KIO 1424/16 Wyrok dnia 19 sierpnia 2016 r.

str. 1 

 Sygn. akt: KIO 1424/16 

Wyrok 

z dnia 19 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                       Przewodniczący:     

Emil Kawa   

                                                             Protokolant:           Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  sierpnia    2016  roku    w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  sierpnia  2016  roku  przez 

wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Usługowo  Handlowe  „WŁOMEX”  Z.W.,  ul. 

Gromadzka  30,  30-719  Kraków    w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Akademię 

Górniczo- Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie, Al. A. Mickiewicza 30, 30-059 

Kraków 

orzeka: 

oddala odwołanie

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego

  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno 

Usługowo Handlowe „WŁOMEX” Z.W., ul. Gromadzka 30, 30-719 Kraków :   i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie: 

dziesięć 

tysięcy 

złotych 

zero 

groszy) 

uiszczoną 

przez 

wykonawcę

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Usługowo  Handlowe  „WŁOMEX”  Z.W.,  ul.  Gromadzka 

30, 30-719 Kraków: – tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego

 Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowego 

„WŁOMEX”  Z.W.,  ul. Gromadzka  30,  30-719  Kraków  na  rzecz  zamawiającego  Akademii 

Górniczo- Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, Al. A. Mickiewicza 30, 30-059 

Kraków    kwotę  270,00  (słownie:  dwieście  siedemdziesiąt  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu dojazdu na rozprawę

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia 

str. 2 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Krakowie.  

Przewodniczący:  ….………………… 

str. 3 

Sygn. akt KIO1425/16 

                                                        Uzasadnienie 

Akademia  Górniczo-Hutnicza  im.  Stanisława  Staszica  w  Krakowie    Al.  Adama  Mickiewicza 

30,  30-059  Kraków,  zwana  dalej  „Zamawiającym”  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na    „Wykonanie  izolacji  pionowej  ścian  piwnic  wraz  z  remontem 

instalacji drenażu w pawilonie C-4. KC-zp.272-307/16" 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  postępowaniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 01 lipca 2016 r., pod numerem: 115387-2016.  

          W  dniu  26  lipca  2016  roku  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu,  za  którą  została  uznana  oferta  złożona  przez 

wykonawcę  Murkrak  M.  (lider:  Murkrak  sp.  z  o.o.  sp.k.)  B2  9,  32-086  Węgrzce,  oraz  o 

wykluczeniu  z  postepowania  wykonawcy  Z.W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Usługowo  Handlowe Włomex,  ul. Gromadzka  30,  30-

719 Kraków, dalej zwany „Odwołujący”.   

          Od  takiej  czynności  Zamawiającego  wykonawca    Włomex,  złożył  w  dniu  01  sierpnia 

2016 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił  Zamawiającemu  niezasadne  wykluczenie  go  z 

postepowania  oraz  odrzucenia  jego  oferty,  czym  zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający 

naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 

art.  26  ust  2b  -  przez  uznanie,  że  Odwołujący  nie  udowodnił  Zamawiającemu,  że 

będzie  dysponował  zasobami  podmiotu  trzeciego  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w 

szczególności,  przez  uznanie,  że  pisemne  zobowiązanie  tego  podmiotu  do  oddania 

Odwołującemu do dyspozycji' niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, nie 

potwierdzą realności tego zobowiązania, 

ewentualnie w razie nie uznania zarzutu naruszenia art. 26 ust 2b uznanie naruszenia 

art.  26  ust  4  -  przez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 

art. 21 ust 1 pkt 2 - poprzez uznanie, że Odwołujący nie spełnia  warunku udziału  w 

postępowaniu, a polegającego na posiadaniu odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, 

art.  24  ust  2  pkt  4  -  poprzez  uznanie,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  posiadania  odpowiedniej  wiedzy  i 

doświadczenia, 

art.  89  ust  1  pkt  5  -  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  z 

powodu braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania, a co za 

tym idzie braku możliwości uznania jego oferty za odrzuconą, 

str. 4 

art.  7  ust  3  -  poprzez  dokonanie  wyboru  wykonawcy  w  sposób  niezgodny  z 

przepisami Ustawy Pzp. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Murkrak    

           M. (lider: Murkrak sp. z o.o. sp.k.) B2 9, 32-086 Węgrzce, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

wyboru jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oferty Odwołującego, 

ewentualnie,  nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących treści dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w 

postępowaniu. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  i  żądania  Odwołujący  podał,  że  z  zawartego  w 

piśmie z dnia 26 lipca 2016 r. uzasadnienia wykluczenia wynika, iż Zamawiający dokonał tej 

czynności  w  oparciu  o  dyspozycję  art.  24  ust  2  pkt  4  Ustawy  Pzp,  uznając,  że  Odwołujący 

nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z uzasadnienia faktycznego wynika 

także, iż swoją decyzję Zamawiający oparł o założenie, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego 

(PKKK  A.R.]  do  udostępnienia  Odwołującemu  potencjału  w  postaci  posiadanego  przez  ten 

podmiot wiedzy i doświadczenia nie zawiera wszystkich informacji, które takie zobowiązanie 

winno  obejmować.  W  szczególności  według  stanowiska  Zamawiającego  wynikającego  z 

informacji  o  wykluczeniu,  w  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  w  sposób  niewystarczający 

podano  formę  i  zakres  udziału  podmiotu  trzeciego  przy  wykonywaniu  zamówienia. 

Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący  nie  wykazał  zobowiązaniem  o  takiej  treści,  że  przy 

realizacji  zamówienia  nastąpi  rzeczywiste  udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia 

posiadanych przez PKKK Arkam A.R..  

Odwołujący odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego podkreślił iż zawarł z 

PKKK  Arkam  stosowną  umowę  cywilnoprawną,  która  w  dokładny  sposób  reguluje  zasady 

współpracy  między  przedsiębiorcami,  w  szczególności  zasady  udziału  PKKK  Arkam  w 

realizacji przedmiotu zamówienia. Jednakże zaznaczył, że umowa ta nie została dołączona 

do zobowiązania, albowiem z samej treści złożonego zobowiązania Zamawiający winien był 

ustalić  zakres  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia.  Nadto  dodał,  że  nie 

można  zgodzić  się  z  twierdzeniami  Zamawiającego,  iż  udostępnienie  zasobu  w  formie 

doradztwa  technicznego  stanowi  niewystarczający  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Wręcz  przeciwnie  zapewnienie  na  etapie  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  nadzoru  nad  jego  realizacją  i  konsultacji  przedsiębiorcy  posiadającego 

wymagane  przez  Zamawiającego  doświadczenie,  jest  przejawem  realnego  wykorzystania 

str. 5 

tego  elementu  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  aspekcie  absolutnie  kluczowym,  a  więc  w 

odniesieniu  do  technicznych  uwarunkowań  realizacji  zamówienia.  Wiedza  i  doświadczenie 

wymagane  w  realizacji  zamówienia  mają  charakter  techniczny,  co  wprost  wynika  z 

charakteru  będących  jego  przedmiotem  prac  i  opisu  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie wiedzy i doświadczenia. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  także,  że  przed  podjęciem  decyzji  o  jego 

wykluczeniu  i  uznaniu  jego  oferty  za  odrzuconą  nie  skorzystał  z  instytucji  wezwania  do 

wyjaśnień,  o  której  mowa  w  art.  26  ust  4  Ustawy  Pzp.  Przepisy  art.  26  ust.  3  i  4  mają 

charakter  bezwzględnie  obowiązujący  i  nakładają  na  Zamawiającego  obowiązek  wezwania 

do  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów,  o  których  mową  w  art.  25  ust.  1;  oraz  do  ich 

wyjaśnienia.  Podkreślił,  że  Zamawiający  nie  może  wykluczyć  wykonawcy  z  postępowania, 

nie  mając  absolutnej  pewności  co  do  wykazania  lub  niewykazania  spełnienia  przez  niego 

warunków udziału w postępowaniu.  

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania  i 

podał,  że  wykonawca  Firma  PPUH  *WŁOMEX"  do  oferty  nie  załączyła  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunku  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Zamawiający  w 

dniu  20.07.2016  r.  wezwał  Wykonawcę  do  uzupełnienia  braków  w  ofercie  tj.  wykazu 

wykonanych  robót  budowlanych  zawierającego  co  najmniej  dwie  realizacje,  wykonane 

należycie w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy)  -  w  tym  okresie,  2  (dwie)  realizacje,  każda  na  kwotę 

min, 200.000,00  złotych brutto ( dwieście tysięcy złotych), każda polegająca na przebudowie 

lub  remoncie  w  zakres  którego  wchodziły  roboty  ogólnobudowlane,  elektryczne  I  sanitarne 

(w tym w szczególności wykonanie Izolacji przeciwwilgociowych, drenażu), z podaniem daty 

I  miejsca  wykonania  oraz  z  załączeniem  dowodów  dotyczących  najważniejszych  robót, 

określających,  czy  roboty  te  zostały  wykonane  w  sposób  należyty  oraz  wskazujących,  czy 

zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. 

Wykonawca  w  dniu  22.07.2016r.  uzupełnił  braki  w  ofercie  wykazując  spełnianie  warunku 

wiedzy  i  doświadczenia  poprzez  potencjał  podmiotu  trzeciego  tj.  firmy:  PKKK  Arkam  A.R. 

oraz  załączył  do  oferty  zobowiązanie  ww.  firmy  podpisane  przez  właściciela  firmy  PKKK 

Arkam  -  A.R..  W  dokumencie  tym  na  temat  sposobu  wykorzystania  zasobów  podmiotu 

trzeciego  oraz  zakresu  jego  udziału  wykonaniu  zamówienia,  firma  Arkam  A.R.  wskazała 

doradztwo techniczne

 w czasie wykonania zamówienia. 

Odnosząc  się  do  powyższego  Zamawiający  stwierdził,  ze  w  oparciu  o  taką  treść 

zobowiązania nie mógł uznać, iż przy realizacji niniejszego zamówienia nastąpi rzeczywiste 

udostępnienie wiedzy i doświadczenia posiadanych przez firmę Arkam A.R.. 

str. 6 

Stwierdził,  że  odwołanie  się  przez  wykonawcę  do  zasobów  podmiotu  trzeciego  musi  mleć 

charakter  rzeczywisty  w  tym  znaczeniu,  że  dane  zasoby  będą  wykorzystywane  przy 

wykonaniu zamówienia, a w tym przypadku firma PKKK Arkam A.R. zamierza uczestniczyć 

tylko  jako  doradca,  co  nie  zapewnia  realnego  przekazania  doświadczenia.    Podkreślił  iż 

przepis  art.  26  ust.2b  Pzp  nie  określa  minimalnej  treści  takiego  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego udostępniającego zasoby, niemniej jednak formułuje on konieczność udowodnienia 

Zamawiającemu,  że  wykonawca  będzie  dysponował  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji 

zamówienia.  Musi  to  być  zobowiązanie  do  realnego  przekazania  zasobów  i  wskazujące 

sposób zaangażowania podmiotu udostępniającego w wykonanie zamówienia, a wykonawca 

ma  obowiązek  wykazać  zamawiającemu,  że  udostępnienie  zasobów  w  tej  formie 

rzeczywiście  będzie  możliwe.  Tak  ogólnikowa  treść  zobowiązania,  w  szczególności  w 

przypadku zamówienia na roboty budowlane, nie daje Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym, 

jak w praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy I doświadczenia podmiotu trzeciego, 

a  co  więcej  -  nie  pozwala  uznać,  że  będzie  ono  w  ogóle  możliwe.  Zamawiający  zwrócił 

uwagę, iż doradztwo czy konsultacje nie przenoszą doświadczenia a co najwyżej wiedzę i to 

jedynie w sytuacji, gdy wykonawca z owych porad skorzysta. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  braku  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  zakresu 

udostępnienia w formie doradztwa technicznego w oparciu o przepis art. 26 ust. 4 Pzp podał, 

ż

e  z  uwagi  na  fakt,  Iż  przedstawiony  w  wyniku  uzupełnienia  dokument  podmiotu  trzeciego 

jednoznacznie wskazywał, Iż sposobem wykorzystania zasobów tego podmiotu oraz zakres 

jego  udziału  w  postępowaniu  będzie  obejmował  doradztwo  techniczne  i  określenie  to  nie 

wskazywało  na  żadne  rozbieżności,  które  byłyby  podstawą  do  zastosowania  wyjaśnień  w 

ww. trybie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania  przedstawione  na  piśmie  i  do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

 Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba  uznała  iż 

zarzut  niezasadnego  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  nie  potwierdził  się  i 

wobec tego odwołanie zostało oddalone. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniona została przez Odwołującego materialno-

str. 7 

prawna przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp. 

Na  wstępie  odniesienia  Izby  wymaga  kwestia  iż  przystąpienie  do  postepowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została uznana 

za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  tj.

  Konsorcjum:  Murkrak  Sp.  z  o.o.,  sp.  k.,  Zakład 

Remontowo-Budowlany  Z.M.,  ul.  B2  nr  9,  32-086  Węgrzce.  Wykonawca  ten  pomimo 

prawidłowości  poinformowania  o  terminie  posiedzenia  przed  KIO  nie  stawił  się.  Po  analizie 

spełniania warunków formalnych przystąpienia o których mowa a przepisie art. 185 ust.2 Pzp 

Izba  stwierdziła  iż  wykonawca  ten  o  wniesieniu  odwołania  został  poinformowany  przez 

Zamawiającego w dniu 01 sierpnia 2016 roku. W dniu 03 sierpnia do Prezesa KIO wpłynęło 

w  formie  faksowej  zgłoszenie  przystąpienia.  Przystąpienie  w  formie  pisemnej  wpłynęło 

dopiero  w  dniu  5  sierpnia,  a  więc  z  uchybieniem  ustawowego  terminu  wskazanego  w  ww. 

przepisie.  Wobec  tego  Izba  stwierdziła  nieskuteczność  przystąpienia  wykonawcy 

Konsorcjum Murkrak do przedmiotowego postepowania odwoławczego. 

Osią  sporu  w  przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  czy  Odwołujący  w  sposób 

prawidłowy i wystarczający wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu w zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia  i  tym  samym  czy  dokonane  wykluczenie  go  z  postepowania  było 

niezasadne. 

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazać należy iż wykonawcy 

mogą  wykazać  się  spełnianiem  warunków  udziału  w  postepowaniu  bądź  to  w  oparciu  o 

potencjał własny, bądź w oparciu o potencjał udostępniony wykonawcy w trybie art. 26 ust.2b 

Pzp  przez  podmiot  trzeci.  Dlatego  też  ocena  czy  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w 

postepowaniu w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego nie może być mniej rygorystyczna niż 

ocena spełniania warunku udziału w oparciu o potencjał własny wykonawcy.  Poza sporem w 

przedmiotowym  postepowaniu  jest  fakt  iż  Odwołujący  w  złożonej  ofercie  nie  wskazał 

wykonania  robót  budowlanych  w  oparciu  o  które  miałby  wykazać  spełnienie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Dopiero  w  wyniku  wezwania 

Zamawiającego  wystosowanego  w  trybie  art.  26  ust.3  Pzp  Odwołujący  przedłożył  wykaz 

robót  i  potwierdzenie  należytego  ich  wykonania  pochodzący  od  podmiotu  trzeciego  firmy 

PKKK  Arkam  -  A.R..  Z  przedłożonego  zobowiązania  tego  podmiotu  do  udostepnienia 

Odwołującemu  potencjału  na  spełnienie  warunków  udziału  w  postepowaniu  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia  wynikało  iż  udostepnienie  to  przyjmie  formę  doradztwa 

technicznego.  Niespornym  jest  także  fakt  iż  z  przedłożonego  zobowiązania  nie  wynikało 

ż

adne  dookreślenie  na  czym  udział  podmiotu  udostępniającego  w  formie  doradztwa 

technicznego  będzie  polegał,  a  tym  samym  w  jaki  sposób  nastąpi  przekazanie  wiedzy  i 

str. 8 

doświadczenia.  Wykonawca  nie  opisał  na  czym  faktycznie  owo  doradztwo  techniczne 

miałoby polegać i jak byłoby wykonywane w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. 

 Niewątpliwym  w  sprawie  jest  także  fakt  iż  Odwołujący  po  otrzymaniu  informacji  o 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  informacji  o  wykluczeniu  go  z  postepowania  przesłał 

Zamawiającemu  wraz  z  pismem  z  dnia  28.07.2016  r.  umowę  datowaną  na  04  lipca  2016 

roku  określająca  zasady  współpracy  przy  realizacji  zamówienia  Odwołującego  i  podmiotu 

udostepniającego potencjał. 

Odnosząc się do powyższego Izba za wyrokiem KIO1557/14  z 11 sierpnia 2014 roku   

wskazuje iż z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów musi wynikać, jakie zasoby i na 

jakich  zasadach  będą  przez  podmiot  trzeci  udostępnione.  Nie  jest  wystarczające  wyłącznie 

złożenie  zobowiązania  podmiotu  o  przekazaniu  wiedzy  i  doświadczenia,  jeżeli  z  tego 

zobowiązania,  ani  z  innych  dokumentów  nie  wynika  w  sposób  jednoznaczny  iż  wskazana 

forma  udziału  zapewnia  w  niezbędnym  zakresie  przekazanie  wiedzy  i  doświadczenia 

wykonawcy  zamówienia.  Niezbędny  zakres  to  zakres  gwarantujący  pozyskanie  wiedzy  i 

doświadczenia umożliwiający należytą realizację zamówienia,  (por. Uchwała KIO-KU 65/14). 

Podkreślić  należy  iż  zwrot  „doradztwo  techniczne”  jest  zwrotem  niedookreślonym,  a 

tym  samym  posłużenie  się  nim  nie  daje  żadnych  informacji  na  czym  udział  podmiotu 

trzeciego w realizacji w tej formie zamówienia, będzie polegał.  

Forma udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia winna być możliwa do weryfikacji 

przez  Zamawiającego  po  to,  by  gwarantować  Zamawiającemu  odpowiedni  poziom 

kompetencji  wykonawcy  umożliwiających  mu  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Przepis 

art.  26  ust.2b  ustawy  Pzp,  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek  udowodnienia,  że  będzie 

dysponował  udostępnionymi  zasobami  w  zakresie  niezbędnym  na  potrzeby  wykonania 

zamówienia,  co  należy  rozumieć  jako  konieczność  udowodnienia  poprzez  treść  zawartą  w 

zobowiązaniu lub innym dokumencie, że zasoby te tak udostępnione  są wystarczające dla 

osiągnięcia celu, jakim jest prawidłowe wykonanie zamówienia. 

Instytucja  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  nie  służy  bowiem  „papierowemu”  wykazywaniu 

spełnienia  warunków  udziału  przy  pomocy  podmiotów  trzecich  jedynie  w  celu  uzyskania 

zamówienia,  lecz  jest  silnie  związana  z  realnym  dysponowaniem  zasobami  podmiotów 

trzecich  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Tym  samym,  wszelkie  nierozwiane  wątpliwości 

skutkują uznaniem, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Wobec  tego  złożenie  ogólnego  oświadczenia,  bez  wykazania  w  jaki  sposób 

udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia  nastąpi,  jest  niewystarczające  do  stwierdzenia,  że 

wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postepowaniu ( por wyroki KIO o sygn. 

KIO  2819/13;  KIO  2292/13;  KIO  2745/13;  KIO  792/14).  Dodać  równocześnie  należy,  że 

dysponowanie  zasobami  podmiotu  trzeciego  musi  wynikać  z  przedstawionych  dowodów  w 

str. 9 

sposób  jednoznaczny  i  nie  może  być  przedmiotem  dedukcji  czy  domysłów  zamawiającego. 

Brak precyzyjnego wskazania formy udziału i zakresu udostępnienia zasobów należy uznać 

za udostępnienie pozorne skutkujące niewykazaniem przez wykonawcę spełniania warunku 

udziału w postępowaniu. 

Odnosząc  się  do  przedłożonej  Zamawiającemu umowy  z  dnia  4  lipca  2016  roku już 

po wyborze najkorzystniejszej oferty należy uznać za czynność spóźnioną i nie tym samym 

nie  rodzącą  skutków  prawnych  w  zakresie  możliwości  oceny  czy  taka  forma  udostepnienia 

zasobów jest wystarczająca.  

Z  kwestią  tą  wiąże  się  kolejny  zarzut  odwołania  dotyczący  niewezwania 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w oparciu o przepis art. 26 ust.4 Pzp. W tym zakresie 

Izba  stwierdza  iż  niewątpliwym  jest  iż  Odwołujący  był  wzywany  do  wykazania  spełniania 

warunku  udziału  w  postepowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  W  sytuacji  kiedy 

wykonawca zostaje wezwany do uzupełnienia dokumentów oferty, to powinien uzupełnienie 

wykonać  w  sposób  pełny.  Brak  w  ofercie  i  w  uzupełnieniu  oferty  wszystkich  danych  w 

oparciu  o  które  Zamawiający  może  stwierdzić  spełnienie  warunku  udziału  nie  może  być 

uzupełniony  po  upływie  terminu  wskazanego  w  wezwaniu.  Uzupełnienie  to  nie  może 

przybrać także formy wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust.4 Pzp. Wszelkie ewentualne 

dodatkowe  informacje  przekazane  Zamawiającemu  nie  mogą  mieć  charakteru  dokumentu 

uzupełniającego  wykaz  –  co  w  tym  przypadku  byłoby  niezbędne,  gdyż  następowałoby  to  z 

naruszeniem  zasady  jednokrotności  wezwania.  Podkreślić  należy  iż  Wykonawca  który 

skorzysta!  z  możliwości  naprawienia  błędów  w  złożonej  ofercie,  będąc  wezwanym  do 

uzupełnienia  dokumentu  i  niewłaściwie  te  dokumenty  uzupełnił,  nie  może  skorzystać  z 

ponownej  możliwości  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów.  Nadto  instytucja  wyjaśniania 

służy wskazaniu Zamawiającemu sposobu rozumienia danej treści oferty przez wykonawcę, 

a  nie  uzupełnianiu  tej  treści.  Winna  być  stosowana  gdy  istnieją  wątpliwości  co  do 

przedłożonych oświadczeń i dokumentów, a nie w przypadku gdy takich wątpliwości nie ma 

a  jedynie  z  dokumentów  nie  wynika  aby  wykonawca  spełniał  warunki  udziału  w 

postępowaniu.   

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza iż Odwołujący nie wykazał w niezbędnym 

zakresie na czym będzie polegał udział udostepniającego zasoby w realizacji zamówienia, a 

to  z  kolei  uniemożliwiło  zamawiającego  dokonanie  jednoznacznego  stwierdzenia  iż 

Odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w  postepowaniu.  Wykazanie  spełniania  warunków 

udziału winno być jednoznaczne i jak wyżej wskazano nie może być przedmiotem domysłów 

ze  strony  Zamawiającego.  Tym  samym  Zamawiający  zasadnie  wykluczył  Odwołującego  z 

postepowania  i  swoim  działaniem  nie  dopuścił  się  naruszenia  przepisów  wskazanych  w 

odwołaniu.  Jednakże w tym zakresie podnieść należy iż Zamawiający niezasadnie(chociaż 

str. 10 

nie  ma to  wpływu  na  wynik  postępowania),  jako podstawę  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

wskazał przepis art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, gdyż właściwym w tym zakresie jest przepis art. 24 

ust.4  Pzp.  Ustawodawca  rozróżnia    ofertę  odrzuconą  i  uznanie  oferty  z  mocy  prawa  za 

odrzuconą.  Brak  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  powoduje  wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania  i  uznanie  oferty  za  odrzuconą.  Natomiast  odrzucenie  oferty  w 

oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp odnosi się do tzw. postępowań wieloetapowych.   W 

postępowaniach  wieloetapowych,  gdzie  prowadzi  się  odrębnie  ocenę  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu  i odrębną ocenę ofert, wykluczenie wykonawcy z 

postępowania w oparciu o ww. przepis następuje, gdyby pomimo wykluczenia wykonawcy na 

etapie  oceny  wniosków,  wykonawca  taki  złożył  ofertę.  Przepisu  tego  nie  stosuje  się  wobec 

tego do postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie wykluczenie wykonawcy z 

postępowania skutkuje odrzuceniem jego oferty. 

Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy, 

kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na 

wynik postepowania, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Wpływ na wynik 

w  świetle  powyższego  przepisu  należy  rozumieć,  jako  możliwość  zmiany  sytuacji  w 

postępowaniu w sposób, który pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie.   

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9  i  10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

Przewodniczący: 

….…………………