KIO 1352/16; KIO 1355/16 WYROK dnia 16 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1352/16; KIO 1355/16 

WYROK 

z dnia 16 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Anna Chudzik 

Anna Packo 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 9 sierpnia 2016 r. w Warszawie: 

A)  odwołania  wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lipca  2016  r. 

przez wykonawcę 

Qumak S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 1352/16), 

B)  odwołania  wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lipca  2016  r. 

przez wykonawcę 

Efematic sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 1355/16) 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, 

działający  w  imieniu  własnym  oraz

  Instytutu  Meteorologii  i  Gospodarki  Wodnej 

Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy 

GISPartner  sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowań  odwoławczych  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1352/16  i  KIO 

1355/16 po stronie zamawiającego, 

przy  udziale 

Efematic  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1352/16 po stronie odwołującego,

przy  udziale 

Qumak  S.A.  w  Warszawie,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1355/16 po stronie odwołującego

orzeka: 

uwzględnia 

oba 

odwołania 

i 

nakazuje 

zamawiającemu 

unieważnienie 

postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Krajowy  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w  Warszawie, 

działający  w  imieniu  własnym  oraz

  Instytutu  Meteorologii  i  Gospodarki  Wodnej 

Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

30.000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Qumak S.A. w Warszawie oraz wykonawcę Efematic sp. z o.o. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, po 15.000 zł 00 gr przez każdego z wykonawców, 

zasądza  od 

Krajowego  Zarządu  Gospodarki  Wodnej  w  Warszawie, 

działającego w imieniu własnym oraz Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej 

Państwowego  Instytutu  Badawczego  w  Warszawie  na  rzecz 

Qumak  S.A.  w 

Warszawie  kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  sześciuset 

złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  od 

Krajowego  Zarządu  Gospodarki  Wodnej  w  Warszawie, 

działającego w imieniu własnym oraz Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej 

Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie na rzecz 

Efematic sp. z o.o. 

w  Warszawie  kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  sześciuset 

złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 1352/16, KIO 1356/16 

U z a s a d n i e n i e 

Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie działający w imieniu własnym oraz 

Instytutu  Meteorologii  i  Gospodarki  Wodnej  Państwowego  Instytutu  Badawczego  w 

Warszawie,  zwany dalej „zamawiającym”, wszczął i prowadzi  w trybie  zamówienia z  wolnej 

ręki  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej 

„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wdrożenie produkcyjne systemu ISOK”. 

13 lipca 2016 r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

nr 2016/S 133-240721 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante. 

Wobec  czynności  zamawiającego  polegającej  na  zastosowaniu  trybu  zamówienia  z 

wolnej ręki w dniu 22 lipca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł 

wykonawca  Qumak  S.A.  w  Warszawie,  zwany  dalej  „odwołującym  Qumak”,  a  także 

wykonawca  Efematic  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  zwany  dalej  „odwołującym  Efematic”. 

Postępowania  odwoławcze  zainicjowane  wniesieniem  ww.  odwołań  zostały  oznaczone 

odpowiednio sygn. akt KIO 1352/16 oraz sygn. akt KIO 1355/16. Zarządzeniem Prezesa KIO 

z 27 lipca 2016 r. odwołania zostały połączone celem łącznego rozpoznania. 

Odwołujący Qumak zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

a)  art.  67  ust.  1  pkt  1  lit  a  ustawy  Pzp  przez  bezpodstawne  uznanie,  że  zachodzą 

przesłanki do udzielenia zamówienia  z  wolnej ręki z uwagi na to, że  zamówienie może 

być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym 

charakterze,  podczas  gdy  zamówienie  może  być  wykonane  również  przez  innych 

wykonawców i nie zachodzą żadne przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, a 

nadto  wykonawca,  któremu  zamawiający  zamierza  udzielić  zamówienia  -  GISPartner  - 

nie  zamierza  wykonywać  zamówienia  samodzielnie,  lecz  posiłkować  się  wsparciem 

innego  podmiotu,  co  potwierdza  brak  zdolności  GISPartner  do  wykonania  zamówienia 

oraz możliwość jego realizacji przez inne podmioty na rynku; 

b)  art.  67  ust.  1  pkt  1  lit  b  ustawy  Pzp  przez  bezpodstawne  uznanie,  że  zachodzą 

przesłanki do udzielenia zamówienia  z  wolnej ręki z uwagi na to, że  zamówienie może 

być  wykonane tylko przez jednego wykonawcę  z przyczyn  związanych  z ochroną praw 

wyłącznych,  wynikających  z  odrębnych  przepisów,  podczas  gdy  zamówienie  może  być 

wykonane  również  przez  innych  wykonawców  i  nie  zachodzi  przesłanka  przyczyn 

związanych z ochroną praw wyłącznych, 

c)  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  przez  bezpodstawne  uznanie,  że  ze  względu  na 

wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której 

nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie 

można zachować terminów określonych dla innych trybów zamówienia, podczas, gdy nie 

zachodzi żadna z powyższych przesłanek, 

d)  art.  10  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  przez  bezpodstawne  uznanie,  że  zachodzi  podstawa  do 

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy stan faktyczny nie uprawnia 

do zastosowania tego trybu postępowania; 

e)  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz 

art.  10  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób,  który  nie  zapewnia  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  poprzez  wybór  trybu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego z wolnej ręki, pomimo niespełnienia przesłanek uprawniających 

do zastosowania tego trybu, 

f) 

art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  podjęcie  przez  zamawiającego  decyzji  o  udzieleniu 

zamówienia  wykonawcy,  który  nie  jest  zdolny  do  wykonania  zamówienia,  w 

szczególności  jest  w  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  niepozwalającej  na  należytą 

realizację  zamówienia,  jak  również  nie  posiada  odpowiednich  zasobów  wiedzy  i 

doświadczenia, technicznych i kadrowych do jego wykonania, 

g)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  przeprowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób,  który  nie  zapewnia  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  przez  podjęcie  przez 

zamawiającego  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia  wykonawcy,  który  nie  jest  zdolny  do 

wykonania  zamówienia,  w  szczególności  jest  w  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej 

niepozwalającej  na  należytą  realizację  zamówienia,  jak  również  nie  posiada 

odpowiednich  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia,  technicznych  i  kadrowych  do  jego 

wykonania. 

Odwołujący Qumak wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania 

i udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą Pzp. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Qumak podniósł, że 29 sierpnia 2013 r. zawarł 

z zamawiającym umowę nr KZGW-kw/ISOK/3/2013 dotyczącą projektu, budowy i wdrożenia 

informatycznego  systemu  osłony  kraju  przed  nadzwyczajnymi  zagrożeniami  (ISOK)  oraz 

ś

wiadczenia  usługi  gwarancyjnej  po  wdrożeniu  tego  systemu  (dalej:  „umowa  ISOK  1”).  W 

celu wykonania umowy ISOK 1 odwołujący Qumak 15 grudnia 2013 r. zawarł z GISPartner 

umowę  podwykonawczą  nr  284/2013/PRK/ZKI/1289.  Przedmiot  umowy  został  szczegółowo 

określony  w  §2  umowy  podwykonawczej  oraz  w  załączniku  nr  10  -  szczegółowym  opisie 

zakresu  przedmiotu  umowy.  W  szczególności  na  podstawie  umowy  podwykonawczej 

odwołujący Qumak oraz zamawiający uzyskali od GISPartner majątkowe prawa autorskie do 

utworów,  które  powstały  w  związku  z  realizacją  umowy  podwykonawczej  oraz  licencje  na 

wykorzystane oprogramowanie - w tym oprogramowanie iMap.  

Odwołujący 

argumentował, 

ż

e 

GISPartner 

wadliwie 

realizował 

umowę 

podwykonawczą.  W  szczególności  dostarczony  przez  GISPartner  program  komputerowy, 

który  był  modułem  systemu  ISOK,  wykonany  został  wadliwie,  co  utrudniło  wykonawcy 

przeprowadzenie  czynności  odbiorowych  w  ramach  etapu  4  realizacji  umowy  ISOK  1. 

Ponadto,  dostarczony  przez  GISPartner  program  komputerowy  był  niestabilny  i  pomimo 

tego,  że  wysiłkiem  wykonawcy  został  odebrany  przez  zamawiającego  w  etapie  4,  z 

pewnością  nie  pozwoliłby  na  wykonanie  etapu  5  umowy  ISOK  1,  a  w  konsekwencji 

prawidłowe  zrealizowanie  całej  umowy  ISOK  1  (dostarczenie  wersji  produkcyjnej  systemu 

ISOK). Testy przeprowadzone przez zamawiającego i odwołującego Qumak w ramach etapu 

4  wykazały,  że  technologia  stosowana  przez  GISPartner  do  wykonania  programu 

komputerowego,  stanowiącego  fragment  systemu  ISOK,  uniemożliwi  wykonanie  i 

dostarczenie  zamawiającemu  produkcyjnej  wersji  systemu  ISOK. W  odpowiedzi  na  wnioski 

zamawiającego z etapu 4, odwołujący Qumak zmuszony był całkowicie zmienić technologię 

wykonania  systemu  ISOK  i  porzucić  rozwiązania  dostarczone  przez  GISPartner  po 

zakończeniu  realizacji  etapu  4  umowy  ISOK  1.  W  obliczu  nienależytego  wykonywania 

umowy podwykonawczej przez GISPartner, odwołujący Qumak 19 stycznia 2016 r. odstąpił 

od  umowy  podwykonawczej.  W  konsekwencji,  z  winy  GISPartner  wykonawca  musiał 

poczynić istotne nakłady finansowe, w celu ponownego wykonania modułów systemu ISOK, 

za  które  pierwotnie  odpowiadał  GISPartner,  tym  razem  w  innej  spośród  technologii 

dostarczonych  zamawiającemu  w  etapie  4.  Odwołujący  wywodził,  że  po  odstąpieniu  od 

umowy  podwykonawczej  wykonał  system  ISOK  z  wykorzystaniem  technologii  mapowej 

ESRI.  Oprogramowanie  ESRI,  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego  w  ramach  umowy 

ISOK 1, zostało dostarczone przez odwołującego Qumak w etapie 4 realizacji umowy ISOK 

1,  równolegle  z  oprogramowaniem  iMap.  Oprogramowanie  ESRI  umożliwia  zastąpienie 

oprogramowania iMap w zakresie funkcjonalności zamówionych na podstawie umowy ISOK 

1. Co więcej, oprogramowanie ESRI jako technologia bardziej zaawansowana pozwoliło na 

implementację  uwag  zamawiającego  z  etapu  4  (wprowadzonych  do  systemu  Redmine),  co 

nie byłoby możliwe przy wykorzystaniu wyłącznie oprogramowania iMap.  

Odwołujący  argumentował,  że  w  toku  wymienianej  pomiędzy  nim  a  zamawiającym 

korespondencji w trakcie realizacji etapu 5 Umowy ISOK 1 uzgodniono, że etap 5 zostanie 

wykonany  w  terminie  do  30.09.2016  r.  Data  ta  została  potwierdzona  przez  zamawiającego 

również na posiedzeniu komitetu sterującego. Podczas realizacji wdrożenia produkcyjnego - 

etapu  5,  zamawiający  nie  zapewnił  odwołującemu  Qumak  współdziałania  koniecznego  do 

realizacji umowy ISOK 1, które polegało m. in. na zapewnieniu dostępu do infrastruktury, na 

której  miał  działać  system  ISOK  oraz  udostępnieniu  danych  mających  być  przedmiotem 

migracji.  Brak  tego  współdziałania  uniemożliwiał  odwołującemu  Qumak  rozpoczęcie 

procedury  odbiorowej  gotowego  systemu  ISOK,  wykonanego  na  bazie  oprogramowania 

ESRI.  Następnie  zamawiający  w  dniu  28  czerwca  2016  r.  doręczył  odwołującemu  Qumak 

pismo  pt.  „oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy”. W  piśmie  tym  zamawiający  oświadczył, 

ż

e odstępuje od umowy ISOK 1 w części dotyczącej realizacji etapu 5 z powodu opóźnienia 

w  realizacji  umowy  ISOK  1.  Jednocześnie  z  uwagi  na  odroczenie  przez  zamawiającego 

terminu na spełnienie świadczenia (wykonania etapu 5), takie opóźnienie nie zachodziło. W 

dniu  13  lipca  2016  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  zostało  opublikowane 

ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  -  udzielanie  zamówienia  bez  uprzedniej 

publikacji,  z  którego  wynika  zamiar  zawarcia  przez  zamawiającego  umowy,  która  swoim 

zakresem  ma  obejmować  wdrożenie  produkcyjne  systemu  ISOK  (etap  5  umowy  ISOK), 

rozwój  i  modyfikację  systemu  ISOK,  które  nie  były  objęte  zakresem  umowy  ISOK  1  oraz 

ś

wiadczenie  usług  gwarancji  (dalej:  „umowa  ISOK  2”).  Stroną  umowy  ISOK  2  -  zgodnie  z 

treścią ogłoszenia - będzie GISPartner.  

Odwołujący  Qumak  podniósł,  że  z  treści  ogłoszenia  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex 

ante wynika, że zamawiający zamierza udzielić GISPartner zamówienia w trybie zamówienia 

z  wolnej  ręki  na  wykonanie  zamówienia  o  szerszym  zakresie  niż  zakres  etapu  5  umowy 

ISOK 1, czy wręcz szerszy niż zakres całej umowy ISOK 1. Zamawiający w treści ogłoszenia 

o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  wskazał,  że  wybór  szczególnego  trybu  udzielenia 

zamówienia  podyktowany  jest  koniecznością  rozliczenia  dotacji  otrzymanej  od  Unii 

Europejskiej.  Rozliczenie  dotacji  warunkowane  jest  -  jak  wskazuje  zamawiający  - 

zakończeniem wykonywania systemu ISOK. Zakończenie systemu ISOK i rozliczenie dotacji 

byłoby  możliwe  gdyby  Qumak  wykonał  etap  5  umowy  ISOK  1,  tj.  etap  od  którego 

zamawiający  rzekomo  odstąpił. W konsekwencji,  zakres  zamówienia  jaki  jest  niezbędny  do 

rozliczenia  dotacji  -  przesłanki,  która  zdaniem  zamawiającego  uzasadnia  zastosowanie 

szczególnego  trybu  udzielenia  zamówienia  -  nie  może  być  szerszy  niż  zakres,  który 

umożliwia rozliczenie dotacji. Tym samym, nie może być szerszy niż zakres etapu 5 umowy 

ISOK 1.  

Odwołujący  argumentował,  że  zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  do  umowy  ISOK  1 

„Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy”  wykonawca  w  ramach  etapu  5  umowy  ISOK  1 

zobowiązany był do dostarczenia następujących produktów: 

wersji produkcyjnej systemu ISOK; 

zainstalowanej i skonfigurowanej u zamawiającego wersji produkcyjnej systemu ISOK 

w środowisku podstawowym; 

zainstalowanej i skonfigurowanej u zamawiającego wersji produkcyjnej systemu ISOK 

w środowisku zapasowym; 

wersji produkcyjnej systemu ISOK zasilonej inicjalnie danymi; 

uruchomionych 

mechanizmów 

synchronizacji 

ś

rodowiska 

podstawowego 

i 

zapasowego; 

przetestowanej wersji produkcyjnej systemu ISOK; 

systemu ISOK (testów akceptacyjnych i wydajnościowych) 

szkoleń; 

dokumentacji powykonawczej; 

dokumentacji użytkownika; 

dokumentacji administratora; 

zaktualizowanego projektu technicznego; 

kodu źródłowego systemu. 

Szczegółowa  regulacja  opisu  przedmiotu  zamówienia  umowy  ISOK  1,  zawarta  w 

wymogu  W  941  załącznika  nr  1  do  umowy  ISOK  1  wskazuje,  że  dostawa  i  wdrożenie 

produkcyjne systemu ISOK obejmuje swoim zakresem poprawę błędów oraz implementację 

możliwych  modyfikacji  zrealizowanych  zgodnie  z  procedurą  zarządzania  zmianą,  powtórne 

wykonanie  odpowiednich  testów,  inicjalne  zasilenie  systemu  ISOK  w  dane,  integrację 

systemu  ISOK  z  systemami  zewnętrznymi,  administrację  systemu  ISOK  w  zakresie 

niezbędnym  do  przeprowadzenia  testów.  Po  odbiorze  wersji  produkcyjnej  systemu  ISOK 

miał rozpocząć się okres świadczenia usług gwarancyjnych. Usługi te były świadczone jako 

kolejny etap umowy ISOK 1 - poza zakresem etapu 5.  

Zdaniem  odwołującego  Qumak  w  opozycji  do  tak  opisanego  zakresu  stoi  opis 

zakresu  zawarty  w  ogłoszeniu.  Opis  ten  zawiera  następujące  odniesienie  do  zakresu 

zamówienia, tj. zakresu przyszłej umowy ISOK 2: 

dokończenie realizacji podprojektu ISOK; 

wprowadzenie 

do 

systemu 

modyfikacji 

wynikających 

ze 

zgłoszonych 

i 

niezrealizowanych  do  chwili  obecnej  uwag,  które  zostały  wprowadzone  przez 

zamawiającego do systemu Redmine (w etapie 4 poprzedniego projektu); 

wdrożenie produkcyjnej wersji systemu ISOK (w etapie 1) oraz 

rozwój systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej; 

modyfikacje systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej; 

prowadzenie usługi serwisu i administracji systemem w okresie gwarancji (w okresie 

utrzymania). 

Spośród wyliczonych powyżej elementów opisu zakresu wskazanego w ogłoszeniu o 

połowa  wykracza  poza  zakres,  jaki  na  podstawie  umowy  ISOK  1  był  wystarczający  do 

zakończenia  wykonywania  umowy  ISOK  1  (tj.  wykonania  etapu  5).  Zakres  umowy  ISOK  1 

nie obejmował: 

wprowadzenia 

do 

systemu 

modyfikacji 

wynikających 

ze 

zgłoszonych 

i 

niezrealizowanych  do  chwili  obecnej  uwag,  które  zostały  wprowadzone  przez 

zamawiającego  do  systemu  Redmine  (w  etapie  4  poprzedniego  projektu)  -  umowa  ISOK  1 

nie  przewiduje  wykonywania  prac  określonych  jednostronnie  przez  zamawiającego  w 

systemie  Redmine.  W  praktyce,  zamawiający  może  w  Redmine  umieścić  dowolną  uwagę, 

dowolne  oczekiwanie  w  zakresie  rozszerzenia  zakresu  realizacji  przedmiotu  umowy. 

Zamawiający czynił tak w trakcie realizacji umowy ISOK 1; 

rozwoju systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej; 

modyfikacji  systemu  po  wdrożeniu  wersji  produkcyjnej  -  wskazane  prace  nie  były 

częścią  umowy  ISOK  1.  W  praktyce,  prace  kryjące  się  pod  enigmatycznymi  pojęciami 

wskazanymi  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  mogą  kryć  za  sobą  każde  dodatkowe 

zamówienie,  dowolny  zakres  prac,  który  nie  jest  konieczny  do  dokończenia  wykonywania 

systemu ISOK - łącznie z modyfikacją lub rozwojem systemu ISOK w związku z planowaną 

przez Rząd RP nowelizacją ustawy prawo wodne, która będzie mieć istotny wpływ na kształt 

systemu ISOK; 

4)  prowadzenie  usługi  serwisu  i  administracji  systemem  w  okresie  gwarancji  (w  okresie 

utrzymania)  -  zamawiający,  wskazując  na  konieczność  dochowania  terminu  realizacji  do 

końca 2016 r., powołuje się na termin zakończenia etapu 5. W ramach etapu 5 nie mieszczą 

się  nie  tylko  prace  wymienione  w  pkt  1-3  powyżej,  ale  także  prowadzenie  usługi  serwisu  i 

administracji systemem w okresie gwarancji (w okresie utrzymania), co zostało wymienione 

w pkt 11.1.4 ogłoszenia. 

Odwołujący  Qumak,  szacując  na  podstawie  własnego  doświadczenia  i  znajomości 

dokumentacji systemu ISOK, utrzymywał, że nawet 50% zakresu zamówienia umowy ISOK 

2  może  wykraczać  poza  zakres  umowy  ISOK  1  -  w  zależności  od  zakresu  zamówionych 

modyfikacji  i  rozwoju.  Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  w 

opisie zamówienia (pkt II. 1.4) zamieścił informacje o przedmiocie zamówienia ISOK 2, który 

wychodzi  poza  przedmiot  umowy  ISOK  1,  jednocześnie  twierdząc  (pkt  Vl.2  ogłoszenia  o 

dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante),  że  konieczność  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki 

wynika stąd, że zamawiający będzie zobowiązany do zwrotu przyznanego przez Europejski 

Fundusz  Rozwoju  Regionalnego  dofinansowania  w  przypadku  „zaniechania  realizacji 

projektu”. Przesłanka ta mogłaby zatem ewentualnie dotyczyć jedynie niezbędnego zakresu, 

który dotyczy realizacji projektu, którego oddanie z opóźnieniem będzie skutkowało zwrotem 

przyznanego  zamawiającemu  dofinansowania.  Zamawiający  nie  może  zwiększyć  zakresu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  dodając  dodatkowe  usługi,  które  mogą  zostać  udzielone  w  trybie 

konkurencyjnym. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  1  lit.  a  ustawy  Pzp  odwołujący 

Qumak  podniósł,  że  niezbędne  jest  obiektywne  i  rzetelne  ustalenie  przez  zamawiającego, 

czy  w  danej  sytuacji,  w  odniesieniu  do  określonego  zamówienia,  istnieją  alternatywni 

wykonawcy,  którzy  mogliby  je  potencjalnie  wykonać.  Z  uzasadnienia  wyboru  trybu  można 

wywnioskować, że za przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, o których mowa w 

art.  67  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  ustawy  Pzp  zamawiający  uznał  fakt,  że  GISPartner,  jako  były 

podwykonawca  odwołującego  Qumak,  posiada  odpowiednie  kompetencje,  doświadczenie, 

jest  gotowy  do  natychmiastowego  rozpoczęcia  prac,  które  wynikają  z  tego,  że  GISPartner 

wykonywał  prace  analityczne,  wytwórcze,  integracyjne  i  wdrożeniowe  we  wszystkich 

odebranych  przez  zamawiającego  etapach  systemu  ISOK  i  tym  samym  nabył  niezbędną 

wiedzę merytoryczną i biznesową na temat przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazuje 

także,  że  w  realizacji  umowy  ISOK  1  uczestniczyła  grupa  29  specjalistów  GISPartner. 

Odwołujący Qumak uważał, że ww. założenie jest błędne, gdyż: 

odwołujący  Qumak  odstąpił  od  umowy  zawartej  z  GISPartner,  na  mocy  której 

GISPartner jako podwykonawca realizował część umowy ISOK 1. Odstąpienie nastąpiło na 

skutek nienależytej realizacji zamówienia przez GISPartner; 

GISPartner  od  stycznia  2016  r.  jest  wyłączony  z  realizacji  umowy  ISOK  1,  przez  co 

nie posiada informacji na temat tego, na jakim etapie realizacji jest w chwili obecnej umowa 

ISOK 1, zatem argument o grupie 29 specjalistów dotyczy stanu sprzed stycznia 2016 r.; 

umowa  ISOK  2  może  zostać  zrealizowana  na  innej  platformie  niż  iMap,  np.  na 

platformie ESRI, która: (i) została dostarczona przez wykonawcę do zamawiającego w etapie 

4  umowy  ISOK  1  (tj.  zamawiający  ma  do  niej  licencje)  oraz  (ii)  jest  korzystniejsza  dla 

zamawiającego; 

GISPartner  nie  zamierza  wykonywać  zamówienia  samodzielnie,  lecz  posiłkować  się 

wsparciem  innego  podmiotu  (powyższe  wynika  z  publicznych  wypowiedzi  GISPartner),  co 

potwierdza  brak  zdolności  GISPartner  do  wykonania  zamówienia  oraz  możliwość  jego 

realizacji przez inne podmioty na rynku. 

Odwołujący  Qumak  argumentował  także,  że  założenia  te  opierają  się  wyłącznie  na 

subiektywnej  ocenie  zamawiającego,  a  nie  faktycznych  realiach  realizacji  zamówienia 

rozpoznanych  przez  zamawiającego  w  wyniku  rozeznania  rynku.  Ponadto,  możliwa  jest 

realizacja  umowy  ISOK  2  na  platformie  iMap  przez  innych  wykonawców.  Zamawiający 

posiada  prawa  do  udzielania  sublicencji  podmiotom  trzecim.  Odwołujący  Qumak  wywodził, 

ż

e  posiada  zarówno  personel,  własną  grupę  specjalistów  oraz  doświadczenie,  ponieważ 

realizował  całą  umowę,  w  tym  odebrany  przez  zamawiającego  etap  4.  Odwołujący  Qumak 

jest  organizacyjnie  przygotowany  do  realizacji  umowy  ISOK  2,  zarówno  na  platformie  iMap 

jak  i  ESRI.  Ponadto,  na  rynku  istnieją  także  inne  podmioty,  będące  w  stanie  zrealizować 

umowę ISOK 2, na co wskazuje między innymi fakt, że w postępowaniu na umowę ISOK 1, 

przeprowadzonym w trybie konkurencyjnym startowało aż ośmiu wykonawców, w tym część 

w ramach konsorcjów. 

Odwołujący Qumak argumentował, że technologia iMap oferowana przez GISPartner 

nie  pozwalała  na  implementację  funkcjonalności  wymaganych  przez  zamawiającego. 

Technologia iMap przeszła testy w etapie 4 i spełniła wymogi wobec systemu pilotażowego. 

Niemniej  jednak  doświadczenia  wyniesione  z  realizacji  etapu  4  wykazały,  że  technologia 

GISPartner  nie  umożliwi  spełnienia  wymagań  umowy  zastrzeżonych  dla  systemu  ISOK  w 

wersji  produkcyjnej  (produkt  etapu  5  umowy),  co  spowodowało  konieczność  zmiany 

technologii. Na rynku informatycznym istnieje  wiele rozwiązań konkurencyjnych  w stosunku 

do  iMap,  które  pozwalają  na  jej  zastąpienie  -  np.  ESRI  ArcGIS,  Intergraph  GeoMedia  lub 

QGIS. Podczas realizacji etapu 5 umowy ISOK 1 Qumak wykorzystał do realizacji systemu 

ISOK  technologię  ESRI.  Zmiana  technologii  wykonania  systemu  ISOK  była  warunkiem 

koniecznym  dla  realizacji  wdrożenia  produkcyjnego  systemu  ISOK  oraz  prawidłowego 

funkcjonowania  systemu  ISOK  w  okresie  utrzymania  i  w  latach  późniejszych.  Zdaniem 

odwołującego Qumak zmiana technologii była niezbędna, aby uwzględnić postulowane przez 

zamawiającego  po  zakończeniu  etapu  4  zmiany,  których  wykonanie  nie  było  możliwe  w 

ramach iMap. W szczególności iMap nie byłaby wystarczająca do przyjęcia danych w jakości 

przekazywanej  przez  zamawiającego,  nie  umożliwiłaby  odzwierciedlenia  niejednolitej 

struktury  organizacyjnej  oraz  ról  i  uprawnień  poszczególnych  RZGW  (Regionalnych 

Zarządów Gospodarki Wodnej), które miały korzystać z systemu ISOK. Odwołujący Qumak 

podniósł, że jako podmiot wykonujący do tej pory zamówienie posiada najlepszą wiedzę, że 

oprogramowanie to nie pozwala na implementację wszystkich rozwiązań wskazanych przez 

zamawiającego w Redmine, a zarazem ujętych w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w 

ogłoszeniu  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante.  Ponadto  sytuacja  podmiotowa  w  tym 

finansowa, jak i dotycząca wiedzy i doświadczenia nie pozwala na przyjęcie, że GISPartner 

w  ogóle  ma  rzeczywiste  zdolności  do  wykonania  zamówienia.  Znacznie  szerszą  wiedzą  i 

zapleczem  biznesowym  dysponuje  odwołujący  Qumak.  Ponadto  jest  wiele  podmiotów  na 

rynku,  których  możliwości  techniczne,  organizacyjne,  finansowe  wielokrotnie  przewyższają 

potencjał  GISPartner.  Potwierdzeniem  braku  rzeczywistej  możliwości  realizacji  zamówienia 

przez  GISPartner  jest  to,  że  nie  zamierza  on  wykonywać  zamówienia  samodzielnie,  lecz 

posiłkować się wsparciem innego podmiotu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  przepisu  art.  67  ust.  1  pkt  1  lit.  b  ustawy  Pzp, 

odwołujący  Qumak  podniósł,  że  GISPartner  nie  posiada  żadnych  praw  wyłącznych  na 

podstawie  odrębnych  przepisów  (tu:  prawa  autorskiego),  których  ochrona  warunkowałaby 

udzielenie  zamówienia  wyłącznie  GISPartner  w  oparciu  o  art.  67  ust.  1  pkt  1  lit.  b)  ustawy 

Pzp. Wszystkie prawa autorskie w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia posiada 

zamawiający i może nimi dysponować na rzecz potencjalnych wykonawców zamówienia. Na 

podstawie  umowy  podwykonawczej  oraz  umowy  ISOK  1  doszło  do  przeniesienia  na 

zamawiającego  praw  autorskich  do  wszystkich  utworów  (w  tym  dokumentacji,  interfejsów, 

oprogramowania  komputerowego  oraz  jego  modyfikacji)  stworzonych  przez  GISPartner  w 

związku  z  realizacją  umowy  podwykonawczej.  Zakres  przeniesionych  majątkowych  praw 

autorskich  na  podstawie  umowy  podwykonawczej  opisany  jest  w  §13  ust.  13.4.  umowy 

podwykonawczej  oraz  umowy  ISOK  1.  Ze  względu  na  tożsamość  postanowień  w  zakresie 

majątkowych  praw  autorskich  umowa  podwykonawcza  zapewnia  przeniesienie  takiego 

samego  zakresu  praw  z  GISPartner  na  zamawiającego,  jaki  został  wskazany  w  umowie 

ISOK 1 dla przeniesienia praw z wykonawcy na zamawiającego. Zamawiający na podstawie 

umowy ISOK1 w  związku z umową podwykonawczą uzyskał licencję na dostarczone przez 

GISPartner oprogramowanie wykorzystywane w systemie ISOK, który powstał w etapie 4, w 

tym  na  oprogramowanie  iMap  (iMapCIient,  iMapServer,  iMapCatalog).  W  szczególności 

licencja  udzielona  zamawiającemu  na  podstawie  umowy  podwykonawczej  i  umowy  ISOK  1 

(w  §13  ust.  13.10  obu  umów)  uprawnia  zamawiającego  do  korzystania  z  oprogramowania 

dostarczonego  przez  GISPartner  (w  tym  do  oprogramowania  iMap)  na  polach  eksploatacji 

wskazanych  w  §13  ust.  13.6  ww.  umów  oraz  do  dalszego  udzielania  licencji  do 

oprogramowania  podmiotom  wskazanym  przez  zamawiającego.  Umowa  podwykonawcza 

zapewniła uzyskanie analogicznego zakresu licencji, jaki uzyskał zamawiający od Qumak na 

podstawie umowy ISOK 1.  

W  szczególności  zgodnie  z  umową  ISOK  1  zamawiający  jest  uprawniony  do 

korzystania z oprogramowania wchodzącego w skład systemu ISOK m. in. na następujących 

polach eksploatacji: 

wykorzystanie  na  potrzeby  działalności  prowadzonej  przez  zamawiającego  oraz 

użytkowników systemu i innych użytkowników, zgodnie z przeznaczeniem systemu i innych 

użytkowników,  zgodnie  z  przeznaczeniem  systemu  opisanym  w  szczególności  w  opisie 

przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy ISOK 1); 

trwałe  lub  czasowe  zwielokrotnianie  w  całości  lub  w  części  jakąkolwiek  techniką,  na 

jakichkolwiek nośnikach, w szczególności za pomocą druku, technik reprograficznych, filmu, 

na  taśmie  magnetycznej,  dysku  komputerowym,  w  formie  zapisu  magnetycznego,  na 

nośniach cyfrowych, w szczególności jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie w celu 

wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywani i przechowywania; 

udostępnianie  i  rozpowszechnianie  za  pośrednictwem  sieci  komputerowych,  w  tym 

sieci Internet (portale, witryny, strony www); 

zwielokrotnianie, zmiana, uzupełnianie, łączenie (z innymi) kodów oprogramowania (z 

wyjątkiem  oprogramowania  osób  trzecich)  lub  tłumaczenie  ich  formy,  dekompilacja  bez 

ograniczeń; 

tłumaczenie, przystosowywanie, zmiana układu, tworzenie nowych wersji, opracowań 

i  adaptacji,  lub  jakiekolwiek  inne  zmiany  w  oprogramowaniu  (z  wyjątkiem  oprogramowania 

osób  trzecich)  na  potrzeby  zamawiającego  lub  użytkowników  systemu,  łączenie  całości  lub 

fragmentów oprogramowania z innymi programami; 

rozpowszechnianie,  w  tym  najem,  dzierżawę,  wniesienie  jako  aport  oraz  każde 

odpłatne  i  nieodpłatne  oddanie  do  używania  i  pobierania  pożytków  (tj.  m.  in.  prawo  do 

udzielenia sublicencji) oprogramowania lub jego kopii. 

Dodatkowo,  zamawiający  na  podstawie  §13  ust.  13.8  umowy  ISOK  1  uzyskał 

wyłączne  prawo  do  korzystania  i  rozporządzania  opracowaniami  oprogramowania 

(wykonywanie  praw  zależnych)  oraz  wyłączne  prawo  do  zezwalania  na  wykonywanie 

zależnych  praw  autorskich  do  opracowań  oprogramowania  na  polach  eksploatacji 

określonych w umowie ISOK 1. Zamawiający wraz z podpisaniem protokołu odbioru etapu 4 

realizacji umowy ISOK 1 uzyskał zatem od GISPartner wszelkie wymagane w treści umowy 

ISOK 1 uprawnienia związane z przedmiotem praw własności intelektualnej. W konsekwencji 

przy  GISPartner  nie  pozostały  żadne  prawa  wyłączne,  które  miałyby  zostać  nabyte  przez 

zamawiającego  na  podstawie  umowy  ISOK  1  lub  których  istnienie  wyłącza  możliwość 

udzielenia  zamówienia  jakiemukolwiek  innemu  podmiotowi  z  uwagi  na  konieczność  ich 

ochrony.  Zamawiający  posiada  wszystkie  prawa  do  produktów  GISPartner  w  zakresie 

wymaganym dla wykonania zamówienia, co oznacza, że nie zachodzi przesłanka określona 

w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp.  

Odwołujący  Qumak  wywiódł  ponadto,  że  okoliczność,  iż  zamawiający  nie  uzyskał 

praw  majątkowych  na  skutek  własnych  zaniechań  nie  może  stanowić  przesłanki  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Zamawiający nie 

może  powoływać  się  na  przesłankę  określoną  w  art.  67  ust.  1  pkt  1  lit.  b  ustawy  Pzp  w 

sytuacji,  gdy  okoliczność,  że  zamówienie  może  realizować  tylko  jeden  wykonawca  z 

przyczyn  związanych  z  ochroną  praw  wyłącznych,  wynika  z  faktu,  że  zamawiający 

zawierając umowę z wykonawcą nie zabezpieczył odpowiednio swoich praw. Niezależnie od 

powyższego,  przesłanka  ta  nie  zachodzi  w  przedmiotowej  sprawie  także  ze  względu  na  to, 

ż

e  zamawiający  otrzymał  od  GISPartner  licencje  wraz  z  prawem  do  sublicencjonowania, 

zatem GISPartner nie jest jedynym podmiotem mogącym realizować zamówienie z przyczyn 

związanych z ochroną praw wyłącznych, ponieważ zamawiający także nabył prawa do iMap i 

posiada  prawo  udzielania  licencji  dalszym  podmiotom.  Ponadto  istnieją  rozwiązania 

równoważne odpowiadające potrzebom zamawiającego a nawet zdecydowanie lepsze. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  odwołujący 

Qumak  podniósł,  że  zamawiający  w  pkt  VI.  2)  ogłoszenia  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex 

ante  stwierdził,  że  nie  jest  w  stanie  zachować  terminów  określonych  dla  innych  trybów 

udzielenia zamówienia, ponieważ termin realizacji systemu ISOK („projekt ISOK”) zgodnie z 

aneksem 8 do porozumienia o dofinansowanie upływa w dniu 30.09.2016 r. W dalszej części 

ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante twierdzi, że prace muszą być zakończone w 

2016  roku.  Ponadto,  zamawiający  twierdzi,  że  częściowo  odstąpił  od  umowy  ISOK  1  ze 

względu  na  niekompetencję  odwołującego  Qumak  oraz  nieakceptowane  ograniczenie 

zakresu  zamówienia.  Odwołujący  Qumak  wskazał,  że  zarzuty  pod  jego  adresem  są 

bezpodstawne  i  nie  uzasadniają  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki. 

„Niekompetencja”,  o  której  wspomina  zamawiający  dotyczy  części  realizowanej  przez 

GISPartner, zatem absurdalne jest powoływanie się na niekompetencję wykonawcy (de facto 

GiSPartner)  a  następnie  twierdzenie,  że  ta  niekompetencja  finalnie  doprowadziła  do 

konieczności  udzielenia  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  temu  wykonawcy  -  GiSPartner. 

Zamawiający  nie  przedstawił  żadnej  analizy,  która  prowadziłaby  do  wniosku,  że  nie  istnieje 

inny  tryb,  pozwalający  na  realizację  zamówienia  we  wskazanym  terminie.  Zamawiający 

jedynie stwierdza, że nie jest w stanie przeprowadzić  zamówienia  w trybie konkurencyjnym 

ze względu na konieczność zakończenia prac w 2016 r. Odwołujący Qumak argumentował, 

ż

e był w stanie wykonać zamówienie w terminie do 30.09.2016 r., a do końca roku byliby w 

stanie  je  wykonać  także  inni  wykonawcy.  Istnieją  alternatywne  rozwiązania  spełniające 

wymogi  umowy  ISOK  1,  których  realizacja,  tak  jak  realizacja  iMap,  jest  możliwa  do  końca 

2016 r. GiSPartner nie realizował umowy ISOK 1 od stycznia 2016 r., zatem musiałby tak jak 

inne  podmioty  zapoznać  się  z  dokumentacją  i  aktualnym  stanem  zaawansowania  systemu 

ISOK,  będąc  tym  samym  w  takiej  samej  sytuacji  jak  inne  podmioty,  które  zostały  przez 

zamawiającego  pozbawione  możliwości  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Zamawiający  nie  wskazał  przy  tym  konkretnego  terminu,  po  upływie  którego  będzie 

zobowiązany  do  zwrotu  dofinansowania.  W  jednym  miejscu  ogłoszenia  zamawiający 

wspomina  o  30.09.2016  r.,  w  innym  o  „końcu  2016  r.”,  natomiast  w  informacji  na  stronie 

Ministerstwa Cyfryzacji widnieje data 31.03.2017 r.  

Odwołujący Qumak argumentował, że zamawiający zawarł umowę o dofinansowanie, 

która była następnie zmieniana aneksami. Zamawiający zatem od samego początku projektu 

ISOK zdawał sobie sprawę z terminów realizacji zamówienia a także znał przebieg realizacji 

umowy  ISOK  1.  Strony  umowy  ISOK  1  spotykały  się  na  komitetach  sterujących,  dzięki 

czemu zamawiający miał bieżące informacje o postępie realizacji umowy ISOK 1. Ponadto, 

sam  proces  dofinansowania  zamówienia  ze  środków  unijnych  a  także  ryzyko  ich  utraty  są 

praktykowane  na  rynku  i  znane  zamawiającemu.  Należy  przy  tym  podkreślić,  że  nie 

zaistniała  żadna  wyjątkowa  sytuacja  wymuszająca  odstąpienie  zamawiającego  od  umowy 

ISOK  1  uzasadniająca  zastosowanie  trybu  z  wolnej  ręki  na  wskazanej  podstawie  prawnej. 

Zamawiający groził odwołującemu Qumak odstąpieniem już w styczniu 2016 r., zatem jeżeli 

w  jego  ocenie  istniały  obiektywne  przesłanki  do  odstąpienia  od  umowy  ISOK  1,  to 

zamawiający  powziął  o  nich  informacje  w  styczniu  2016  r.,  kiedy  zagroził  odwołującemu 

Qumak  odstąpieniem.  Ponadto  odstąpienie  od  umowy  będące  wyłącznie  decyzją 

zamawiającego,  podjętą  pomimo  woli  odwołującego  Qumak  dalszej  realizacji  zamówienia 

oraz  faktycznym  wykonywaniu  przezeń  prac,  nie  może  być  w  żadnym  razie  kwalifikowane 

jako  przykład  zaistnienia  sytuacji  wyjątkowej.  Samo  odstąpienie  było  działaniem  i  decyzją 

zamawiającego  i  wynikało  między  innymi  z  braku  współdziałania  zamawiającego  z 

odwołującym  Qumak  na  etapie  realizacji  umowy  ISOK  1.  Ponadto,  zamawiający  pomimo 

tego, że groził odwołującemu Qumak odstąpieniem już w styczniu 2016 r., faktycznie odstąpił 

dopiero  28  czerwca  2016  r.,  to  jest  ponad  6  miesięcy  później.  Zatem,  nawet  hipotetyczne 

przyjęcie,  że  samo  odstąpienie  nie  jest  przyczyną  leżącą  po  stronie  zamawiającego,  to 

zwłoka z odstąpieniem jest taką przyczyną. Okolicznościami, których zamawiający nie mógł 

przewidzieć  w  rozumieniu  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  są  głównie  zjawiska  losowe, 

niezależne  od  zamawiającego.  W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  wystąpiła  żadna 

okoliczność,  której  zamawiający  nie  mógłby  przewidzieć.  Zamawiający  przez  cały  okres 

realizacji  umowy  ISOK  1  znał  termin,  którego  upływ  będzie  skutkował  zwrotem 

dofinansowania.  Zamawiający  powinien  się  także  liczyć  z  ryzykiem  kontraktowym. 

Zamawiający  w  pkt  IV.  1  ogłoszenia  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  wskazał 

wystąpienie pilnej konieczności, a nie konieczności natychmiastowego wykonania, zgodnie z 

obligatoryjną  przesłanką  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp.  Sama  pilna  konieczność  nie 

uprawnia do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający nie wskazał także 

w sposób wyraźny i jednoznaczny, w jakim terminie zamówienie musi zostać zrealizowane i 

z  czego  wynika  wiążący  termin.  Posługuje  się  dwiema  rozbieżnymi  datami:  30.09.2016  r. 

oraz  końcem  roku  2016  r.  Natomiast  zgodnie  z  informacjami  dostępnymi  na  stronie 

Ministerstwa  Cyfryzacji  końcowym  terminem  zakończenia  projektu  ISOK  jest  31.03.2017  r. 

Zamawiający  nie  udowodnił  zatem,  że  istnieje  rzeczywista  konieczność  natychmiastowego 

wykonania  zamówienia,  skoro  termin  realizacji  może  wynosić  6  lub  nawet  9  miesięcy. 

Zamawiający  nie  przedstawił  żadnej  analizy,  z  której  wynikałoby,  że  nie  jest  możliwe 

zachowywanie terminów dla innych trybów zamówienia. 

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odwołujący Qumak 

podniósł,  że  tryb  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki jest  trybem  niekonkurencyjnym, który 

może być stosowany wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach zgodnie ze ścisłą wykładnią 

przesłanek  określonych  w  art.  67  ustawy  Pzp.  Zastosowanie  trybu  niekonkurencyjnego  i 

udzielenie  na  tej  podstawie  wykonawcy  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  nie  zostały  spełnione 

przesłanki określone w ustawie upoważniające do zastosowania trybu zamówienia  z wolnej 

ręki stanowi naruszenie art. 10 ust. 1 i 2 Ustawy. Zamawiający nie udowodnił, że zachodzą 

wszystkie  przesłanki  uprawniające  do  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  a 

zgodnie  z  orzecznictwem  ETS  to  na  zamawiającym  spoczywa  ciężar  udowodnienia 

wystąpienia przesłanek pozwalających na odstąpienie od procedur otwartych, a stosowanie 

procedur  negocjacyjnych  powinno  być  ściśle  ograniczone  do  sytuacji  przewidzianych  w 

dyrektywie. 

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że 

przepis  ten  ma  na  celu  udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  który  zapewni  jego  należytą 

realizację, zarówno  ze względu na posiadaną wiedzę i doświadczenie, odpowiednie kadry i 

zaplecze  techniczne,  ale  także  posiadane  środki  na  realizację  zamówienia.  GISPartner 

kompetencji  takich  w  wystarczającym  stopniu  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia 

nie posiada. Odwołujący Qumak podniósł, że jest wierzycielem GISPartner i posiada wobec 

niego  zatwierdzone  przez  Sąd  (prawomocnymi  nakazami  zapłaty)  wierzytelności  oraz 

zastawy  rejestrowe  na  kwotę  1.213.878,62  zł.  Z  uwagi  na  fakt,  że  zadłużenie  GISPartner 

przekracza  ponad  20  krotnie  jego  kapitał  zakładowy,  odwołujący  Qumak  złożył  wniosek  o 

ogłoszenie  upadłości  GISPartner.  Aktualna  kondycja  finansowa  GISPartner  nie  zapewnia 

należytej  realizacji  zamówienia,  a  zamawiający  musi  wziąć  pod  uwagę  fakt,  że  jeżeli  w 

trakcie  realizacji  zamówienia  GISPartner  ogłosi  upadłości  likwidacyjną,  wyznaczony  syndyk 

będzie mógł odstąpić od zawartych przez GISPartner umów, w tym umowy ISOK 2. Ponadto 

GISPartner  nie  zamierza  wykonywać  zamówienia  samodzielnie,  lecz  posiłkować  się 

wsparciem innego podmiotu.  

Zdaniem  odwołującego  zamawiający  naruszył  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców, a także zamierza udzielić zamówienia wykonawcy, który 

nie  został  wybrany  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  a  nadto  nie  posiada  zdolności  do 

wykonania  zamówienia.  Przeprowadzenie  postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym 

pomimo  tego,  że  nie  zostały  spełnione  przesłanki  uprawniające  do  zastosowania  trybu 

zamówienia z wolnej ręki stanowi ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom, które są 

w stanie wykonać zamówienie. W postępowaniu, którego przedmiotem była umowa ISOK 1, 

udział  wzięło  aż  ośmiu  wykonawców,  zatem  potencjalnie  co  najmniej  tych  ośmiu 

wykonawców  jest  w  stanie  dokończyć  system  ISOK.  Ponadto  naruszeniem  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  jest  zamiar  udzielenia  zamówienia 

podmiotowi,  który  nie  posiada  wystarczających  zdolności  do  wykonania  zamówienia,  z 

pominięciem podmiotów, które takie zdolności posiadają. 

Odwołujący Efematic zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b 

oraz pkt 3 w  zw. z art. 10 ust. 1 i 2 w zw.  z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy  Pzp przez  wybór trybu 

udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  oraz  udzielenie  zamówienia  w  tym  trybie  wykonawcy 

GISPartner pomimo, iż nie spełniła się żadna z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 

lit  a  i  b  oraz  pkt  3  ustawy  Pzp  wskazanych  przez  zamawiającego  jako  uzasadnienie 

zastosowania  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  niniejszym  postępowaniu,  co  w 

konsekwencji  spowodowało  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  przez  uniemożliwienie  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcom, 

którzy  byliby  w  stanie  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie,  w  tym  odwołującemu 

Efematic. 

Odwołujący 

Efematic 

wniósł 

o 

nakazanie 

zamawiającemu 

unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  ogłoszenie  nowego  postępowania  w  jednym  z 

trybów konkurencyjnych. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  Efematic  podniósł,  że  przesłanki  zastosowania  trybów 

niekonkurencyjnych  powinny  być  interpretowane  ściśle  jako  wyjątki  od  zasady  udzielania 

zamówień w trybie przetargu ograniczonego i nieograniczonego. Szczególnie rygorystycznie 

powinny  być  interpretowane  przesłanki  zastosowania  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej 

ręki  jako  trybu  eliminującego  jakąkolwiek  konkurencję.  Wywiódł,  że  ciężar  udowodnienia 

zaistnienia  przestanek  upoważniających  do  udzielenia  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki 

spoczywa na zamawiającym.  

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp odwołujący 

Efematic  podniósł,  że  przyczyny  techniczne  uzasadniające  zastosowanie  trybu  udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki  powinny  być  zobiektywizowane.  Takie  przyczyny  nie  mogą  więc 

być  wyrazem  przekonania  zamawiającego,  lecz  powinny  zostać  uzasadnione  na  podstawie 

obiektywnych  kryteriów  technicznych.  Zdaniem  odwołującego  Efematic  uzasadnienie 

zastosowania trybu znajdujące się w ogłoszeniu ex ante nie zawierają żadnych argumentów, 

które  uzasadniałyby  powierzenie  zamówienia  GISPartner  ze  względu  na  możliwość 

wykonania  zamówienia  jedynie  przez  ten  podmiot  z  powodu  posiadanych  wyłącznie  przez 

niego  kwalifikacji  technicznych.  Kompetencje,  doświadczenie  czy  posiadanie  zespołu 

specjalistów  są  właściwościami,  które  posiada  bardzo  wielu  wykonawców  działających  na 

rynku  związanym  z  usługą  objętą  przedmiotem  zamówienia.  Również  wykonywanie 

wcześniej pewnych prac przez GIS Partner samo w sobie nie przesądza o tym, iż tylko ten 

podmiot  jest  w  stanie  zrealizować  zamówienie.  Zamawiający  nie  wykazał  żadnych 

przesłanek  stricte  technicznych,  które  uniemożliwiałyby  realizację  zamówienia  przez  inne 

podmioty poza GISPartner. 

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp odwołujący 

Efematic  podniósł,  że  w  świetle  wiedzy  posiadanej  przez  odwołującego  Efematic,  nie  ma 

przeszkód  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  przez  inny  podmiot  niż  GISPartner,  ze 

względu  na  ochronę  praw  wyłącznych  tego  podmiotu.  Odwołujący  przywołał  treść  §13  pkt 

13.14-13.17  wzoru  umowy,  której  przedmiotem  był:  „projekt,  budowa  i  wdrożenie 

informatycznego  systemu  osłony  kraju  przed  nadzwyczajnymi  zagrożeniami(ISOK)  oraz 

ś

wiadczenie  usługi  gwarancyjnej  po  wdrożeniu  tego  systemu”.  Wywiódł,  że  zamawiający 

posiada  prawo  do  modyfikacji  systemu  i  powierzania  jej  dokonania  innym  podmiotom. 

Zamawiający  nie  odstąpił  od  umowy  z  odwołującym  Qumak  w  całości  lecz  w  części  jaka 

miała  zostać  jeszcze  wykonana.  Postanowienia  dotyczące  praw  autorskich  przewidziane  w 

umowie  pozostają  więc  w  mocy.  Należy  również  przyjąć,  iż  skoro  taki  wzór  umowy  łączył 

zamawiającego  z  głównym  wykonawcą  nie  było  możliwości,  żeby  inaczej  brzmiały 

postanowienia  umowy  z  podwykonawcą,  w  szczególności,  żeby  podwykonawca  nie 

przekazał na rzecz zamawiającego autorskich praw majątkowych  w zakresie wskazanym w 

postanowieniach umowy. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  odwołujący 

Efematic  podniósł,  że  z  powszechnie  dostępnych  informacji  (ogłoszenia  o  zamówieniu  „ex 

ante”, informacje zamieszczane na internetowych portalach branżowych) wynika, że w ciągu 

trzech lat trwania realizacji zamówienia wykonywanego przez odwołującego Qumak, którego 

przedmiotem był: „projekt, budowa i wdrożenie informatycznego systemu osłony kraju przed 

nadzwyczajnymi  zagrożeniami  (ISOK)  oraz  świadczenie  usługi  gwarancyjnej  po  wdrożeniu 

tego  systemu”  występowały  trudności  w  realizacji  umowy.  Skutkowały  one  koniecznością 

zmian umowy o udzielenie zamówienia oraz opóźnieniami w terminie realizacji zamówienia. 

Nie można więc stwierdzić, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, która uzasadniałaby udzielenie 

zamówienia z wolnej ręki. Nie jest nią w szczególności odstąpienie od umowy z odwołującym 

Qumak.  Zamawiający  zdawał  sobie  bowiem  sprawę  z  problemów  wynikających  z  realizacji 

umowy i mógł równie dobrze wcześniej odstąpić od umowy z Qumak oraz zastosować jeden 

z  trybów  konkurencyjnych  w  celu  dalszej  realizacji  projektu.  Odstąpienie  od  umowy  było 

działaniem zamawiającego i wynikało z relacji w trakcie realizacji umowy pomiędzy Qumak a 

zamawiającym.  Aby  zastosować  ww.  przepis  nie  jest  wystarczające  wykazanie,  iż 

zamawiający  nie  ponosi  winy  w  odstąpieniu  od  umowy.  W  sytuacji,  w  której  zamawiający 

zwleka z odstąpieniem od umowy, a później odstępuje od niej i udziela innemu wykonawcy, 

udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  pewnością  należy  zakwalifikować  jako  przyczynę 

leżącą  po  stronie  zamawiającego.  odstąpienie  od  umowy  w  niniejszej  sprawie  nie  jest 

również sytuacją której zamawiający nie mógł przewidzieć. Zamawiający znał bowiem termin 

realizacji  projektu  wymagany  przez  instytucje  współfinansujące  zamówienie.  Zamawiający 

znał  również  harmonogram  prac  oraz  zakres  postępu  prac  na  poszczególnych  etapach 

zamówienia  w  stosunku  do  harmonogramu.  Zamawiający  mógł  więc  przewidzieć,  iż  ze 

względu  na  opóźnienia  prac  i  chęć  zachowania  terminu  wymaganego  przez  podmioty 

współfinansujące będzie chciał odstąpić od umowy  z dotychczasowym  wykonawcą Qumak. 

Fakt, iż tego nie zrobił oraz konsekwencje niefrasobliwości zamawiającego w tej kwestii nie 

mogą obciążać pozostałych wykonawców.  

Odwołujący Efematic argumentował, że pilna konieczność udzielenia zamówienia, na 

którą  w  ogłoszeniu  o  udzieleniu  zamówienia  powołał  się  zamawiający,  jest  przesłanką  do 

zastosowania  skróconych  terminów  w  trybach  konkurencyjnych,  a  nie  zastosowania  trybu 

niekonkurencyjnego takiego jak udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Nie stanowi bowiem o 

konieczności  „natychmiastowego  wykonania  zamówienia”.  Ponadto  dla  udzielenia 

zamówienia  w  trybie  pilnym  zamawiający  miał  możliwość  skorzystania  z  trybów 

negocjacyjnych,  które  są  bardziej  konkurencyjne,  niż  tryb  udzielenia  zamówienia  z  wolnej 

ręki,  którego  zastosowanie  powinno  być  ostatecznością,  gdy  nie  można  już  zastosować 

ż

adnego z pozostałych trybów. Ponadto konieczność wykonania zamówienia do końca 2016 

roku  nie  jest  tożsama  z  koniecznością  natychmiastowego  udzielenia  zamówienia.  Istnieją 

bowiem  również  podstawy  do  stwierdzenia,  że  inni  wykonawcy  byliby  w  stanie  wykonać 

zamówienie w czasie nie dłuższym niż wykonawca GISPartner. Zamawiający nie udowodnił 

również  w  żaden  sposób,  iż  nie  jest  możliwe  zachowanie  terminów  określonych  dla  innych 

trybów  udzielenia  zamówienia.  W  ogłoszeniu  o  udzieleniu  zamówienia  zamawiający  nie 

przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji w tym względzie. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Do  obu  postępowań  odwoławczych  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  GISPartner  sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu.  Wniósł  o  oddalenie 

odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1352/16  po  stronie 

odwołującego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  odwołującego  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Efematic  sp.  z 

o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i 

prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1355/16  po  stronie 

odwołującego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  odwołującego  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Qumak  S.A.  w 

Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex 

ante,  zaproszenie  do  negocjacji  wraz  z  załącznikami,  protokół  z  negocjacji  z  8  lipca 

2016  r.,  odwołanie,  zgłoszenia  przystąpień,  odpowiedź  na  odwołanie,  pisma 

procesowe  przystępującego  GIS  Partner  i  odwołującego  Qumak,  jak  również  biorąc 

pod  uwagę  dokumenty,  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestników  postępowań 

złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Odwołanie  zasługują  na  uwzględnienie,  choć  nie  wszystkie  zarzuty  znalazły 

potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.  

W  pierwszej  kolejności  stwierdzono,  że  zamawiający  wszczął  postepowanie  o 

udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki 7 lipca 2016 r., kiedy to przekazał 

przystępującemu  GISPartner  zaproszenie  do  negocjacji  (pkt  5  protokołu  postępowania). 

Wobec  takiej  daty  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  do  postępowania 

znajdowały  zastosowanie  przepisy  ustawy  Pzp  sprzed  wejście  w  życie  ustawy  z dnia  22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), co nastąpiło dopiero 28 lipca 2016 r. Powyższe wynikało 

z art. 16 ust. 1 ustawy nowelizującej, nakazującego stosowanie do postępowań wszczętych i 

niezakończonych przed wejściem w życie noweli, przepisów dotychczasowych.  

Jednocześnie jednak dostrzeżenia wymagało, że postępowanie zostało wszczęte po 

upływie terminu na implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE 

z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, a 

który  przypadał  na  dzień  18  kwietnia  2016  r.  W  tej  sytuacji  należało  dojść  do  wniosku,  że 

podstawą  wyrokowania  będą  przepisy  ustawy  Pzp  sprzed  wejście  w  życie  ustawy 

nowelizującej, z uwzględnieniem jednak konieczności prounijnej wykładni przepisów ustawy 

Pzp.  

Podkreślić  należy,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  jest  sądem  w  rozumieniu  art.  267 

Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  (dalej  „TFUE”,  Dziennik  Urzędowy  Unii 

Europejskiej  z  2012  r.  C  326,  s.1).  Powyższy  status  KIO  potwierdził  Trybunał 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  dnia  13  grudnia  2012  r.  w  sprawie  C-465/11 

(Forposta  i  ABC  Direct  Contact)  stwierdzając,  że  KIO  jest  sądem  w  rozumieniu  art.  267 

TFUE, gdy  wykonuje swoje kompetencje  objęte zakresem  wymienionych  przepisów,  co  ma 

miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest 

dokonywać  wykładni  przepisów  prawa  krajowego  z  uwzględnieniem  reguł  wykładni 

prounijnej,  co  w  świetle  orzecznictwa  TS  UE  wynika  z  art.  10  TWE  (zasada  solidarności, 

obecnie  art.  4  Traktatu  o  Unii  Europejskiej),  oraz  z  art.  249  akapit  3  TWE  (obecnie  288 

TFUE,  który  nakłada  na  państwa  członkowskie  obowiązek  osiągnięcia  w  prawie  krajowym 

zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 

r.  w  sprawie  14/83  Sabine  von  Colson  i  Elisabeth  Kamann  przeciwko  Land  Nordrhein-

Westfalen,  Zb.Orz.  1984,  str.  1891,  pkt  26  (w  skrócie  von  Colson);  wyrok  TS  z  dnia  10 

kwietnia 1984 r. w sprawie  Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 

1921,  pkt  26  (w  skrócie  Harz);  wyrok  TS  z  dnia  13  listopada  1990  r.  w  sprawie  C-106/89 

Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. 

I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-

165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. 

I-04661, pkt 32.  

Jak  wskazano  w  orzeczeniu  TS  UE  w  sprawie  von  Colson,  sąd  krajowy  stosując 

prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. 

Z  kolei  z  wyroku  TS  UE  w  sprawie  Marleasing  wynika,  że  wykładnia  prounijna  prawa 

krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, 

jak  wynika  z  orzecznictwa  TS  UE,  rezultatem  wykładni  prawa  krajowego  zgodnej  z 

dyrektywami  (w  przeciwieństwie  do  reguł  wykładni  opartej  na  zasadzie  bezpośredniego 

działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały 

uprzednio  z  prawa  krajowego  (poza  prawem  karnym)  (por.  A.  Wróbel,  Sądowa  wykładnia 

prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  obowiązek  sądu  krajowego  wykładni  zgodnej  z 

dyrektywą  jest  bowiem  przedłużeniem  obowiązku  państwa  członkowskiego  należytej 

implementacji  dyrektywy  na  poziomie  orzeczniczym,  jeżeli  bez  niej  nie  może  zostać 

osiągnięty  cel  harmonizacji,  a  mianowicie  nie  tylko  formalne,  ale  także  rzeczywiste 

ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone 

w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap 

legislacyjnej  transpozycji  dyrektywy  do  krajowego  porządku  prawnego  (etap  stanowienia 

prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej 

braku  w  formie  wspólnotowych  lub  krajowych  instrumentów,  w  tym  zwłaszcza  obowiązek 

wykładni  zgodnej  (  etap  stosowania  prawa  krajowego)  (por.  A.  Wróbel,  Sądowa  wykładnia 

prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  odwołania  nie  zawierają  braków  formalnych  oraz 

zostały  uiszczone  od  nich  wpisy.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  obu  postępowaniach  odwoławczych  w 

charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę GISPartner sp. 

z o.o. we Wrocławiu, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  wykonawca  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 

1352/16  w  charakterze  uczestnika  postępowania  po  stronie  odwołującego  wykonawcę 

Efematic  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki 

formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  wykonawca 

wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. 

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 

1355/16  w  charakterze  uczestnika  postępowania  po  stronie  odwołującego  wykonawcę 

Qumak  S.A.  w  Warszawie,  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne 

zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes 

w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  odwołującego.  Izba,  na  podstawie  art.  185  ust.  4 

ustawy Pzp, postanowiła oddalić opozycję zamawiającego wobec przystąpienia  wykonawcy 

Qumak  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1355/16,  gdyż 

zamawiający  nie  uprawdopodobnił,  że  wykonawca  Qumak  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  odwołującego  Efematic.  Zgłaszający  opozycję  podniósł,  że  w 

razie  unieważnienia  postępowania  wszczętego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  i 

ewentualnego  wszczęcia  ponownego  postępowania  w  trybie  konkurencyjnym  wykonawca 

Qumak  S.A.  podlegałby  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4 

ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 

r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw). 

Zamawiający oświadczył także, że w razie wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym 

wprowadzi  do  postępowania  fakultatywne  przesłanki  wykluczenia  wynikające  z  ww. 

przepisów. 

Stosownie  do  przepisów  przywołanych  przez  zamawiającego,  z  postępowania  o 

udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony 

poważnie naruszył obowiązki  zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy 

wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 

stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w brzmieniu od 28 lipca 

2016  r.)  oraz  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie 

wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4,  co 

doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania  (art.  24  ust.  5  pkt  4 

ustawy Pzp w brzmieniu od 28 lipca 2016 r.).  

Izba  stwierdziła,  że  stanowisko  zamawiającego  zostało  oparte  na  całym  ciągu 

hipotetycznych  założeń,  a  także  niczym  niepopartych  stwierdzeń.  Pierwszym  założeniem, 

jakie  należałoby  poczynić  jest  to,  że  zamawiający  musiałby  w  przyszłym  postępowaniu  w 

trybie konkurencyjnym wprowadzić fakultatywne przesłanki wykluczenie przewidziane w art. 

24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Powyższe nie jest okolicznością pewną. Po drugie zaś, nawet 

gdyby  przyjąć,  że  odwołujący  Qumak  faktycznie  nie  wykonał  bądź  nienależycie  wykonał 

zamówienie,  to  i  tak  powyższe  nie  jest  wystarczające  dla  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania.  Uszło  uwadze  zamawiającego,  iż  w  świetle  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp  (w 

brzmieniu od 28 lipca 2016 r.) wykonawca ma prawo do przedstawienia dowodów, iż dokonał 

tzw.  „samooczyszczenia”.  Stosownie  do  przywoływanego  przepisu,  wykonawca,  który 

podlega wykluczeniu na podstawie (…) ust. 5, może przedstawić dowody na to,  że podjęte 

przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności 

udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, 

zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące 

wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu 

postępowaniu  wykonawcy.  Jak  wynika  zaś  z  art.  24  ust.  9  ustawy  Pzp  (w  brzmieniu  od  28 

lipca 2016 r.), dopiero negatywna ocena przedstawianych przez wykonawcę dowodów może 

uzasadniać  wykluczenie  go  z  udziału  w  postępowaniu.  Wobec  powyższego  zgłoszona 

opozycja podlegała oddaleniu.  

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z 

wolnej  ręki  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze,  której 

wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia 

odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu 

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Zamawiający  wszczął  i  prowadzi  postepowanie  o 

udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Obaj  odwołujący  domagali  się  unieważnienia 

postępowania  i  przeprowadzenia  postępowania  w  trybie  konkurencyjnym,  uważając,  że  są 

zdolni  do  jego  wykonania.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy 

wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki prowadziłoby do konieczności jego 

unieważnienia. Skutkiem tego może być wszczęcie postępowania w trybie konkurencyjnym, 

w  którym  odwołujący  mogliby  uczestniczyć  i  uzyskać  zamówienie.  Powyższe  wyczerpuje 

dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Nie  podzielono  stanowiska  przystępującego  GISPartner  jakoby  odwołujący  Qumak 

nie  miał  możliwości  uzyskania  zamówienia  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie 

konkurencyjnym.  Przystępujący  GISPartner  podniósł,  że  odwołujący  Qumak  podlegałby 

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp,  w brzmieniu 

obowiązującym  od  28  lipca  2016  r.  W  tym  zakresie  aktualne  pozostaje  stanowisko  Izby 

wyrażone  w  rozstrzygnięciu  opozycji  zgłoszonej  przez  zamawiającego.  Zaś  okoliczność,  że 

odwołujący Qumak w odrębnym trybie zamierza kwestionować zasadność odstąpienia przez 

zamawiającego od umowy ISOK 1, nie może stanowić podstawy do odmówienia mu prawa 

do wniesienia odwołania w aktualnie rozpatrywanej sprawie.  

Nie podzielono stanowiska przystępującego GISPartner, jakoby odwołujący Efematic 

nie posiadał legitymacji do wniesienia odwołania, gdyż – jak utrzymywał przystępujący – nie 

wykonuje  on  działalności  zbliżonej  do  przedmiotu  zamówienia  i  jedynie  pozornie 

zainteresowany  jest  złożeniem  oferty  w  postępowaniu  konkurencyjnym.  Przystępujący 

powołał się w tym zakresie na informacje znajdujące się na stronach internetowych Efematic. 

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  informacje  na  stronie  internetowej  odwołującego  Efematic  nie 

muszą prezentować wyczerpującego katalogu działalności, jaką zajmuje się wykonawca. Na 

obecnym  etapie  nie  wiadomo,  czy,  a  jeżeli  tak  –  to  w  jaki  sposób  zamawiający  opisze 

warunki  udziału  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  konkurencyjnym.  Nie  można  także 

wykluczyć,  iż  w  tym  postępowaniu  wykonawca  polegał  będzie  na  zasobach  podmiotów 

trzecich,  względnie  korzystał  z  udziału  podwykonawców  lub  złoży  ofertę  wspólnie  z  innym 

jeszcze wykonawcą.  

Zamawiający  wszczął  i  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego 

przedmiotem  jest  „wdrożenie  produkcyjne  systemu  ISOK”.  Postępowanie  to  zostało  zaś 

wszczęte w trybie zamówienia z wolnej ręki. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 10 ust. 

1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz 

przetarg ograniczony. Jak stanowi zaś art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić 

zamówienia  w  pozostałych  trybach  (w  tym  m.in. w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki) tylko  w 

przypadkach określonych w ustawie.  

Nie  ulegało  także  wątpliwości,  że  ciężar  udowodnienia  zaistnienia  przesłanek 

umożliwiających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki obciążał zamawiającego (por. 

m.in.  wyrok  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  z  4  czerwca  2009  sygn.  akt  C  -  250/07  oraz 

wyrok TS UE z 2 czerwca 2005 r. sygn. akt C – 394/02).  

Za zasadne uznano zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1 

pkt  3  ustawy  Pzp.  Stosownie  do  przywoływanego  przepisu,  zamawiający  może  udzielić 

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn 

leżących  po  stronie  zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  wymagane  jest 

natychmiastowe  wykonanie  zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla 

innych trybów udzielenia zamówienia.  

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  udowodnił  aby  niemożliwe  było  zachowanie 

terminów określonych dla innych trybów postępowania. Nie było sporne pomiędzy stronami, 

ż

e  przedmiot  zamówienia  jest  realizowany  w  ramach  projektu  współfinansowanego  ze 

ś

rodków  Europejskiego  Funduszu  Rozwoju  Regionalnego  w  ramach  Programu 

Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Oś priorytetowa VII - Społeczeństwo informacyjne ~ 

budowa elektronicznej administracji (umowa o dofinansowanie nr POIG.07.01.00-00-025/09-

00  w  ramach  7  osi  priorytetowej  „Społeczeństwo  informacyjne  -budowa  elektronicznej 

administracji"  Programu  Operacyjnego  Innowacyjna  Gospodarka  2007  -  2013  zawarta  w 

Warszawie  w  dniu  30  lipca  2010  r.  wraz  z  aneksami,  a  aktach  sprawy).  Z  aneksu  nr  8 

wynikało,  że  termin  realizacji  projektu  ma  przypadać  na  dzień  30.09  2016  r.  (§  5a  ust.  5b) 

Jednakże zamawiający pismami z dnia 4 lipca 2016 r. i 19 lipca 2016 r. wystąpił do Centrum 

Projektów  Polska  Cyfrowa  o  przesunięcie  terminu  zakończenia  projektu  ISOK  do  31 marca 

2017 r. Jednocześnie zamawiający nie wykazał, aby otrzymał od Centrum Projektów Polska 

Cyfrowa  odpowiedź  odmowną.  Natomiast  z  załącznika  do  decyzji  Komisji  Europejskiej 

zmieniającej  decyzję  C(2013)  1573  w  sprawie  zatwierdzenia  wytycznych  dotyczących 

zamknięcia  programów  operacyjnych  przyjętych  do  celów  pomocy  z  Europejskiego 

Funduszu  Rozwoju  Regionalnego,  Europejskiego  Funduszu  Społecznego  i  Funduszu 

Spójności [2007-2013] wynikało, że złożenie ostatecznego wniosku o płatność konieczne jest 

do  31  marca  2017  roku.  Ponadto  w  dokumencie  tym  zaleca  się  jedynie,  aby  dokumenty  te 

zostały  przedłożone  instytucji  audytowej  co  najmniej  na  trzy  miesiące  przed  terminem 

upływającym w dniu 31 marca 2017 r. W tej sytuacji stwierdzono, że nie można utrzymywać, 

jakoby odbiór systemu ISOK w  wersji produkcyjnej musiał nastąpić bezwzględnie do końca 

2016  r.,  ani  tym  bardziej  do  końca  września  2016  r.,  tak  jak  to  wskazano  w  ogłoszeniu 

dobrowolnej przejrzystości (ex ante). 

Przeszkody w dokonaniu części płatności w 2017 r. nie stanowi przywoływana przez 

zamawiającego  okoliczność,  zgodnie  z  którą  zamawiający  nie  ma  zabezpieczonych  na 

przyszły  rok  środków  finansowych  na  realizację  zamówienia.  Po  pierwsze  dostrzeżenia 

wymagało,  że  zamawiający  nie  wskazał  na  tę  okoliczność  uzasadniając  tryb  zamówienia  w 

ogłoszeniu ex ante, a zatem nie miał prawa się na nią powoływać. Jak słusznie wskazywał w 

trakcie  rozprawy  odwołujący  Efematic,  wykonawcy,  którzy  decydują  się  kwestionować 

zgodność z prawem czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu  zamówienia  z 

wolnej ręki mają prawo podejmować decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania w oparciu 

o treść uzasadniania zamieszczonego w ogłoszeniu. Wobec zasady związania odwołującego 

zarzutami  wskazanymi  w  odwołaniu  (art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp),  za  sprzeczne  z  naczelną 

zasadą równouprawnienia stron postępowania cywilnego byłoby pozwolenie zamawiającemu 

na  rozszerzanie  podstaw  zastosowania  trybu  dopiero  w  toku  postępowania  odwoławczego 

przed  Izbą.  Niezależnie  jednak  od  powyższego,  o  ile  rzeczywiście  zasadą  w  finansach 

publicznych  jest  to,  że  niezrealizowane  kwoty  wydatków  budżetu  państwa  wygasają  z 

upływem  roku  budżetowego  (art.  181  ust.  1  ustawy  o  finansach  publicznych),  to  jednak  od 

zasady  tej  właściwe  przepisy  przewidują  wyjątki.  Przykładowo,  jak  wynika  z  art.  181  ust.  2 

ustawy  o  finansach  publicznych,  Rada  Ministrów  może  ustalić  wykaz  oraz  plan  finansowy 

wydatków, do których nie stosuje się tej zasady  i określić ostateczny termin ich dokonania. 

Zamawiający  nie  wykazał  dlaczego  w  tym  konkretnym  przypadku  część  środków  na 

finansowanie zamówienia nie mogła być przeniesiona na kolejny rok.  

Analogicznie,  w  treści  ogłoszenia  ex  ante  próżno  było  szukać  argumentacji 

zamawiającego,  jakoby  po  produkcyjnym  wdrożeniu  ISOK,  lecz  przed  31  marca  2017  r., 

zamawiający  musiał  przeprowadzić  jeszcze  szkolenia  w  trybie  elektronicznym  (e-learning)  i 

wykonać  działania  promocyjne.  Przyjmując  jednak,  iż  zamawiający  rzeczywiście  będzie 

musiał wykonać owe działania w ww. terminie, to jednak nie zostało wykazane iż działania te 

–  co  najmniej  w  znaczącej  części  –  nie  mogą  być  prowadzone  w  trakcie  produkcyjnego 

wdrażania  ISOK.  W  piśmie  z  19  lipca  2016  r.  skierowanym  do  Centrum  Projektów  Polska 

Cyfrowa  zamawiający  sam  wskazywał,  że  prace  związane  z  e-learningiem  i  promocją 

projektu  mogą  być  „zrównoleglone  tak,  aby  ich  odbiór  nie  wpływał  na  termin  zakończenia  i 

rozliczenia  całego  projektu”.  Zamawiający  przyznawał  przy  tym,  że  umowę  na  szkolenia 

elektroniczne  ma  już  podpisaną,  a  także,  że  niektóre  działania  promocyjne  są  już 

wykonywane.  Przyjmując  zaś  nawet  założenie,  że  część  tych  działań  będzie  musiała 

nastąpić  po  wdrożeniu,  to  nie  wykazano  Izbie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  aby  czas 

tych  działań  wynosił  minimum  3  miesiące,  jak  utrzymywał  zamawiający.  Nic  nie  stało  na 

przeszkodzie zatem, aby działania, w zakresie kolidującym z wdrożeniem, były realizowane 

dopiero od końca stycznia czy początku lutego 2017 r.  

Niezasadne  jest  powoływanie  się  na  argumenty  związane  z  koniecznością  pilnego 

wywiązania  się  przez  Polskę  z  obowiązków  wynikających  z  dyrektywy  2007/2/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  14  marca  2007  r.  ustanawiającej  infrastrukturę 

informacji  przestrzennej  we  Wspólnocie  Europejskiej  (INSPIRE).  Terminy  wdrożenia 

dyrektywy  i  terminy  działań,  jakie  państwa  członkowskie  powinny  wykonać,  a  wynikające  z 

rozdziału VII tej dyrektywy, znane były od dawna.  

Jeżeli  chodzi  o  termin  wykonania  wdrożenia  produkcyjnego  ISOK  to  przyjęto  go  na 

poziomie  4  miesięcy.  Jak  wynikało  z  treści  aneksu  nr  2  do  umowy  ISOK  1,  taki  okres  miał 

poświęcić wykonawca Qumak aby wykonać wdrożenie produkcyjne ISOK w etapie 5 (od 28 

lutego  2015  r.  do  30  czerwca  2015  r.).  Nie  wykazano  Izbie  aby  na  wykonanie  zamówienia 

należało  poświęcić  większą  ilość  czasu.  Nie  można  z  góry  zakładać,  że  tylko  GISPartner 

byłby  zdolny  do  wykonania  zamówienia  w  tym  czasie.  O  braku  realności  tego  terminu  dla 

innych  –  aniżeli  GISPartner  –  wykonawców,  nie  może  świadczyć  sama  przez  się 

okoliczność,  że  odwołujący  Qumak  nie  zdołał  wykonać  etapu  5  w  umówionym  terminie. 

Niepowodzenie to mogło być bowiem wynikiem okoliczności, które nie będą dotykały innych 

wykonawców.  Możliwości  wykonawców  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  zakładanym 

czasie mogły i powinny być zweryfikowane w konkurencyjnej procedurze, zaś – zamawiający 

mógł  spróbować  zdecydować  się  na  wprowadzenie  –  jako  kryterium  oceny  ofert  –  terminu 

realizacji  zamówienia.  Biorąc  pod  uwagę  4  miesięczny  okres  realizacji  wdrożenia  i 

oszacowany  wcześniej  termin  zakończenia  projektu,  należało  dojść  do  wniosku,  że 

podpisanie umowy w sprawie zamówienia powinno nastąpić około 1 października 2016 r.  

Ponieważ zamawiający odstąpił od umowy z odwołującym Qumak w dniu 28 czerwca 

2016 r., zatem zobowiązany był udowodnić, że już w tym dniu nie mógł zachować terminów 

dla  innych  trybów  postępowania  celem  zapewnienia  sobie  zawarcia  umowy  do  1 

października 2016 r. W ocenie Izby zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi.  

Na  wstępie  należało  wskazać,  że  Izba  przyjęła  najbardziej  korzystne  dla 

zamawiającego  założenie,  zgodnie  z  którym  rozpoczęcie  procedury  następuje  28  czerwca 

2016  r.  tj.,  w  dniu  odstąpienia  od  umowy  z  Qumak.  Jak  bowiem  wynikało  z  całokształtu 

dokumentów,  obrazujących  współpracę  zamawiającego  z  Qumak,  zamawiający  dostrzegał 

poważne problemy z realizacją etapu 5 zamówienia, które nie pojawiły się 28 czerwca 2016 

r.  ale  znacznie  wcześniej,  to  jest  już  od  stycznia  2016  r.  (zgłoszenia  ryzyk  załączone  do 

odpowiedzi  na  odwołanie).  Jednakże  nawet  zakładając,  że  początkowy  termin  wszczęcia 

procedury  przypadał  28  czerwca  2016  r.,  to  zamawiający  dysponował  4  miesiącami 

umożliwiającymi przeprowadzenie procedury w trybie konkurencyjnym i zawarcie umowy.  

W  ocenie  Izby  nie  zostało  wykazane,  aby  nie  można  było  zachować  terminów  dla 

innych  trybów  postepowania,  w  tym  zwłaszcza  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  o  którym 

mowa w art. 61 i n. ustawy Pzp.  

Dostrzeżenia  wymaga,  że  ustawodawca  dla  poszczególnych  etapów  tego  trybu 

postępowania  nie  przewiduje  żadnych  minimalnych  terminów.  Długość  terminów  dla 

zaproszenia  do  negocjacji,  etapu  negocjacji,  sporządzenia  SIWZ,  składania  ofert  i  ich 

weryfikacji, a nawet zawarcia umowy wyznacza sam zamawiający (por. art. 61 - 65 i art. 94 

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Ponadto terminy te są o wiele krótsze, gdyż w postępowaniu bierze 

udziału  mniej  wykonawców  (przy  uznaniu,  że  zamówienie  ma  charakter  specjalistyczny  - 

nawet  jedynie  2).  Jedyne  terminy,  jaki  narzuca  ustawa  Pzp,  to  terminy  wynikające  z 

ewentualnego postępowania odwoławczego, jednakże w tym zakresie, w razie konieczności, 

można wnioskować o uchylenie zakazu zawarcia umowy w trybie art. 183 ustawy Pzp. Z ww. 

powodów założenia dotyczące czasochłonności trwania procedury negocjacji bez ogłoszenia 

poczynione  w  odpowiedzi  na  odwołanie  okazały  się  nad  wyraz  przesadzone  i  oparte  na 

dowolnie obranych terminach.  

Za  nietrafne  należało  uznać  argumenty  zamawiającego  natury  historycznej 

odnoszące  się  do  długości  postępowania.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

wskazywał  na  długość  trwania  procedury  konkurencyjnej  w  postępowaniu  na  zawarcie 

umowy  ISOK  1.  Nie  można  uznać  za  porównywalną  czasochłonności  postępowania  na 

całość  projektu  ISOK  1  prowadzonego  w  trybie  podstawowym  i  otwartym,  o  znacznie 

większej  wartości,  w  którym  uczestniczy  znaczna  liczba  zainteresowanych  wykonawców  z 

postępowaniem  prowadzonym  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia  na  dokończenie  projektu 

ISOK.  W  tym  ostatnim  do  negocjacji  należałoby  zaprosić  jedynie  wybranych  wykonawców 

(przy uznaniu, że zamówienia ma charakter specjalistyczny - nawet jedynie 2), zaś wartość 

przedmiotu  zamówienia  byłaby  o  wiele  mniejsza.  Również  nakład  pracy  polegającej  na 

zbadaniu 2 ofert (i to przy  założeniu,  że obaj negocjujący zdecydowaliby się  złożyć ofertę), 

również  byłby  zdecydowanie  mniejszy.  Mniejsza  konkurencja  zaś  przełożyć  się  mogła  na 

znacznie mniejszą liczbę odwołań lub ich całkowity brak.  

Zamawiający nie zdołał wykazać, jakoby wszczęciu postępowania w tym trybie stał na 

przeszkodzie  brak  możliwości  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  wynikający  z 

nieudostępnienia  mu  przez  odwołującego  Qumak  haseł  i  loginów  do  wykonywanego 

systemu.  W  pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymaga,  że  zamawiający  w  ogłoszeniu  o 

dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  nie  wskazał  na  tę  okoliczność.  Niezależnie  jednak  od 

powyższego dostrzec należy, że na pierwszym etapie postępowania prowadzonego w trybie 

negocjacji  bez  ogłoszenia  ustawodawca  nie  wymaga,  aby  zamawiający  posiadał  opis 

przedmiotu  zamówienia.  Jak  wynika  z  art.  63  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  zaproszenie  do 

negocjacji bez ogłoszenia musi zawierać jedynie m.in. „określenie przedmiotu zamówienia”. 

Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie jest to zupełnie inny element aniżeli „opis 

przedmiotu  zamówienia”  w  rozumieniu  art.  29  i  n.  ustawy  Pzp.  Postanowienia  przyszłej 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  odnoszące  się  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia  mogły  i  powinny  być  zaś  przedmiotem  negocjacji.  Ponadto, jeżeli  założyć  -  jak 

utrzymywał  zamawiający  –  że  nie  odebrał  od  odwołującego  Qumak  żadnych  produktów 

wytworzonych  w  ramach  etapu  5  -  to  punktem  wyjścia  do  sporządzenia  opisu  przedmiotu 

zamówienia  powinien  być  rezultat  odebranego  etapu  4  i  sporządzona  na  tamtym  etapie 

dokumentacja. Ponadto skoro owe loginy i hasła są tak niezbędne, to niezrozumiałe jest że 

zamawiający,  który  w  dniu  28  czerwca  2016  r.  odstąpił  od  umowy  z  Qumak  zwlekał  z 

wnioskiem o przekazanie haseł i loginów aż do 1 sierpnia 2016 r. (pismo zamawiającego do 

odwołującego  Qumak,  przy  odpowiedzi  na  odwołanie).  Wreszcie  brak  tych  loginów  nie 

uniemożliwił  zamawiającemu  zaproszenia  wykonawcy  GISPartner  do  negocjacji  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki i przekazania temu wykonawcy przy zaproszeniu z 7 lipca 2016 r. 

załącznika  określającego  zakres  prac  do  wykonania  (załącznik,  w  aktach  sprawy 

przekazanych  przez  zamawiającego).  Wobec  powyższego  należało  dojść  do  wniosku,  że 

brak  loginów  i  haseł  nie  uniemożliwiał  zamawiającemu  sporządzenia  opisu  przedmiotu 

zamówienia, a przynajmniej wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia. 

W dalszej kolejności należało się odnieść do następnych przesłanek wynikających z 

przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odnoszących się do wyjątkowości sytuacji a także 

przyczyn zdarzenia, które miały lec u podstaw konieczności udzielenia zamówienia w trybie z 

wolnej ręki.  

Izba stwierdziła, że nie zostały wykazane twierdzenia odwołującego Qumak, jakoby to 

zamawiający  miał  nie  współdziałać  z  odwołującym  Qumak  przy  realizacji  umowy  ISOK  1. 

Odwołujący Qumak nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby, iż zamawiający 

w  ramach  etapu  5  miał  nie  zapewnić  mu  dostępu  do  infrastruktury,  na  której  miał  działać 

system ISOK oraz nie udostępnić danych mających być przedmiotem migracji. Zamawiający 

przekazał odwołującemu Qumak dane mające być przedmiotem migracji; domagał się także 

aktualizacji  przekazanych  wcześniej  danych  i  pobrania  przez  Qumak  zaktualizowanych 

plików; wreszcie zobowiązał Qumak do pilnego przekazania procedur migracji do weryfikacji 

przez  zamawiającego  (notatki  ze  spotkania  z  Qumak  z  27  kwietnia  2016  roku  i  1  czerwca 

2016 roku). 

Za  niedowodzące  tezy,  jakoby  odwołujący  Qumak  dysponował  w  wyniku  prac 

wykonanych w etapie 5 działającym i w pełni funkcjonalnym systemem ISOK uznano dowody 

powoływane  na  tę  okoliczność  przez  odwołującego  Qumak.  Nie  mogła  dowodzić  tej  tezy 

treść  aktu  notarialnego  z  czynności  prezentacji  systemu  ISOK  w  dniu  7  lipca  2016  r. 

(załącznik do pisma procesowego odwołującego Qumak z 9 sierpnia 2016 r.). Z dokumentu 

tego  wynikało  jedynie,  że  odwołujący  Qumak  zaprezentował  notariuszowi  system  ISOK,  co 

wynika  ze  str.  5  pkt  2,  jednakże  należy  wziąć  pod  uwagę,  że  notariusz,  przed  którym 

prowadzono  prezentację,  nie  znał  treści  projektu  technicznego,  nie  miał  możliwości  oceny, 

czy  oświadczenie  odwołującego  Qumak  o  wykonaniu  etapu  5  są  prawdziwe,  nie  zostały 

przeprowadzone  żadne  testy  akceptacyjne  przewidziane  umową  ISOK  1  w  sposób  w  niej 

określony.  Nie  dowodzi  tej  tezy  także  mapowanie  wymagań  OPZ  umowy  ISOK  1,  jakie 

odwołujący  przesłał  zamawiającemu  w  dniu  22  czerwca  2016  r.  (załącznik  do  pisma 

procesowego odwołującego z 9 sierpnia 2016 r.). Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający w 

piśmie  z  dnia  28  czerwca  2016  r.  (KZGW/DPiZW-ISOK/2300/2016  s.  11-14,  załącznik  do 

odpowiedzi na odwołanie) odnosząc się do tego mapowania wskazał, iż „jest zaprzeczeniem 

dotychczasowego  zakresu  i  trybu  prac  prowadzonych  w  odniesieniu  do  oprogramowania 

COTS  w  etapie  4”.  Zamawiający  wskazywał  w  tym  piśmie  także  na  szereg  wątpliwości 

związanych  z  możliwością  spełniania  wskazywanych  przez  siebie  wymagań  przez 

oprogramowanie.  Wreszcie  tezy  tej  nie  dowodzi  oświadczenie  odwołującego  Qumak  z  29 

czerwca 2016 r., stanowiące wezwanie do odbioru systemu ISOK (załącznik nr 3 do pisma 

procesowego  z  9  sierpnia  2016  r.).  Dostrzeżenia  wymagało,  że  zamawiający  w  odpowiedzi 

na  wniosek  odwołującego  Qumak,  pomimo  odstąpienia  od  umowy  28  czerwca  2016  r., 

pismem z dnia 4 lipca 2016 r. zwrócił się do Qumak o pilne zaprezentowanie tego systemu w 

terminie kilkudniowym, jednakże prośba zamawiającego nie została zrealizowana.  

Natomiast  zamawiający  zdołał  co  najmniej  uprawdopodobnić,  że  to  odwołujący 

Qumak nie realizował w sposób należyty swych obowiązków wynikających z umowy ISOK 1. 

Na  powyższe  wskazywała  treść  listu  intencyjnego  z  8  grudnia  2015  r.,  jaki  podpisał 

odwołujący  Qumak  (załącznik  do  odpowiedzi  na  odwołanie).  Wykonawca  ten  w  pkt  43 

przywoływanego listu zobowiązał się do uwzględnienia wszystkich uwag zgłoszonych przez 

użytkowników  w  toku  realizacji  etapu  4.  Identyczne  oświadczenie  wynikało  ze  zdania 

pierwszego  listu,  w  którym  odwołujący  Qumak  zobowiązywał  się  do  uwzględnienia  i 

zrealizowania uwag zgłoszonych i uzgodnionych z końcowymi użytkownikami. Z powyższego 

należało  wnioskować,  że  odwołujący  Qumak  jeszcze  w  grudniu  2015  r.  uważał,  iż 

uwzględnienie  omawianych  uwag  należy  do  jego  obowiązków  umownych.  Tymczasem  we 

wniesionym odwołaniu i w trakcie rozprawy utrzymywał, że powyższe zobowiązania nie były 

objęte  przedmiotem  umowy.  Zdaniem  Izby,  jeżeliby  rzeczywiście  uwzględnienie  uwag  nie 

było  objęte  obowiązkami  umownymi  to  odwołujący  Qumak  nie  składałby  przeciwnych 

oświadczeń  w  liście  intencyjnym.  O  rzeczywistym  stanie  prac,  możliwościach  i  zamiarach 

odwołującego  Qumak  w  zakresie  realizacji  etapu  5  świadczyła  najdobitniej  treść  projektu 

aneksu  nr  3  do  umowy  ISOK  1  (przy  odpowiedzi  na  odwołanie),  którego  podpisanie 

odwołujący Qumak zaproponował zamawiającemu. Jak wynikało z treści projektu aneksu nr 

3  odwołujący  Qumak  m.in.  próbował  przeforsować  przeniesienie  obowiązku  konfiguracji 

systemu ISOK z platformą ePUAP na etap po wdrożeniu produkcyjnym systemu ISOK. (pkt 

4.6 projektu aneksu). Ponadto w projekcie aneksu odwołujący usiłował m.in. zmienić termin 

realizacji  etapu  5  z  30  czerwca  2015  na  30  września  2016  r.,  wreszcie  zamierzał  nie 

zrealizować aż 34 wymagań umowy ISOK 1 (por. pkt 4.2.2. projektu aneksu).  

Odwołujący  Qumak  nie  przedstawił  także  Izbie  wiarygodnych  dowodów  na  poparcie 

stanowiska,  iż  to  podwykonawca  GISPartner  ponosił  winę  za  niepowodzenie  we  wdrożeniu 

etapu  5  umowy  ISOK  1.  Stwierdzono,  że  odwołujący  Qumak  odebrał  od  swego 

podwykonawcy  GISPartner  prace  wykonane  w  ramach  etapu  4  w  procedurze  odbioru 

wewnętrznego.  Co  istotne  odbiór  ten  został  dokonany  w  trybie  pkt  10.4  umowy 

podwykonawczej  zawartej  przez  odwołującego Qumak  z  GIS  Partner (umowa  z  15  grudnia 

2013 r. jako załącznik nr 1 przy piśmie procesowym przystępującego GISPartner z 8 sierpnia 

2016  r.).  Jak  wynikało  zaś  z  tego  postanowienia  umownego,  miał  on  zastosowanie  do 

odbioru  przez  odwołującego  Qumak  od  podwykonawcy  prac  nieodebranych  jeszcze  przez 

zamawiającego, z przyczyn, za które podwykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Protokół 

ten podpisano zaś 23 listopada 2015 r. Tryb, w jakim podpisano protokół, a także jego treść 

ś

wiadczyła  o  tym,  że  przynajmniej  na  dzień  23  listopada  2015  r.,  zdaniem  odwołującego 

Qumak, GISPartner nie pozostawał w zwłoce z realizacją co najmniej etapu 4 projektu ISOK 

1.  Tymczasem  odwołujący  Qumak  już  19  stycznia  2016  r.  odstąpił  od  umowy 

powykonawczej  wskazując  na  zwłokę  GISPartner  w  wykonaniu  prac  (oświadczenie  o 

odstąpieniu  –  załącznik  nr  3  do  pisma  procesowego  przystępującego  GISPartner).  Nie 

przedstawiono Izbie jednak żadnych dowodów, z których wynikałoby czy, a jeżeli tak to jakie 

okoliczności sprawiły, że GIS Partner niebędący w listopadzie 2015 r. w zwłoce z realizacją 

etapu 4, jednak popadł w zwłokę w realizacji etapu 5 już w styczniu 2016 r., w sytuacji gdy 

zgodnie  umową  ISOK  1  etap  5  miał  być  realizowany  przez  4  miesiące.  Dostrzeżenia 

wymagało  ponadto,  że  w  świetle  oświadczenia  Qumak  o  odstąpieniu  od  umowy 

podwykonawczej,  jedynym  powodem  odstąpienia  miała  być  zwłoka  GISPartner  z 

wykonaniem etapu 5 przedmiotu umowy ISOK 1. W szczególności powodem odstąpienia nie 

było  wadliwe  działanie  oprogramowania  iMap  wykonywanego  przez  przystępującego 

GISPartner,  tak  jak  to  wskazano  w  odwołaniu.  Nie  można  uznać  zatem  za  wiarygodne 

gołosłownego  stanowiska  odwołującego  Qumak,  jakoby  to  z  winy  przystępującego 

GISPartner  i  dostarczenia  przez  niego  wadliwego  oprogramowania  musiał  ponownie 

samodzielnie wykonać elementy systemu ISOK. 

Niezależnie  jednak  od  negatywnej  oceny  realizacji  przez  odwołującego  Qumak  jego 

obowiązków  wynikających  z  umowy  ISOK  1,  wątpliwa  jest  możliwość  kwalifikowania  tej 

sytuacji  jako  niemożliwej  do  przewidzenia.  Niewywiązanie  się  jednej  ze  stron  umowy  z 

zobowiązań  umownych  jest  ryzykiem  kontraktowym  towarzyszącym  każdej  umowie  i  jego 

prawdopodobieństwo  w  większym  lub  mniejszym  stopniu  powinno  być  brane  pod  uwagę. 

Dostrzeżenia przy tym wymagało, że odstąpienie od umowy z Qumak z 28 czerwca 2016 r, 

nie  było  okolicznością  nagłą,  która  zaskoczyła  zamawiającego.  Opóźnienia  i  problemy  w 

realizacji  umowy  ISOK  1  narastały.  Ze  zwłoką  odbierano  już  etap  2  (131  dni)  i  etap  4 

systemu (122 dni), problemy z realizacją etapu 5 narastały od samego początku tej fazy, to 

jest  od  stycznia  2016  r.  (protokół  odbioru  etapu  4,  zgłoszenia  ryzyka  z  2016  r.,  notatki  ze 

spotkań, załączone do odpowiedzi na odwołanie). Dostrzeżenia wymaga, że za okoliczności 

nieprzewidywalne  w  rozumieniu  tego  przepisu  w  orzecznictwie  TS  UE  uznaje  się  przede 

wszystkim  zjawiska  losowe  i  niezależne  od  zamawiającego,  takie  jak  klęski  żywiołowe 

(powodzie,  lawiny,  sezonowe  pożary  itp.),  katastrofy,  awarie,  niespodziewane  wypadki, 

których  nagłe  zaistnienie  powoduje  konieczność  natychmiastowego  odwrócenia  skutków 

takiego  wyjątkowego,  nieprzewidywalnego  zdarzenia  w  sposób,  który  wyłącza  jakąkolwiek 

konkurencję  w  postępowaniu.  Tymczasem  odstąpienie  od  umowy  dokonane  przez  samego 

zamawiającego, u którego źródeł leżały  wielomiesięczne opóźnienia  i problemy z realizacją 

etapu 5, nie może być uznane za okoliczność nieprzewidywalną.  

Za zasadne uznano zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1 

pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, zamawiający może udzielić 

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty techniczne mogą być świadczone 

tylko  przez  jednego  wykonawcę  z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym  charakterze.  Z 

omówionych  wcześniej  względów,  przepis  ten  należało  interpretować  zgodnie  z  celem  i 

brzmieniem  przywoływanej  wcześniej  dyrektywy  2014/24,  zgodnie  z  którą  ww.  wyjątek 

dodatkowo  ma  zastosowanie  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  nie  istnieje  inne  rozsądne 

rozwiązanie  alternatywne  lub  zastępcze,  a  brak  konkurencji  nie  jest  wynikiem  sztucznego 

zawężenia  parametrów  zamówienia.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  zamawiający 

zobowiązany był udowodnić istnienie zarówno przesłanek pozytywnych wynikających wprost 

z  art.  67  ust.  1  pkt  1  lit.  a  ustawy  Pzp,  jak  i  przesłanek  negatywnych,  będących  skutkiem 

konieczności prounijnej wykładni tego przepisu.  

W pierwszej kolejności stwierdzono, że nie przedstawiono Izbie żadnego dowodu, na 

podstawie  którego  można  byłoby  ustalić,  że  nie  istnieje  inne  rozsądne  rozwiązanie 

alternatywne  lub  zastępcze,  a  brak  konkurencji  nie  jest  wynikiem  sztucznego  zawężenia 

parametrów zamówienia. 

W  ocenie  Izby  nie  możne  stanowić  podstawy  do  ustalenia,  że  nie  istnieje  rozsądne 

rozwiązanie alternatywne sam fakt, że odwołujący Qumak, który podjął się wykonania etapu 

5  bez  wykorzystania  oprogramowania  iMap  przystępującego  GIS  Partner,  nie  podołał  temu 

zadaniu.  Nie  można  bowiem  wykluczyć,  że  niepowodzenie  to  było  bowiem  wynikiem 

okoliczności  leżących  po  stronie  samego  odwołującego  Qumak,  obranego  przez  niego 

sposobu realizacji etapu 5, które to błędy nie muszą dotyczyć wszystkich wykonawców, jacy 

potencjalnie  mogą  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  konkurencyjnym. 

Nieistnienia rozsądnego rozwiązania alternatywnego nie dowodzi także fakt, że przedmiotem 

zamówienia  w  postępowania  z  wolnej  ręki  miało  być  produkcyjne  dokończenie  systemu, 

który  odebrano  w  etapie  4.  Owszem,  jak  się  wydaje  sprzeczne  z  zasadami  racjonalnego 

gospodarowania,  byłoby  porzucenie  rezultatów  odebranego  etapu  4.  Przedmiotem 

zamówienia było bowiem wdrożenie produkcyjne produktów odebranych w wersji pilotażowej 

w etapie 4. Jednakże przystępujący GISPartner przyznawał w trakcie rozprawy, że od strony 

technicznej  możliwe  są  do  zastosowania  różne  rozwiązania,  dodając  jednak,  że  nie 

pozwalają  na  to  ograniczenia  czasowe.  Na  ograniczenia  te  wskazał  także  zamawiający  w 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Uszło  jednak  uwadze  zamawiającego  i  przystępującego 

GISPartner,  że  czynnik  czasu  pozostaje  bez  znaczenia  z  punktu  widzenia  przesłanek 

wynikających  z  art.  67  ust.  1  pkt  1  lit.  a  ustawy  Pzp. W przepisie  tym jest  bowiem  mowa  o 

monopolu  o  charakterze  technicznym,  który  ma  charakter  obiektywny  i  nie  może  być 

przezwyciężony  z  powodów  natury  technicznej.  Na  możliwość  istnienia  rożnych  rozwiązań 

technicznych  mogło  wskazywać  pismo  formy  ESRI  Polska  sp.  z  o.o.  z  5  sierpnia  2016  r. 

(załącznik nr 12 do pisma procesowego przystępującego GIS Partner), w którym podmiot ten 

oświadczał,  że  „…odnosząc  się  do  posiadanego  przez  ESRI  doświadczenia  we  wdrażaniu 

złożonych  systemów  informatycznych  zawierających  elementy  systemu  GIS,  Esri  Polska 

zaznacza,  że  najczęściej  w  celu  zbudowania  takich  systemów  implementujących  obsługę 

unikalnych  procesów  biznesowych  odbiorcy  wymagane  jest  hybrydowe  zastosowanie 

oprogramowania 

standardowego 

Esri 

Inc 

oraz 

dedykowanego 

oprogramowania 

specjalistycznego  firm  trzecich”.  Jak  wynikało  z  powyższego,  wskazywano  na  wielość 

oprogramowań osób trzecich, które mogły być zastosowane. 

Zamawiający  powinien  dysponować  dowodem  odnośnie  braku  technicznej 

możliwości 

wykonania  zamówienia 

w 

inny  sposób,  aniżeli 

z 

wykorzystaniem 

oprogramowania  Imap,  którego  jednak  nie  przedstawił.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  obaj 

odwołujący  złożyli  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu 

informatyki  na  okoliczność,  że  nie  istnieje  rozsądne  rozwiązanie  alternatywne,  aniżeli 

wykonanie  etapu  5  z  użyciem  oprogramowania  iMap.  Jednakże  zamawiający,  na  którym 

spoczywał  ciężar  wykazania  spornej  okoliczności  wnioskowi  takiemu  oponował,  domagając 

się jego oddalenia. Niezależnie jednak od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że celem 

postępowania odwoławczego jest zbadania zgodności z prawem czynności zamawiającego. 

W  analizowanej  sprawie  celem  Izby  było  zbadanie,  czy  zamawiający  w  dacie  wszczęcia 

postępowania  miał  podstawy  do  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Badanie  to 

zaś obejmowało również przeanalizowanie, czy, a jeżeli tak – to w jaki sposób zamawiający 

ustalił,  że  nie  istnieje  inne  rozsądne  rozwiązanie  alternatywne.  Powyższe  ustalenie  zaś 

powinno nastąpić zdecydowanie wcześniej niż na etapie postępowania odwoławczego przed 

Izbą,  które  służy  jedynie  zweryfikowaniu  prawidłowości  czynności  zamawiającego. 

Tymczasem  zamawiający,  na  którym  spoczywał  ciężar  wykazania,  iż  na  etapie  wszczęcia 

postępowania  miał  podstawy  do  stwierdzenia,  że  nie  istnieją  rozsądne  rozwiązania 

alternatywne,  temu  ciężarowi  nie  sprostał.  Co  więcej,  nawet  na  etapie  postępowania 

odwoławczego  wnosił  o  oddalenie  wniosku,  który  mógłby  służyć  wykazaniu  omawianej 

okoliczności.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba  na  podstawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp, 

postanowiła oddalić wniosek dowodowy.  

Niezależnie  jednak  od  powyższego,  nawet  gdyby  uznać,  że  zamawiający  udowodnił 

brak  możliwości  zastosowania  rozwiązania  alternatywnego,  nieopartego  o  oprogramowanie 

iMap  firmy  GISPartner,  to  z  pewnością  nie  zostało  wykazane,  iż  w  tej  sytuacji  to  jedynie 

przystępujący GISPartner, jako jedyny na świecie, jest zdolny do  wykonania zamówienia, z 

przyczyn technicznych o charakterze obiektywnym.  

Izba  stwierdziła,  że  twierdzenia  zamawiającego  w  tym  zakresie  opierały  się  na  jego 

subiektywnym  przeświadczeniu  o  unikalnej  wiedzy,  doświadczeniu  przystępującego 

GISPartner  wyniesionym  z  realizacji  etapów  1-  4  i  potencjale  osobowym  tego  wykonawcy. 

Zamawiający  nie  podjął  żadnej  próby  celem  ustalenia,  jaki jest krąg  wykonawców  zdolnych 

do  wykonania  zamówienia.  Okoliczność,  że  przystępujący  GISPartner,  który  z  racji 

uczestniczenia w okresie do stycznia 2016 r. w pracach nad systemem jako podwykonawca 

odwołującego Qumak, jest dobrze zorientowany w projekcie, nie oznacza jeszcze, że jest on 

jedynym,  który  może  zrealizować  zamówienie  z  przyczyn  technicznych.  Zamawiający  nie 

powinien  a  priori  zakładać,  że  tylko  GISPartner  ma  potencjał,  wiedzę  i  doświadczenie  we 

wdrażaniu  systemów  informatycznych  zawierających  elementy  systemu  GIS,  opartych  o 

oprogramowanie  iMap.  Ponadto  z  pewnością  przeświadczenia  zamawiającego  nie  można 

uznać  za  obiektywne.  Wzięto  pod  uwagę,  że  w  etapie  4  systemu  ISOK  wykorzystano  nie 

tylko  produkty  GISPartner,  ale  także  produkty  innych  producentów.  Rozwiązanie 

dostarczone  zamawiającemu  oparte  było  nie  tylko  o  oprogramowanie  iMap,  ale  również  o 

ESRI.  Zatem  kompetencje  techniczne  GISPartner  nie  są  unikalne  ani  wyłączne.

O  tym,  że 

rynek jest konkurencyjny może świadczyć fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

na  umowę  ISOK  1,  przeprowadzonym  w  trybie  konkurencyjnym  wzięło  udział  ośmiu 

wykonawców (załącznik nr 4 do odwołania Qumak). Natomiast decydującego znaczenia nie 

miał  fakt,  że  przystępujący  GISPartner  zamierzał  przy  realizacji  zamówienia  korzystać  ze 

współpracy  wykonawcy  Asseco,  jako  swojego  podwykonawcy.  Jak  wynika  z  oferty 

podwykonawczej  z  7  lipca  2016  r.  (złożona  przez  przystępującego  GISPartner  w  trakcie 

rozprawy),  zakres  projektowanego  podwykonawstwa  nie  jest  znaczny  i  ogranicza  się  do 

udostępnienia kilku osób.  

Za zasadne uznano zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1 

pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, zamawiający może udzielić 

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty techniczne mogą być świadczone 

tylko  przez  jednego  wykonawcę  z  przyczyn  związanych  z  ochroną  praw  wyłącznych, 

wynikających  z  odrębnych  przepisów.  Z  omówionych  wcześniej  względów,  przepis  ten 

należało  interpretować  zgodnie  z  celem  i  brzmieniem  przywoływanej  wcześniej  dyrektywy 

2014/24, zgodnie z którą ww. wyjątek ma zastosowanie dodatkowo wyłącznie w przypadku, 

gdy  nie  istnieje  inne  rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub  zastępcze,  a  brak  konkurencji 

nie  jest  wynikiem  sztucznego  zawężenia  parametrów  zamówienia.  Biorąc  powyższe  pod 

uwagę, zamawiający zobowiązany był udowodnić istnienie zarówno przesłanek pozytywnych 

wynikających  wprost  z  art.  67  ust.  1  pkt  1  lit.  b  ustawy  Pzp,  jak  i  przesłanek  negatywnych, 

będących skutkiem konieczności prounijnej wykładni tego przepisu. 

W  zakresie  tej  przesłanki  pozostają  aktualnie  rozważania  Izby  co  do  niewykazania 

przez  zamawiającego  negatywnej  przesłanki  odnoszącej  się  do  braku  istnienia  rozsądnego 

rozwiązania alternatywnego.  

Jak wynikało z pkt 13.6 k umowy ISOK 1 zamawiający zapewnił sobie korzystanie z 

oprogramowania  m.in.  na  polu:  tłumaczenie,  przystosowywanie,  zmiana  układu,  tworzenie 

nowych  wersji,  opracowań  i  adaptacji  lub  jakiekolwiek  inne  zmiany  w  Oprogramowaniu  (z 

wyjątkiem  oprogramowania  osób  trzecich)  na  potrzeby  Zamawiającego  lub  Użytkowników 

Systemu, łączenie całości lub fragmentów Oprogramowania z innymi programami. W świetle 

zaś  pkt  13.14  f  umowy  ISOK  1  zamawiający  zapewnił  sobie  nabycie  autorskich  praw 

majątkowych do elementów autorskich i modyfikacji m.in. na polu  zwielokrotnianie,  zmiana, 

uzupełnienie,  łączenie  (z  innymi)  kodów  programu  komputerowego  (z  wyjątkiem 

oprogramowania osób trzecich) lub tłumaczenie ich formy, dekompilacja bez ograniczeń).  

Z kolei z pkt 13.6 lit. k umowy podwykonawczej zawartej przez odwołującego Qumak 

z przystępującym GISPartner wynikało, że odwołujący Qumak zapewnił sobie korzystanie z 

oprogramowania  na  m.in.  na  polu:  tłumaczenie,  przystosowywanie,  zmiana  układu, 

tworzenie  nowych  wersji,  opracowań  i  adaptacji  lub  jakiekolwiek  inne  zmiany  w 

Oprogramowaniu  (z  wyjątkiem  oprogramowania  osób  trzecich  oraz  oprogramowania 

standardowego  podwykonawcy)  na  potrzeby  Zamawiającego  lub  Użytkowników  Systemu, 

łączenie całości lub fragmentów Oprogramowania z innymi programami. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  oprogramowanie  iMap  należące  go  przystępującego 

GISPartner  było  w  rozumieniu  umowy  ISOK  1  „oprogramowaniem  osób  trzecich”.  Stronami 

umowy  ISOK  1  byli  bowiem  jedynie  zamawiający  i  odwołujący  Qumak.  W  świetle 

przywołanych  postanowień  umowy  ISOK  1  zamawiający  nie  nabył  zatem  autorskich  praw 

majątkowych  do  kodu  źródłowego  do  oprogramowania  iMap,  w  szczególności  prawa  do 

modyfikacji kodu źródłowego tego programu. Praw tych nie nabył też odwołujący Qumak od 

przystępującego  GISPartner.  Oprogramowanie  iMap  było  bowiem  w  rozumieniu  umowy 

podwykonawczej „oprogramowaniem standardowym podwykonawcy”.  

Nawet  gdyby  przyjąć,  co  nie  zostało  udowodnione,  że  istnieje  konieczność  użycia 

oprogramowania iMap w realizacji umowy, to nie zostało wykazane, że przy takim założeniu 

niemożliwie  będzie  wykonanie  zamówienia  bez  pozyskania  owych  praw.  Zamawiający  i 

przystępujący  GISPartner  wywodzili,  że  wykonanie  etapu  5  wymagać  będzie  posiadania 

praw  do  kodów  źródłowych  do  iMap,  gdyż  bez  znacznej  dekompilacji  i  zmiany  kodu 

ź

ródłowego tego programu nie będzie można wykonać niektórych wymogów wynikających z 

opisu  przedmiotu  zamówienia.  Szeroki  wywód  co  do  wymogów,  które  będą  musiały  być 

poprzedzone zmianami w oprogramowaniu iMap, zamawiający przedstawił w odpowiedzi na 

odwołanie, zaś przystępujący GISPartner w swym piśmie procesowym.  

Jednakże  odwołujący  Qumak  i  Efematic  zaprzeczyli  temu  stanowisku  wskazując,  że 

istnieją  techniczne  możliwości  dodania  nowych  funkcjonalności  współpracujących  z  iMap 

przez  stworzenie  dedykowanej  aplikacji.  Jeżeli  zatem  zamawiający  i  przystępujący 

GISPartner, na których spoczywał ciężar wykazania tej okoliczności uważali, że koniecznym 

będzie wykorzystanie do dalszych prac kodów źródłowych do iMap, to tę okoliczność powinni 

udowodnić,  czego  jednak  nie  uczynili.  Powinni  to  uczynić  w  sytuacji,  gdy  strona  przeciwna 

twierdzeniom  tym  zaprzeczała,  a  nawet  podjęła  próbę  wykazania  okoliczności  przeciwnej 

składając prywatną ekspertyzę inż. Andrzeja Zalewskiego z 8 sierpnia 2016 r. (złożona przez 

odwołującego  Qumak  w  trakcie  posiedzenia  Izby).  Z  opinii  tej  wynikało,  że  modyfikacja 

oprogramowania  standardowego  nie  może  być  niezbędna  dla  realizacji  systemu  ISOK, 

podobnie jak nie może warunkować realizacji dowolnego innego przedsięwzięcia.  

Niezależnie  jednak  od  tego  podkreślenia  wymaga  okoliczność,  że  sytuacja  w  której 

zamawiający  nie  zapewnił  sobie  prawa  do  zmiany  kodu  źródłowego  iMap  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia,  wynikała  wyłącznie  z  jego  winy.  To  zamawiający  na  etapie 

przygotowania SIWZ w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy umowy ISOK 1 nie zapewnił 

sobie  praw  do  oprogramowania  podwykonawcy,  ograniczając  się  jedynie  do  pozyskania 

praw do oprogramowania wykonawcy. W tej sytuacji zamawiający nie może powoływać się 

na  istnienie  ewentualnego  monopolu  prawnoautorskiego,  za  którego  powstanie  odpowiada. 

Zamawiający  powinien  wiedzieć,  że  nie  tylko  oprogramowanie  wykonawcy,  ale  i 

oprogramowanie  podwykonawców  może  być  wykorzystywane  w  szerokim  zakresie.  Wszak 

celem umowy ISOK 1 było stworzenie systemu dedykowanego dla zamawiającego.  

Nie  podzielono  argumentacji  odwołującego  Qumak,  jakoby  część  przedmiotu 

zamówienia miała wykraczać poza zakres przedmiotowy etapu 5 projektu ISOK 1.  

Odnośnie  elementu  przedmiotu  zamówienia,  jakim  było  wprowadzanie  do  systemu 

uwag  zgłoszonych  w  etapie  4,  to  konieczność  objęcia  tego  zakresu  prac  przedmiotem 

zamówienia  w  postępowaniu  z  wolnej  ręki  była  logiczną  konsekwencją  tego,  iż  etap  5  miał 

być  kontynuacją  etapu  4.  Przedmiotem  odbioru  w  etapie  4  był  system  ISOK  w  wersji 

pilotażowej. Z kolei etap 5 miał obejmować wykonanie systemu ISOK w wersji produkcyjnej. 

Ponadto  odwołujący  Qumak  podpisał  8  grudnia  2015  r.  list  intencyjny.  W  pkt  43  listu 

odwołujący  Qumak  zobowiązał  się  do  uwzględnienia  wszystkich  uwag  zgłoszonych  przez 

użytkowników  w  toku  realizacji  etapu  4.  Identyczne  oświadczenie  wynikało  ze  zdania 

pierwszego  listu,  w  którym  odwołujący  Qumak  zobowiązywał  się  do  uwzględnienia  i 

zrealizowania  uwag  zgłoszonych  i  uzgodnionych  z  końcowymi  użytkownikami.  Powyższe 

oznaczało,  że  odwołujący  uznawał  te  obowiązki  za  wchodzące  w  zakres  przedmiotowy 

umowy  ISOK  1.  Nie  może  zatem  obecnie  twierdzić,  że  zakres  ten  znajdował  się  poza  tą 

umową. 

Odnośnie  elementu  w  postaci  utrzymania  i  administracji  systemem,  to  jego 

połączenie  z  wdrożeniem  systemu  ISOK  wynika  z  konieczności  zapewnienia  sobie  przez 

zamawiającego  działania  systemu  w  sposób  zgody  z  jego  przeznaczeniem.  Celem 

zamawiającego  nie  jest  jedynie  pozyskanie  systemu  formalnie  działającego.  Należy  wziąć 

pod  uwagę,  że  w  przypadku  nowego  systemu  istnieje  duże  prawdopodobieństwo 

wystąpienia  „wad  wieku  dziecięcego”.  W  skrajnym  przypadku  brak  utrzymania  systemu 

mógłby  skutkować  tym,  iż  zamawiający  odebrałby  system,  który  w  krótkim  czasie  mógłby 

przestać  działać.  Nie  byłoby  zaś  podmiotu, który  usunąłby  wady  systemy  w  newralgicznym 

momencie jego funkcjonowania.  

Jeżeli chodzi zaś o rozwój i modyfikację systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej, to 

dostrzeżenia  wymagało,  że  ten  element  przedmiotu  zamówienia  został  usunięty  z 

projektowanego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Powyższe  wynikało  z  projektu  opisu 

przedmiotu zamówienia, jaki zamawiający złożył w trakcie rozprawy w dniu 9 sierpnia 2016 r.  

Nie podzielono argumentacji odwołującego związanej z rzekomym brakiem zdolności 

ekonomicznej  przystępującego  GISPartner,  mającej  uniemożliwiać  mu  wykonanie 

zamówienia.  Uszło  uwadze  odwołującego  Qumak,  że  zamawiający  nie  może  naruszyć 

przepisu  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przepis  przywoływany  przez  odwołującego  Qumak  ma 

charakter  blankietowy.  Upoważnia  on  jedynie  podmioty  zamawiające  do  wypełnienia  go 

treścią,  co  następuje  poprzez  instytucję  opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  której  mowa  w  art.  22  ust.  3  ustawy  Pzp.  W 

analizowanej  sprawie  zamawiający  nie  opisał  warunków  udziału  w  postępowaniu,  więc  nie 

można  twierdzić,  że  przystępujący  GISPartner  ich  nie  spełnia.  Ponadto  sam  fakt  złożenia 

wniosku  przez  odwołującego  Qumak  wniosku  o  upadłość  przystępującego  GISPartner  nie 

stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Literalna wykładnia przepisu 

art.  24  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  prowadzi  do  wniosku,  że  dla  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  konieczne  jest  ogłoszenie  upadłości 

wykonawcy. Podstawy do wykluczenia z postępowania nie stanowi także istnienie w obrocie 

nieprawomocnych  nakazów  zapłaty  skierowanych  wobec  wykonawcy.  Mija  się  z  prawdą 

odwołujący Qumak gdy twierdzi, że posiada wobec GISPartner prawomocne nakazy zapłaty. 

Z  załączników  nr  5  i  6  do  pisma  procesowego  przystępującego  GISPartner  wynikało,  że 

wobec nakazów zapłaty zostały wniesione właściwe środki zaskarżenia.  

Biorąc  powyższe  rozważania  pod  uwagę  stwierdzono,  że  zamawiający  naruszył 

przepisy  art.  67  ust.  1  pkt  1  lit.  a  i  b,  oraz  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  przez  ich 

niewłaściwe zastosowanie. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 10 ust. 

2  ustawy  Pzp,  gdyż  wszczął  postępowanie  w  trybie  niekonkurencyjnym  bez  spełnienia 

ustawowych  przesłanek.  Postępowanie  zamawiającego  naruszało  także  zasadę  równego 

traktowania wykonawców, wynikającą z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający 

bezpodstawnie faworyzował przystępującego GISPartner.  

Za chybiony uznano natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z 

przepisem  powołanym  przez  odwołującego  Qumak  i  odwołującego  Efematic,  zamówienia 

publicznego  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy. 

Udzielenie  zamówienia  publicznego  następuje  w  momencie  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia.  Odwołujący  nie  wykazali,  aby  zamawiający  zawarł  umowę  w  sprawie 

zamówienia. Zatem zarzut należało uznać za chybiony. 

Reasumując,  choć  nie  wszystkie  zarzuty  odwołań  znalazły  potwierdzenie,  to  jednak 

odwołania  podlegały  uwzględnieniu,  gdyż  stwierdzono  takie  naruszenia  ustawy  Pzp,  które 

miały wpływ na wynik postepowania. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze 

wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a 

zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nakazała zamawiającego unieważnienie 

postępowania  wszczętego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  gdyż  w  świetle  zebranego  w 

sprawie  materiału  dowodowego  nie  zostały  wykazane  przesłanki  uprawniające 

zamawiającego  do  przeprowadzenia  postępowania  o  zamówienie  w  tym  trybie. 

Unieważnienie  powinno  nastąpić  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  gdyż 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta polega 

na  wszczęciu  postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym,  pomimo  niespełnienia  przesłanek 

ustawowych  zezwalających  na  zastosowanie  takiego  trybu  i  nie  może  usunięta  w  inny 

sposób.  

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  LEX,  2014,  wydanie  VI.  Ponieważ  odpowiedzialność  za  wynik 

postępowań  odwoławczych  ponosił  w  całości  zamawiający,  to  tę  stronę  postępowania  Izba 

obciążyła w całości kosztami tych postępowań. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Izba  uwzględniła  koszty  wynagrodzenia  pełnomocników  odwołujących,  każdy  w 

wysokości  3.600  zł,  na  podstawie  rachunków  złożonych  do  akt  sprawy,  stosownie  do 

brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

……………………..