznego,  nieistniejącego  w  chwili  orzekania  uznać  należało  za 

bezzasadne.  

Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  przez 

wykonawcę  ZABERD,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (koncepcja  wykonania  usługi), 

pomimo  iż  zastrzeżenie  to  nie  było  skuteczne,  gdyż  ww.  wykonawca  w  terminie  składania 

ofert  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  Izba 

uznała za zasadny. Izba w całości popiera stanowisko prezentowane przez odwołującego. 

Wskazać  należy,  iż  przystępujący  Zaberd  w  treści  swojej  oferty,  odnośnie  oświadczenia  

i  wykazania  okoliczności  uzasadniających  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji 

zawartych  w  koncepcji  działań  podał,  cyt.  „Z  uwagi  na  fakt,  iż  przygotowana  przez 

Wykonawcę  „Koncepcja”  jest  dokumentem  zawierającym  rozwiązania  własne  firmy,  które 

stanowią o wartości oferty w świetle kryterium oceny oferty, a które po ujawnieniu mogą być 

w  przyszłości  wykorzystane  przez  firmy  Konkurencyjne  do  podniesienia  wartości  ich 

własnych  ofert  składanych  w  podobnych  postępowaniach,  zmniejszając  nasze  szanse  – 

niniejszym  zastrzegamy,  że  ta  Koncepcja  Działań  w  całości  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.”. Zauważyć należy, iż jest to jedyna informacja, jaka wraz z ofertą została 

przedstawiona  zamawiającemu  w  celu  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa treści ujętych w „Koncepcji Działań”. 

Jak  wynika  z  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  „Do  skutecznego  zastrzeżenia 

określonych informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie 

tego zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert, a także jednoczesne wykazanie, 

ż

e  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  To  na  wykonawcy, 

zastrzegającym  taką  informację,  spoczywa  obowiązek  wykazania  przesłanek  skuteczności 

takiego  zastrzeżenia.  Wykonawca winien  uczynić  to  jednocześnie  z  samym  zastrzeżeniem, 

nie  czekając  na  decyzję  i  ewentualne  wezwania  zamawiającego  w  tym  zakresie”  (wyrok  

z dnia 8 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 997/15). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 

4 lutego 2016 r. (KIO 84/16), w którym nakazała odtajnienie koncepcji wykonawcy ZABERD 

z uwagi na brak wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadniła, 

iż „W oparciu o powyższe Izba przesądziła, że poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu 

informacji  niepodlegających  ujawnieniu,  przy  braku  jednoczesnego  wykazania,  że  stanowią 

one  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  powinno  być  poczytane  przez  zamawiającego,  jako 

nieskuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  takiej  sytuacji  zamawiający  ma 

obowiązek  udostępnienia  zainteresowanym  przekazanych  informacji,  niezależnie  od  tego, 

czy  stanowiłyby  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk, 

rozpatrywanego  w  oderwaniu  od  art.  8  ust.  3  Pzp.  Niewykazanie  przez  wykonawcę 

zasadności  poczynionego  zastrzeżenia  oznacza  bowiem,  co  najmniej,  że  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności 

informacji mających  dla niego  wartość  gospodarczą,  które  uprzednio  nie  były  ujawnione  do 

wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 

Pzp  oznacza,  że  de  facto  wykonawca  rezygnuje  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  

z  chronienia  informacji,  które  uprzednio,  poza  tym  postępowaniem,  mogły  spełniać 

przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. W sytuacji zatem, gdy wykonawca składając ofertę, zastrzegł 

tajność określonych informacji, ale nie wykazał iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, 

należy  przede  wszystkim  poddać  analizie  sposób  realizacji  wykazywania  (udowodniania) 

przez wykonawcę, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle 

art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Ustawodawca  pozostawił  wykonawcy  dowolność  w  doborze 

ś

rodków służących realizacji powyższego obowiązku, przy czym, zawarte w treści art. 8 ust. 

3  ustawy  Pzp,  pojęcia  „zastrzeżenie”  i  „wykazanie”  oznaczają,  iż  w  ramach  wykazywania 

istnienia  przesłanek  określonych  w  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.,  w  odniesieniu  do  zastrzeganych 

informacji,  wykonawca  powinien  przedłożyć  określone  dowody,  nie  zaś  ograniczyć  się  do 

samego  zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  tym  zakresie  wskazuje,  iż  wykazanie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  powinno  mieć  miejsce  w  szczególności,  w  odniesieniu  do  przesłanek 

określających charakter zastrzeganych informacji (techniczny, technologiczny, organizacyjny 

etc.),  które  powinny  być  uprawdopodobnione  poprzez  ustalenie  obiektywnych  (nawet  jeżeli 

tylko  swoistych  i  odnoszących  się  tylko  do  danego  wykonawcy)  faktów  przesądzających  

o tego typu charakterze zastrzeżonych danych (por. wyrok KIO z dnia 12 września 2012 r., 

sygn.  akt  1921/12).  Wykazanie  przez  wykonawcę,  że  zastrzegane  informacje  posiadają 

walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  powinno  polegać  na  złożeniu  dowodów  mających  postać 

np. oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  np.  wyciągu  z  umów  z  kontrahentami  zawierających  postanowienia  

o  zachowaniu  określonych  okoliczności  w  poufności.  W  zakresie  wykazania  przesłanki 

podjęcia  działań  niezbędnych  dla  zachowania  poufności  zastrzeganej  informacji,  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  23  kwietnia  2010  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP  528/10, 

stwierdziła,  że  „wykonawca  powinien  wskazać  konkretne  okoliczności,  czy  chociażby 

działania  które  zostały  podjęte  przez  wykonawcę,  tj.  np.  wykazanie  się  wewnętrznymi 

regulaminami,  wskazującymi  iż  powyższa  (zastrzeżona  -  przyp.  wł.)  informacja  nie  może 

zostać  w  żaden  sposób  upubliczniona.”  Mając  na  uwadze  powyższe,  brak  należytego 

zastrzeżenia  i  wykazania  (poprzez  przedłożenie  stosownych  dowodów)  przez  wykonawcę 

ZABERD  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  postaci  Koncepcji  działań 

powinno skutkować odtajnieniem tej dokumentacji. 

W  aktualnym  stanie  prawnym  warunkiem  koniecznym  dla  zachowania  poufności 

informacji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  złożenie  przez  przedsiębiorcę 

powołującego  się  na  tajemnicę,  nie  później,  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia zastrzegającego, iż dana informacja 

nie  może  być  udostępniana  oraz  wykazania,  iż  ta  informacja  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Powyższe oznacza, że w dacie przedkładania określonej informacji (co do 

zasady w dacie składania oferty) wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi 

zaprezentować  wywód  przedstawiający  argumenty  przekonujące  zamawiającego  o  tym,  

iż  zastrzegana  przez  niego  informacja  zasługuje  na  ochronę  oraz  że  uzasadnione  jest  nie 

ujawnianie  jej  wobec  pozostałych  uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  

Co  do  zasady  wywód  taki  powinien  szczegółowo  wyjaśniać,  czy  w  odniesieniu  do 

zastrzeganej informacji zachodzą wszystkie przesłanki wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 

ustawy  znk.  Zgodnie  z  tym  przepisem,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione 

do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności. 

Warunkiem 

skuteczności 

zastrzeżenia 

określonych 

informacji, 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa jest zatem szczegółowe omówienie i wykazanie, że w odniesieniu do danej 

informacji wszystkie przesłanki zostały spełnione. Sytuacja, w której wykonawca w ogóle nie 

wykazuje zasadności uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub wprawdzie 

takie „wykazanie” fizycznie przekazuje, jednak jego treść jest na tyle ogólnikowa, iż na ocenę 

zasadności  stanowiska  wykonawcy  nie  pozwala,  winna  prowadzić  do  uznania,  

iż  zastrzeżenie  informacji  było  nieskuteczne.  W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

przystępujący  Zaberd  nie  wykazał  zasadności  zastrzeżenia  określonych  przez  siebie 

informacji.  W  szczególności  Izba  wskazuje,  iż  przystępujący  Zaberd  nie  wykazał,  

ż

e  zastrzeżone  przez  siebie  treści  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  są  i  nie  były 

ujawnione  do  wiadomości  publicznej  oraz  nie  wykazał  jakie  wykonawca  podjął  niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Z  uwagi  na  okoliczność,  iż  to  wykonawca  na 

etapie  składania  ofert  (wraz  z  ofertą)  musi  złożyć  wyczerpujące  i  jednoznaczne 

oświadczenie,  co  do  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  określonych  w  ofercie  treści, 

wykazując jednocześnie, zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk, jakie informacje i jakie środki podjął 

do ich ochrony, to uznać należało, że przystępujący Zaberd w przedmiotowym postępowaniu 

takim  wymaganiom  nie  sprostał,  dlatego  też  Izba  nakazała  zamawiającemu  udostępnienie 

informacji zawartych w „Koncepcji działań” (47 stron) wykonawcy Zaberd.  

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 93 ust. 3 w  zw.  z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  i  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  26 

października  2010  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do 

protokołu postępowania, tj. w szczególności całości korespondencji pomiędzy zamawiającym 

a  wykonawcami  oraz  sporządzonego  przez  ZABERD  opracowania  „koncepcja  działań”, 

pomimo  iż  odwołujący  w  dniu  4  lipca  2016  r.  wniósł  o  przekazanie  dokumentacji  w  ww. 

zakresie,  a  swój  wniosek  ponowił  w  dniu  6  lipca  2016  r.,  przy  czym  brak  przekazania  ww. 

dokumentów  w  istotny  sposób  ograniczył  możliwość  zweryfikowania  przez  odwołującego 

prawidłowości postępowania, w szczególności co do przedłużenia przez innych wykonawców 

terminu związania ofertą, uzupełnienia lub przedłużenia wadium, wyjaśnienia treści oferty lub 

przeprowadzenia  procedury  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny  (art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp),  Izba  uznała  zarzut  za  zasadny.  Izba  w  całości  popiera 

stanowisko odwołującego. 

W ocenie  Krajowej Izby  Odwoławczej  zamawiający,  jako gospodarz  postępowania,  musi 

w  sposób  gospodarski  tak  zarządzać  swoimi  działaniami,  aby  nie  wywoływały  one 

uszczerbku  w  działaniu  bądź  możliwości  działania  wykonawców  biorących  udział  w  danym 

postępowaniu.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  zamawiający  z  chwilą  ogłoszenia 

wyników  postępowania  winien  mieć  w  taki  sposób  uporządkowaną  dokumentację 

postępowania,  która  pozwoli  bezzwłocznie,  na  wniosek  wykonawców,  do  przekazania 

dokumentacji  postępowania.  Opóźnienie  czy  wręcz  nieprzekazanie  dokumentacji 

postępowania  na  prośbę  wykonawcy,  w  sposób  bezpośredni  powoduje  naruszenie 

przepisów  ustawy  Pzp  i  ww.  rozporządzenia.  Takie  działanie  zamawiającego  ogranicza 

prawo  wykonawcy  do  skutecznego  i  terminowego  podniesienia  zarzutów,  co  do  czynności 

bądź  zaniechań  zamawiającego.  Dlatego  też  Izba  nakazała  zamawiającemu  bezzwłoczne 

udostępnienie żądanych przez odwołującego dokumentów postępowania.  

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalić dowód zgłoszony przez odwołującego, na 

okoliczność,  iż  w  Poznaniu  znajduje  się  tylko  jedna  placówka  ubezpieczyciela  TUZ,  tj. 

wydruk  z  Internetu  z  umiejscowieniem  placówki  oraz  zdjęcia,  które  wskazują  na  godzinę 

otwarcia  tego  punktu  stwierdzając,  że  okoliczność,  na  którą  składany  jest  przedmiotowy 

dowód nie jest sporna, tym samym dowód ten jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowiła  przyjąć,  jako  dowody  w  sprawie:  specyfikację 

istotnych  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami,  ofertę  wykonawców  Konsorcjum 

Saferoad  i  wykonawcy  Zaberd,  gwarancje  wadialne  złożone  przez  ww.  wykonawców, 

Koncepcję opracowaną przez wykonawcę Zaberd. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez  odwołującego 

związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

KIO 1236/16 

Dnia  8  lipca  2016  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Saferoad Grawil Sp. z o.o., Saferoad Kabex Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek 

(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  8  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  ujawnienia 

informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu 

Drogowego  ZABERD  S.A.  (dalej  jako  „wykonawca  ZABERD”)  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  (Koncepcja  działań),  pomimo  iż  zastrzeżenia  takie  nie  były 

skuteczne,  gdyż  ww.  wykonawca  w  terminie  składania  ofert  nie  wykazał,  że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 

2)  art.  8  ust.  1  oraz  art.  93  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  i  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  26  października  2010  r.  w  sprawie 

protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.  U.  Nr  223,  poz. 

1458;  dalej:  „Rozporządzenie  w  sprawie  Protokołu")  -  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia  załączników  do  protokołu  postępowania  -  tj.  całości  korespondencji 

pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą ZABERD oraz pełnej treści ofert po wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  (w  tym  fragmentów  ofert,  które  ewentualnie  zostały 

odtajnione), pomimo iż odwołujący wniósł o przekazanie dokumentacji w ww. zakresie, 

przy czym brak przekazania ww. dokumentów w istotny sposób ograniczył możliwość 

zweryfikowania  przez  odwołującego  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  informacji 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa;  w  ocenie  odwołującego  utajnione 

przez  wykonawcę  ZAJBERD  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

podlega  także  ocenie  w  zakresie  skuteczności  jej  zastrzeżenia  i  w  przypadku,  jeżeli 

odwołujący  w  całości  nie  przedstawia  w  nich  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  to  te 

informacje  nie  stanowiące  tajemnicy  powinny  podlegać  ujawnieniu  na  wyraźny 

wniosek wykonawcy, 

3)  art. 91 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez dokonanie 

nieprawidłowej  oceny  ofert  w  ramach  kryterium  „Jakość”,  w  sposób  sprzeczny  

z  zasadami  logiki  i  doświadczenia  życiowego  oraz  niezgodnie  z  zasadami  wiedzy 

technicznej  z  dziedziny  utrzymania  infrastruktury  drogowej  oraz  przez  nieuprawnione 

zawyżenie  punktacji  oferty  wybranego  wykonawcy  oraz  innych  wykonawców,  

w  szczególności  przez  nieprawidłowe  uznanie,  że  działania  proponowane  przez  de 

facto  wszystkich  wykonawców  w  ich  Koncepcjach  działań,  w  tym  w  szczególności 

wybranego  wykonawcy,  dotyczące  wdrożenia  i  utrzymania  wymaganego  standardu 

utrzymania  drogi  cechują  się  równie  wysoką  efektywnością/skutecznością  

i  zapewniają  dostateczny  poziom  bezpieczeństwa  użytkowników  dróg  oraz 

minimalizacji  strat  czasu  uczestników  ruchu  drogowego,  w  sytuacji,  gdy  propozycje 

odwołującego były optymalne i tym samym bardziej efektywne i skuteczne, a poprzez 

to  nieprawidłowe  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  w  związku  

z powyższymi naruszeniami, również naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez 

nierówne 

traktowanie 

wykonawców 

i 

naruszenie 

uczciwej 

konkurencji  

w postępowaniu, 

4)  art.  92  ust.  1  pkt  1  w.  zw.  z  art.  8  ust.  1-3  oraz  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  przekazania  odwołującemu  w  zawiadomieniu  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  uzasadnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  sposób 

pozwalający  na  podjęcie  decyzji  co  do  zasadności  i  ewentualnego  sposobu 

zakwestionowania oceny dokonanej przez zamawiającego i podniesienia konkretnych, 

rzeczowych  zarzutów  wskazujących  na  konkretne  błędy  w  ocenie  ofert  w  ramach 

kryterium  Jakość  (brak  uzasadnienia  merytorycznego  przyznanej  punktacji,  czyli  tak 

samej  punktacji,  jak  i  czynników  merytorycznych,  które  zadecydowały  o  takiej,  a  nie 

innej punktacji), 

5)  art. 1 ust. 1 oraz 2 ust. 1 lit. b Dyrektywy 89/665/EWG Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. 

w  sprawie  koordynacji  przepisów  ustawowych,  wykonawczych  i  administracyjnych 

odnoszących  się  do  stosowania  procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania 

zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty  budowlane  (D.U.U.E.L.1989.395.33  

z  późn.  zm.;  dalej  zwanej:  „Dyrektywą  Odwoławczą"),  poprzez  odmówienie 

odwołującemu  faktycznego  prawa  do  zakwestionowania  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  z  uwagi  na  brak  przekazania  uzasadnienia  tejże  decyzji 

pozwalającego  stwierdzić,  w  jaki  sposób  zamawiający  oceniał  oferty  w  ramach 

kryterium  Jakość,  w  tym  w  szczególności  dlaczego  oferty  w  zasadzie  wszystkich 

wykonawców  zostały  ocenione  na  takim  samym,  najwyższym,  poziomie  w  ramach 

kryterium  Jakość  (brak  uzasadnienia  merytorycznego  przyznanej  punktacji,  czyli  tak 

samej  punktacji,  jak  i  czynników  merytorycznych,  które  zadecydowały  o  takiej,  a  nie 

innej punktacji), 

6)  art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i w zw. z art. 182 ust 1 pkt 1 

ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 1 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 

października  2010  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458; dalej: „Rozporządzenie w sprawie Protokołu") - 

poprzez sporządzenie w toku postępowania, a przekazanie odwołującemu dopiero na 

3  (częściowo  na  2)  dni  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania  wobec 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  jednocześnie  6  dni  po  przekazaniu  informacji  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  po  złożeniu  wniosku  o  udostępnienie  przez 

odwołującego,  dokumentacji  dotyczącej  oceny  ofert  tabeli  obrazujących  ocenę  ofert 

dokonaną  komisję  oceniającą  oferty,  przy  czym:  tak  późne  przekazanie  ww. 

dokumentacji znacząco ograniczyło odwołującemu możliwość sporządzenie odwołania 

w  tym  zakresie  i  doprowadziło  de  facto  do  skrócenia  ustawowego  terminu  na 

wniesienie w tym zakresie środka odwoławczego do zaledwie 2 dni, co jest na gruncie 

przepisów 

o 

zamówieniach 

publicznych 

niedopuszczalne; 

dokumentacja 

uzasadniająca  przyznanie  ofertom  punktacji  w  ramach  kryterium  „Jakość"  w  żaden 

sposób  nie  uzasadnia  powodów  przyznania  poszczególnym  wykonawcom  punktacji  

i  w  istocie  nie  pozwala  na  stwierdzenie,  dlaczego  de  facto  wszystkie  oferty  zostały 

ocenione  na  jednakowym,  maksymalnym  poziomie,  co  nie  zapewnia  możliwości 

zweryfikowania decyzji zamawiającego. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1)  nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  nakazanie  zamawiającemu  uznania  za  nieskuteczne  zastrzeżenie  wykonawcy  ZABERD 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  ujawnienia  zastrzeżonych  informacji  w  zakresie 

Koncepcji działań, 

3)  nakazanie 

zamawiającemu 

dokonania 

ponownego 

badania 

i 

oceny 

ofert,  

z  uwzględnieniem  wszystkich  zapisów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

dotyczących sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Jakość" oraz w oparciu o zasady 

wiedzy technicznej z dziedziny utrzymania infrastruktury drogowej,  

4)  nakazanie  zamawiającemu  załączenie  do  rezultatu  powtórzonej  czynności  badania  

i  oceny  ofert  uzasadnienia  merytorycznego  przyznanej  punktacji  (czyli  tak  samej 

punktacji,  jak  i  czynników  merytorycznych,  które  zadecydowały  o  takiej,  a  nie  innej 

punktacji),  w  tym  także  w  zakresie  kryteriów  pozacenowych  z  uwzględnieniem 

nakazanego  ujawnienia  zastrzeżonej  części  oferty  wykonawcy  ZABERD;  sposób 

prezentacji  takiego  uzasadnienia  winien  ważyć  kwestię  transparentności  postępowania  

i  kwestię  prawa  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż  z  całą  pewnością 

wykonawcy  mają  prawo  znać  czynniki  merytoryczne,  które  zadecydowały  o  takiej,  a  nie 

innej  punktacji,  tak  własnej  oferty  w  tym  wypadku  Koncepcji  działań  (bez  względu  na  jej 

zastrzeżenie  lub  nie),  jak  i  Koncepcji  działań  innych  wykonawców  (w  wypadku 

skutecznego  zastrzeżenia  i  wykazania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przy  zachowaniu 

pewnego poziomu ogólności), 

5)  wyłączenie  na  podstawie  art.  189  ust.  8  w  zw.  z  art.  189  ust.  6  ustawy  Pzp,  jawności 

rozprawy w zakresie (w części), w jakim będzie ona dotyczyła oceny przedłożonego przez 

odwołującego  dowodu  zastrzeżonego,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  odwołującego, 

wprost  odnoszącego  się  do  złożonej  przez  odwołującego  Koncepcji,  zastrzeżonej  jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa, 

oraz 

stanowiącego 

istotną 

wartość 

gospodarczą 

przedsiębiorstwa odwołującego, 

6)  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  zgodnie  z  fakturą  przedstawioną 

przez odwołującego na rozprawie. 

Ponadto  odwołujący,  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  dokonania  nieprawidłowej  oceny 

wszystkich  ofert  w  ramach  kryterium  „Jakość”,  wniósł  o  dopuszczenie  dowodu  z  opinii 

biegłego z zakresu budownictwa w specjalności budownictwo - drogi i autostrady wpisanego 

na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie na 

okoliczność  ustalenia:  (I)  czy  w  załączonej  do  oferty  odwołującego  koncepcja  wykonania 

usługi  w  zakresie  poszczególnych  programów  zawiera  skuteczne  działania  mogące 

przynieść  efekty  w  postaci  wdrożenia  i  utrzymania  wymaganego  standardu  dla  tego 

elementu  drogi  (przy  uwzględnieniu  zasad  oceny  ww.  skuteczności  przewidzianych  w  pkt 

17.1.2  SIWZ,  (II)  czy  w  ofertach  złożonych  przez  innych  wykonawców  w  ramach 

poszczególnych programów zostały przewidziane działania równie skuteczne, skuteczniejsze 

czy  mniej  skuteczne  przy  realizacji  standardu  poszczególnych  elementów  programów,  oraz 

(III)  czy  któraś  z  ofert  przewiduje  najskuteczniejsze  działania  w  tym  zakresie  w  odniesieniu 

do  poszczególnych  elementów  programów  (przy  uwzględnieniu  zasad  oceny  ww. 

skuteczności  przewidzianych  w  pkt  17.1.2.  SIWZ).  Alternatywnie  odwołujący  wniósł  

o  dopuszczenie  dowodu  z  opinii  instytutu  naukowego  specjalizującego  się  w  dziedzinie 

budowy  oraz  utrzymania  dróg  i  autostrad  na  okoliczność  ww.  ustaleń  (Instytut  Badawczy 

Dróg  i  Mostów,  Stowarzyszenie  Inżynierów  i  Techników  Komunikacji  Rzeczpospolitej 

Polskiej Oddział w Warszawie, Politechnika Warszawska). 

Odwołujący  wskazał,  iż  stosownie  do  art.  8  ustawy  Pzp,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  jest  jawne.  Zasada  jawności  dotyczy  w  szczególności  ofert  składanych  

w  postępowaniu.  Ich  jawność  może  zostać  ograniczona  tylko  w  przypadkach  wyraźnie 

wskazanych  w  ustawie.  W  przedmiotowym  postępowaniu  wykonawcy,  w  tym  wykonawca 

ZABERD,  zastrzegli  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  stosunku  do  części  oferty  stanowiącej 

opracowanie  w  ramach  kryterium  „Jakość”,  tzw.  koncepcję.  W  ocenie  odwołującego, 

przedstawione przez wykonawcę ZABERD tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne. 

Zastrzegając  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  koncepcji,  wykonawca 

ZABERD  przedstawił  jedynie  ogólne  twierdzenie  na  str.  10  oferty  o  utajnieniu  Koncepcji 

działań ze względu na zawarcie w tym dokumencie tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto na 

wezwanie  zamawiającego,  wykonawca  Zaberd,  złożył  dodatkowe  wyjaśnienia  i  podtrzymał 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie  przedstawiając  jak  się  zdaje  żadnych 

dowodów.  Tymczasem  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji („uznk”), jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert 

lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Komentowany  przepis,  jakkolwiek  odnosi  się  do  ofert  i  wniosków,  znajduje  zastosowanie 

również  do  innych  dokumentów  noszących  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  m.in. 

wyjaśnień i uzupełnień (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 10 marca 2015 r., KIO 338/15). W takim 

wypadku terminem na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie, że zastrzeżone 

informacje  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  chwila  złożenia 

zamawiającemu danego dokumentu. 

Przed  wejściem  w  życie  nowelizacji  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.,  tj.  przed  dniem  19 

października  2014  r.,  zaktualizowanie  się  zakazu  ujawniania  informacji  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa wymagało jedynie zastrzeżenia przez wykonawcę, że informacje 

nie  mogą  być  udostępniane.  To  na  zamawiającym,  jako  adresacie  zakazu  ujawniania 

informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  spoczywał  obowiązek  zbadania,  czy  

w  konkretnej  sytuacji  wystąpiły  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  uznk.  W  razie 

wątpliwości,  co  do  charakteru  przekazywanych  informacji  zamawiający,  dążąc  do 

zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia, 

zwracał  się  do  wykonawcy  z  żądaniem  wyjaśnienia  podstaw  objęcia  tychże  informacji 

tajemnicą przedsiębiorstwa. Od chwili wejścia w życie nowelizacji skuteczność zastrzeżenia 

informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  obwarowana  dodatkowym  warunkiem  

w postaci wykazania przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane informacje 

rzeczywiście  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Literalne  brzmienie  art.  8  ust.  3  ustawy 

Pzp wskazuje, że brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje 

noszą  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  powoduje  brak  zaktualizowania  się  zakazu  ich 

ujawniania (w takim przypadku informacje nie nabierają charakteru poufnego i nie podlegają 

ochronie).  W  związku  z  tym,  zamawiający  nie  miał  prawa  wzywać  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  dokonanego  zastrzeżenia.  Znajduje to  potwierdzenie  w  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  I  tak  w  wyroku  z  dnia  2  marca  2015  r.  (KIO  279/15)  Izba 

zaakcentowała, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie.  W  tym 

kontekście  podkreśliła,  że  o  ile  pogląd,  zgodnie  z  którym  zamawiający  jest  obowiązany  do 

badania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  pozostaje  aktualny,  to  

w  obecnym  stanie  prawnym,  tj.  po  wejściu  w  życie  nowelizacji,  procedura  badania 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  uległa  zmianie.  Obecnie  to  na 

wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  jest  tym  samym  obowiązany  do  podjęcia 

niezbędnych  działań,  aby  utrzymać  niejawność  zastrzeganych  informacji,  co  jednocześnie 

stanowi  konieczny  -  na  gruncie  art.  11  ust.  4  uznk  -  wymóg  do  uznania,  że  informacje 

zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście noszą walor takiej tajemnicy. Jak 

wynika z uzasadnienia wyroku, to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa 

ciąży  obowiązek  dbania  o  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zaniedbanie  przez 

wykonawcę  obowiązku  utrzymania  poufności  danych  informacji  uniemożliwia  z  kolei 

powoływanie  się  na  ochronę  wynikającą  z  przepisów  prawa.  W  konsekwencji  w  przypadku 

zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Zdaniem 

Izby w ww. wyroku określony w przepisach Pzp termin na zastrzeżenie informacji złożonych 

w ofercie, jak również na wykazanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa - czyli na 

spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie - składa się na wykonanie po 

stronie  zastrzegającego  tajemnicę  obowiązku  powzięcia  działań  mających  na  celu 

zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca nie dopełnia ciążącego 

na  nim  obowiązku,  zamawiający  nie  ma  podstaw  prawnych  do  wezwania  go  do  złożenia 

wyjaśnień  zawierających  wskazania  przyczyn  objęcia  danych  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Brak 

uzasadnienia 

przez 

wykonawcę 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  zwalnia  więc  zamawiającego  z  obowiązku  zachowania  poufności 

wskazanych w zastrzeżeniu informacji. 

Odwołujący  podniósł,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  odwołujący  zwrócił  się  do 

zamawiającego  z  wnioskiem  o  odtajnienie  oferty  wykonawcy  ZABERD  z  uwagi  na  brak 

wykazania zasadności utajnienia części oferty stanowiącej Koncepcję działań. W dniu 6 lipca 

2016  r.  odwołujący  otrzymał  lakoniczne  pismo  zamawiającego,  w  którym  zamawiający 

poinformował  odwołującego,  że  zwrócił  się  o  wyjaśnienia  do  wykonawcy  ZABERD  oraz 

wykonawca  ten  wyjaśnił,  że  „podejmuje  kroki  w  celu  zachowania  poufności  informacji 

dotyczących  kompleksowych  rozwiązań,  praktyki  i  procedur  oraz,  że  informacje  dotyczące 

organizacji firmy posiadają wartość gospodarczą i maja istotny wpływ na uzyskanie kolejnych 

zamówień  ze  względu  na  możliwość  oferowania  konkurencyjnych  rozwiązań”.  Z  pisma 

zamawiającego  nie  wynika,  żeby  wykonawca  ZABERD  złożył  jakiekolwiek  dowody 

stanowiące  „Wykazanie”  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

uzasadniające  np.  podjęcie  działań  w  celu  zachowania  ich  poufności.  W  niniejszym 

przypadku  zatem  ogólne  stwierdzenie  wykonawcy,  że  informacje  zawarte  w  opracowaniu 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  niewystarczające  do  uznania,  że  skutecznie 

dokonano  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jak  trafnie  określiła  tego  rodzaju 

wyjaśnienia Izba w wyroku o sygn. akt KIO 1957/15 i 1962/15: „Ich ogólnikowy charakter jest 

tego  rodzaju,  że  daje  podstawy  do  stwierdzenia,  że  ich  wartość  merytoryczna  jest  żadna,  

a ich formalne, „fizyczne” przedstawienie z ofertą nie zmienia faktu, że ich, w ocenie Izby, de 

facto  „nie  ma”.

  W  ocenie  odwołującego,  taką  samą  ocenę  należy  przypisać  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ofercie  wykonawcy  ZABERD.  Co  więcej, 

wykonawca  ten  nie  wykazał,  aby  podjął  jakiekolwiek  kroki  lub  niezbędne  działania, 

zmierzające  do  zachowania  poufności,  co  potwierdza  ww.  pismo  zamawiającego.  

A  wykazanie  takich  działań  jest  jednym  z  warunków,  które  należy  spełnić,  aby  można  było 

uznać  daną  informację  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wynika  to  wprost  z  definicji 

ustawowej  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Podkreślić  należy,  że  informacje  stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa mają szczególne znaczenie, zatem podejmowane są w stosunku 

do  nich  określone  działania,  mające  zapobiec  ich  nieuprawnionemu  ujawnieniu.  Nie  można 

uznać  za  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacje,  co  do  których  wykonawca 

jedynie  oświadczył,  że  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  podejmując  działań, 

mających na celu ochronę tych informacji - co ma miejsce w niniejszym postępowaniu.  

Odwołujący  wskazał,  że zamawiający - przekazując informację o wyniku postępowania - 

poinformował ich jedynie o punktacji uzyskanej w trzech podkryteriach ocenianych w ramach 

kryterium  pozacenowego  „Jakość”  (Program  1,  Program  2  i  Program  3).  Jednocześnie  nie 

wyjaśnił  w  żaden  sposób,  dlaczego  poszczególni  wykonawcy  otrzymali  taką,  a  nie  inną 

punktację  w  ramach  ww.  podkryteriów  (Programów)  szczególnie,  że  de  facto  wszyscy 

wykonawcy  uzyskali  taką  samą  (maksymalną)  ilość  punktów.  Powyższe  spowodowało,  

ż

e  w  dacie  zawiadomienia  wykonawców  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  zamawiający 

wspomnianej decyzji nie uzasadnił. Dopiero 7,  względnie 8 dni po decyzji o  wyborze oferty 

najkorzystniejszej  zamawiający  przekazał  dalsze  informacje  mające  w  zamierzeniu 

uzasadnić  tę  decyzję,  jednakże  zdaniem  odwołującego,  takie  przekazanie  „dalszych” 

informacji w żaden sposób nie może być brane pod uwagę przy ocenie zarzutu dotyczącego 

naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp. 

Istotą  uzasadnienia  decyzji  o  wyborze  oferty  jest  umożliwienie  wykonawcom  dokonanie 

oceny  tej  decyzji  oraz  przygotowania  ewentualnego  odwołania  kwestionującego 

prawidłowość  wyboru  oferty.  Odwołanie  takie  -  zgodnie  z  przepisem  art.  182  ust.  1  pkt  1 

ustawy  Pzp  -  może  być  przygotowane  i  wniesione  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania 

informacji  o  czynności  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia.  Zatem  z  punktu  widzenia 

powołanej regulacji konieczne jest, aby wykonawca miał zapewniony stosowny czas (10 dni) 

na  dokonanie  analiz,  podjęcie  decyzji  o  wniesieniu  odwołania  oraz  odpowiedniego 

przygotowania  argumentacji  potwierdzającej  podnoszone  zarzuty.  Musi  zatem  otrzymać  

w ww. terminie wszystkie niezbędne informacje, które o zasadności tej decyzji rozstrzygają, 

w  tym  w  szczególności  uzasadnienie  dla  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej. 

Przepisy  ustawy  Pzp,  nie  pozwalają  zamawiającemu  na  skracanie  terminu  na  wniesienie 

odwołania. W  stanie faktycznym  sprawy  takie  działanie  zamawiającego  skróciło  ww.  termin 

na opracowanie odwołania z ustawowego terminu 10 dni do zaledwie 3 względnie 2 dni.  

W  ocenie  odwołującego,  działanie  takie  jest  całkowicie  nieuzasadnione  i  nie  do 

pogodzenia  z  ustawowymi  regulacjami  w  tym  zakresie.  Przeciwny  pogląd  oznaczałby  

w istocie, że zamawiający mógłby przekazywać tego rodzaju informacje np. na 1 dzień przed 

terminem  wniesienia  odwołania  lub  nawet  w  dniu  upływu  tego  terminu,  lecz  przed 

wniesieniem  faktycznym  odwołania  -  niwecząc  tym  samym  uprawnienie  wykonawcy  do 

wniesienia  środka  ochrony  prawnej.  Odwołujący  podniósł  także,  że  informacje  przekazane 

przez  zamawiającego  na  3  dni  przed  upływem  terminu  na  wniesienie  odwołania  wobec 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  również  nie  stanowiły  dostatecznego 

uzasadnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie wyjaśniły, dlaczego wszystkie 

de  facto  oferty  zostały  ocenione  na  maksymalnym  poziomie,  przy  tak  szczegółowych 

wytycznych opracowania Koncepcji oraz tak istotnej wadze kryterium pozacenowego (40%). 

Odwołujący  podkreślił,  że  przekazane  wykonawcom  tabele  zestawiające  wymagania 

dotyczące  Programów  1,  2  i  3  oraz  punktację  przyznaną  przez  poszczególnych  członków 

komisji  oceniającej  (dalej:  „Zestawienia”)  w  żaden  sposób  nie  wyjaśniają,  dlaczego 

poszczególni wykonawcy zostali ocenieni na tyle punktów, ile im za poszczególne elementy 

podlegające  ocenie  przyznano.  Za  swoiste  kuriozum  należy  uznać  bardzo  ogólnikowe 

uzasadnienie  przyznanej  oceny  punktowej,  sprowadzające  się  następnie  de  facto  do 

skopiowania  tego  uzasadnienia  do  Zestawienia  każdego  z  oferentów.  Przykładem  takiego 

uzasadnienia  jest  następujący  fragment:  „Opis  działań  Wykonawcy  zawarty  w  Koncepcji 

przewiduje  wszystkie  czynności,  które  mogą  przynieść  efekty  w  postaci  dotrzymania 

standardu  utrzymania  tego  elementu  drogi  przy  jednoczesnym  zapewnieniu  w  trakcie 

prowadzenia  prac  utrzymaniowych  bezpieczeństwa  użytkowników  dróg,  przy  zastosowaniu 

zaproponowanego 

sprzętu, 

materiałów 

i 

technik 

wykonawczych 

zapewniających 

minimalizację strat czasu uczestników ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną drogą”. 

Powody  przyznania  takiej,  a  nie  innej  punktacji,  nie  zostały  w  zasadzie  w  uzasadnieniu 

określone.  Sytuacja  powyższa  powtarza  się  w  Zestawieniach  sporządzonych  przez 

pozostałych  członków  komisji  oceniającej  oferty  wykonawców.  Powyższe  uniemożliwia 

odwołującemu  sprawdzenie,  w  jaki  sposób  zostały  ocenione  działania  proponowane  przez 

poszczególnych  wykonawców.  Tym  samym  nie  jest  możliwa  jakakolwiek  weryfikacja 

dokonanych ocen, polemika z tymi ocenami oraz ich zakwestionowanie. Odwołujący nie ma 

możliwości  stwierdzić,  czy  taka  ocena  była  prawidłową,  czy  została  dokonana  w  oparciu  

o  zasady  wiedzy  technicznej  z  zakresu  utrzymania  autostrad  oraz  nie  ma  jakiejkolwiek 

możliwości  nawiązania  polemiki  z  ww.  oceną.  W  żadnym  z  fragmentów  Zestawień 

dotyczących poszczególnych programów zawartych w ofertach wszystkich wykonawców nie 

zostało  wyjaśnione  i  uzasadnione,  jak  osoby  oceniające  oferty  oceniły  elementy,  które 

zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. miały podlegać ocenie, tj.: jakie w poszczególnych ofertach 

są  ryzyka  braku  dotrzymania  standardów  utrzymania  drogi,  czy  i  dlaczego  struktura 

organizacyjna i organizacja pracy utrzymaniowej zapewnia osiągnięcie standardu utrzymania 

drogi,  czy  i  dlaczego  wskazane  działania  w  trakcie  prowadzenia  prac  utrzymaniowych 

zapewniają bezpieczeństwo użytkowników drogi oraz minimalizację strat czasu uczestników 

ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną drogą, czy i dlaczego sprzęt, jego właściwości 

oraz  sposób  prowadzenia  prac  pozwalają  na  zwiększenie  tempa  prac  utrzymaniowych 

sprawiając,  iż  utrudnienia  w  ruchu  drogowym  powstałe  w  wyniku  prowadzenia  prac 

utrzymaniowych.  Biorąc  pod  uwagę,  że  większość  ww.  elementów  z  wymagań  s.i.w.z. 

(czynników  podlegających  ocenie)  nie  została  nawet  nie  tylko  omówiona,  ale  nawet  nie 

została wymieniona w żadnym z przekazanych wykonawcom Zestawień, zasadne wydaje się 

twierdzenie,  iż  takie  elementy,  wbrew  jednoznacznym  zapisom  s.i.w.z.,  nie  stanowiły 

podstawy  oceny  ofert  w  ramach kryterium  „Jakość”.  Nie  wiadomo  również,  czy  przy  ocenie 

ofert  wzięte  zostały  wszystkie  elementy  opisane  w  s.i.w.z.  Istota  indywidualnej  oceny 

poszczególnych  członków  komisji  przetargowej  ma  z  założenia  charakter  oceny 

subiektywnej,  co  nie  oznacza  jednak  oceny  dowolnej.  Indywidualna  ocena  pozycji 

wykonawcy  przez  poszczególnych  członków  komisji  nie  może  sprowadzać  się  do  prostego 

zestawienia  działań  proponowanych  przez  wykonawcę  z  działaniami  wymaganymi, 

pożądanymi  (których  domaga  się  wykonawca)  przez  zamawiającego  na  zasadzie  „opis 

działań  wykonawcy  zawarty  w  koncepcji  przewiduje  wszystkie  czynności...”.  Zamawiający  

w  s.i.w.z.  zobowiązał  się  do  oceny  i  porównania  ofert,  celem  wyboru  najlepszej  Koncepcji. 

Zatem wyniki w zakresie porównania ofert (a nie tylko stwierdzenia, że zostały ocenione tak 

samo,  gdyż  mają  wszystkie  wymagane  rozwiązania)  powinny  zostać  przedstawione 

wykonawcom.  Wynikiem  porównania  jest  ocena,  która  oferta  zawiera  lepsze  rozwiązania, 

umożliwia np. szybsze czy bezproblemowe działanie wykonawcy w określonych sytuacjach. 

Wszystkie te informacje winny zostać wyszczególnione przez zamawiającego. Zamawiający 

jest obowiązany do przekazania jasnej, czytelnej i obiektywnej informacji o dokonanej ocenie 

oferty.  Jest  to  obowiązek  zamawiającego  niezależny  od  działań  podejmowanych  przez 

wykonawców.  Subiektywny  element  oceny  mógłby  wystąpić  przy  kryterium  estetyka  

(i  również  wtedy  należałoby  ustanowić  podkryteria  oceny),  nie  zaś  przy  kryterium  „Jakość”, 

gdzie  zamawiający  zobowiązał  się  do  porównania  ofert,  w  których  znajdują  się  różne 

rozwiązania,  a  zatem  istnieje  możliwość  obiektywnego  przedstawienia  różnic  między  nimi 

oraz wykazania, dlaczego jedno z rozwiązań uznane zostało przez zamawiającego za lepsze 

od pozostałych, albo dlaczego wszystkie są tak samo skuteczne. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  gdyby 

zamawiający dokonał prawidłowo oceny ofert w zakresie kryterium pozacenowego „Jakość” 

zgodnie  z  postanowieniami  s.i.w.z.,  oferta  odwołującego  otrzymałaby  w  tym  kryterium 

większą  ilość  punktów  od  ofert  innych  wykonawców  (Koncepcja  działań  odwołującego 

zostałaby  uznana  jako  prezentująca  najbardziej  skuteczne  działania  i  tym  samym  najwyżej 

oceniona), a w szczególności oferty wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą. 

Zarzucane przedmiotowym odwołaniem bezprawne działania  i  zaniechania zamawiającego, 

niezgodne  ze  wskazanymi  przepisami  ustawy  Pzp,  wskazują  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę  nie  uzyskując  zamówienia  (obecnie  jego  oferta  została  pod  względem  kryteriów 

oceny  ofert  sklasyfikowana  na  drugiej  pozycji).  Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes 

prawny we  wniesieniu odwołania, ponieważ oferta odwołującego ma szansę zostać uznana 

za  najkorzystniejszą,  po  dokonaniu  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem 

wszystkich  zapisów  s.i.w.z.  dotyczących  sposobu  oceny  ofert  w  ramach  kryterium  „Jakość" 

oraz w oparciu o zasady wiedzy technicznej z dziedziny utrzymania infrastruktury drogowej. 

Gdyby  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  oceny  ofert  wykonawców  w  ramach 

kryterium „Jakości”, w tym w szczególności oferty wybranego wykonawcy, odwołujący miałby 

szansę  na  pozyskanie  zamówienia.  Z  tych  też  powodów  w  ocenie  odwołującego  decyzja 

zamawiającego jest  wadliwa  w  zakresie  przyznania  punktacji  w  ramach  kryterium  „Jakości”  

i  przez  to  uniemożliwia  odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  co 

wyczerpuje przesłankę do wykazania posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. Zamawiający, w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania podniósł, co 

następuje. 

Zamawiający,  w  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

podtrzymał argumentację, jak w sprawie KIO 1227/16.  

Ponadto  zamawiający  podniósł,  że  dopełnił  wszelkich  starań,  aby  bez  zbędnej  zwłoki 

przekazać odwołującemu wszelkie dokumenty, o które wnioskował w dniu 6.7.2016 r. 

Zamawiający  oświadczył,  że  podtrzymuje  w  całej  rozciągłości  prawidłowość  dokonanej 

przez  siebie  oceny  oferty  odwołującego  jak  i  ofert  pozostałych  wykonawców,  które  zostały 

przeprowadzone  w  zgodności  z  zasadami  określonymi  w  s.i.w.z.  oraz  z  poszanowaniem 

przepisów prawa. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  odwołania  zamawiający  stwierdził,  że  zarówno  etap 

przygotowania,  jak  i  przeprowadzenia  postępowania  realizowane  były  zgodnie  z  art.  7 

ustawy  Pzp,  tj.  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców,  a  wszelkie  czynności  wykonywały  osoby  zapewniające 

bezstronność  i  obiektywizm.  Wybierając  najkorzystniejszą  ofertę,  zamawiający  posłużył  się 

wyłącznie  kryteriami  oceny  ofert  opisanymi  w  s.i.w.z.  Ocena  musiała  zostać  i  została 

dokonana  z  należytą  starannością,  w  sposób  jednakowy  w  stosunku  do  każdej  z  ofert,  

a przede wszystkim zgodnie z zapisami s.i.w.z. TOM I IDW pkt. 17.1.2, Kryterium „Jakość”. 

Opis  kryterium  jasno  określa  co  będzie  oceniane  i  na  co  będzie  zwracana  uwaga  przy 

dokonywaniu  oceny  w  ramach  danego  kryterium.  W  stosunku  do  kryterium  „Jakość” 

zamawiający  dokonał  opisu  kryterium  oraz  opisu  sposobu  oceny  ofert  wskazując  m.in. 

podkryteria  jakimi  będzie  kierował  się  dokonując  oceny  oferty  i  złożonej  wraz  z  nią 

„Koncepcji  działań”  oraz  przypisał  im  także  odpowiednią  wagę  punktową.  Dodatkowo 

zamawiający  dokonał  opisu  sposobu  oceny  ofert  w  ramach  każdego  z  poszczególnych 

podkryteriów. Kryterium i sposób jego oceny (jej kompleksowość) pozwalała zamawiającemu 

sprawdzić realnie na ile oferty są wiarygodne pod względem możliwości realizacji standardu 

utrzymania drogi. Kryterium jest sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie. 

Kierownik  zamawiającego  na  wniosek  komisji  przetargowej  ze  względu  na  wagę  oceny 

„Koncepcji  działań”  postanowił,  że  w  celu  zapewnienia  maksymalnej  miarodajności  do  jej 

oceny  wyznaczy  tylko  tych  członków  komisji,  którzy  posiadają  wiedzę  i  doświadczenie  

w  pracy  terenowej,  umożliwiająca  rzetelną  weryfikację  przedstawionych  dokumentów, 

Koncepcję  oceniali  fachowcy  z  wieloletnim  doświadczeniem.  Komisja  spotykała  się 

wielokrotnie w celu oceny ofert. W niniejszym postępowaniu ocena w kryterium „jakość” jest 

indywidualną  i  subiektywną  oceną  członka  komisji  przetargowej.  Zamawiający  starał  się 

dopełnić  wszelkich  możliwych  starań,  aby  obiektywnie  dokonać  oceny  złożonych  ofert. 

Przyznane przez członków komisji oceny koncepcji w oparciu o zapisy s.i.w.z. zawsze będą 

budziły  kontrowersje  gdyż,  dokonywane  są  przez  pryzmat  doświadczeń  osoby  dokonującej 

oceny,  przez  jej  odwołanie  się  do  faktycznych  zdarzeń  z  przeszłości  i  ich  skutków.  Tym 

samym, może się zdarzyć, że niektóre z działań, znane bliżej członkowi komisji przetargowej 

zostaną przez niego ocenione, jako nieskuteczne, a inne za skuteczne. 

Zamawiający  podniósł  również,  że  przekazując  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  dopełnił  wszelkich  wymogów  w  tym  zakresie  i  postąpił  zgodnie  z  obowiązującym  art. 

92  ust.  1  ustawy  Pzp.  Pismo  o  wyborze  zawierało  wszystkie  wymagane  informacje:  nazwę 

wybranej  firmy,  siedzibę,  uzasadnienie  wyboru,  punktację  przyznaną  oferentom  w  każdym 

kryterium  oceny  ofert  oraz  łączną  punktację,  wykonawcach,  których  oferty  zostały 

odrzucone,  informację  o  wykonawcach  wykluczonych  oraz  terminie,  po  upływie  którego 

umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Część  z  uczestników  postępowania  wystąpiła  do  zamawiającego  o  udostępnienie 

szczegółowych  Arkuszów  ocen  w  kryterium  „Jakość”  i  takie  informację  otrzymała. 

Odwołujący  kwestionuje  brak  uzasadnienia  decyzji  o  przyznaniu  punktów  za  poszczególne 

programy. Problem ten był już przedmiotem badań przed Krajową Izbą Odwoławczą (wyrok 

1977/15)  w  związku  z  odwołaniem  wniesionym  przez  ten  sam  podmiot  w  analogicznym 

postępowaniu  prowadzonym  przez  GDDKiA  Oddział  we  Wrocławiu.  Izba  wskazała,  że 

„Należy zauważyć, że wszyscy wykonawcy zastrzegli, iż powyższe opracowanie stanowiące 

bazę do oceny w kryterium jakości stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie nie może 

być  udostępniane  innym,  poza  zamawiającym  podmiotom.  W  konsekwencji  uczestnicy 

wzajemnie uniemożliwiają sobie ewentualną weryfikację czynności zamawiającego podjętych 

wobec  ofert  konkurencyjnych.  Analiza  pełnej  dokumentacji  postępowania  przedstawionej 

przez  zamawiającego  do  akt  postępowania  odwoławczego  prowadzi  do  wniosku,  

ż

e  zamawiający  nie  naruszył  w  toku  prowadzonych  czynności  przepisów  ustawy  pzp 

wskazanych  w  odwołaniach.  Skład  orzekający  uznaje,  że  zamawiający  prawidłowo  dokonał 

oceny  oferty  wybranego  wykonawcy  jako  przeprowadzonej  zgodnie  z  zasadami  siwz  

i  z  poszanowaniem  prawa.  Ocena  została  dokonana  przy  tym  w  sposób  jednakowy  dla 

każdej oferty w szczególności w zgodzie z zapisami siwz Tom I IDW sprecyzowanymi w pkt 

14.1.2  Kryterium  „Jakość”.  Nie  ma  podstaw  do  kwestionowania  stwierdzenia,  iż  osoby 

dokonujące  oceny  programów  były  dobrze  przygotowane  merytorycznie  i  kompetentne  do 

przeprowadzenia oceny. Należy zauważyć, że co do zasady kryteria niemierzalne nazywane 

także  niearytmetycznymi  mogą  prowadzić  do  pewnych  różnic  w  ocenie.  W  niniejszym 

postępowaniu  ocena  kryterium  jakości  była  indywidualną  i  subiektywną  oceną  każdego  

z pięciu członków komisji przetargowej. Członkowie komisji działali zgodnie z zapisami siwz  

i  do  tych  zapisów  się  odwoływali,  a  ich  oceny  są  naturalną  konsekwencją  niewymierności 

kryterium „Jakość”. Ponadto członkowie komisji w uzasadnieniu przyznanej oceny nie mogli 

wskazywać  na  konkretne  działania  jak  i  środki,  jakie  wykonawca  powinien  zastosować  na 

etapie  wykonania  zamówienia  w  celu  realizacji  standardów  utrzymania  drogi.  Wykonawca 

miał  swobodę  w  doborze  działań,  metod  i  środków  użytych  do  realizacji  zdefiniowanych  

w  opisie  standardów  utrzymania  drogi.  Tym  samym  uzasadnienie  pisemne  przyznanych 

ocen  należy  uznać  za  prawidłowe.  Warto  także  zauważyć,  że  ewentualne  wymaganie 

tożsamej  punktacji  u  każdego  oceniającego  prowadziłoby  do  uzasadnionego  podejrzenia,  

iż  w  rzeczywistości  nie  dokonywano  oceny  indywidualnej  lecz  wspólnie  uzgadnianej,  co 

mogłoby  być  uznane  za  naruszające  regułę  bezstronności  i  obiektywizmu  osób 

uczestniczących w prowadzonym postępowaniu.”. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosili: 

1)  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  FBSerwis  S.A., 

Ferroser  Infraestructuras  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa  (dalej: 

„konsorcjum FBSerwis”), 

oraz  

2)  wykonawca  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A.,  (dalej 

„ZABERD”). 

Przystępujący  Zaberd,  podtrzymując  argumentację  jak  w  sprawie  KIO  1227/16, 

dodatkowo podniósł, iż odwołujący opiera swój zarzut na rzekomo błędnym dokonaniu oceny 

przez  zamawiającego  w  ramach  kryterium  „Jakość”  w  sposób  niezgodny  z  zasadami  logiki  

i  doświadczenia  życiowego  oraz  wiedzy  technicznej  z  dziedziny  utrzymania  infrastruktury 

drogowej,  w  szczególności  poprzez  zawyżenie  punktacji  ofercie  przystępującego,  a  także 

innych  wykonawców  w  ich  koncepcjach  działań  na  tle  koncepcji  odwołującego.  Odwołujący 

nie zgodził się z oceną, że koncepcje innych wykonawców mogły być ocenione jako równie 

efektywne,  skuteczne  i  zapewniające  równy  poziom  bezpieczeństwa.  Podkreślił,  że  jego 

oferta jest w tym względzie korzystniejsza. 

Przystępujący wskazał jednocześnie, że odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie 

uzasadnił swojego zarzutu (w szczególności w pkt 3.12 - 3.14 odwołania). Nie spełnione są 

zatem  wymagania  do  tego,  aby  ogólną  i  teoretyczną  tezę,  czy  też  domniemanie  uznać  za 

zarzut.  Przystępujący  zauważył,  iż  sam  odwołujący  stwierdził,  że  omawiany  zarzut  postawił 

„z  ostrożności  procesowej”.  Odwołujący  kwestionując  utajnienie  „Koncepcji  działań” 

przystępującego,  która  tak  samo  jak  „koncepcja”  wraz  „kosztami  ponad  standardowych 

działań”  odwołującego  stanowi  podstawę  do  oceny  oferty  w  ramach  kryterium  „Jakość” 

wniósł  o  ich  utajnienie  na  rozprawie.  Wobec  braku  jakiegokolwiek  uzasadnienia  zarzutu,  

a  także  faktu,  iż  jedynym  podmiotem  do  dokonania  oceny  ofert  jest  zamawiający, 

przystępujący  wniósł  o  niedopuszczenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  budownictwa  

o  specjalności  budownictwo  -  drogi  i  autostrady  na  okoliczność  oceny  koncepcji  w  związku  

z oceną kryterium „Jakość”.  

Przystępujący  nie  chcąc  odnosić  się  do  orzeczeń  KIO  i  nie  chcąc  ich  oceniać,  

w  szczególności,  że  pozostaje  w  przekonaniu,  iż  w  rozpatrywanych,  danych  

i  poszczególnych  stanach  faktycznych  były  one  prawidłowe  zauważył,  iż  w  kwestii  zarzutu 

dotyczącego  braku  informacji  o  dokonaniu  przez  zamawiającego  oceny  odwołującego, 

całkowicie pominął zadane w toku postępowania pytania i odpowiedź zamawiającego z dnia 

31  sierpnia  2015  r.  W  odpowiedzi  na  pytanie  43  zamawiający  stwierdził,  że  „Każdy  

z  członków  komisji  dokonujących  oceny  sporządzi  jej  pisemne  uzasadnienie,  z  którym 

wykonawca będzie mógł się zapoznać po wyborze najkorzystniejszej oferty wg zasad, które 

regulują  przepisu  ustawy  Pzp.  W  przypadku,  gdy  wykonawca  uzna  to  za  konieczne  będzie 

mógł dążyć do zweryfikowania prawidłowości dokonanej oceny w przewidzianej ustawą Pzp 

procedurze odwoławczej”. 

Przystępujący  podkreślił,  że  udzielone  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  do  s.i.w.z. 

oraz  ich  ewentualne  zmiany  wiążą  strony.  Zamawiający  nie  mógł  zatem  dokonując  oceny 

oferty  postąpić  inaczej  niż  w  ww.  wyjaśnieniu.  W  świetle  powyższego  powód,  dla  którego  

w zawiadomieniu o wyniku postępowania zamieszczono informację o dokonanej ocenie ofert 

wraz  z  punktacją  ale  bez  szczegółowego  odnoszenia  się  do  elementów  ocenianych  przez 

poszczególnych  członków  komisji  przetargowej  jest  oczywisty.  Ponadto  ocena  ofert  

w ramach kryteriów pozacenowych opiera się o przedłożone przez  wykonawców koncepcje 

utrzymania. Jest to, chroniona tajemnicą przedsiębiorstwa unikalna wiedza, która przesądza 

o  pozycji  na  rynku,  a  nawet  o  możliwości  utrzymania  się  i  działania  na  rynku.  Tym  samym 

ujawnienie  szczegółów  dokonywanej  oceny  powodowałoby  ujawnienie  zastrzeżonej 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Podjęta  zatem  przez  odwołującego  próba  formalnego 

podważenia  dokonanej  oceny  nie  jest  trafna  i  spóźniona  o  co  najmniej  9  miesięcy.  Termin 

wniesienia odwołania upłynął 10 września 2015 r. albowiem odwołujący powinien w terminie 

10 dni wnieść odwołanie, zgodnie z art. 182 ust. 3 Pzp. Podkreślenia przy tym wymaga, że 

sposób  dokonania  oceny  oraz  publikacji  informacji  o  wynikach  oceny  znany  był  wszystkim 

wykonawcom już na etapie publikacji ogłoszenia i s.i.w.z., która modyfikowana była w drodze 

odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  oraz  w  drodze  zmiany  s.i.w.z.  Należało  zatem  wtedy 

skorzystać ze środków ochrony prawnej wskazując na przyszłe „negatywne” dla możliwości 

ujawnienia konsekwencję ustalonego w s.i.w.z. przez zamawiającego stanu rzeczy.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron,  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też 

podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie jest częściowo zasadne. Z uwagi na 

brzmienie  przepisu  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  uwzględniła  odwołanie,  albowiem 

stwierdziła,  że  naruszenie  przepisów  przez  zamawiającego  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego postępowania. 

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - 

poprzez  zaniechanie  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Zakład 

Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A.,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

(Koncepcja działań), pomimo iż zastrzeżenia takie nie były skuteczne, gdyż ww. wykonawca 

w  terminie  składania  ofert  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, Izba uznała za zasadny - argumentacja analogiczna, jak przy sprawie KIO 

1227/16. Ponadto Izba popiera argumentację prezentowaną przez odwołującego. 

Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 oraz art. 93 ust. 

3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie  zamówienia 

publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do 

protokołu postępowania - tj. całości korespondencji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą 

ZABERD  oraz  pełnej  treści  ofert  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (w  tym  fragmentów 

ofert,  które  ewentualnie  zostały  odtajnione),  pomimo  iż  odwołujący  wniósł  o  przekazanie 

dokumentacji  w  ww.  zakresie,  przy  czym  brak  przekazania  ww.  dokumentów  w  istotny 

sposób  ograniczył  możliwość  zweryfikowania  przez  odwołującego  oceny  skuteczności 

zastrzeżenia  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa;  w  ocenie 

odwołującego  utajnione  przez  wykonawcę  ZABERD  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  podlega  także  ocenie  w  zakresie  skuteczności  jej  zastrzeżenia  

i  w  przypadku,  jeżeli  odwołujący  w  całości  nie  przedstawia  w  nich  informacji  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to te 

informacje  nie  stanowiące  tajemnicy  powinny  podlegać  ujawnieniu  na  wyraźny  wniosek 

wykonawcy 

oraz art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i w zw. z art. 182 ust 

1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 1 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 

października  2010  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (Dz.  U.  Nr  223,  poz.  1458),  poprzez  sporządzenie  w  toku  postępowania,  

a przekazanie odwołującemu dopiero na 3 (częściowo na 2) dni przed upływem terminu do 

wniesienia  odwołania  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  jednocześnie  6  dni  po 

przekazaniu  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  po  złożeniu  wniosku  

o  udostępnienie  przez  odwołującego,  dokumentacji  dotyczącej  oceny  ofert  tabeli 

obrazujących  ocenę  ofert  dokonaną  przez  komisję  oceniającą  oferty,  przy  czym:  tak  późne 

przekazanie ww. dokumentacji znacząco ograniczyło odwołującemu możliwość sporządzenie 

odwołania  w  tym  zakresie  i  doprowadziło  de  facto  do  skrócenia  ustawowego  terminu  na 

wniesienie  w  tym  zakresie  środka  odwoławczego  do  zaledwie  2  dni,  co  jest  na  gruncie 

przepisów  o  zamówieniach  publicznych  niedopuszczalne;  dokumentacja  uzasadniająca 

przyznanie  ofertom  punktacji  w  ramach  kryterium  „Jakość”  w  żaden  sposób  nie  uzasadnia 

powodów  przyznania  poszczególnym  wykonawcom  punktacji  i  w  istocie  nie  pozwala  na 

stwierdzenie,  dlaczego  de  facto  wszystkie  oferty  zostały  ocenione  na  jednakowym, 

maksymalnym poziomie, co nie zapewnia możliwości zweryfikowania decyzji zamawiającego 

Izba uznała za zasadne – argumentacja analogiczna jak w sprawie 1227/16. Izba podzieliła 

również stanowisko prezentowane przez odwołującego. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1, ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez 

dokonanie  nieprawidłowej  oceny  ofert  w  ramach  kryterium  „Jakość”,  w  sposób  sprzeczny  

z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz niezgodnie z zasadami wiedzy technicznej 

z  dziedziny  utrzymania  infrastruktury  drogowej  oraz  przez  nieuprawnione  zawyżenie 

punktacji  oferty  wybranego  wykonawcy  oraz  innych  wykonawców,  w  szczególności  przez 

nieprawidłowe  uznanie,  że  działania  proponowane  przez  de  facto  wszystkich  wykonawców  

w  ich  Koncepcjach  działań,  w  tym  w  szczególności  wybranego  wykonawcy,  dotyczące 

wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu utrzymania drogi cechują się równie wysoką 

efektywnością/skutecznością 

i 

zapewniają 

dostateczny 

poziom 

bezpieczeństwa 

użytkowników dróg oraz minimalizacji strat czasu uczestników ruchu drogowego, w sytuacji, 

gdy  propozycje  odwołującego  były  optymalne  i  tym  samym  bardziej  efektywne  i  skuteczne,  

a  poprzez  to  nieprawidłowe  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  w  związku  

z  powyższymi  naruszeniami,  również  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez 

nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie uczciwej konkurencji w postępowaniu, Izba 

uznała za niezasadny. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu  na 

okoliczność,  w  jakim  zakresie  czynność  zamawiającego  dotycząca  oceny  ofert  w  kryterium 

„Jakość”, była sprzeczna z zasadami określonymi przez zamawiającego w treści specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  W  szczególności  odwołujący  nie  udowodnił,  że 

zamawiający  dokonał  oceny  ofert  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami  logiki  i  doświadczenia 

ż

yciowego  oraz  niezgodnie  z  zasadami  wiedzy  technicznej  z  dziedziny  utrzymania 

infrastruktury  drogowej.  Ponadto  wskazać  należy,  iż  odwołujący  kwestionując  ocenę 

dokonaną  przez  członków  komisji  przetargowej,  przez  członków,  których  zamawiający 

wytypował  do  oceny  koncepcji  poszczególnych  wykonawców,  które  to  osoby  legitymowały 

się  stosowną  wiedzą  i  doświadczeniem  w  tego  typu  pracach,  nie  zakwestionował  wiedzy  i 

doświadczenia tych osób, co oznaczać musi, iż zaakceptował okoliczność posiadania przez 

te  osoby  wystarczających  kwalifikacji,  uprawniających  te  osoby  do  dokonania  tej  oceny.  

W  powyższym  zakresie  Izba  w  całości  podziela  argumentację  prezentowaną  przez 

zamawiającego i przystępujących, uznając ją za własną. 

Zarzuty dotyczące naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w. zw. z art. 8 ust. 1-3 oraz w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  przekazania  odwołującemu  w  zawiadomieniu  

o wyborze oferty najkorzystniejszej uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób 

pozwalający  na  podjęcie  decyzji  co  do  zasadności  i  ewentualnego  sposobu 

zakwestionowania  oceny  dokonanej  przez  zamawiającego  i  podniesienia  konkretnych, 

rzeczowych  zarzutów  wskazujących na konkretne błędy  w ocenie ofert w ramach kryterium 

„Jakość” (brak uzasadnienia merytorycznego przyznanej punktacji, czyli tak samej punktacji, 

jak i czynników merytorycznych, które zadecydowały o takiej, a nie innej punktacji) oraz art. 1 

ust. 1 oraz 2 ust. 1 lit. b Dyrektywy 89/665/EWG Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie 

koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do 

stosowania  procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na 

dostawy  i  roboty  budowlane  (D.U.U.E.L.1989.395.33  z  późn.  zm.),  poprzez  odmówienie 

odwołującemu  faktycznego  prawa  do  zakwestionowania  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  z  uwagi  na  brak  przekazania  uzasadnienia  tejże  decyzji  pozwalającego 

stwierdzić,  w  jaki  sposób  zamawiający  oceniał  oferty  w  ramach  kryterium  „Jakość”,  w  tym  

w  szczególności  dlaczego  oferty  w  zasadzie  wszystkich  wykonawców  zostały  ocenione  na 

takim  samym,  najwyższym,  poziomie  w  ramach  kryterium  Jakość  (brak  uzasadnienia 

merytorycznego  przyznanej  punktacji,  czyli  tak  samej  punktacji,  jak  i  czynników 

merytorycznych, które zadecydowały o takiej, a nie innej punktacji), Izba uznała za zasadne. 

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  niezwłocznie  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  jednocześnie  zawiadamia  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę),  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  adres  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  uzasadnienie  jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy),  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania  

i  adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację.  

Zdaniem  Izby,  zakres  informacji  podawanych  przez  zamawiającego  wraz  z  informacją  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  nie  musi  być  w  każdym  postępowaniu  taki  sam,  lecz 

może być ustalany z uwzględnieniem specyfiki konkretnego postępowania, w szczególności 

stosowanych  przez  zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  

w całości popiera stanowisko Izby, która oceniając analogiczny zarzut w analogicznym stanie 

faktycznym  (zamawiającym  również  była  ta  sama  jednostka  zamawiająca),  uwzględniając 

odwołanie wykonawcy, w wyroku z dnia 24 września 2015 r. o sygn. akt 1957/15 i 1962/15 

uznała, że: „Wobec braku przedstawienia jakiegokolwiek uzasadnienia przyznanej punktacji, 

w  tym  w  przekazanym  zawiadomieniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  konieczne  jest 

niejako „automatyczne” uwzględnienie zarzutu naruszenia wskazanego w zarzucie przepisu. 

Przekazanie  na  wniosek  poszczególnych  Wykonawców  -  zestawienie  punktacji  przyznanej 

przez  poszczególnych  członków  Komisji  Przetargowej  -  w  kryteriach  pozacenowych  

w  późniejszym  terminie  przed  rozprawą  jest  bez  znaczenia  i  nie  zmienia  faktu  zaistnienia 

swoistego  „kuriozum”  i  działania  Zamawiającego,  które  niewiele  ma  wspólnego  z  istotą  art. 

91  ust.  1  i  2  Pzp.  Nie  wiadomo  bowiem,  czy  aby  na  pewno  Zamawiający  wybrał  ofertę 

najkorzystniejszą  oraz  przydzielił  punktacje  zgodnie  z  zasadami,  które  sam  określił. 

Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z 16.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2708/14, sygn. akt: 

KIO  2717/14,  sygn.  akt:  KIO  2720/14,  sygn.  akt:  KIO  2723/14,  choć  w  zakresie  wyników 

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych 

warunków  (w  tym  zakresie  Izba  uznaje  za  analogiczne  co  do  zasady  obowiązki 

Zamawiającego:  "Zdaniem  Izby,  rozumienie  tego  przepisu  nie  może  ograniczać  się 

wyłącznie  do  podania  całkowitych  wyników  przyznanej  punktacji,  ale  powinno  zawierać 

uzasadnienie z czego taka punktacja wynika (z przedstawieniem procesu decyzyjnego co do 

oceny poszczególnych projektów i usług referencyjnych) skoro po tym etapie postępowania 

wykonawcy  mają  prawo  korzystać  ze  środków  ochrony  prawnej  na  podjęte  czynności  

w terminie zawitym 10 dni, stosownie do postanowień art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tylko 

wykonawca  prawidłowo  poinformowany  o  motywach  działań  zamawiającego  jest  zdolny 

prawidłowo ocenić swoją sytuację i zagrożenie interesu w uzyskaniu zamówienia, wskazać w 

odwołaniu wadliwe czynności, naruszenie przepisów ustawy Pzp i podjąć rzeczową polemikę 

ze  stanowiskiem  zamawiającego  w  granicach  realnie  istniejących  naruszeń  prawa,  a  nie 

domyślając  się  intencji  zamawiającego  i  działając  „na  oślep”  zaskarżać  wszystkie 

potencjalnie  możliwe  uchybienia,  przy  założonych  hipotetycznych  wariantach  tej  oceny”. 

Niniejsze  orzeczenie  zostało  zweryfikowane  i  potwierdzone  wyrokiem  SO  w  Gdańsku  

z  27.04.2015  r.,  sygn.  akt.  XII  Ga  108/15.  Dodatkowo  Izba  stwierdza,  że  zasadnie 

Przystępujący  po  stronie  Odwołującego  w  sprawie  KIO  1957/15  przywołał  wyrok  Sądu 

(Pierwszej  Instancji  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej)  z  dnia  20.10.2011  r.  

w  sprawie  T-57/09  Alfastar  Benelux  S.A.  za  adekwatny  do  przedmiotowego  stanu 

faktycznego.  (...)  Zamawiający  nie  był  w  stanie  wytłumaczyć  w  żaden  wiarygodny  sposób, 

dlaczego  tej  punktacji  nie  przedstawił  od  razu.  Przy  czym,  Izba  podkreśla,  że  okoliczność 

przedstawienia owej punktacji w późniejszym terminie, nie zmienia w żaden sposób sytuacji, 

ani  osądu  Izby,  że  dalej  taka  punktacja  to  za  mało.  Kompletnym  nieporozumieniem  jest 

okoliczność,  że  wykonawcy  nie  dowiedzieli  się  nawet  w  ramach  własnych  ofert,  w  jaki 

sposób  i  z  jakich  przyczyn  dane  kryterium  pozacenowe  oceniono  wyżej  lub  niżej.  Żadne 

usprawiedliwienie  dla  tego  rodzaju  praktyki  nie  istnieje.  Jest  to  naganne.  Wystarczyło 

załączyć  stosowne  indywidualne  uzasadnienie  dla  każdego  z  nich  z  uwzględnieniem 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Każdy  z  wykonawców  przynajmniej  dowiedziałby  się  jak 

oceniono  jego  ofertę.  Tego  rodzaju  praktyka  jest  powszechna  i  Izba  spotkała  się  z  takimi 

działaniami  wielokrotnie.  Przeprowadzona  rozprawa  i  ogólna  argumentacja  Zamawiającego  

z  rozprawy  -  w  zakresie  niniejszego  zarzutu  -  daje  podstawy  do  stwierdzenia,  że  same 

zasady  bez  możliwości  poznania  sposobu  ich  zastosowania  przez  Komisje  Przetargową  to 

za  mało.  Różne  bowiem  czynniki  wpływają  na  osąd  Komisji  Przetargowej.  Wykonawcy 

muszą wiedzieć, dlaczego w danych kryterium pozacenowym otrzymali tyle a tyle punktów,  

i  co  to  spowodowało.  Nadto,  także  Odwołujący  w  sprawie  KIO  1967/15,  który  złożył  jawną 

koncepcję  nie  uzyskał  takiej  informacji.  Przy  czym,  gdyby  skutecznie  zastrzegł  i  wykazał 

tajemnice 

przedsiębiorstwa, 

to 

okoliczność 

taka 

nie 

zwalnia 

Zamawiającego  

z  przedstawienia  merytorycznego  uzasadnienie  przyznanej  punktacji  w  kryterium 

pozacenowym  względem  chociażby  jego  oferty.  Zamawiający  jest  profesjonalistą,  który  nie 

po  raz  pierwszy  stosuje  procedurę  przetargową.  Izba  odnośnie  kwestii  punktacji  

w  kontekście  innych  ofert  oraz  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zauważa,  że  z  własnego 

doświadczenia 

związanego 

z 

formułowaniem 

uzasadnienia 

objętego 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa  oraz  prowadzenia  rozpraw  z  częściowym  łub  całkowitym  wyłączeniem 

jawności,  że  kwestie  te  nie  są  łatwym  i  prostym  zagadnieniem,  ale  istnieją  ogólne  formuły 

pozwalające przedstawić informacje porównawcze.”. 

Ponadto podnieść należy, iż zamawiający mając do czynienia z „koncepcjami”, w których 

wykonawcy  skutecznie  zastrzegli  informacje  obejmując  je  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  ma 

możliwość  przedstawienia  punktacji  za  poszczególne  kryteria  i  podkryteria  wraz  z  ich 

uzasadnieniem.  Przekazanie  takich  informacji  musi  być  oczywiście  dokonane  w  sposób 

wyważony  i  na  tyle  bezpieczny,  aby  zamawiający  nie  naruszył  informacji  prawnie 

chronionych.  Izba  nie  może  zgodzić  się  ze  stanowiskiem,  że  skuteczne  zastrzeżenie  treści 

„Koncepcji”  zwalnia  zamawiającego  z  obowiązku  przekazania  informacji  o  przyznanej 

punktacji  wraz  z  jej  ograniczonym  uzasadnieniem.  Podnieść  albowiem  należy,  iż  zasada 

wyrażona  przepisem  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  stanowiąca  obowiązek  zachowania  zasady 

równego traktowania i uczciwej konkurencji nie może zostać wyłączona przez uznanie przez 

zamawiającego,  że  „utajnienie”  niektórych  dokumentów  uniemożliwia  mu  przekazanie 

informacji o dokonanej ocenie oferowanego rozwiązania. Oczywiście, tak jak to już wcześniej 

Izba  wskazywała,  informacja  o  przyznanej  punktacji  za  poszczególne  kryteria  i  podkryteria 

może  być  przekazana  w  pełni.  Co  do  uzasadnienia  przyznanej  punktacji,  zamawiający 

winien  tak  opracować  tę  informację,  która  z  jednej  strony  zagwarantuje  zachowanie 

tajemnicy przedsiębiorstwa z drugiej zaś strony pozwoli innym wykonawcom na zapoznanie 

się  ze  stanowiskiem  zamawiającego,  co  do  dokonanej  oceny,  w  szczególności  poprzez 

wskazanie,  jakie  rozwiązania  i  którego  wykonawcy  są  szczególnie  ważne  i  istotne  oraz 

najbliżej  odpowiadają  założeniom  zamawiającego,  co  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Poinformowanie  wykonawców  o  sposobie  dokonanej  przez  zamawiającego  ocenie,  pozwoli 

bowiem na ewentualne podnoszenie zarzutów, co do prawidłowości dokonania tej czynności. 

Brak  przekazania  tych  informacji,  uniemożliwia  wykonawcom  dokonanie  weryfikacji 

czynności  zamawiającego,  co  z  kolei  powoduje  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców w postępowaniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowiła  oddalić  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodu  

z  opinii  biegłego  stwierdzając,  że  dowód  ten  został  powołany  jedynie  dla  zwłoki 

postępowania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowiła  przyjąć,  jako  dowody  w  sprawie:  specyfikację 

istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę wykonawcy Zaberd, Koncepcję 

opracowaną przez wykonawcę Zaberd, karty oceny komisji przetargowej 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 

i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  3  w  zw.  z  §  3  pkt  2  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez  odwołującego 

związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

…………………………

Członkowie:   

………………………….

……………………………