KIO 1322/16 POSTANOWIENIE dnia 29 lipca 2016 roku

Sygn. akt: KIO 1322/16 

  POSTANOWIENIE 

    z dnia 29 lipca 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Pakulska-Banach  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  29  lipca  2016  roku 

w Warszawie  odwołania  wniesionego  do Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w dniu 

18 lipca 2016 roku przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 

01-040 Warszawa,  

w postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok, 

postanawia: 

1.  Umorzyć postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazać  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy: 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia 

tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni 

od dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.  

Przewodniczący: ………………………..……

Sygn. akt: KIO 1322/16 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto  Białystok  [zwane  dalej:  „zamawiającym”],  prowadzi  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  realizację  zadania 

pn.: Budowa ul. K. Ciołkowskiego w Białymstoku na odcinku od ulicy Mickiewicza do granic 

miasta  wraz  z  infrastrukturą  techniczną  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm. ], zwanej 

dalej: „ustawą Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 roku pod numerem: 2016/S 074-128576.  

W dniu 8 lipca 2016 roku zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do składania 

ofert  w  przedmiotowym postępowaniu,  przekazując  jednocześnie  w  załączeniu  specyfikację 

istotnych warunków zamówienia.  

W dniu 18 lipca 2016 roku wykonawca - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [zwany 

dalej:  „odwołującym”]  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego,  polegającej 

na niezgodnym z przepisami określeniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

I. 

art.  647,  art.  654,  art.  656  §  1,  art.  353

  i  art.  58  §  3  Kodeksu  cywilnego 

w zw. z art. 139 ust.  1  i  art.  14  ustawy  Pzp,  poprzez  ukształtowanie  określonych 

w § 7 ust.  5  pkt  1  wzoru  umowy  (Załącznik  nr  2  do  SIWZ  -  projekt  umowy) 

warunków odbioru robót budowlanych od Wykonawcy w sposób sprzeczny z tymi 

przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane w takim 

zakresie,  w jakim  Zamawiający  będzie  (w  świetle  zaskarżonego  zapisu 

Wzoru umowy) uprawniony do odmówienia odbioru robót budowlanych do czasu 

usunięcia ich wad przez Wykonawcę także wtedy, kiedy roboty te będą dotknięte 

wadami  nieistotnymi,  nadającymi  się  do  usunięcia,  podczas  gdy  zgodnie 

z obowiązującymi  w  tej  mierze  przepisami  oraz  ugruntowaną  linią  orzeczniczą 

Sądu  Najwyższego  i  sądów  apelacyjnych,  obowiązkiem  Zamawiającego 

jest w takim  przypadku  dokonanie  odbioru  robót  od  Wykonawcy,  a  prawo 

do odmowy odbioru robót służy Zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty 

są dotknięte wadami istotnymi. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości 

oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ 

-  projekt  umowy,  w  części  objętej  §  7  ust.  5  pkt  1  wzoru  umowy  w  ten  sposób, 

ż

e dotychczasowa treść tego zapisu o brzmieniu: 

„jeżeli wady utrudniają oddanie przedmiotu umowy do użytkowania, a jednocześnie 

nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad” 

otrzyma nowe, następujące brzmienie: 

„jeżeli  wady  nadają  się  do  usunięcia,  Zamawiający  dokona  odbioru  robót 

od Wykonawcy,  a  w  protokole  odbioru  Strony  wskażą  roboty  dotknięte  wadami 

oraz ustalą sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie przez Wykonawcę na jego 

koszt”;  

II. 

art. 560 § 1 oraz art. 561

 § 2 w zw. z art. 656 § 1 i art. 638 § 1 Kodeksu cywilnego 

oraz  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  i  art.  14  ustawy  Pzp,  poprzez  ukształtowanie 

określonych  w  §  7  ust.  5  pkt  2  wzoru  umowy  (Załącznik  nr  2  do  SIWZ  -  projekt 

umowy)  uprawnień  Zamawiającego  do  żądania  -  jeśli  wady  robót  nie  nadają  się 

do usunięcia – by Wykonawca wykonał część wadliwą przedmiotu Umowy po raz 

drugi  lub do dokonania  obniżenia  wynagrodzenia  przysługującego  Wykonawcy, 

podczas gdy zgodnie ze wskazanymi przepisami (art. 560 § 1 Kodeksu cywilnego), 

w  razie  występowania  w  robotach  wad  nie  nadających  się  do  usunięcia, 

Zamawiającemu  służy  uprawnienie  albo  do  obniżenia  ceny,  albo  do  odstąpienia 

od umowy.  Zamawiającemu  nie  służy  natomiast  uprawnienie  do  żądania 

wykonania  wadliwej  robót  części  po  raz  drugi.  Ponadto  zaskarżony  zapis  wzoru 

umowy  nie  przewiduje,  iż  Wykonawca  na podstawie  art.  561

  §  2  Kodeksu 

cywilnego, jest uprawniony do odmowy demontażu i ponownego wykonania robót 

(ich  części),  jeśli  koszt  demontażu  i  ponownego  montażu  przekracza  cenę  tych 

robót  (ich  części).  Nadto,  zaskarżony  zapis  wzoru  umowy  jest  wadliwy  w  takim 

zakresie,  w  jakim  poprzez  zastosowanie  spójnika  „łub"  (alternatywa  zwykła) 

zamiast  spójnika  „albo"  (alternatywa  rozłączna)  upoważniałby  Zamawiającego 

do zastosowania obydwu wymienionych uprawnień Zamawiającego w tym zapisie 

sposobów usunięcia wady, podczas gdy z treści art. 560 § 1 Kodeksu cywilnego 

wynika jednoznacznie, iż Zamawiającemu służy jedno wybrane z przewidzianych 

tym przepisem 

uprawnień: 

złożenie 

oświadczenia 

o 

obniżeniu 

ceny 

albo o odstąpieniu od umowy.  

Wobec  powyższego  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości 

oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ 

-  projekt  umowy,  w  części  objętej  §  7  ust.  5  pkt  2  wzoru  umowy  w  ten  sposób, 

ż

e dotychczasowa treść tego zapisu o brzmieniu: 

„jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, może żądać wykonania części wadliwej 

przedmiotu  odbioru  po  raz  drugi  na  koszt  Wykonawcy  lub  obniżenia 

przysługującego wynagrodzenia” 

otrzyma nowe, następujące brzmienie: 

„jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, może odstąpić od Umowy w odpowiedniej 

części albo żądać obniżenia wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy”; 

III. 

art.  143c  ust.  5  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp,  poprzez  ukształtowanie  określonych 

w § 6 ust. 2  pkt  3  wzoru  umowy  (Załącznik  nr  2  do  SIWZ  -  projekt  umowy) 

w ten sposób,  że Zamawiający  składa  do  depozytu  sądowego  kwotę  potrzebną 

na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy także w przypadku zgłoszenia uwag, 

o których  mowa  w  §  6  ust.  2  pkt  2  (pisemnych  wyjaśnień  Wykonawcy), 

podważających zasadność bezpośredniej zapłaty, podczas gdy stosownie do treści 

art.  143c  ust.  5  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp,  złożenie  do  depozytu  sądowego  kwoty 

potrzebnej  na  pokrycie  wynagrodzenia  wykonawcy  następuje  wówczas, 

kiedy Zamawiający  ma  zasadniczą  wątpliwości  co do wysokości  należnej  zapłaty 

lub  podmiotu,  któremu  płatność  się  należy.  Wobec tego,  w  razie  uzyskania 

przez Zamawiającego  wyjaśnień  podważających  zasadność  bezpośredniej 

zapłaty,  Zamawiający  nie  ma  wątpliwości  komu  należy  zapłacić  i  nie  istnieją 

ustawowe przesłanki do złożenia

danej sumy do depozytu sadowego.  

Wobec  powyższego  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości 

oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ 

-  projekt  umowy,  w  części  objętej  §  6  ust.  2  pkt  3  wzoru  umowy  w  ten  sposób, 

ż

e dotychczasowa treść tego zapisu o brzmieniu: 

„W  przypadku  zgłoszenia  uwag,  o  których  mowa  w  pkt  2,  podważających 

zasadność  bezpośredniej  zapłaty,  Zamawiający  składa  do  depozytu  sądowego 

kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy.” 

otrzyma  nowe  (zgodne  z  art.  143c  ust.  5  pkt  1  ustawy  Pzp),  następujące 

brzmienie: 

„W  przypadku  zgłoszenia  uwag,  o  których  mowa  w  pkt  2,  podważających 

zasadność bezpośredniej zapłaty, Zamawiający może nie dokonać bezpośredniej 

zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.”; 

IV. 

art. 143c ust. 6 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie określonych w § 6 ust. 2 pkt 5 

wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ - projekt umowy) w takim zakresie, w jakim 

Zamawiający  również  kwotę  skierowaną  do  depozytu  sądowego  potrąca 

z wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy,  podczas  gdy  zgodnie  z  treścią 

art. 143c ust. 6  ustawy  Pzp,  potrącenie  z  wynagrodzenia  Wykonawcy  może 

nastąpić  wyłącznie  w  razie  dokonania  bezpośredniej  zapłaty  na  rzecz 

podwykonawcy  i  nie  jest  dozwolone  dokonywanie  potrącenia  z  wynagrodzenia 

Wykonawcy  także  w  razie  złożenia  przez  Zamawiającego  kwoty  potrzebnej 

na pokrycie 

wynagrodzenia 

podwykonawcy 

do 

depozytu 

sądowego. 

Art. 143c ust. 6  ustawy  Pzp  zezwala  Zamawiającemu  na  dokonanie  potrącenia 

z wynagrodzenia  Wykonawcy  wyłącznie  w razie  dokonania  przez  niego 

bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości 

oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ 

-  projekt  umowy,  w  części  objętej  §  6  ust.  2  pkt  5  wzoru  umowy  w  ten  sposób, 

ż

e dotychczasowa treść tego zapisu o brzmieniu: 

„Kwotę  zapłaconą  podwykonawcy  łub  skierowaną  do  depozytu  sądowego 

Zamawiający potrąca z wynagrodzenia należnego Wykonawcy” 

otrzyma nowe (zgodne z art. 143c ust. 6 ustawy Pzp), następujące brzmienie: 

„Kwotę  zapłaconą  podwykonawcy  Zamawiający  potrąca  z  wynagrodzenia 

należnego Wykonawcy”; 

V. 

art.  36  ust.  2  pkt  11a)  ustawy  Pzp,  art.  505  pkt  4  i  art.  5  Kodeksu  cywilnego 

w zw. z art. 353

  i  art.  58  §  3  Kodeksu  cywilnego  oraz  w  zw.  z  art.  139  ust.  1 

i art. 14 ustawy  Pzp  poprzez  zawarcie  w  §  11  ust.  4  pkt  8  wzoru  umowy 

(Załącznik nr  2  do SIWZ  -  projekt  umowy)  wymagań  dotyczących  umowy 

o podwykonawstwo,  której przedmiotem  są  roboty  budowlane,  polegających 

na tym, 

ż

e 

umowa 

o podwykonawstwo 

zawierana 

przez 

Wykonawcę 

z podwykonawcą nie może zawierać postanowień o potrącaniu z wynagrodzenia 

Podwykonawcy  kaucji  gwarancyjnej  i należności  z  tytułu  generalnego 

wykonawstwa,  w  tym  kosztów  organizacji  i utrzymania  budowy,  a  ich  zawarcie 

spowoduje 

zgłoszenie 

przez 

zamawiającego 

odpowiednio 

zastrzeżeń 

lub sprzeciwu,  podczas  gdy  postawienie  w  SIWZ  takich  wymagań  oferentowi, 

stanowi  naruszenie  powołanych  przepisów,  w  szczególności  zbyt daleką 

i nie mającą  oparcia  w  przepisach  ustawy  Pzp  -  brak  przepisu  szczególnego 

w ustawie Pzp, który umożliwiałby stosowanie art. 505 pkt 4 Kodeksu cywilnego - 

ingerencję  w  zasadę  swobody  umów  zawieranych  pomiędzy  osobami  trzecimi 

(art. 353

  Kodeksu  cywilnego),  a  także  nadużycie  prawa  podmiotowego 

(art. 36 ust. pkt 11a ustawy Pzp w związku z art. 5 Kodeksu cywilnego) i naruszenie 

dobrych obyczajów kupieckich i uczciwości kupieckiej.  

Wobec powyższego odwołujący wnosił o

uwzględnienie odwołania oraz nakazanie 

Zamawiającemu  wykreślenia  z  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  -  projekt  umowy, 

postanowienia objętego treścią § 11 ust. 4 pkt 8 wzoru umowy, w całości. 

W  dniu  28  lipca  2016  roku  zamawiający  (za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej) 

przekazał  do Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odpowiedź  na  odwołanie  (datowaną 

na dzień  27  lipca  2016  roku),  w której  oświadczył,  że  uwzględnia  w  całości  zarzuty 

przedstawione w odwołaniu.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu 

zawiadomienie  o  wniesieniu  odwołania  wraz  z  jego  kopią  w  dniu  20  lipca  2016  r.  drogą 

elektroniczną. 

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  Wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie 

do postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie 

pisemnej 

albo 

elektronicznej 

opatrzonej 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  a  jego  kopię  przesyła  się 

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

W  terminie  określonym  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  żaden  wykonawca  nie  zgłosił 

przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego 

w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

na posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania 

odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem 

ż

e w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden 

wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Mając  na  uwadze  fakt,  iż  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w odwołaniu (odpowiedź na odwołanie datowana na dzień 27 lipca 2016 roku) oraz, że żaden 

wykonawca  nie przystąpił  do postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

w terminie  ustawowym,  Izba,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  2  zd.  1  ustawy  Pzp 

w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.  

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp 

zgodnie z którym: Koszty postępowania odwoławczego: w okolicznościach, o których mowa 

w ust. 2, znosi się wzajemnie oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15 marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  wpisu od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238), 

stanowiącego,  iż:  W  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę,  jeżeli: 

w postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca,  a  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu, 

Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem 

wpisu, a jeżeli uwzględnienie w całości  zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy 

albo  rozpoczęciu  posiedzenia  z  udziałem  stron,  Izba  zasądza  koszty  od  zamawiającego 

na rzecz odwołującego.  

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.  

Przewodniczący: ……………………………..