KIO 1423/16 WYROK dnia 12 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1423/16 

WYROK 

z dnia 12 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Wojciech Świdwa 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  sierpnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  sierpnia  2016  r.  przez 

wykonawcę 

Frescenius Medical Care Polska S.A. w Poznaniu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Dolnośląski  Szpital  Specjalistyczny  im.  T. 

Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża

 Frescenius Medical Care Polska S.A. w Poznaniu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Frescenius Medical Care Polska S.A. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od 

Frescenius  Medical  Care  Polska  S.A.  w  Poznaniu  na  rzecz 

Dolnośląskiego  Szpitala  Specjalistycznego  im.  T.  Marciniaka  Centrum 

Medycyny  Ratunkowej  we  Wrocławiu  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzech 

tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego we 

Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1423/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Dolnośląski  Szpital  Specjalistyczny  im.  T.  Marciniaka  Centrum 

Medycyny  Ratunkowej  we  Wrocławiu  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą 

Pzp”,  którego  przedmiotem  są  „dostawy  wyrobów  medycznych  do  hemodializy  wraz  z 

dzierżawą aparatów”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 20 marca 2016 r., nr 2016/S 062-106764. 

21  lipca  2016  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawcę  Frescenius  Medical  Care 

Polska S.A. w Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu oferty odwołującego w 

zakresie zadania 1 oraz unieważnieniu postępowania w zakresie tego zadania z uwagi brak 

ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Wobec czynności: 

a)  czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania 1, 

b)  czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania 1, 

c)  czynności  zatrzymania  przez  zamawiającego  wadium  wniesionego  przez  odwołującego 

w zakresie zadania 1 

odwołujący wniósł 1 sierpnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: 

a)  art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

b)  art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

c)  art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

d)  art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych 

- przez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

zamawiającego  polegających  na  unieważnieniu  postępowania  na  zadanie  1  i  odrzuceniu 

oferty odwołującego na zadanie 1 oraz zatrzymaniu wadium. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 24 czerwca 2016 

r. nie wyraził zgody na dokonane przez zamawiającego uzupełnienie „formularza cenowego" 

dla  zadania  1.  Powołał  się  na  instrukcję  jaka  została  zawarta  we  wzorze  formularza 

cenowego. Zgodnie z tą instrukcją: 

„♦  Należy  podać  wartość  kompletnego  pakietu  niezbędnego  do  wykonania  1  zabiegu, 

opisanego w kolumnie nr 2. 

§ Wykonawca, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza 

przed  zawarciem  umowy  po  przetargowej,  wyceni  poszczególne  zaoferowane  elementy 

pakietu 

niezbędnego 

do 

wykonania 

zabiegu. 

Powyższa 

szczegółowa 

wycena 

poszczególnych  elementów  zostanie  wykazana  w  załączniku  nr  1  do  umowy.  Suma  cen 

poszczególnych  wszystkich  elementów  niezbędnych  do  wykonania  zabiegu  nie  może 

przekraczać  ceny  całego  zaoferowanego  pakietu  dla  jednego  zabiegu,  wykazanej  przez 

Wykonawcę w złożonym w ofercie „Formularzu cenowym". 

$ Wykonawca, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza 

przed  zawarciem  umowy  poprzetargowej,  wyceni  poszczególne  elementy  kompletów 

zaoferowanych  wyrobów  medycznych.  Powyższa  szczegółowa  wycena  poszczególnych 

elementów  kompletów  zostanie  wykazana  w  załączniku  nr  1  do  umowy.  Suma  cen 

poszczególnych  wszystkich  elementów  kompletu  nie  może  przekraczać  ceny  całego 

kompletu, wykazanej przez Wykonawcę w złożonym w ofercie „Formularzu cenowym". 

Odwołujący  podkreślił,  że  instrukcja  sugeruje,  że  skład  pakietu  oraz  jego 

szczegółowa  wycena  zostanie  przedstawiona  przez  wykonawcę  po  wybraniu  oferty. 

Dokonana  czynność  zamawiającego  stanowiła  uzupełnienie  formularza  cenowego  przez 

określenie składu poszczególnych pakietów oraz ilości poszczególnych pozycji, które stoją w 

sprzeczności z założonymi parametrami zabiegów przedstawionymi przez zamawiającego w 

odpowiedzi  na  pytania  wykonawcy  oraz  protokołami  zabiegów  stosowanych  w  oferowanym 

przez odwołującego aparacie - w szczególności dotyczyło to ilości płynów. Także włączenie 

do  pakietów  takich  pozycji  jak  cewnik  czy  kolce  SPIKE  nie  było  w  żaden  sposób 

uzasadnione.  Odwołujący  wskazał  dodatkowo,  że  przygotowując  ofertę  opracował  także 

zestawienie  poszczególnych  elementów  pakietów  niezbędnych  do  wykonania  zabiegów, 

które  stanowiły  podstawę  skalkulowania  wartości  pakietów,  które  z  uwagi  na  cytowaną 

powyżej  instrukcję  nie  zostały  włączone  do  oferty.  W  związku  z  zaistniałą  sytuacją 

odwołujący  załączył  zestawienie  do  pisma  jako  uzupełnienie  dokumentów  wchodzących  w 

skład  oferty,  z  adnotacją,  że  dokumenty  są  ważne  na  dzień  składania  ofert.  Dostępność 

materiałów  z  danymi  technicznymi  producenta  przedłożonych  do  oferty  nie  stanowi  dla 

zamawiającego  podstawy  dla  zdefiniowania  zawartości  i  ilości  elementów  składających  się 

na pakiet, a tym samym narzucenia wykonawcy określonego rodzaju i ilości poszczególnych 

składników  pakietu.  Jest  to  szczególnie  istotne  z  uwagi  na  fakt,  że  łączna  cena 

poszczególnych pakietów została już w ofercie określona i jest wiążąca. 

Odwołujący  podniósł,  że  celem  wprowadzenia  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

Pzp  było  ograniczenie  sytuacji,  w  których  korzystne  cenowo  oferty  podlegały  odrzuceniu  z 

uwagi na fakt, iż pojawiły się w nich mało znaczące błędy niemożliwe jednak do poprawienia 

na  mocy  określonych  ustawowo  zasad.  Faktem  jest,  że  przepis  ten  zawiera  wiele  pojęć 

niejednoznacznych  i  rodzi  szereg  problemów  w  praktyce.  Nie  ulega  jednak  wątpliwości 

kolejny fakt,  że  aby  zamawiający  mógł  skorzystać  z  tego  przepisu  niezbędne  jest  ustalenie 

czy  dana  niezgodność  oferty  z  SIWZ  w  ogóle  ma  charakter  omyłki  (niedopatrzenia, 

opuszczenia,  drobnych  różnic,  błędów  niezamierzonych).  Stąd  wpisanie  w  ofercie  przez 

odwołującego zgodnie z instrukcją załączoną do formularza cenowego w zadaniu 1 „zadanie 

wieloskładnikowe  -  poszczególne  elementy  będą  opisane  w  przypadku  wyboru  oferty 

zgodnie  z  SIWZ  1.3”  przesądza  o  tym,  że  nie  mogło  to  zostać  potraktowane  jako  „inna 

omyłka” w tym sensie, który nadaje jej przepis 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poza tym zmiana 

dokonana  przez  zamawiającego  spowodowała  istotną  zmianę  treści  oferty,  co  jest  również 

niezgodne  z  ww.  przepisem.  Zdaniem  odwołującego  SIWZ  nie  nakładała  obowiązku 

podawania  szczegółowych  składników  zestawu  na  etapie  oferty,  a  w  szczególności  ilości 

tych  elementów,  widać  to  również  w  konstrukcji  formularza  cenowego.  Co  prawda  zawiera 

on kolumnę „nazwa handlowa, nr katalogowy”, ale jest to nagłówek wspólny dla wszystkich 

zadań  w postępowaniu przetargowym, a przedmiotowe pozycje oddzielone są od nagłówka 

kilkoma  wierszami  o  innym  układzie  kolumn.  Dodatkowo  wskazać  należy,  że  zamawiający 

nie  wymagał  nigdzie  minimalnej  zawartości  składników  tego  pakietu  (co  ma  w  ten  pakiet 

wchodzić  jakie  elementy).  Uzupełnienie  przez  zamawiającego  oferty  poprzez  dodanie  jakie 

składniki wchodzą w skład pakietu oraz w jakich ilościach, bez wątpienia istotnie ingeruje w 

treść  oferty. W  szczególności  narzuca  wykonawcy  co  i  w  jakich  ilościach  ma  dostarczyć  w 

ramach pakietu, a SIWZ tego nie regulował. Ponadto powoduje wzrost kosztu pakietu, który 

pierwotnie  został  określony  na  podstawie  kalkulacji  jakiej  dokonał  wykonawca  w  oparciu  o 

parametry  zabiegów  podane  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na  pytania  zadane  przez 

wykonawcę  oraz  protokoły  zabiegów  stosowane  w  oferowanym  przez  odwołującego 

systemie.  Nie  wiadomo  na  jakiej  podstawie,  czym  się  sugerując,  zamawiający  wskazał 

zawartość  pakietu  -  poszczególne  składniki  pakietu  i  ich  ilości.  Nie  ulega  wątpliwości,  że 

zamawiający nie wziął pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy, w tym instrukcji jaką sam 

zamieścił w formularzu cenowym, a także oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu 

cenowym  -  zadanie  wieloskładnikowe  -  poszczególne  elementy  będą  opisane  w  przypadku 

wyboru  oferty  zgodnie  z  SIWZ  1.3,  a  także  własnych  odpowiedzi  w  zakresie  parametrów 

zabiegu, mających istotne znaczenie dla ustalenia ilości poszczególnych składników pakietu. 

Natomiast w oparciu o normę zawartą w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający zmienił 

ofertę  w  sposób  dobrowolny  -  co  do  rodzaju  i  ilości  elementów  pakietu  -  przedmiotu 

zamówienia. Odwołujący pismem z dnia 24.06.2016r. nie tyle nie wyraził zgody na poprawę 

omyłki, co nie wyraził zgody na dokonanie uzupełnienia formularza cenowego dla zadania 1 

powodującego zmianę oferty. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp odwołujący podniósł, 

ż

e  z  założenia  zatrzymanie  wadium  na  ww.  podstawie  prawnej  miało  zapobiegać  zmowom 

wykonawców,  którzy  celowo  nie  uzupełniali  dokumentów  i  w  ten  sposób  wpływali  na  wynik 

przetargu.  U  podstaw  zatrzymania  wadium  odwołującego  leży  niezrozumienie  oraz 

nieprawidłowa  interpretacja  przez  zamawiającego  przepisów  wobec  faktu,  że  oferta 

odwołującego  była  jedyna  oferta  złożona  w  postępowaniu  w  przedmiotowym  zakresie.  O 

istnieniu  ryzyka  zmowy  wykonawców  -  czemu  przeciwdziałać  ma  omawiana  regulacja  - 

można  mówić  w  przypadku  całkowitej  bierności  wykonawcy,  gdy  umyślnie  i  celowo  nie 

podporządkowuje  się  wezwaniu  zamawiającego.  Przyjęcie  odmiennego  stanowiska  i 

uznanie,  że  do  zatrzymania  wadium  może  dojść  w  każdej  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie 

wypełni  należycie  wezwania  zamawiającego,  stwarza  pole  do  nadużyć  ze  strony 

zamawiającego. Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu 

na uzyskanie nienależnego przysporzenia. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  odpowiedzi  zamawiającego  na 

wnioski  wykonawców  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  ofertę  złożoną  przez  odwołującego, 

zawiadomienie  zamawiającego  z  23  czerwca  2016  r.  skierowane  do  odwołującego  o 

poprawieniu  omyłki  w  ofercie  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  pismo 

odwołującego  z  24  czerwca  2016  r.  stanowiące  odpowiedź  na  ww.  zawiadomienie, 

zawiadomienie  zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  i  unieważnieniu 

postępowania  w  zakresie  zadania  1  z  21  lipca  2016  r.,  odwołanie,  odpowiedź  na 

odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron 

złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze, 

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia 

odwołania  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Oferta  odwołującego  w  zakresie 

zadania 1 została odrzucona, zaś postępowanie w tej części unieważnione z uwagi na brak 

ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  w  tej  części  i  unieważnienia 

czynności  odrzucenia  własnej  oferty.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy Pzp unieważnił postępowanie w zadaniu 1 i niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego 

skutkowałoby  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  takich  czynności, 

czego  efektem  może  być  wybór  oferty  odwołującego,  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie 

zadania 1. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  są  „dostawy  wyrobów  medycznych  do 

hemodializy wraz z dzierżawą aparatów”. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 6 

części. 

W  pkt  1.3.  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku  zadania  1  wykonawca, 

którego  oferta  została  wybrana  przez  Zamawiającego  jako  najkorzystniejsza  przed 

zawarciem  umowy  po  przetargowej,  wyceni  poszczególne  zaoferowane  elementy  pakietu 

niezbędnego  do  wykonania  zabiegu.  Powyższa  szczegółowa  wycena  poszczególnych 

elementów  zostanie  wykazana  w  załączniku  nr  1  do  umowy.  Suma  cen  poszczególnych 

wszystkich  elementów  niezbędnych  do  wykonania  zabiegu  nie  może  przekraczać  ceny 

całego  zaoferowanego  pakietu  dla  jednego  zabiegu,  wykazanej  przez  Wykonawcę  w 

złożonym w ofercie „Formularzu cenowym". 

W pkt 3.1. c SIWZ zamawiający wskazał, że uzna iż wykonawca spełnia wymagania 

dotyczące  oferowanego  asortymentu  jeśli  złoży  materiały  w  języku  polskim  z  danymi 

technicznymi  producenta  wraz  z  wyspecyfikowanymi  numerami  katalogowymi  (instrukcje 

używania, strony katalogów) potwierdzające spełnianie  wymagań określonych  w formularzu 

cenowym, stanowiącym integralną część SIWZ oraz nazwę producenta, dla zaoferowanego 

asortymentu. 

W  pkt  12.1  ppkt  b  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  zobowiązany  jest 

złożyć ofertę zawierającą wypełniony formularz cenowy zgodnie ze wzorem złożonym przez 

zamawiającego  stanowiącym  integralną  część  SIWZ,  który  stanowić  będzie  następnie 

załącznik nr 1 do umowy.  

W ptk 12.1 lit. o SIWZ zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest złożyć 

materiały  w  języku  polskim  z  danymi  technicznymi  producenta  wraz  z  wyspecyfikowanymi 

numerami  katalogowymi  (instrukcje  używania,  strony  katalogów)  potwierdzające  spełnianie 

wymagań  określonych  w  formularzu  cenowym,  stanowiącym  integralną  część  SIWZ  oraz 

nazwę producenta, dla zaoferowanego asortymentu. 

We  wzorze  formularza  cenowego,  stanowiącego  załącznik  do  SIWZ,  w  zakresie 

zadania 1, zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa 5 aparatów do 

wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych (pozycja 1). W kolumnie 2, w pozycjach od 2 

do  7  wzoru  formularza  cenowego  zamawiający  wymagał  zaoferowania  następującego 

asortymentu: 

a)  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  eksploatacyjny  do  aparatu  z  poz.  1  do 

wykonywania terapii nerkozastępczych - niezbędny do wykonania ciągłej hemodiafiltracji 

przez okres 72h, 

b)  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  eksploatacyjny  do  aparatu  z  poz.  1  do 

wykonywania  terapii  nerkozastępczych  -  niezbędny  do  wykonania  hemodializy 

cytrynianowej przez okres 72h, 

c)  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  eksploatacyjny  do  aparatu  z  poz.  1  do 

wykonywania  terapii  nerkozastępczych  -  niezbędny  do  wykonania  hemodializy 

cytrynianowej dla pacjentów we wstrząsie septycznym przez okres 72h, 

d)  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  eksploatacyjny  do  aparatu  z  poz.  1  do 

wykonywania terapii nerkozastępczych - niezbędny do wykonania plazmotransferazy, 

e)  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  eksploatacyjny  do  aparatu  z  poz.  1  do 

wykonywania  terapii  nerkozastępczych  -  niezbędny  do  wykonania  terapii  dializy 

wątrobowej SPAD przez okres 10h, 

f)  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  eksploatacyjny  do  aparatu  z  poz.  1  do 

wykonywania  terapii  nerkozastępczych  -  niezbędny  do  wykonania  hemodiafiltracji 

cytrynianowej postdylucyjnej przez okres 72h. 

Zamawiający wskazał we wzorze formularza cenowego, dla jakiej liczby zabiegów należy 

zapewnić asortyment wymieniony powyżej. 

We wzorze formularza cenowego, w kolumnie 3, zamawiający oczekiwał podania nazwy 

handlowej i nr katalogowego oferowanego asortymentu.  

Pod wzorem formularza cenowego zamawiający zamieścił następujące uwagi. 

„♦  Należy  podać  wartość  kompletnego  pakietu  niezbędnego  do  wykonania  1  zabiegu, 

opisanego w kolumnie nr 2. 

§ Wykonawca, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza 

przed  zawarciem  umowy  po  przetargowej,  wyceni  poszczególne  zaoferowane  elementy 

pakietu 

niezbędnego 

do 

wykonania 

zabiegu. 

Powyższa 

szczegółowa 

wycena 

poszczególnych  elementów  zostanie  wykazana  w  załączniku  nr  1  do  umowy.  Suma  cen 

poszczególnych  wszystkich  elementów  niezbędnych  do  wykonania  zabiegu  nie  może 

przekraczać  ceny  całego  zaoferowanego  pakietu  dla  jednego  zabiegu,  wykazanej  przez 

Wykonawcę w złożonym w ofercie „Formularzu cenowym". 

$ Wykonawca, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza 

przed  zawarciem  umowy  poprzetargowej,  wyceni  poszczególne  elementy  kompletów 

zaoferowanych  wyrobów  medycznych.  Powyższa  szczegółowa  wycena  poszczególnych 

elementów  kompletów  zostanie  wykazana  w  załączniku  nr  1  do  umowy.  Suma  cen 

poszczególnych  wszystkich  elementów  kompletu  nie  może  przekraczać  ceny  całego 

kompletu, wykazanej przez Wykonawcę w złożonym w ofercie „Formularzu cenowym". 

Ustalono  także,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  ofertę  na  zadanie  nr  1  złożył 

odwołujący.  Odwołujący  w  formularzu  cenowym,  dotyczącym  zadania  nr  1,  w  wierszu  1, 

zaoferował  zamawiającemu  dzierżawę  5  aparatów  do  wykonywania  ciągłych  terapii 

nerkozastępczych o nazwie MultiFiltrate CiCa M201271 firmy Frescenius Medical Care. 

W  wierszach  2  do  7,  w  kolumnie  2  formularza  cenowego  odwołujący  zaoferował 

zamawiającemu: 

a)  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  eksploatacyjny  do  aparatu  z  poz.  1  do 

wykonywania terapii nerkozastępczych - niezbędny do wykonania ciągłej hemodiafiltracji 

przez okres 72h, 

b)  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  eksploatacyjny  do  aparatu  z  poz.  1  do 

wykonywania  terapii  nerkozastępczych  -  niezbędny  do  wykonania  hemodializy 

cytrynianowej przez okres 72h, 

c)  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  eksploatacyjny  do  aparatu  z  poz.  1  do 

wykonywania  terapii  nerkozastępczych  -  niezbędny  do  wykonania  hemodializy 

cytrynianowej dla pacjentów we wstrząsie septycznym przez okres 72h, 

d)  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  eksploatacyjny  do  aparatu  z  poz.  1  do 

wykonywania terapii nerkozastępczych - niezbędny do wykonania plazmotransferazy, 

e)  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  eksploatacyjny  do  aparatu  z  poz.  1  do 

wykonywania  terapii  nerkozastępczych  -  niezbędny  do  wykonania  terapii  dializy 

wątrobowej SPAD przez okres 10h, 

f)  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  eksploatacyjny  do  aparatu  z  poz.  1  do 

wykonywania  terapii  nerkozastępczych  -  niezbędny  do  wykonania  hemodiafiltracji 

cytrynianowej postdylucyjnej przez okres 72h. 

W  kolumnie  3  wierszy  2-7  formularza  cenowego,  zatytułowanej  „nazwa  handlowa,  nr 

katalogowy”,  odwołujący  wpisał  „zadanie  wieloskładnikowe  –  poszczególne  elementy  będą 

opisane w przypadku wyboru oferty (zgodnie z SIWZ 1.3)”. 

Do oferty odwołujący załączył instrukcje używania i strony katalogów, które miały dotyczyć 

zaoferowanego asortymentu. 

Ustalono  także,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  23  czerwca  2016  r.,  zawiadomił 

odwołującego, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawia w jego ofercie omyłki 

polegające  na  niegodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ), 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający wskazał, że wymagał podania w 

kolumnie  3  formularza  cenowego  nazwy  handlowej  oraz  numeru  katalogowego 

zaoferowanych  wyrobów.  W  złożonym  w  ofercie  odwołującego  formularzu  cenowym  dla 

zadania  1  w  pozycjach  2  –  7  odwołujący  nie  podał  ww.  nazw  handlowych  i  numerów 

katalogowych,  które to  dane  znajdują  się  w  materiałach  z  danymi  technicznymi  producenta 

złożonymi  w  ofercie.  W  konsekwencji  zamawiający  zawiadomił,  że  poprawia  formularz 

cenowy dla zadania 1 w określony przez siebie sposób. W załączeniu do pisma zamawiający 

wskazał sposób poprawienia, wskazując nie tylko nazwy handlowe i numery katalogowe ale 

także  ilości  wyrobów.  Zamawiający  wskazał  także,  że  oferta  zostanie  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdy w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia 

odwołujący nie wyrazi zgody na poprawienie ww. omyłek.  

Ustalono  także,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  zawiadomienie  odwołujący  złożył  pismo  z  24 

czerwca  2016  r.  W  piśmie  tym  odwołujący  oświadczył,  że  nie  wyraża  zgody  na  dokonane 

przez zamawiającego uzupełnienie formularza cenowego dla zadania 1. Odwołujący powołał 

się  na  przytoczone  wyżej  uwagi  znajdujące  się  pod  wzorem  formularza  cenowego, 

stanowiącego  część  SIWZ.  Wskazał,  że  te  uwagi  wskazują,  iż  skład  pakietu  oraz  jego 

szczegółowa  wycena  zostaną  przedstawione  przez  wykonawcę  dopiero  po  wybraniu  jego 

oferty.  Odwołujący  wskazał,  że  dokonując  uzupełnienia  zamawiający  określił  skład 

poszczególnych  pakietów  oraz  oszacował  ilość  poszczególnych  pozycji  w  sposób  nie 

odpowiadający  założonym  parametrom  zabiegów  oraz  protokołowi  zabiegów  stosowanemu 

w  oferowanym  przez  odwołującego  systemie  –  w  szczególności  dotyczy  to  płynów. 

Jednocześnie  odwołujący  nie  może  zgodzić  się  na  włączenie  przez  zamawiającego  do 

pakietów  takich  pozycji  jak  cewniki  czy  kolce  SPIKE.  Odwołujący  załączył  do  ww.  pisma 

sporządzone przez siebie zestawienie poszczególnych elementów pakietów niezbędnych do 

wykonania  zabiegów,  które  stanowiły  podstawę  do  skalkulowania  wartości  pakietów. 

Odwołujący w zestawieniu wskazał na nazwy handlowe i numery katalogowe ale także ilości 

wyrobów,  różniące  się  od  zestawienia  sporządzonego  przez  zamawiającego  przy  piśmie  z 

23 czerwca 2016 r.  

Ustalono  także,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  21  lipca  2016  r.  zawiadomił 

odwołującego  o  odrzuceniu  złożonej  przez  odwołującego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt  7  ustawy  Pzp,  uznając,  że  odwołujący  w  terminie  3  dni  od  dnia  doręczenia 

zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłek polegających na niezgodności oferty z 

treścią  SIWZ,  niepowodujących  istotnych  zmian  treści  oferty.  W  uzasadnieniu  faktycznym 

zamawiający wskazał, że zamawiający wymagał podania w kolumnie 3 formularza cenowego 

nazwy  handlowej  oraz  numeru  katalogowego  zaoferowanych  wyrobów.  W  złożonym  w 

ofercie odwołującego formularzu cenowym dla zadania 1 w pozycjach 2 – 7 odwołujący nie 

podał  ww.  nazw  handlowych  i  numerów  katalogowych,  które  to  dane  znajdują  się  w 

materiałach  z  danymi  technicznymi  producenta  złożonymi  w  ofercie.  Wobec  powyższego 

zamawiający podjął próbę poprawienia uzupełnienia formularza cenowego o brakujące dane, 

pismem  z  dnia  23  czerwca  2016  r.  w  oparciu  o  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp, 

jednakże  wykonawca  nie  wyraził  zgody  na  powyższe.  Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z 

postanowieniami  SIWZ,  w  przypadku  wyboru  oferty  jako  najkorzystniejszej,  formularz 

cenowy  stanowić  będzie  załącznik  do  umowy,  zgodnie  z  którym  będą  dokonywane 

zamówienia. A zatem dane takie jak nazwy handlowe i numery katalogowe są niezbędne do 

realizowania  zamówień  zgodnie  z  umową.  Ponadto  zamawiający  przed  dokonaniem 

rozstrzygnięcia  musi  mieć  wiedzę,  jaki  przedmiot  zamówienia  jest  oferowany  przez 

wykonawcę  w  celu  należytego  zbadania  oferty  pod  względem  zgodności  oferowanych 

wyrobów  z  wymogami  zawartymi  w  SIWZ.  Ponadto  niedopuszczalne  jest,  aby  wykonawca 

ustalał  oferowany  przedmiot  zamówienia  po  otwarciu  ofert,  gdyż  takie  postępowanie 

prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  wykonawca,  znając  złożone  oferty  i  ich  ceny,  mógłby 

dowolnie kształtować przedmiotową treść własnej oferty, po upływie wyznaczonego terminu 

jej  złożenia,  co  prowadziłoby  do  nadużyć  i  godziło  w  jedną  z  naczelnych  zasad  udzielania 

zamówień publicznych, określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadę uczciwej konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający poinformował także, że postępowanie 

w zakresie zadania nr 1 podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający wskazał także, że 

zgodnie  z  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp  zatrzymuje  wadium  wniesione  dla  zadania  1,  gdyż 

odwołujący nie wyraził zgody na poprawienie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez odwołującego 

jako najkorzystniejszej w tej części zamówienia. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba  oddaliła  odwołanie,  gdyż  nie  stwierdzono  takich  naruszeń  ustawy  Pzp,  które 

miały  lub  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). 

Nie  ulegało  wątpliwości,  że  odwołujący  w  zakresie  zadania  nr  1  w  formularzu 

cenowym  nie  podał  w  kolumnie  3  nazw  ani  numerów  katalogowych  w  odniesieniu  do 

oferowanych przez siebie zestawów, płynów oraz sprzętu jednorazowego eksploatacyjnego 

do aparatu, które miały być użyte do wykonywania terapii nerkozastępczych, określonych w 

wierszach  2  –  7  formularza  cenowego.  W  kolumnie  3  wierszy  2-7  formularza  cenowego, 

zatytułowanej  „nazwa  handlowa,  nr  katalogowy”,  odwołujący  wpisał  jedynie  „zadanie 

wieloskładnikowe  –  poszczególne  elementy  będą  opisane  w  przypadku  wyboru  oferty  …”. 

Odwołujący  załączył  ponadto  do  oferty  instrukcje  używania  i  strony  katalogów,  które  miały 

dotyczyć zaoferowanego asortymentu. 

Jeżeli chodzi o treść SIWZ, to zamawiający w pkt 1.3 wskazał, że wykonawca którego 

oferta została wybrana przez zmawiającego jako najkorzystniejsza przed zawarciem umowy 

poprzetargowej,  wyceni  poszczególne  zaoferowane  elementy  pakietu  niezbędnego  do 

wykonania  zabiegu.  Powyższa  szczegółowa  wycena  zostanie  wykazana  w  załączniku  nr  1 

do  umowy.  Suma  cen  poszczególnych  wszystkich  elementów  niezbędnych  do  wykonania 

zabiegu nie może przekraczać ceny dla całego zaoferowanego pakietu dla jednego zabiegu. 

Tożsama adnotacja znajdowała się pod wzorem formularza cenowego. Ponadto w pkt 12.1 

SIWZ  zamawiający  przesądził,  że  oferta  musi  zawierać  „wypełniony  formularz  cenowy” 

zgodnie  ze  wzorem  stanowiącym  załącznik  do  SIWZ.  Z  kolei  we  wzorze  formularza 

cenowego  zamawiający,  w  kolumnie  3,  oczekiwał  podania  nazwy  handlowej  i  nr 

katalogowego dla przedmiotu zamówienia opisanego w kolumnie 2. W kolumnie drugiej zaś 

wymieniono  zestaw,  płyny  oraz  sprzęt  jednorazowy  do  wykonania  określonych  zabiegów  w 

zakreślonym czasie.  

Analiza  wszystkich  przytoczonych  postanowień  SIWZ  prowadziła  do  wniosku,  że 

zamawiający oczekiwał od wykonawców podania już w ofercie nazw i numerów handlowych 

dla  asortymentu  oferowanego  przez  wykonawców.  Z  przywołanych  postanowień  wynikało 

ponadto,  że  tylko  szczegółowa  wycena  poszczególnych  elementów  pakietu  mogła  być 

przedstawiona po terminie składania ofert. Odwołujący błędnie uznał, iż  uprawniony jest do 

zaniechania  ujawnienia  w  formularzu  nazw  i  nr  katalogowych  dla  oferowanych  zestawów, 

płynów  oraz  sprzętu  jednorazowego.  Gdyby  istotnie,  jak  utrzymywał  odwołujący,  sporne 

dane miały być ustalane po terminie składania ofert, to zbędna byłaby kolumna 3 formularza. 

Zamawiający w pkt 12.1 SIWZ wymagał zaś, aby formularz cenowy został przez wykonawcę 

wypełniony  nie  przewidując  w  tym  zakresie  żadnych  odstępstw,  w  szczególności  w 

odniesieniu  do  kolumny  3.  Ponadto  w  pkt  1.3  SIWZ  i  w  uwagach  znajdujących  się  pod 

wzorem  formularza,  zamawiający  ewidentnie  nawiązywał  jedynie  do  wyceny,  która  mogła 

być  przedstawiona  w  terminie  późniejszym.  Wbrew  stanowisku  odwołującego  w  żadnym 

wypadku zastrzeżenie to nie odnosiło się natomiast do przedstawienia składu pakietu.  

W  ocenie  Izby  uchybienie  odwołującego  należało  potraktować  jako  niezgodność 

treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  a  zatem  uchybienie  o  charakterze  merytorycznym.  Z 

przywołanych postanowień SIWZ wynikało oczekiwanie zamawiającego co do jednoznacznej 

identyfikacji oferowanego asortymentu. Jak słusznie wskazywał zamawiający, jednoznaczne 

dane pozwalające zidentyfikować przedmiot oferty, były dla niego niezbędne celem zbadania 

czy  odpowiada  on  wymogom  określonym  w  treści  SIWZ.  W  tej  sytuacji  zaniechanie 

odwołującego pozbawiało zamawiającego tej możliwości.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  której  treść 

nie  odpowiada  treści  SIWZ,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt 3  ustawy  Pzp.  Jak  wynika  z 

przywoływanego przepisu konieczność odrzucenia oferty musi być poprzedzona analizą, czy 

niezgodność  nie  może  zostać  przez  zamawiającego  usunięta  zgodnie  z  przepisem  art.  87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  do  oferty  odwołującego  załączono 

instrukcje  oraz  materiały  katalogowe  odnoszące  się  do  oferowanego  przez  odwołującego 

asortymentu. Wobec  powyższego  zamawiający  podjął  próbę  zrekonstruowania  brakujących 

danych, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co nastąpiło pismem z 23 czerwca 2016 r. 

Przywoływany  przepis  stanowi,  że  zamawiający  poprawia  w  ofercie  omyłki  polegające  na 

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodujące istotnej zmiany treści oferty.  

W  oparciu  o  treści  pisma  zamawiającego  z  23  czerwca  2016  r.,  odpowiedź 

odwołującego  na  ww.  pismo  z  24  czerwca  2016  r.  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  stron 

zaprezentowane w trakcie rozprawy Izba stwierdziła, że czynność poprawienia omyłek z 23 

czerwca 2016r. okazała się nieprawidłowa. Zamawiający w oparciu o treść kart katalogowych 

–  i  jak  twierdzi  –  doświadczenia  personelu  medycznego  -  podjął  próbę  ustalenia  nazw 

handlowych i nr katalogowych elementów pakietów, które miały być niezbędne do wykonania 

zabiegów  określonych  w  SIWZ.  Jednakże  odwołujący  w  piśmie  z  24  czerwca  2016  r. 

przedstawił własny, w wielu miejscach znacząco odmienny, sposób poprawienia brakujących 

danych.  Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  wyjaśniał,  że  oparł  swe  zestawienie  na  założeniu, 

zgodnie  z  którym  miał  zaoferować  jedynie  materiały  do  dzierżawionego  aparatu.  Z  kolei 

zamawiający  utrzymywał,  że  oczekiwał  zaoferowania  wszystkich  elementów,  jakie  mogą 

okazać się konieczne do wykonania zabiegów określonych w SIWZ. Izba stwierdziła, że – na 

gruncie  postanowień  SIWZ  –  za  prawidłowe  należało  uznać  stanowisko  zamawiającego. 

Zamawiający  w  wielu  miejscach  SIWZ  nawiązywał  do  „zabiegów”.  Powyższe  wynikało  z 

samego  formularza  cenowego,  w  którym  należało  wycenić  „zestaw,  płyny  i  sprzęt 

eksploatacyjny  do  aparatu”,  z  doprecyzowaniem,  iż  mają  być  niezbędne  do  wykonania 

zabiegu przez  wskazany okres. Nawiązania do zabiegów wynikały także z postanowień pkt 

1.3 SIWZ i uwag pod wzorem formularza.  

Niezależnie  jednak  od  prawidłowości  założenia  zamawiającego  Izba  stwierdziła,  że 

zamawiający  nie  przedstawił  przekonującego  dowodu,  w  oparciu  o  który  można  byłoby 

ustalić, że sposób poprawienia omyłek dokonany w piśmie z 23 czerwca 2016 r., był jedynym 

możliwym. Przykładowo odwołujący zaprzeczył, aby do hemodializy cytrynianowej miały być 

stosowane  dializaty  z  zawartością  wapnia,  do  których  miały  zaliczać  się  dializaty  multibic. 

Izba  stwierdziła  że  na  zamawiającym  spoczywał  z  mocy  art.  6  KC  w  zw.  z  art.  14  ustawy 

Pzp,  ciężar  wykazania  tej  okoliczności,  albowiem  to  zamawiający  uważał,  że  ww.  elementy 

są  niezbędne  do  przeprowadzenia  zabiegu  hemodializy  cytrynianowej.  W  ocenie  Izby 

zamawiający  temu  obowiązkowi  nie  sprostał,  albowiem  jego  stanowisko  pozostało 

gołosłowne.  W  świetle  ww.  stanu  faktycznego,  Izba  zmuszona  była  dojść  do  wniosku,  że 

zamawiający  nie  miał  podstaw  do  poprawienia  oferty  odwołującego  w  sposób  dokonany  w 

piśmie z dnia 23 czerwca 2016 r.  

Niezależnie  jednak  od  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący,  na  którym 

spoczywał  z  kolei  ciężar  udowodnienia  prawidłowości  sposobu  poprawienia  omyłki 

przedstawiony w piśmie z 24 czerwca 2016 r., nie udowodnił aby ten sposób był prawidłowy, 

jedynie  dopuszczalny  i  możliwy  do  przeprowadzenia  przez  zamawiającego  samodzielnie  w 

oparciu o dane wynikające z treści samej oferty. Z pewnością natomiast oparty był o błędne 

założenie, o którym wspomniano wcześniej. Uszło również uwadze odwołującego, że w myśl 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  nie  może  prowadzić  negocjacji  z  wykonawcą 

odnośnie treści oferty, zaś zmiana jej treści – poza wyjątkami wynikającymi wprost z ustawy 

–  jest  niedopuszczalna.  Zaakceptowanie  propozycji  odwołującego  –  jak  słusznie  stwierdził 

zamawiający  –  oznaczałby  podjęcie  niedozwolonych  negocjacji  z  odwołującym,  których 

celem  byłoby  kształtowanie  przedmiotowej  treści  oferty  wykonawcy  po  terminie  składania 

ofert. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że niezgodność oferty odwołującego z treścią SIWZ nie 

podlegała  poprawieniu  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  zaś  oferta  powinna  być 

odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby,  do  powyższych 

wniosków  zamawiający  –  w  okolicznościach  danej  sprawy  –  powinien  dojść  najpóźniej  po 

otrzymaniu  pisma  odwołującego  z  24  czerwca  2016  r.  Już  w  tym  momencie  zamawiający 

powinien  stwierdzić,  że  istnieje  wiele  sposobów  poprawienia  niezgodności  oferty 

odwołującego  z  treścią  SIWZ.  Wybieranie  przez  zamawiającego  z  wielu  możliwych 

sposobów oznaczałoby zaś zaangażowanie się w niedopuszczalne negocjacje co do oferty. 

Jak  słusznie  dostrzegł  zamawiający  w  swym  rozstrzygnięciu,  powyższe  naruszałoby 

naczelną zasadę postępowania wynikającą z art. 7 ustawy Pzp. 

W  konsekwencji  oferta  odwołującego  podlegała  odrzuceniu  z  uwagi  na  prawidłowo 

dostrzeżoną  przez  zamawiającego  niezgodność treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  polegającą  na 

niewskazaniu  nazw  i  numerów  katalogowych  oferowanego  asortymentu,  jednakże  nie  na 

podstawie 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W 

ocenie  Izby  powołanie  przez  zamawiającego  błędnej  podstawy  prawnej,  przy  prawidłowo 

dostrzeżonej  podstawie  faktycznej,  nie  prowadzi  do  konieczności  uwzględnienia  odwołania. 

Naruszenie takie nie wywiera i nie może bowiem wywrzeć wpływu na wynik postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Podkreślenia w tym miejscu 

wymaga  także  bliska  relacja  obu  podstaw  odrzucenia  oferty.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zaś do tego ostatniego przepisu odwołuje się 

natomiast  art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp.  Podkreślenia  wymaga  przy  tym,  że  powodem 

odrzucenia ofert w obu przypadkach jest de facto niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. 

Jedyna różnica sprowadza się do tego, że w przypadku odrzucenia oferty na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  jest  to  niezgodność  nieusunięta  wskutek  bezskutecznej  próby 

poprawy  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Prawidłowość  odrzucenia  ofert 

odwołującego,  która  okazała  się  jedyną  ofertą,  jaką  złożono  zamawiającemu  oznaczała 

ziszczenie się przesłanek do unieważnienia postępowania wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 1 

ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  nie  znalazł  potwierdzenia  zarzut  naruszenia  tego  przepisu, 

gdyż  zamawiający  prawidłowo  unieważnił  postępowanie  w  zadaniu  1  z  braku  ofert 

niepodlegających odrzuceniu. 

Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Zgodnie z 

przywoływanym  przepisem,  zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli 

wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  m.in.  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o 

której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako  najkorzystniejszej.  Jak  stwierdzono  wcześniej,  za 

nieprawidłową należało uznać czynność zamawiającego z 23 czerwca 2016 r., polegającą na 

poprawieniu  omyłki  w  ofercie  odwołującego.  W  konsekwencji  oświadczenie  wykonawcy  o 

niewyrażeniu  zgody  na  poprawienie  omyłki  w  sposób  proponowany  przez  zamawiającego 

nie  rodziło  skutków  z  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp.  W  tej  sytuacji  zamawiający  powinien 

unieważnić 

swą 

czynność 

polegającą 

za 

zatrzymaniu 

wadium 

odwołującego 

zabezpieczającego jego ofertę w zadaniu 1. Jednakże naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp 

nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy 

Pzp,  co  stało  na  przeszkodzie  uwzględnieniu  odwołania.  Niezależnie  bowiem  od 

nieprawidłowego  zatrzymania  wadium,  wynik  postępowania  polegający  na  unieważnieniu 

postępowania z powodu braku ofert niepodlegających okazał się prawidłowy.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze 

wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  2  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

W  konsekwencji,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  LEX,  2014,  wydanie  VI.  Ponieważ  odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania  odwoławczego  ponosił  w  całości  odwołujący,  to  tę  stronę  postępowania  Izba 

obciążyła w całości kosztami tego postępowania.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Izba  uwzględniła  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  wysokości 

3.600 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 

pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010 r. 

Przewodniczący:      ………………….…