KIO 1449/16, KIO 1501/16 WYROK dnia 24 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1449/16, KIO 1501/16 

WYROK 

z dnia 24 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2016 r. w Warszawie: 

A)  odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2016 r. 

przez wykonawcę 

Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 1449/16), 

B)  odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2016 

r. przez wykonawcę 

Qumak S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 1501/16), 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Komendę Główną Policji w Warszawie 

przy udziale wykonawcy 

Andra sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1449/16  po  stronie 

zamawiającego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1501/16 po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy 

S&T  Services  Polska  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1501/16 po 

stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy 

Megatel  sp.  z  o.o.  sp.k.  w  Krakowie,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1501/16 po stronie 

zamawiającego, 

przy udziale  wykonawcy 

Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1501/16 po stronie 

zamawiającego, 

przy  udziale  wykonawcy 

Simplicity  Poland  sp.  z  o.o. w Warszawie,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1501/16 po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1449/16  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie 

czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Andra  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  gdyż  jej 

złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  wyrażający  się  w  działaniu 

sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami,  które  naruszyło  interes  klienta  oraz  innych 

przedsiębiorców,  polegający  za  zaoferowaniu  30  –  letniego  okresu  gwarancji  na 

zaoferowane  macierze  i  przełączniki,  z  uwzględnieniem  okoliczności wskazanych 

w uzasadnieniu,  

oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1501/16, 

3.  kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1449/16 obciąża Andra sp. z o.o. w 

Warszawie,  zaś  kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1501/16  obciąża 

Qumak S.A. w Warszawie

 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

30.000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Comparex  Poland  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  oraz  wykonawcę  Qumak  S.A.  w 

Warszawie  tytułem  wpisów  od  odwołań,  po  15.000  zł  przez  każdego  z 

odwołujących, 

zasądza  od 

Andra  sp.  z  o.o. w  Warszawie  na  rzecz  Comparex  Poland  sp.  z 

o.o.  w  Warszawie  kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy 

sześciuset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1449/16, KIO 1501/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „zwiększenie  zasobów  dyskowych 

systemu KSI (Krajowego Systemu Informatycznego)”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 26 maja 2016 r., nr 2016/S 100-178845. 

1 sierpnia 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Comparex Poland sp. z o.o. w 

Warszawie,  zwanego  dalej  „odwołującym  Comparex”,  a  także  wykonawcę  Qumak  S.A.  w 

Warszawie,  zwanego  dalej  „odwołującym  Qumak”

  o  zaproszeniu  ich  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej. Odwołania te oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 1449/16 i KIO 1501/16.  

Wobec czynności: 

a)  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Andra  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie, zwanego dalej „przystępującym Andra”, 

b)  zaniechania czynności  wezwania przystępującego Andra do wyjaśnienia treści oferty, w 

tym rażąco niskiej ceny oferty; 

c)  czynności  zamawiającego  polegającej  na  zaproszeniu  do  aukcji  elektronicznej 

przystępującego Andra  

odwołujący  Comparex  wniósł  5  sierpnia  2016  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący Comparex zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: 

a)  art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

b)  art. 26 ust.4 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

c)  art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący Comparex wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienia  czynności  w  postaci  zaproszenia  przystępującego  Andra  do  aukcji 

elektronicznej jako dokonanej z naruszeniem art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp, 

2)  odrzucenia oferty przystępującego Andra, 

3)  względnie,  na  wypadek  uznania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  braku  podstaw  do 

uwzględnienia  żądania  z  pkt.  2,  do  nakazania  zamawiającemu  wezwania 

przystępującego Andra do złożenia wyjaśnień: 

a)  w  trybie  art.  26  ust  4  ustawy  Pzp  w  przedmiocie  sposobu  realizacji  gwarancji  po 

upływie pierwszych 7 lat dla macierzy i 5 lat dla przełączników obowiązywania gwarancji 

oraz 

b)  w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie rażąco niskiej ceny. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  Comparex  podniósł,  że  zasadniczym 

przedmiotem  zamówienia  jest  zakup  zasobów  dyskowych  (macierzy)  dla  infrastruktury 

technicznej  wykorzystywanej  przez  eksploatowany  przez  zamawiającego  Krajowy  System 

Informatyczny.  Zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”) 

sformułował  dwa  kryteria  oceny  ofert:  „cenę”  (waga  60%)  i  „okres  gwarancji  [wsparcia]” 

(waga 40%). Złożone przez wykonawców innych niż przystępujący Andra oferty mieściły się 

w zakresach: 

1)  dla kryterium „cena” - od 9.778.500 zł brutto do 18.000.000 zł brutto; 

2)  dla kryterium „okres gwarancji [wsparcia]” - od 60 do 84 miesięcy (od 5 do 7 lat). 

Z kolei oferta przystępującego Andra obejmowała następujące parametry: 

1)  dla kryterium „cena” -29.000.00 zł brutto, 

2)  dla kryterium „okres gwarancji [wsparcia]” 360 miesięcy, to jest 30 lat.  

Odwołujący  Comparex  wskazał,  iż  „okres  gwarancji  [wsparcia]”  oznacza  w  istocie 

rzeczy dwie instytucje: 

1)  gwarancję jakości w rozumieniu przepisów k.c. udzielaną przez wykonawcę, 

2)  wsparcie producenta w rozumieniu pkt. 7) załącznika nr 3 do wzoru umowy zawartego w 

SIWZ tj. subskrypcja poprawek do oprogramowania macierzy i przełączników. 

Odwołujący  Comparex  wskazał,  iż  w  obecnym  stanie  techniki  okres  przydatności 

urządzeń  klasy  odpowiadającej  wymaganiom  przedmiotowym  zamawiającego  do 

wykorzystania  na  potrzeby  przetwarzania  danych  systemów  informatycznych  wynosi 

odpowiednio 7 lat (dla macierzy będących urządzeniem kategorii pamięci masowej) i 5 lat dla 

przełączników  sieciowych  (będących  urządzeniem  sieciowym).  Powyższe  wynika  z  dwóch 

okoliczności: 

1)  starzenia elementów fizyki urządzenia; 

2)  starzenia  technologii  urządzenia,  uniemożliwiającej  jego  wykorzystanie  w  zmieniającym 

się  technologicznie  środowisku  technicznym  i  aplikacyjnym  macierzy  względem  którego 

urządzenie pełni rolę służebną. 

Konsekwencją starzenia technologii urządzenia jest wycofywanie przez producentów 

urządzenia  z  produkcji,  zarówno  w  zakresie  samego  urządzenia  jak  i  w  zakresie  części 

zamiennych,  a  także  zakończenie  tzw.  „wsparcia”  tj.  zaprzestania  wydawania  poprawek  do 

oprogramowania urządzenia, czy też wykonywania usług serwisowych. 

Powyższe prowadzi do wniosku, iż zamawiający po upływie odpowiednio 7 i 5 lat od 

dnia  zakupu  urządzeń  podejmie  wymuszoną  stanem  techniki  decyzję  o  wyłączeniu  z 

eksploatacji  urządzeń  zakupionych  w  wyniku  rozstrzygnięcia  postępowania,  co  oznaczać 

będzie iż zamawiający: 

1)  nie  będzie  napotykał  usterek  w  pracy  urządzeń,  zatem  nie  będzie  zgłaszał  dostawcy 

urządzeń usterek w trybie gwarancji; 

2)  nie  będzie  potrzebował  poprawek  do  oprogramowania  urządzeń,  zatem  nie  będzie 

zgłaszał  do  dostawcy  żądań  ich  dostarczenia  a  także  uwzględnienia  poprawek  w 

czynnościach konserwacyjnych. 

W konsekwencji  świadczenie  przystępującego  Andra  w  postaci  gwarancji  i  wsparcia 

zapewnianej na okres ponad odpowiednio 7 i 5 lat tj. gwarancja i wsparcie od odpowiednio 8 

i  6  roku  od  dnia  uruchomienia  sprzętu  jest  dla  zamawiającego  świadczeniem  zbędnym  a 

uprawnienia  zamawiającego  wynikające  z  gwarancji  i  wsparcia  z  przyczyn  zewnętrznych 

(wiek  sprzętu  i  przestarzałość  technologiczna)  nie  będą  realizowane.  W  taki  stanie  rzeczy 

zaoferowanie zamawiającemu przez przystępującego Andra 30 letniej gwarancji tj. gwarancji 

przewyższającej  o  ponad  20  lat  okres  użyteczności  zaoferowanych  urządzeń  nastąpiło  w 

celu  pozyskania  przez  tego  wykonawcę  dodatkowej  liczby  punktów  w  kryterium  „okres 

gwarancji [wsparcia]” oraz: 

1/  nie  wiąże  się  z  przyznaniem  zamawiającemu  żadnych  korzystnych  warunków  realizacji 

zamówienia  w  stosunku  do  sytuacji  gdyby  przystępujący  Andra  udzielił  zamawiającemu 

gwarancji w okresie odpowiadającym cyklowi życia urządzenia, 

2/  jest  obliczone  wyłącznie  na  uzyskanie  przez  przystępującego  Andra  dodatkowej, 

nieuzasadnionej  liczby  punktów  w  celu  skompensowania  mniejszej  liczbie  punktów  jaka 

zostałby przyznana tej ofercie Andra w wyniku aukcji elektronicznej. 

Zachodzi  wypadek  klasycznego  manipulowania  przez  przystępującego  Andra 

zaoferowanym parametrem kryteriów oceny ofert jedynie w celu uzyskania dodatkowej liczby 

punktów,  z  którymi  nie  wiąże  się  rzeczywiste  zwiększenie  ilości  lub  jakości  świadczenia 

objętego ofertą. Konstrukcja oferty pod kątem zaoferowanego parametru dla kryterium oceny 

ofert  „okres  gwarancji  [wsparcia]”  zmierza  do  wyłączenia  możliwości  zamawiającego  do 

wyboru  oferty  innego  wykonawcy  pomimo,  iż  oferta  ta  będzie  zawierała  korzystną  cenę  i 

adekwatny  do  okresu  cyklu  życia  macierzy  termin  gwarancji/wsparcia.  Proceder 

manipulowania  przez  przystępującego  Andra  zaoferowanymi  parametrami  oferty  dla 

kryterium okresu gwarancji [wsparcia] stanowi działanie zmierzające do wyrządzenia deliktu 

w postaci opisanej w art. 15 ust. 2 pkt. 1 uznk a także deliktu z klauzuli generalnej zawartej w 

art. 3 ust. 1 uznk. Niewątpliwie manipulacja parametrem na potrzeby uzyskania dodatkowej 

punktacji  i  nieuzasadnione  jakością  lub  ilością  świadczenia  wzajemnego  prowadzi  do 

naruszenia: 

(a) 

interesów  pozostałych  wykonawców  składających  oferty  na  warunkach  rynkowy  i 

adekwatnych charakteru przedmiotu zamówienia; 

(b) 

interesu  zamawiającego  w  postaci  wymuszania  na  zamawiającym  zakupu  po  cenie 

wyższej,  niż  cena  możliwa  do  uzyskania  od  innych  wykonawców  bez  stosownej 

rekompensaty  w  jakości  świadczenia  w  postaci  realnej  (możliwej  do  wykorzystania) 

gwarancji i wsparcia. 

Odwołujący  przywołał  szereg  orzeczeń  KIO,  w  których  uznano  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  manipulowanie  kryteriami  oceny  ofert,  w  tym  składanie  ofert  z  nierealnym 

okresem gwarancji.  

W  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  4  i  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

odwołujący  Comparex  podniósł,  że  zamawiający  eksploatuje  dużą  liczbę  urządzeń 

informatycznych,  w  tym  oczywiście  macierze  i  przełączniki,  wliczając  w  to  aktualnie 

eksploatowane macierze infrastruktury Krajowego Systemu Informatycznego, co determinuje 

wniosek, iż zamawiającemu są znane realia eksploatacji tego typu urządzeń, okres cyklu ich 

ż

ycia,  zakres  i  okres  wsparcia  producenta  oraz  uwarunkowania  rynku  części  zamiennych. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższą  wiedzę  zamawiającego  należy  zauważyć,  iż  zamawiający 

zapoznając się z ofertami złożonymi  w postępowaniu  winien  zwrócić uwagę na niezmiernie 

długi  okres  gwarancji  podany  w  ofercie  Andra  ponad  4  razy  dłuższy  niż  okres  cyklu  życia 

zaoferowanego  urządzenia  oraz  rozważyć  czy  realne  wykonywanie  usług  gwarancyjnych 

względem dostarczonej macierzy będzie możliwe: 

1/ w stosunku do wyeksploatowanego urządzenia; 

w zakresie dostępności i cen części zamiennych w przyszłości; 

w  zakresie  dostępności  i  ceny  nowych  wersji  oprogramowania  urządzenia  w 

przyszłości; 

4/ w zakresie bezpieczeństwa i ciągłości funkcjonowania po wycofaniu urządzeń ze wsparcia 

producenta; 

5/  w  zakresie  możliwości  lub  konieczności  rozbudowy  urządzenia  celem  utrzymania  jego 

zdolności technicznych a także nakładów z tym związanych; 

6/  w  przypadku  wycofania  urządzenia  z  produkcji  i  niemożności  dostarczenia  identycznego 

urządzenia w miejsce uszkodzonego. 

Całkowicie  nienormatywny  okres  gwarancji  był  przesłanką  determinującą  obowiązek 

zamawiającego  do  skierowania  do  Andra  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  26 

ust. 4 ustawy Pzp w celu zbadania czy Andra zapewnia świadczenie usług gwarancyjnych i 

wsparcie  dla  macierzy  na  jednolitych  zasadach  w  całym  okresie  30  letniej  gwarancji  oraz 

uzyskania  informacji  o  sposobie  w  jakim  Andra  zamierza  zapewnić  oferowane  usługi  po 

upływie  okresu  cyklu  życia  zaoferowanych  urządzeń,  w  szczególności  także  pod  kątem 

ustalenia  czy  Andra  nie  oferuje  świadczenia  niemożliwego  w  rozumieniu  art.  387  k.c.  ze 

skutkiem w postaci konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp względnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaoferowanie usług o 

charakterze niezgodnym z treścią SIWZ.  

Jednocześnie  zamawiający  z  pewnością  musiał  stwierdzić,  iż  na  okres  30  letniej 

gwarancji  przypadają  4  okresy  cyklu  życia  urządzenia  typu  macierz  (1  okres  cyklu  życia 

macierzy to 7 lat) oraz 6 okresów cyklu życia przełączników (1 okres cyklu życia przełącznika 

to  5  lat),  a  to  oznaczała,  iż  Andra  w  celu  wywiązania  się  z  zobowiązań  gwarancyjnych 

powinna  w  okresie  gwarancji  dostarczyć  3  sztuk  zestawów  macierzy  celem  usunięcia 

usterek, które  z  uwagi  na  śmierć  techniczną  pierwotnie  dostarczonych  macierzy  nie  nadają 

się do usunięcia. Zatem względem macierzy należało uwzględnić w cenie oferty co najmniej 

koszt  dostawy  macierzy  jako  przedmiotu  zamówienia  oraz  koszt  dostaw  macierzy 

zamiennych  w  7,  14,  21,  28  rocznicę  gwarancji.  Analogicznie  względem  przełączników  w 

cenie  oferty  należało  uwzględnić  co  najmniej koszt  dostawy  przełączników  jako  przedmiotu 

zamówienia  oraz  koszt  dostaw  przełączników  zamiennych  w  5,  10,  15,  20  i  25  rocznicę 

gwarancji.  Zamawiający  ustalił  wartość  środków  na  sfinansowanie  zamówienia  na  kwotę 

9.471.000  zł.  Średnia  cena  ofert  pozostałych  wykonawców  wyniosła  13,889.250  zł.  Biorąc 

pod  uwagę  potencjalną  liczbę  dostaw  nowych  urządzeń  w  ramach  gwarancji  z  uwagi  na 

ś

mierć techniczną pierwotnie dostarczonych urządzeń a także ich zamienników. 

5  zestawów  po  cenie  równej  wartości  środków  przeznaczonych  na  finansowanie 

zamówienia  oznaczają,  iż  oferta  Andra  powinna  być  nie  mniejsza  niż  47.355.000  zł  a 

przyjęciu  średniej  ceny  pozostałych  wykonawców  iż  oferta  powinna  być  nie  mniejsza  niż 

69.446.250 zł. Taka prosta kalkulacja determinowała konieczność zbadania oferty Andra pod 

kątem rażąco niskiej ceny czego zamawiający zaniechał. 

Wobec czynności: 

a)  czynności  oceny  ofert  i  dopuszczenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  wykonawcy 

Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.,  wykonawcy  Megatel  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Sp.k., wykonawcy Simplicity Poland sp. z o.o., 

b)  zaniechania czynności odrzucenia ofert ww. wykonawców, 

c)  czynności przeprowadzenia aukcji z udziałem ww. wykonawców 

odwołujący  Qumak  wniósł  11  sierpnia  2016  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący Qumak zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: 

a)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  ww.  wykonawców 

pomimo tego, że wykonawcy ci nie zaoferowali wymaganej w SIWZ ilości macierzy oraz 

dwóch  przełączników  sieciowych  SAN  zapewniających  redundancję  dla  każdego  z 

ośrodków zamawiającego, 

b)  art.  91b  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaproszenie  ww.  wykonawców  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej pomimo tego, że ich oferty podlegały odrzuceniu, 

c)  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  jego  zastosowania  przy  ocenie  ofert,  co 

spowodowało  nierówne  traktowanie  wykonawców  i  utrudnianie  uczciwej  konkurencji, 

poprzez  m.  In.  bezkrytyczne  przyjęcie  przez  zamawiającego  treści  zawartej  w  ofertach 

Comparex,  Megatel,  i  Simplicity,  podczas  gdy  podmioty  te  zaoferowały  zamawiającemu 

przedmiot niezgodny z wymaganiami SIWZ. 

Odwołujący Qumak wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

a)  unieważnienia czynności oceny ofert i zaproszenia ww. wykonawców do udziału w aukcji 

elektronicznej, 

b)  unieważnienia  czynności  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  (jeżeli  takowa  do  czasu 

rozpoznania odwołania zostanie przeprowadzona), 

c)  dokonania ponownej oceny ofert i:  

- odrzucenia ofert ww. wykonawców jako ofert sprzecznych z treścią SIWZ, 

-  zaproszenia  do  aukcji  wyłącznie  wykonawców:  Andra  sp.  z  o.o.,  Qumak  S.A.,  Data 

Techno Park sp. z o.o. oraz S&T Services Polska sp. z o.o., 

- ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  Qumak  podniósł,  że  zgodnie  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia,  stanowiącym  załącznik  nr  7  do  SIWZ,  w  ramach  rozbudowy 

wykonawcy obowiązani byli dostarczyć macierze rozbudowane o określone dyski (w każdym 

z  ośrodków),  a  także  przełączniki  sieciowe  SAN  96-cio  portowe,  przy  czym  do  każdego  z 

ośrodków  muszą  zostać  dostarczone  po  dwa  przełączniki  sieciowe  SAN  zapewniające 

redundancję.  Zamawiający  wskazał  jednocześnie,  że  rozbudowa  ma  dotyczyć  dwóch 

ośrodków. 

Megatel  oraz  Simplicity  w  swoich  ofertach  w  ogóle  nie  zaoferowali  przełączników. 

Megatel  w  pozycji  6  formularza  ofertowego  wpisał  bowiem,  że  oferuje  urządzenie  Hewlett 

Packard Enterprise, 3PAR StoreServ/8200, z kolei Simplicity wpisał, że oferuje IBM Storwize 

V7000.  Są  to  jedynie  modele  macierzy,  nie  zawierają  one  jednak  w  wyposażeniu 

wymaganych  przez  zamawiającego  przełączników.  Podmioty  te  nie  wskazały  także,  że 

oferowane  przez  nich  rozwiązanie  zostanie  dostarczone  dla  każdego  z  ośrodków 

zamawiającego.  Wręcz  przeciwnie,  w  formularzu  ofertowym  zawarli  formułę  „oferujemy 

urządzenie”,  co  wskazuje  na  oferowanie  jednej,  a  nie  dwóch  macierzy.  Brak  zaoferowania 

przez Megatel oraz Simplicity dwóch przełączników, a także brak zaoferowania macierzy dla 

każdego z ośrodków skutkować winien odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ 

na  podst.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Odwołujący  Qumak  wywodził,  że  zaoferowane 

przez  tych  wykonawców  świadczenie  nie  spełnia  wymogów  zamawiającego.  Dodatkowo 

argumentował,  że  tego  rodzaju  uchybienia  nie  można  konwalidować  w  trybie  art.  87  ust.  2 

Pzp. Po pierwsze bowiem, z pewnością nie mamy do czynienia w tym przypadku z oczywistą 

omyłką  pisarską,  ani  omyłką  rachunkową.  Po  drugie,  nie  jest  to  także  inna  omyłka 

polegająca  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodująca  istotnych  zmian  w  treści  oferty. 

Niewątpliwie  bowiem  istotą  przedmiotu  zamówienia  jest  świadczenie  całościowe,  służące 

osiągnięciu  zakładanego  przez  zamawiającego  celu,  tj.  zwiększenia  zasobów  dyskowych 

systemu KSI w obu ośrodkach.  

Zdaniem odwołującego Qumak także oferta Comparex jest niezgodna z treścią SIWZ 

i  jako  taka  podlega  odrzuceniu.  Zgodnie  bowiem  z  opisem  przedmiotu  zamówienia, 

stanowiącym  załącznik  nr  7  do  SWIZ,  w  ramach  rozbudowy  wykonawcy  obowiązani  byli 

dostarczyć  m.in.  przełączniki  sieciowe  SAN  96-cio  portowe,  przy  czym  do  każdego  z 

ośrodków  muszą  zostać  dostarczone  po  dwa  przełączniki  sieciowe  SAN  zapewniające 

redundancję.  Także  macierze  miały  zostać  rozbudowane  o  określone  dyski  (w  każdym  z 

ośrodków), przy czym zamawiający wskazał, że rozbudowa ma dotyczyć dwóch ośrodków. 

Comparex  w  swojej  ofercie  wskazał  przy  tym  w  pozycji  6  formularza  ofertowego: 

„Oferujemy urządzenie Producent, Model/Typ: IBM Storwize v7000, IBM System Networking 

SAN96B-5."  Comparex  przewidział  więc  w  swojej  ofercie  przełącznik  SAN,  jednak  w  ilości 

mniejszej  niż  wymagana  przez  zamawiającego.  Comparex  zaoferował  też  rozbudowę 

macierzy, ale wyłącznie dla jednego ośrodka, a nie dwóch, jak tego wymagał zamawiający. 

Odwołujący  wskazywał,  że  postanowienia  SIWZ  były  w  tym  zakresie  jednoznaczne,  a 

niespełnienie  któregokolwiek  z  wymagań  SIWZ  dyskwalifikuje  całą  ofertę.  Pozostali 

wykonawcy  w  sposób  wyraźny,  bądź  pośredni  potwierdzili,  że  dostarczane  przez  nich 

rozwiązanie  spełnia  wymogi  SIWZ.  Odwołujący  Qumak  wskazał  w  swojej  ofercie  wyraźnie, 

ż

e oferuje po 2 przełączniki SAN oraz po jednej macierzy dla każdego z  ośrodków. Z kolei 

wykonawcy  Data  Techno  Park  Sp.  z  o.o.  oraz  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  wpisali,  że 

oferują  macierze  oraz  przełączniki  w  ukompletowaniu  zgodnie  z  wymogami  SIWZ. 

Oświadczenia takiego nie złożył Comparex, co wskazuje na to, że wykonawca ten stwierdził, 

ż

e  wystarczające  jest  dostarczenie  wyłącznie  jednego  przełącznika  oraz  jednej  macierzy. 

Potwierdza  to  także  użycie  przez  Comparex  liczby  pojedynczej  w  formularzu  ofertowym  w 

pozycji  6,  tj.  „oferujemy  urządzenie”,  co  wskazuje,  że  z  każdej  z  niżej  wskazanych  pozycji 

oferowana jest tylko jedna sztuka (łącznie dla obu ośrodków). Oferta Comparex nie podlega 

poprawieniu  w  trybie  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp.  Zmiana  w  zakresie  zwiększenia  ilości 

oferowanych przełączników stanowiłaby bowiem istotną zmianę oferty, wpływającą na cenę 

ofertową oraz funkcjonalność oferowanego systemu. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest 

przede wszystkim konsekwencją naruszeń wyżej opisanych.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  zarzuty 

przedstawione  w  odwołaniu  w  sprawie  KIO  1449/16  w  całości.  Wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania  w  tej  sprawie.  W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1501/16  zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania.  

Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1449/16 po stronie zamawiającego, 

a  w  sprawie  KIO  1501/16  po  stronie  odwołującego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz 

wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  odpowiednio  zamawiającego  i 

odwołującego  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Andra  sp.  z  o.o.  w  Warszawie.  Wniósł  o 

oddalenie  odwołania  w  sprawie  KIO  1449/16  oraz  o  uwzględnienie  odwołania  w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  1501/16.  Wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1449/16  w  całości.  W 

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1449/16 po stronie zamawiającego, 

a  w  sprawie  KIO  1501/16  po  stronie  odwołującego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz 

wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  odpowiednio  zamawiającego  i 

odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca S&T Services Polska sp. z o.o. w Warszawie. 

Wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  sprawie  KIO  1449/16  oraz  o  uwzględnienie  odwołania  w 

sprawie o sygn. akt KIO 1501/16. 

Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1501/16 po stronie zamawiającego, 

zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść 

zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Megatel sp. z o.o. sp.k. w Krakowie. Wniósł 

o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1501/16 po stronie zamawiającego, 

zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść 

zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie. 

Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne swego stanowiska. 

Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1501/16 po stronie zamawiającego, 

zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść 

zamawiającego  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Simplicity  Poland  sp.  z  o.o.  w Warszawie. 

Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  odpowiedzi  zamawiającego  na 

wnioski  wykonawców  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  ofertę  złożoną  przez  wykonawców 

Andra,  Comparex,  Simplicity  Poland,  Megatel,  zawiadomienie  zamawiającego  z  1 

sierpnia  2016  r.  o  zaproszeniu  wykonawców  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej, 

odwołania,  zgłoszenie  przystąpień  do  postępowania  odwoławczego,  odpowiedź  na 

odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1449/16,  sprzeciw  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1449//16, pisma procesowe uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę 

oświadczenia,  dokumenty  i  stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania  złożone  w 

trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz 

zostały  uiszczone  od  nich  wpisy.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze, 

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba,  na  podstawie  art.  185  ust.  4  ustawy  Pzp,  postanowiła  uwzględnić  opozycję 

odwołującego Comparex wobec przystąpienia wykonawcy S&T Services Polska sp. z o.o. w 

Warszawie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1449/16,  gdyż 

odwołujący  Comparex  uprawdopodobnił,  że  wykonawca  S&T  Services  Polska  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego. 

Zgłaszający opozycję podniósł, że skutkiem uwzględnienia odwołania może być odrzucenie 

oferty  przystępującego  Andra,  który  jest  konkurentem  zgłaszającego  przystąpienie.  W  tej 

sytuacji  w  interesie  zgłaszającego  przystąpienie  powinno  być  raczej  popieranie  odwołania, 

aniżeli  jego  zwalczanie.  Opozycję  poparł  również  zamawiający.  Izba  stwierdziła,  że 

stanowisko  odwołującego  Comparex  i  zamawiającego  jest  zasadne.  Oczywistym  jest 

bowiem,  że  w  interesie  S&T  Services  Polska  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  powinno  być 

zmniejszenie konkurencji w ewentualnej aukcji elektronicznej, gdyż to zwiększa jego szansę 

na  złożenie  oferty  najkorzystniejszej.  Nie  posiada  on  zatem  interesu  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego.  Wobec  powyższego  opozycja  podlegała 

uwzględnieniu.  

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia 

odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu 

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Odwołujący  Comparex  został  zaproszony  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej,  domagał  się  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

przystępującego  Andra.  Z  kolei  odwołujący  Qumak,  który  również  został  zaproszony  do 

udziału w aukcji elektronicznej, domagał się odrzucenia ofert złożonych przez trzech swoich 

konkurentów.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  zaniechał 

odrzucenia  ofert  ww.  wykonawców  skutkowałoby  koniecznością  nakazania  zamawiającemu 

wykonania takich czynności, czego efektem może być zwiększenie szansy odwołujących na 

wybór  ich  oferty  jako  najkorzystniejszej  w  toku  aukcji  elektronicznej.  Powyższe  wyczerpuje 

dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 1449/16 zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”)  sformułował 

dwa  kryteria  oceny  ofert:  „cenę”  (waga  60%)  i  „okres  gwarancji  (wsparcia)”  (waga  40%). 

Złożone przez wykonawców innych niż przystępujący Andra oferty mieściły się w zakresach: 

1)  dla kryterium „cena” - od 9.778.500 zł brutto do 18.000.000 zł brutto; 

2)  dla kryterium „okres gwarancji [wsparcia]” - od 60 do 84 miesięcy (od 5 do 7 lat). 

Z kolei oferta przystępującego Andra obejmowała następujące parametry: 

1)  dla kryterium „cena” - 29.000.00 zł brutto, 

2)  dla kryterium „okres gwarancji (wsparcia)” 360 miesięcy, to jest 30 lat.  

Ww.  okres  gwarancji  zapewniono  dla  macierzy  Huawei  OceanStor,  5800  V3c  oraz 

przełączników  Brocade  SAN  switch  (OEM),  co  wynikało  z  pkt  6  formularza  oferty 

przystępującego Andra. 

Jak  słusznie  wskazywał  odwołujący  Comparex  „okres  gwarancji  (wsparcia)”  w 

rozumieniu SIWZ oznaczał dwie instytucje: 

1)  gwarancję jakości w rozumieniu przepisów k.c. udzielaną przez wykonawcę; 

2)  wsparcie producenta w rozumieniu pkt 7 załącznika nr 3 do wzoru umowy zawartego w 

SIWZ tj. subskrypcja poprawek do oprogramowania macierzy i przełączników. 

Nie ulegało wątpliwości Izby, że w przypadku macierzy i przełączników tak długi okres 

gwarancji  przekracza  i  to  w  sposób  zdecydowany  cykl  życia  macierzy  i  przełączników,  a 

przede  wszystkim  okres  przydatności  macierzy  i  przełączników  do  wykorzystania  na 

potrzeby  zamawiającego.  Okoliczności  te  zostały  wykazane  przez  odwołującego  Comparex 

w sposób dostateczny poprzez złożone przez niego publikacje.  

W szczególności z najbardziej szczegółowej i uzasadnionej publikacji pt. „szacowanie 

cyklu  życia  elementów  infrastruktury  teleinformatycznej”  wynikało,  że  w  przypadku  pamięci 

masowych  okres,  po  którym  następuje  wycofanie  pamięci  z  eksploatacji  jest  znacznie 

krótszy  od  30  lat  wskazanych  w  ofercie  przystępującego  Andra.  Natomiast  w  przypadku 

przełączników  za  wiarygodne  uznano  informacje  pochodzące  ze  strony  internetowej 

producenta  tych  przełączników  firmy  Brocade  Inc.  Za  wiarygodne  uznano  także  informacje 

przekazane  przez  T.P.,  z  firmy  Brocade  Poland  sp.  z  o.o.,  będącej  przedstawicielem  ww. 

firmy w Polsce. Z obu tych dowodów jednoznacznie wynikało, że w przypadku poprzednika 

przełączników  oferowanych  przez  przystępującego  Andra  serwis  dla  nich  świadczony  był 

przez 6 lat jego obecności na rynku, a wsparcie zakończyło się po upływie 5 lat po wycofaniu 

go  z  rynku  (zatem  w  sumie  około  11  lat).  Z  dowodów  tych  wynikało  także,  że  firma  ta  nie 

zmienia swej polityki wspierania swych produktów jedynie przez 5 lat po upływie okresu ich 

obecności na rynku. Ponadto z pisma z firmy Brocade Poland sp. z o.o. wynikało, że z uwagi 

na  to,  iż  obecnie  nie  wiadomo  kiedy  oferowany  przełącznik  zostanie  wycofany  z  ryku, 

możliwe jest wykupienie dla niego wsparcia jedynie przez 5 lat.  

Ponadto  z  oświadczeń  z  12  sierpnia  2016  r.,  złożonych  przez  odwołującego 

Comparex  i  zastrzeżonych  przez  niego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  wynikał  okres  po 

upływie którego pamięci masowe są wycofywane z użytkowania u zamawiającego. Okres ten 

był  znacznie  krótszy  od  30  lat.  Przystępujący  Andra,  powołując  się  na  umowy  dotyczące 

serwisu  pogwarancyjnego  urządzeń  eksploatowanych  u  zamawiającego  (umowy  nr 

129/69/BŁiL/14/AL  i  nr  130/18/BŁiL/16/MP)  wskazywał  wprawdzie  na  rozprawie  na 

urządzenia,  które  -  jego  zdaniem  -  pochodziły  z  lat  2000-2003,  a  mimo  to  są  nadal  w 

użytkowaniu  przez  zamawiającego.  Jednakże  faktyczna  data  produkcji  tych  urządzeń  nie 

została  udowodniona.  Stanowisko  przystępującego  oparte  zostało  jedynie  –  według  jego 

oświadczenia - na podstawie sposobu numeracji niektórych macierzy przez ich producentów. 

Stanowisko  to  pozostało  jednak  gołosłowne.  Ponieważ  druga  strona  temu  stanowisku 

zaprzeczała, to przystępujący Andra, jeżeli chciał aby Izba uznała ten fakt za udowodniony, 

powinien  go  udowodnić.  Niezależnie  jednak  od  nieustalonej  daty  produkcji  tych  urządzeń, 

należało  wziąć  pod  uwagę,  że  nie  mniej  istotnym  jest  okres,  w  jakim  te  urządzenia  były  u 

zamawiającego eksploatowane. Okres ten nie jest znany. Dostrzeżenia wymagało także, że 

sprzęt  eksploatowany  na  podstawie  przywołanych  umów  miał  być  objęty  jedynie  serwisem 

pogwarancyjnym. Tymczasem w przedmiotowej sprawie , jak wynikało z pkt 7 załącznika nr 

3 do wzoru umowy, zabawiający wymagał serwisu zapewnianego przez producenta.  

Natomiast tego, że cykl życia i szacowany okres pracy oferowanych macierzy Huawei 

u zamawiającego może wynieść aż 30 lat nie można było ustalić na podstawie oferty Huawei 

Polska sp. z o.o. z 30 czerwca 2016 r., którą przystępujący złożył na posiedzeniu i zastrzegł 

jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Okoliczność,  że  producent  zobowiązał  się  do  świadczeń 

gwarancyjnych  przez  taki  długi  okres  nie  świadczy  jeszcze  o  udowodnieniu  tego,  że  cykl 

ż

ycia  tego  produktu  i  efektywny,  szacowany  czas  pracy  tych  urządzeń  u  zamawiającego 

może  kiedykolwiek  zbliżyć  się  do  30  lat.  Producent  mógł  się  zobowiązać  do  świadczeń 

gwarancyjnych  nawet  przez  100  lat,  co  jednak  nie  świadczy  o  tym,  że  w  ten  sposób 

udowodniono,  iż  cykl  życia  i  przewidywany  okres,  w  jakim  urządzenia  mogą  być 

eksploatowane u zamawiającego wyniesie aż 30 lat. Na tę okoliczność przystępujący Andra 

nie przedstawił żadnego dowodu.  

Ponadto  nie  wykazano,  aby  oświadczenie  firmy  Huawei  Polska  sp.  z  o.o.  mogło 

odnosić się do przełączników firmy Brocade SAN switch 6520, które wskazano w ofercie. Za 

niewystarczające celem udowodnienia, że firmę Huawei Polska sp. z o.o. można traktować 

jako  producenta  przełączników  Brocade  San  swtitch  6520  uznano  złożenie  jedynie  definicji 

wydrukowanej  z  internetowej  encyklopedii  wikipedia,  odnoszącej  się  do  pojęcia  OEM.  Nie 

wiadomo  jaka  jest  treść  porozumień  pomiędzy  firmami  Brocade  Inc  a  Huawei  Polska  sp.  z 

o.o.  Natomiast  z  samej  definicji  złożonej  przez  przystępującego  Andra  wynikało,  że  termin 

OEM  nie  jest  jednoznaczny.  W  definicji  można  było  bowiem  wyczytać  m.in.,  że  OEM  to 

przedsiębiorstwo  sprzedając  epod  własną  marką  produkty  wytworzone  przez  inne  firmy. 

Termin jest mylący, gdyż OEM nie zawsze jest wytwórcą, a nawet nie jest producentem, lecz 

czasem  tylko  sprzedawcą  dla  użytkownika  końcowego,  choć  zdarza  się  też,  że  jest  jego 

projektantem. Zatem nie jest pewne, z jakim rodzajem podmiotu OEM mamy do czynienia i 

nie  jest  wiadome,  czy  Huawei  Poland  sp.  z  o.o.  może  składać  oświadczenia  co  do  okresu 

wsparcia dla produktów firmy Brocade.  

Wreszcie  za  koniecznością  uwzględniania  odwołania  przemawiały  także  zasady 

wiedzy  i  doświadczenia  życiowego.  Przy  obecnej  dynamice  rozwoju  techniki  z  powodu 

starzenia  się  urządzenia,  a  także  starzenia  się  technologii,  wprowadzania  wciąż  nowych 

technologii  na  rynek,  po  upływie  okresu  przydatności  urządzenia  do  używania  u 

zamawiającego  tak  długotrwale  świadczenie  gwarancyjne  jest  zbędne  i  nie  stanowi  o 

konkurowaniu  jakością.  Nie  stanowi  o  zaaferowaniu  zamawiającemu  lepszych  warunków. 

Takie  działanie  przystępującego  Andra  jest  działaniem  ewidentnie  sprzecznym  z  dobrymi 

obyczajami,  a  także  narusza  interes  klienta  (w  tym  przypadku  zamawiającego),  a  także 

innych  przedsiębiorców  (w  tym  przypadku  konkurującym  z  nim  innych  wykonawców). 

Dostrzeżenia  wymaga  zaś,  że  dla  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  o  którym 

mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  jest  wymagane 

działanie  sprzeczne  z  prawem.  Dla  wypełnienia  dyspozycji  tego  przepisu  wystarczy 

zachowanie  się  sprzecznie  z  dobrymi  obyczajami.  Odwołujący  Comparex  prawidłowo 

dostrzegł,  że  działanie  przystępującego  Andra  naruszało  dobre  obyczaje  kupieckie.  Dobre 

obyczaje  to  pozaprawne  reguły,  normy  postępowania,  odwołujące  się  do  zasad  słuszności, 

moralności,  etyki,  norm  współżycia  społecznego,  które  powinny  cechować  przedsiębiorców 

prowadzących  działalność  gospodarczą.  Prowadzenie  przez  przystępującego  Andra 

działalności gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania ww. reguł. Co więcej obowiązek 

przestrzegania  dobrych  obyczajów  nałożył  na  przedsiębiorców  sam  ustawodawca  w  art. 17 

ustawy  o  swobodzie  działalności  gospodarczej, zaś  niewątpliwie  ubieganie  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. 

Ukształtowanie  przez  przystępującego  Andra  okresu  gwarancji  na  oferowane 

macierze  i  przełączniki  na  poziomie  aż  30  lat  miało  na  celu  nie  zaoferowanie  jak 

najkorzystniejszych  warunków  zamawiającemu,  nie  konkurowanie  ceną,  czy  jakością,  lecz 

jedynie  wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno  dla zamawiającego 

jak  i  innych  wykonawców.  Takie  uksztaltowanie  okresu  gwarancji  miało  na  celu 

doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na absurdalnie długi okres gwarancji uzyska 

on  maksymalną  liczbę  punktów,  a  wykonawcy,  którzy  zaoferowali  okresy  rynkowe,  nawet 

zbliżone  do  maksimów  istniejących  na  rynku  otrzymają  praktycznie  zerową  ilość  punktów. 

Wykonawca w tej sytuacji może pozwolić sobie na zaoferowanie nawet bardzo niekorzystnej 

cenowo oferty, którą zamawiający będzie musiał zapłacić od razu i czego nie zrekompensuje 

sztucznie  wydłużony  okres  gwarancji. W  tej  sytuacji  opisane  przez  zamawiającego  kryteria 

oceny  ofert  zostaną  pozbawione  jakiegokolwiek  znaczenia,  a  wykonawca  który  nie  oferuje 

zamawiającemu  najkorzystniejszych  ekonomicznie  warunków  realizacji  umowy,  uzyskuje 

zamówienie  publiczne.  W  ocenie  Izby  takie  postępowanie,  choć  nienaruszające  prawa, 

jednak w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. O 

tym,  w  jaki  sposób  działanie  przystępującego  Andra  wpłynęło  na  punktację  ofert  świadczy 

pkt  13  protokołu  postępowania.  Przy  zaoferowaniu  przez  tego  wykonawcę  nierealnego  30 

letniego okresu gwarancji w kryterium okres gwarancji (wsparcia) uzyskał on 40 pkt, podczas 

gdy  inni  wykonawcy,  nawet  oferujący  okresy  gwarancji  na  poziomie  zbliżonym  do 

rynkowego, uzyskali jedynie w granicach od 0 do 5,93 pkt.  

Spełniona została także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 

1  ww.  ustawy,  gdyż  działanie  przystępującego  Andra  naruszało  interes  innych 

przedsiębiorców.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  inni  wykonawcy,  jeśli  zaoferowali  okresy 

gwarancji  wynikające  z  sytuacji  rynkowej,  znaleźli  się  bez  powodu  w  znacznie  gorszej 

sytuacji.  Działanie  takie  ogranicza  zatem  rynkowe  reguły  uczciwego  konkurowania.  Tym 

samym podzielano stanowisko już wcześniej wyrażane w orzecznictwie Izby, a przytoczone 

szeroko  w  treści  odwołania,  w  których  uznawano  manipulowanie  kryteriami  oceny  ofert,  w 

tym  zaoferowanie  nierealnych  okresów  gwarancji,  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. 

Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w  wykonaniu  wyroku  Izby  zobowiązany  będzie  do 

odrzucenia oferty przystępującego Andra na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Izba nie rozpoznawała zarzutów naruszenia art. 26 ust. 4 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

gdyż  –  jak  wynikało  ze  strony  1  treści  odwołania  –  odwołujący  sformułował  te  zarzuty  jako 

ewentualne – na wypadek niepodzielenia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 

ustawy Pzp.  

Odwołanie  wniesione  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1501/16  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Odwołanie  odwołującego  Qumak  oparte  było  na  założeniu,  jakoby  zamawiający 

nałożył na wykonawców obowiązek przedstawienia w pkt 6 formularza oferty oświadczenia, 

zawierającego  szczegóły  odnoszące  się  do  liczby  oraz  rodzaju  wszystkich  oferowanych 

urządzeń.  Odwołujący  Qumak  wskazał,  że  -  jego  zdaniem  -  źródła  takiego  obowiązku 

należało upatrywać w samym wzorze formularza oferty i brzmieniu jego pkt 6.  

Stanowisko odwołującego Qumak nie jest zasadne. Przywołany przez odwołującego 

Qumak  wzór  formularza  oferty  w  pkt  6  zawierał  następujące  postanowienia  „Oferujemy 

urządzenie Producent, Model/Typ: ………………… „. Zamawiający nigdzie w treści SIWZ nie 

wskazał,  jakoby  w  tym  punkcie  formularza  należało  wymienić  wszystkie  elementy 

oferowanego sprzętu, ani tym bardziej podać ich liczbę. Wręcz przeciwnie, zamawiający użył 

słowa „urządzenie” w liczbie pojedynczej, co mogło sugerować wykonawcom, że chodzi tylko 

o jedno, najistotniejsze z urządzeń, jakie należało zaoferować. Tym urządzeniem natomiast 

była  ewidentnie  macierz,  jako  urządzenie  o  największej  wartości.  Powyższe  wnioskowanie 

możliwe  było  również  z  tego  powodu,  że  zamawiający  dopuścił  2  sposoby  wykonania 

zamówienia: możliwość rozbudowy istniejących macierzy IBM Storewize V 700 lub dostawę 

nowych  macierzy  o  parametrach  zgodnych  z  SIWZ.  Być  może  z  tego  powodu  oczekiwał 

sprecyzowania danych odnośnie macierzy.  

W  tym  miejscu  przypomnienia  wymaga  utrwalone  stanowisko  prezentowane  w 

orzecznictwie  Izby,  że  wszelkich  ewentualnych  niejasności  co  do  treści  SIWZ  nie  można 

interpretować 

na 

niekorzyść 

wykonawców. 

Tymczasem 

interpretacja 

spornego 

postanowienia  przeprowadzona  w  odwołaniu  Qumak,  zgodnie  z  którą  w  polu  „Oferujemy 

urządzenie  Producent,  Model/Typ:  ……..”  należało  wskazać  nie  tylko  macierze,  ale  także 

przełączniki  oraz  określić  ich  liczbę,  nie  była  jedyną  możliwą.  Wzięto  pod  uwagę,  że 

zamawiający nie posłużył się liczbą mnogą, nie przewidział miejsca na wpisanie  większego 

rodzaju  oferowanych  urządzeń,  wreszcie  nie  zostawił  miejsca  na  wpisanie  liczby  sprzętu. 

Niezasadne  jest  powoływanie  się  przez  odwołującego  Qumak  na  orzeczenia  Izby 

przytoczone na rozprawie. Przywołane orzeczenia zapadły na tle innych stanów faktycznych. 

W  sprawach  tych  podmioty  zamawiające  w  SIWZ  oczekiwały  w  sposób  wyraźny  złożenia 

przez  wykonawców  oświadczenia  odnośnie  przedmiotu  oferty,  czemu  wykonawcy  nie 

sprostali.  W  tych  sytuacjach  za  słuszne  należało  uznać  stanowisko  Izby,  która  nakazywała 

odrzucenie  ofert  jako  niezgodnych  z  treści  SIWZ  z  uwagi  na  brak  możliwości 

domniemywania  ich  treści.  Z  taką  sytuacją  nie  mamy  jednak  do  czynienia  w  analizowanej 

sprawie,  gdyż  zamawiający  w  treści  SIWZ  nie  wymagał  podania  w  pkt  6  formularza  oferty 

informacji odnośnie wszystkich oferowanych elementów przedmiotu zamówienia.  

Odnosząc tak ustaloną treść SIWZ do treści ofert wykonawców Comparex, Megatel i 

Simplicity należało stwierdzić, że zamawiający prawidłowo uznał, iż pozostają one zgodne z 

treścią SIWZ. Wykonawcy ci ujawnili bowiem w pkt 6 złożonych przez siebie formularzy dane 

odnośnie  producenta,  typu  i  modelu  oferowanych  macierzy.  Nie  było  obowiązku 

wskazywania w tym punkcie analogicznych informacji odnośnie oferowanych przełączników. 

Wreszcie  wykonawcy  ci  nie  musieli  wskazywać  liczby  oferowanego  sprzętu.  W  braku 

obowiązku ujawniania danych odnośnie wszelkich oferowanych urządzeń, a tym bardziej ich 

liczby,  za  wystarczające  należało  uznać  oświadczenie  wszystkich  wykonawców  złożone 

przez  nich  w  pkt  2  formularza  ofertowego,  w  którym  jednoznacznie  potwierdzili  oni,  że 

zapoznali się z dokumentacją przetargową udostępnioną przez zamawiającego i nie wnoszą 

do  niej  zastrzeżeń,  oraz  że  zamówienie  będzie  realizowane  zgodnie  z  wszystkimi 

wymaganiami  kreślonymi  w  SIWZ  oraz  jej  załącznikach.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  nie 

stwierdzono  naruszenia  przez  zamawiającego  przywołanych  przez  odwołującego  Qumak 

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91b ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze 

wskazanych  wyżej  względów  miało  miejsce  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1449/16  i  nie  miało 

miejsca w sprawie o sygn. akt KIO 1501/16. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  3  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów 

postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w 

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III 

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika 

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli 

wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięcia  o  charakterze 

merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nakazała zamawiającemu – w sprawie o 

sygn.  akt  KIO  1449/16  -  unieważnienie  czynności  zaproszenia  wykonawców  do  udziału  w 

aukcji  elektronicznej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykonanie 

czynności odrzucenia oferty przystępującego Andra na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  gdyż  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  o 

którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyrażający się w 

działaniu  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami,  które  naruszyło  interes  klienta  oraz  innych 

przedsiębiorców,  polegający  za  zaoferowaniu  30  –  letniego  okresu  gwarancji  na 

zaoferowane macierze i przełączniki. 

W  konsekwencji,  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1449/16,  na  podstawie  art.  192  ust.  1 

oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Natomiast w sprawie o 

sygn.  akt  KIO  1501/16,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  w  pkt  2 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  LEX,  2014,  wydanie  VI.  Ponieważ  odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1501/16  ponosił  w  całości 

odwołujący, to tę stronę postępowania Izba obciążyła w całości kosztami tego postępowania.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1501/16  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepis  §  5  ust.  4 w  zw.  z  §  3  pkt  1 rozporządzenia  Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  6  pkt  3  lit.  b  ustawy  Pzp,  koszty  postępowania,  w 

okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, ponosi  wnoszący sprzeciw, 

jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę. Ponadto, stosownie do § 5 ust. 2 pkt 2 w 

zw. z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, jeżeli uczestnik postępowania, który przystąpił po stronie 

zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości  zarzutów przedstawionych 

w  odwołaniu,  Izba  zasądza  od  wnoszącego  sprzeciw  równowartość  kwoty  wpisu  na  rzecz 

odwołującego  oraz  koszty,  o  których  mowa  w  §  3  pkt  2,  na  rzecz  odwołującego  lub 

zamawiającego.  Ponieważ  odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  odwoławczego  w 

sprawie o sygn. akt KIO 1449/16 ponosił w całości wnoszący sprzeciw przystępujący Andra, 

to tego uczestnika postępowania Izba obciążyła w całości kosztami tego postępowania.  

Przewodniczący:      ………………….…