KIO 1458/16 WYROK dnia 2 września 2016 r.

Sygn. akt:  

KIO 1458/16 

WYROK 

z dnia 2 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Szafraniec 

Protokolant:             Krzysztof Wasilewski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  22  i  29  sierpnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dniu  5  sierpnia  2016  r.  

przez 

wykonawcę: 

„Przedsiębiorstwo 

Komunikacji 

Samochodowej  

w 

Grodzisku 

Maz.” 

sp. 

z 

o.o. 

w 

Grodzisku 

Mazowieckim 

ul.  Chełmońskiego  33,  które  zostało  złożone  w  postępowaniu  prowadzonym  

przez  zamawiającego: 

Zarząd  Transportu  Miejskiego  w  Warszawie  (00-848),  

ul. Żelazna 61 

przy udziale  wykonawcy: 

M. sp. z o.o. w Radomiu (26-600), ul. ks.  Andrzeja Łukasika 5 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  Zarządowi  Transportu 

Miejskiego  w  Warszawie,  w  zakresie  części  nr  II  zamówienia,  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  także  czynności  wykluczenia 

wykonawcy 

„Przedsiębiorstwo 

Komunikacji 

Samochodowej  

w  Grodzisku  Maz.”  sp.  z  o.o.  w  Grodzisku  Mazowieckim  oraz  czynności 

odrzucenia oferty złożonej przez „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej 

w 

Grodzisku 

Maz.” 

sp. 

z 

o.o. 

w 

Grodzisku 

Mazowieckim,  

a  następnie,  w  ramach  tej  części  zamówienia,  powtórzenie  czynności  oceny 

spełniania  przez  wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia oraz badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego: 

Zarząd  Transportu  Miejskiego  

w Warszawie i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

„Przedsiębiorstwo  Komunikacji  Samochodowej  w  Grodzisku  Maz.”  sp.  z  o.o. 

w Grodzisku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza  od  zamawiającego: 

Zarządu  Transportu  Miejskiego  w  Warszawie 

na 

rzecz 

wykonawcy: 

„Przedsiębiorstwo 

Komunikacji 

Samochodowej  

w Grodzisku Maz.” sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim kwotę 18 600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 1458/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

na  realizację  zadania:  „Świadczenie  usługi  przewozu  regularnego  wykonywanej  w  ramach 

lokalnego  transportu  zbiorowego  na  liniach  autobusowych  nadzorowanych  przez  ZTM, 

funkcjonujących  w  ramach  systemu  komunikacji  miejskiej  łączącego  obszar  aglomeracji 

miejskiej”  zostało  wszczęte  przez  Zarząd  Transportu  Miejskiego  w Warszawie,  zwany  dalej 

Zamawiającym.  Ustalona  przez  Zamawiającego  wartość  zamówienia,  zgodnie  z  informacją 

zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 9 sierpnia 2016 

r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy  

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), 

zwanej  dalej  ustawą  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 046-076352) w dniu 5 marca 2016 r. 

W  dniu  5  sierpnia  2016  r.  odwołanie  wniósł  wykonawca:  „Przedsiębiorstwo  Komunikacji 

Samochodowej  w  Grodzisku  Maz.”  sp.  z  o.o.  w  Grodzisku  Mazowieckim,  zwany  dalej 

Odwołującym. 

Odwołanie zostało wniesione w zakresie części II zamówienia wobec czynności wykluczenia 

Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz wobec odrzucenia złożonej przez niego oferty. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

1)  „art.  7  ust.  1  ustawy  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 

2)  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  poprzez  bezpodstawne  wykluczenie  Odwołującego  

z postępowania, 

3)  art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez błędne zastosowanie i uznanie, 

ż

e oferta wykonawcy zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień i stwierdzenie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, 

a co za tym idzie poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, 

4)  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  poprzez  niewykazanie  w  jakim  zakresie  cena  wskazana  

przez Odwołującego w ofercie jest rażąco niska, 

5)  art.  5  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  14,art.  24  ust.  2  pkt  4,  art.  9  ust.  3  ustawy  

poprzez nadużywanie praw podmiotowych 

6)  §  1  ust.  2  pkt  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz 

form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.  z  2013  r.  poz.  231),  dalej 

rozporządzenie, poprzez nieuwzględnienie oświadczenia Odwołującego 

7)  §  1  ust.  3  rozporządzenia  poprzez  nieuwzględnienie  przy  ocenie  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu usług zrealizowanych na rzecz Zamawiającego, 

z najdalej posuniętej ostrożności procesowej: 

8)  art.  26  ust.  4  ustawy  poprzez  jego  niezastosowanie  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  miał 

wątpliwości. co do treści dokumentów złożonych przez Odwołującego.” 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  bezpodstawnie  przyjął,  że  nie  wykazał  on  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i 

doświadczenia. Uważał on, że same tylko usługi świadczone przez niego w ramach własnej 

działalności  winny  były  zostać  za  wystarczające,  albowiem  były  one  świadczone  

jako  przewóz  regularny  w  rozumieniu  ustawy  o  transporcie  drogowym  i  zostały  one 

zrealizowane  „w  ilości  większej  niż  6 000 000  wzkm”.  Zastrzegał  on  przy  tym,  

ż

e  w  przypadku  tych  właśnie  usług,  z  przyczyn  obiektywnych  nie  było  podmiotu,  

który  mógłby  wystawić  tzw.  referencje,  tym  samym  Zamawiającemu  powinno  wystarczyć 

samo  tylko  jego  oświadczenie.  W  ocenie  Odwołującego  brak  było  również  podstaw  

do 

nieuwzględnienia 

przez 

Zamawiającego 

ś

wiadczonych 

na 

jego 

rzecz  

przez Odwołującego. 

W  odniesieniu  do  ostatniej  z  wykazywanych  usług,  zrealizowanej  przez  podmiot  trzeci, 

Odwołujący  twierdził,  że  Zamawiający  bezpodstawnie  przyjął,  że  nie  wykazał  on  w  sposób 

opisany  w  przepisie  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  że  korzysta  z  sposób  uprawniony  

z  potencjału  podmiotu trzeciego. Odwołujący  stał  na  stanowisku,  że  przedstawił  wymagane 

w  tym  przepisie  odpowiednie  zobowiązanie,  w  którym  określone  zostały  okres,  

na  jakie  udostępniono  potencjał,  rodzaj  tego  potencjału  oraz  zakres  jego  udostępnienia. 

Zaznaczał przy tym, że wraz ze zobowiązaniem przedstawił również Zamawiającemu umowę 

zawartą  z  podmiotem  udostępniającym  mu  swój  potencjał,  która  „dookreśla  kwestię 

udostępnienia potencjału”. Zdaniem Odwołującego za niezrozumiałe należało uznać wywody 

Zamawiającego, 

zgodnie 

z 

którymi 

udostępnienie 

potencjału 

uznać 

należało  

za  nieskuteczne,  z  uwagi  na  to  że  podmiot  udostępniający  swe  zasoby  nie  będzie  brał 

udziału  w  realizacji,  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  w  treści  Specyfikacji  Istotnych Warunków 

Zamówienia  (SIWZ)  wykluczył  udział  podwykonawców  w  realizacji  kluczowych  części 

zamówienia,  tj.  usługi  przewozowej.  W  odniesieniu  do  samej  usługi  zrealizowanej  

przez  podmiot  udostępniający  swe  zasoby  Odwołującemu,  Odwołujący  twierdził,  

ż

e  przedstawił  odpowiednie  poświadczenie  wydane  przez  ZKM  w  Elblągu,  a  z  lakonicznej 

informacji  o  wyniku  postępowania,  Odwołujący  wywiódł,  że  Zamawiający  wyciągnął  błędne 

wnioski  z  otrzymanych  w  ramach  bezpośredniej  korespondencji  prowadzonej  z  ZKM  

w Elblągu. 

Niezależnie  od  powyższego,  co  do  zagadnienia  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący  stał  

na  stanowisku,  że  Zamawiający  poprzestał  na  ogólnikowych  stwierdzeniach  i  mimo  bardzo 

szczegółowych  i  obszernych  wyjaśnień,  nie  odniósł  się  do  nich.  W  tym  też  kontekście 

Odwołujący  twierdził,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisu  art.  92  ust.  1  

pkt 2) ustawy Pzp, albowiem mimo faktu, że ma on obowiązek podać uzasadnienie faktyczne 

i  prawne  odrzucenia  oferty,  ograniczył  się  on  jedynie  do  ogólnikowych  stwierdzeń. 

Zamawiający  miał  też  nie  wziąć  pod  uwagę  faktu,  że  oferowana  mu  cena  jednego 

wozokilometra  (wzkm)  jest  ceną  ryczałtową,  a  składana  wraz  z  ofertą  kalkulacja  miała 

jedynie  charakter  pomocniczy.  W  kontekście  treści  opinii,  na  których  treść  powoływał  się 

Zamawiający, Odwołujący odniósł się do poszczególnych pozycji kalkulacji: -) A.1 – paliwo: 

rozbieżność  w  wyliczeniach  ZTM  miały  wynikać  z  uwzględnienia  kosztu  paliwa  brutto,  

a  nie  ceny  netto,  tak  jak  uczynił  to  Odwołujący;  -)  A.2  i  A.3  –  ubezpieczenia  majątkowe  i 

komunikacyjne:  ekspert  Politechniki  Warszawskiej  zauważył,  że  różnica  w  wysokości  

0,0001  zł/wzkm  nie  mogła  mieć  jakiejkolwiek  wpływu  na  rentowność  przedsięwzięcia. 

Zaznaczał  przy  tym,  że  wybór  innego  pojazdu,  co  czego  zgodnie  z  SIWZ  miał  być 

upoważniony,  przyczyniłoby  się  do  oszczędności  w  wysokości  kosztów  ubezpieczenia  AC; 

 -)  A.7.2  –  obsługa  techniczna  wozu  –  części  zamienne:  zdaniem  Odwołującego  powołani 

przez Zamawiającego eksperci w sposób dyskryminujący zrównali koszty naprawy i obsługi 

podane przez MZA z kosztami części wycenionymi przez Odwołującego, podczas gdy koszty 

części i robocizny wycenione przez Odwołującego zostałyby zsumowane ich łączna wartość 

przewyższyłaby  kwotę  podana  w  opinii  ZTM.  Odwołujący  podkreślał,  że  dokonana  

przez  niego  wycena  oparta  została  o  analizę  dotychczas  świadczonych  usług 

długoterminowych,  której  rzetelność  miało  potwierdzać  poświadczenie  przez  Biegłego 

Rewidenta, a tak ustalone koszty zostały ustalone na wyższym o 38% poziomie. Podnosił on 

przy  tym,  że  ceny  części  do  autobusów  Solaris  (obecnie  oferowanych)  są  niższe  od  cen 

części  do  autobusów  Scania  (wykorzystywanych  w  dotychczas  świadczonych  usługach). 

Odwołujący  kwestionował  zasadność  dokonanego  porównania  jego  sytuacji  z  MZA,  

które  na  swoją  część  usług  transporotowych  ma  monopol.  W  jego  ocenie  krzywdzące  

było  również  uwzględnianie  przez  Zamawiającego  jedynie  końcowego  okresu  realizacji 

usługi  świadczonej  przez  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  (od  siódmego  

do  dziewiątego  roku  realizacji).  Zauważał  też  Odwołujący,  że  przez  pierwsze  osiem  lat 

ś

wiadczenia usługi Zamawiający wystawiał mu referencje, z czego wnioskował, że czynione 

przez 

niego 

nakłady 

na 

części 

pozwalały 

należycie 

wykonywać 

usługę  

na  rzecz  Zamawiającego;  -)  C.2  i  C.3  –  koszt  utrzymania  obsługi  mobilnej  oraz  koszt 

utrzymania  obsady  służby  zabezpieczenia  ruchu: Odwołujący  podnosił,  że  sam  ZTM  uznał, 

ż

e  minimalna  liczba  pracowników  dla  tych  pozycji  to  osiem  osób,  stąd  też  zsumowanie 

wynagrodzeń  przyjętych  łącznie  w  obu  pozycjach  pozwoli  ustalić  określony  w  nich  poziom 

wynagrodzenia na zdecydowanie wyższym poziomie niż charakterystyczny dla tego rodzaju 

stanowisk na rynku warszawskim; -) D.1 Elementy kosztów  wynagrodzenia kierowców oraz 

dyspozytorów:  Odwołujący  wyjaśniał,  że  przy  wyliczeniach  dla  pozycji  D.1  uwzględniać 

trzeba  również  rezerwę  przewidzianą  w  pozycji  D.7,  co  pozwoliłoby  ustalić  średnią  płacę 

miesięczną 

dla 

łącznie 

kierowców 

na 

poziomie 

zł 

netto  

(podczas gdy z przywoływanego w opinii Zamawiającego raportu S. & S. za rok 2015 byłoby 

to 

zł), 

a 

spowodowane 

taką 

operacją 

zwiększenie 

wydatków  

na ubezpieczenia społeczne i inne świadczenia z pozycji D.2 mogłyby zostać zrównoważone 

rezerwą 

przewidzianą 

w 

pozycji 

E.3. 

Odwołujący 

podkreślał 

przy 

tym,  

ż

e  każdy  z  przewoźników  zamierzających  realizować  usługi  na  rzecz  Zamawiającego,  

będzie  musiał  wykonać  identyczną  pracę  przewozową  i  w  tym  kontekście  zauważał,  

ż

e  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana,  w  zsumowanych  pozycjach  D.1  i  D.7 

przewidział  niższą  od  niego  stawkę.  Podkreślał  przy  tym,  że  liczba  kierowców  jest  wtórna, 

uzależniona  od  tzw.  „dodatków”  porannych  i  popołudniowych,  dla  których  prawidłowego 

wykonania,  konieczne  jest  zatrudnienie  części  kierowców  na  część  etatu  –  podobnie  miało 

robić MZA. To zaś spowodować miało, że rzeczywista średnia płata będzie wyższa. Podnosił 

również,  że  wyliczenie  zawarte  na  stronie  18  opinii,  na  którą  powoływał  się  Zamawiający, 

zawierało  błąd:  podano  tam  stawkę  1,5825  zł/wzkm,  podczas  gdy  właściwą  kwotą  

przy przyjętych tam założeniach powinno być 1,5225 zł/wzkm; -) A.4 Leasing / Amortyzacja: 

Odwołujący podkreślał, że w pozycji tej zawarł bufor bezpieczeństwa, który mógłby znacznie 

wzrosnąć, gdyby zdecydował się on na wybór autobusu innego producenta, co Zamawiający 

dopuścił w odpowiedziach na pytanie do SIWZ (pytanie nr 171 w załączniku nr 7 do pisma  

z dnia 8 kwietnia 2016 r.). Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, że Zamawiający 

pominął  możliwość  czerpania  dochodów  przez  Odwołującego  z  udostępniania  powierzchni 

pod  reklamę.  Wszystko  to  miało  sprawiać,  że  niezasadnym  miało  być  twierdzenie,  

zgodnie z którym zaoferowana przez Odwołującego stawka była niedoszacowana. 

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o: 

1)  „uwzględnienie odwołania, 

2)  nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3)  nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, 

4)  nakazanie unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

5)  nakazanie uznania, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

6)  nakazanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego”. 

W  dniu  10  sierpnia  2016  r.  wykonawca:  M.  sp.  z  o.o.  w  Radomiu,  zwany  dalej 

Przystępującym  lub  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego,  doręczył  Prezesowi  Izby 

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

Skład  orzekający  Izby  wykluczył  to,  aby  spełniona  została  którakolwiek  z  przesłanek 

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  z  uwzględnieniem 

stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i 

zważył, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo  wniesienia odwołania  w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.  

Izba  postanowiła  zaliczyć  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumenty  przekazane  

na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem 

w rozpoznawanej sprawie, a także dokumenty złożone przez Zamawiającego w analogiczny 

sposób  w  sprawach  KIO  385/16,  KIO  856/16,  KIO  860/16  oraz  KIO  1318/16.  Strony  i 

Przystępujący  zgodnie  oświadczyli  w  toku  rozprawy,  że  w  ich  ocenie  materiał  ten  będzie 

wystarczający.  Oświadczenie  to  pozwoliło  Izbie  stwierdzić,  że  zgłaszane  wcześniej  wnioski 

dowodowe stały się nieaktualne. 

Mając  na  celu  ocenę  zasadności  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  ustaliła,  

ż

e zgodnie z pkt VI.2 SIWZ zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na dwie części. 

Zgodnie  z  pkt  VI.5  SIWZ  Zamawiający,  odwołując  się  do  art.  29  ust.  4  pkt  4  ustawy  Pzp, 

wymagał zatrudnienia na podstawie umów o pracę (pełny etat) przez wykonawcę kierowców 

autobusów,  dyspozytorów,  pracowników  służby  zabezpieczenia  ruchu  w  trakcie  realizacji 

zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy. 

W pkt VI.6 SIWZ Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę 

kluczowych  części  zamówienia,  tj.  usługi  przewozowej,  dopuszczając  przy  tym,  

aby pozostałe czynności mogły zostać powierzone podwykonawcom. 

W  pkt  VIII.2.b)  SIWZ  Zamawiający  przesądził,  że  o  zamówienie  będą  mogli  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  wykonali  lub  wykonują  należycie 

autobusami  usługi  przewozu  regularnego  w  rozumieniu  ustawy  o  transporcie  drogowym,  

w ilości nie mniejszej niż 6 000 000 wozokilometrów (wzkm), w ramach jednej lub kilku umów 

(nie więcej niż trzech). 

W odniesieniu do wykonawców powołujących się na zasoby innych podmiotów, Zamawiający 

w  pkt  IX.3.2)  SIWZ  żądał,  aby  przedstawili  mu  oni  dokumenty  dotyczące  w  szczególności 

zakresu  dostępnych  zasobów,  sposobu  ich  wykorzystania  przy  wykonywaniu  zamówienia, 

charakteru stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem użyczającym mu swe zasoby oraz 

zakres i okres udziału podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. 

Zgodnie  z  pkt  XI.2  SIWZ  wraz  z  ofertą  wykonawca  był  zobowiązany  złożyć  

m.in.  szczegółową  kalkulację  ceny  oferty  sporządzoną  na  podstawie  załączonego  do SIWZ 

wzoru. 

Zgodnie  z  pkt  XV.1  i  2  SIWZ,  wykonawca  był  zobowiązany  obliczyć  cenę  oferty  

z uwzględnieniem warunków zawartych w SIWZ oraz wszystkich kosztów ryzyk niezbędnych 

do poniesienia w celu należytego wykonania umowy i określić ją w ofercie przez wskazanie 

ceny jednego wozokilometra wyrażonej w złotych polskich. 

Zgodnie z § 5 pkt 29 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ wykonawca miał 

się zobowiązać do „zatrudnienia na umowę o pracę (pełny etat) minimum 120 pracowników 

na stanowiskach: kierowca autobusu, dyspozytor, pracownik służby zabezpieczenia ruchu. 

Zgodnie  z  pkt  9  pisemnego  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  do  upływu 

terminu  składania  ofert  swoje  oferty  złożyło  Zamawiającemu  w  ramach  części  

nr II zamówienia czterech wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący. Zaoferowali oni 

Zamawiającemu  następujące  ceny  za  1  wzkm:  6,99  zł  brutto  (Odwołujący),  7,11  zł  brutto 

(Przystępujący), 7,47 zł brutto oraz 7,82 zł brutto. 

Zgodnie z przedstawionym przez Zamawiającego w toku rozprawy przez Izbą zestawieniem, 

ustalając  szacunkową  wartość  przedmiotu  zamówienia  przyjął  on  za  właściwą  stawkę  

8,21 zł brutto (7,60 zł nettto) za 1 wzkm. 

Odwołujący  wraz  ze  złożoną  przez  siebie  ofertą  przedstawił  Zamawiającemu  opracowane  

z  wykorzystaniem  załączonego  do  SIWZ  formularza  zestawienie  elementów  kosztów,  

a  także  wykaz  wykonanych  usług,  w  którym  zawarł  wskazanie  na  dwie  realizowane  

na rzecz Zamawiającego usługi. 

Pismem  z  dnia  18  maja  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  

ż

e  wobec  szeregu  uchybień  stwierdzonych  przy  realizacji  usług  wskazanych  

przez  Odwołującego  w  wykazie  usług  złożonym  wraz  z  ofertą,  a  realizowanych  

na rzecz Zamawiającego, nie może on uznać, że przywołanie właśnie tych usług potwierdza 

spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wiedzy  i 

doświadczenia.  Wobec  czego  wezwał  on  Odwołującego  do  uzupełnienia  odpowiednich 

dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie przez niego powołanego warunku. 

Wraz  z  pismem  z  dnia  20  maja  2016  r.  Odwołujący  przedstawił  nowy  wykaz  usług.  

Na  dwóch  jego  pierwszych  pozycjach  ujęte  zostały,  przedstawiane  pierwotnie 

Zamawiającemu,  dwie  usługi  realizowane  przez  Odwołującego  na jego  rzecz.  Na  kolejnych 

pozycjach  wykazu  Odwołujący  przywołał  odpowiednio:  na  pozycji  trzeciej  –  usługę 

realizowaną na rzecz Gminy Grodzisk Mazowiecki (3 108 361,78 wzkm), na pozycji czwartej 

–  usługę  realizowaną  na  rzecz  Miasta  Żyrardowa  (1 308 513,52  wzkm),  na  pozycji  piątej  – 

usługę  realizowaną  na  rzecz  Zarządu  Komunikacji  Miejskiej  w  Elblągu  (ZKM  Elbląg) 

(2 251 016  wzkm),  na  pozycji  szóstej  –  własną  działalność  Odwołującego,  transport 

regularny  (6 000 000  wzkm).  Należyte  wykonanie  każdej  z  usług  wraz  z  liczbą 

wozokilometrów  podaną  w  wykazie  zostały  potwierdzone  odpowiednimi  poświadczeniami  

w przypadku usług wskazanych na pozycji trzeciej, czwartej i piątej. Nadto wraz z wykazem 

Odwołujący  złożył  m.in.  zobowiązanie  z  dnia  22  kwietnia  2016  r.  Przedsiębiorstwa 

Komunikacji  Samochodowej  w  Elblągu  sp.  z  o.o.  (PKS  Elbląg),  która  zrealizować  miała 

usługi  ujęte  w  pozycji  piątej  uzupełnionego  przez  Odwołującego  wykazu  usług,  

a  także  datowaną  na  ten  sam  dzień  umowę  między  Odwołującym  a  PKS  Elbląg.  

Tak zobowiązanie, jak i umowa, miały potwierdzać udostępnienie przez PKS Elbląg swoich 

zasobów Odwołującemu. 

Zamawiający  do  każdego  z  podmiotów,  na  rzecz  którego  miały  być  realizowane  usługi 

wskazane  w  uzupełnionym  przez  Odwołującego  wykazie  usług,  przesłał  szczegółowe 

zapytanie  o  przekazanie  informacji  na  temat  odpowiedniej  usługi.  Zgodnie  z  informacją 

przekazaną  przez  ZKM  Elbląg,  PKS  Elbląg  świadczył  w  okresie  od  25  kwietnia  2013  r.  

do 25 kwietnia 2016 r. (w tej  właśnie dniu, zgodnie z pkt 7.2 pisemnego protokołu, upływał 

termin składania ofert) usługi przewozowe na podstawie trzech umów, przy czym w ramach 

każdej  z  nich  odpowiednio  w  następującej  ilości:  760 027  wzkm,  484 396  wzkm  oraz 

1 794 517  wzkm.  Co  do  tej  ostatniej  usługi  ZKM  Elbląg  wyjaśniło,  że  była  ona  realizowana  

na  podstawie  umowy  zawartej  z  konsorcjum  firm  PKS  Elbląg  i  Przedsiębiorstwem 

Komunikacji  Autobusowej  sp.  z  o.o  (PKA),  a  PKS  Elbląg  w  ramach  tej  umowy  świadczył 

usługę  w  ilości  908 511  wzkm.  W  ramach  dalszych  wyjaśnień,  Zamawiający  uzyskał  tak 

umowę  ZKM  Elbląg  zawartą  z  konsorcjum  PKS  Elbląg  i  PKA,  jak  i  umowę  regulującą 

współpracę  w  ramach  konsorcjum  PKS  Elbląg  i  PKA.  W  jednej  z  wiadomości  przesłanych 

Zamawiającemu,  pracownik  ZKM  Elbląg  poinformował  go,  że  w  umowie  zawartej  

z  ZKM  Elbląg  nie  został  wprowadzony  podział  na  to,  który  z  członków  konsorcjum  

będzie  jeździł  na  jakich  liniach,  a  także  o  tym,  że  faktyczny  podział  był  wynikiem 

wewnętrznych  ustaleń  podjętych  w  ramach  konsorcjum.  Okoliczności  te  znajdują 

potwierdzenie w treści obu przedstawionych Zamawiającemu umów. 

Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający,  kierując  się  negatywnymi  owocami 

dotychczasowej  współpracy  z  Odwołującym,  skierował  do  niego  dwa  wezwania  w  trybie  

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. pisma z dnia 24 czerwca i 22 lipca 2016 r. , uzyskując na każde 

z  nich  odpowiedź  od  Odwołującego.  W  pierwszym  z  pism,  Zamawiający  wezwał 

Odwołującego  do  wyjaśnienia  podstaw  dokonanej  wyceny  w  szeregu  pozycji  złożonej  

z  ofertą  szczegółowej  kalkulacji  ceny  oferty  sporządzoną  na  podstawie  załączonego  

do SIWZ wzoru. Drugie pismo odnosiło się do jednej tylko z pozycji powołanej szczegółowej 

kalkulacji. 

Mając  na  celu  ocenę  charakteru  ceny  zaoferowanej  mu  przez  Odwołującego,  Zamawiający 

powołał  zewnętrznego  biegłego  –  Instytut  Dróg  i  Mostów  Politechniki  Warszawskiej  (IDiM). 

Raport wstępny z czerwca 2016 r. stanowił podstawę do sporządzenia listy pytań zawartych 

w  piśmie  z  dnia  24  czerwca  2016  r.  Raport  Końcowy  został  przekazany  Zamawiającemu 

wraz z pismem z dnia 25 lipca 2016 r. 

Zgodnie  z  oświadczeniem  Zamawiającego  złożonym  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  

w dniu 26 lipca 2016 r. została sporządzona wewnętrza opinia ZTM. 

Pismem  z  dnia  27  lipca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Wykonawców  m.in.  o  uznaniu  

za  najkorzystniejszą  w  części  nr  II  zamówienia  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  oraz  

o wykluczeniu Odwołującego z udziału  w postępowaniu o udzielenie  zamówienia. Uznał on 

bowiem,  że  wykonawca  ten  potwierdził  należyte  wykonanie  dwóch  usług,  wskazanych  

na  pozycji  trzeciej  i  czwartej  uzupełnionego  wykazu  usług,  o  łącznej  ilości  

4 416 875,30  wzkm.  W  ocenie  Zamawiającego  usługi  realizowane  na  jego  rzecz  (pozycja 

pierwsza  i  druga  uzupełnionego  wykazu)  nie  zostały  wykonane  należycie,  zaś  usługi 

wymienione  na  pozycji  szóstej  wykazu  nie  odpowiadały  treści  warunku  udziału.  

W  odniesieniu  do  usługi  wskazanej  na  pozycji  piątej  wykazu  zostały  zrealizowane  

na  podstawie  trzech  umów  i  udostępnione  zostały  Odwołującemu  na  podstawie 

nieprawidłowego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego.  Odwołujący  miał  bowiem,  w  ocenie 

Zamawiającego,  nie  udowodnić,  że  będzie  rzeczywiście  dysponował  wiedzą  i 

doświadczeniem  udostępnionym  mu  przez  PKS  Elbląg.  Przedstawione  zobowiązanie  miało 

nie wskazywać na realne korzystanie w trakcie realizacji zamówienia z zasobów PKS Elbląg. 

Niezależnie od powyższego, Zamawiający podjął w wyniku „przeprowadzonego badania oraz 

opinii  biegłych”  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  jako  takiej,  

która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba,  kierując  się  przepisem  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  odwołanie  wniesione  

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku 

postępowania odwoławczego. 

Skład  orzekający  Izby,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  i  podlegających  kognicji  Izby,  doszedł  

do  przekonania,  że  część  ze  sformułowanych  przez  Odwołującego  zarzutów  znajduje 

oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, 

jako takie, zasługuje na uwzględnienie. 

Skoro  Izba  może  orzekać  tylko  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  

nie  jest  dopuszczalne,  aby  Odwołujący  rozszerzał  te  granice  już  po  wniesieniu  odwołania,  

a  podejmowanie  przez  niego  takich  prób  nie  może  zostać  uznane  za  działanie  mogące 

skutecznie  wpływać  na  kognicję  Izby.  Pamiętać  przy  tym  należy,  iż  tak  samo  odwołanie,  

jak  i  poszczególne  zarzuty  w  nim  zawarte,  formułowane  są  w  konkretnym,  zaistniałym  

w  danej  sprawie,  stanie  faktycznym  i  prawnym.  Stąd  też  oczywistym  jest  to,  że  zarzuty 

podnoszone  przez  Odwołującego  konstruowane  są  wobec  konkretnych  czynności 

podejmowanych  przez  Zamawiającego  –  odnoszą  się  one  do  tych  czynności,  jako  takich,  

w  jaki  sposób  zostały  one  Odwołującemu  przez  Zamawiającego  zakomunikowane.  Można 

zatem  przyjąć,  iż  to  treść konkretnych  rozstrzygnięć  podejmowanych  przez  Zamawiającego 

jest główną determinantą kształtującą treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego 

i przesłanek, jakie uznał on  za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze 

odnosić  się  musi  Odwołujący  w  swym  odwołaniu  i  zawartych  w  nim  zarzutach.  

To  z  kolei  powoduje,  że  nie  można  od  niego  oczekiwać,  aby  na  etapie  konstruowania 

zarzutów  uwzględniał  okoliczności,  których  Zamawiający  nie  przywołał  w  informacji  

o  podjętych  przez  siebie  czynnościach,  a  które  de  facto  uznał  za  rozstrzygające  

przy podejmowaniu tych czynności.  

Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania 

zakresu  zarzutów  już  sformułowanych)  już  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania,  

to  także  Zamawiający,  wobec  faktu,  iż  odwołanie  wnoszone  jest  wobec  konkretnych  jego 

czynności,  nie  jest  władny  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą  wskazywać  

na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji. 

Pamiętać  bowiem  należy,  iż  zgodnie  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołanie  wnoszone  

jest  wobec  czynności  Zamawiającego  podjętej  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  –  podjętej,  a  zatem  konkretnej,  dokonanej  i  odpowiednio  uzasadnionej 

czynności.  I  to  do  tejże  właśnie  czynności,  i  zakomunikowanych  wykonawcy  motywów  jej 

podjęcia  Izba  odnosi  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  i  w  jej  kontekście  bada  zasadność  

tych zarzutów. 

Kierując  się  tak  zakrojonym  poglądem,  Izba  rozstrzygając  o  zasadności  zarzutów 

postawionych  w  odwołaniu,  rozpoznawała  je  jedynie  w  granicach  okoliczności  faktycznych 

zakrojonych w odwołaniu i popieranych w toku postępowania odwoławczego. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  pierwszej  kolejności  Izba  rozpoznała  zarzut  naruszenia  

przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zasadnie, w ocenie Izby podnosił Odwołujący, że zawarte  w piśmie  z dnia 27 lipca 2016 r. 

uzasadnienie  odrzucenia  oferty  przez  niego  złożonej  jest  nazbyt  lakoniczne.  Faktem  jest,  

ż

e  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  w  nim  do  wyjaśnień  złożonych  

przez  Odwołującego  w  odpowiedzi  na  dwa  wezwania  do  niego  skierowane  w  trybie  

art.  90  ustawy  Pzp.  W  piśmie  tym  Zamawiający  nie  podjął  żadnej  polemiki  z  argumentami 

przywołanymi w powołanych wyjaśnieniach, a jako podstawę faktyczną swej decyzji wskazał 

wyłącznie  na  „wynik  badań  oraz  opinie  biegłych”,  nie  omawiając  przy  tym  w  żaden  sposób 

owego wyniku. Nie przedstawił on też Odwołującemu razem z pismem z dnia 27 lipca 2016 r. 

przywoływanych  w  tym  piśmie  opinii,  choć  to  ich  treść  właśnie  uczynił  właściwym, 

merytorycznym,  uzasadnieniem  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Odwołującego. 

Nie  można  zatem  było  uznać,  że  Zamawiający  zawarł  w  rzeczonym  piśmie  odpowiednie 

uzasadnienie  faktyczne  podjętej  przez  siebie  decyzji.  Takie  działanie  Zamawiającego  

nie  stanowiło  tym  samym  należytej  realizacji  normy  prawnej  wypływającej  z  przepisu  

art.  92  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp.  Niemniej  jednak  zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  

przez  Odwołującego,  dane  mu  było,  jeszcze  przed  wniesieniem  odwołania,  zapoznać  się  

z treścią obu opinii, tak tej sporządzonej przez IDiM, jak i tej, która była opinią własną ZTM. 

Znając  zaś  ich  treść  wniósł  do  Prezesa  Izby  rozpoznawane  w  sprawie  odwołanie.  

Stąd  też  fakt  nieprzekazania  pełnego  uzasadnienia  faktycznego  w  odpowiednim, 

przepisanym  ustawą  Pzp,  terminie  nie  ograniczył  ostatecznie  prawa  Odwołującego  

do skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej. W tej sytuacji Izba uznała, 

ż

e  stwierdzone  w  tym  zakresie  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  

nie miało wpływu na wynik postępowania. 

Co  do  zarzutów  podnoszonych  przez  odwołującego  w  zakresie  czynności  wykluczenia  go  

z udziału w postępowaniu, Izba ustaliła i zważyła co następuje. 

Nie było sporu między Stronami co do tego, że Odwołujący potwierdził  należyte  wykonanie 

dwóch  usług,  wskazanych  na  pozycji  trzeciej  i  czwartej  uzupełnionego  wykazu  usług,  

o  łącznej  ilości  4 416 875,30  wzkm.  Tym  samym,  w  świetle  opisanego  w  SIWZ  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  dla  wykazania 

spełniania  tegoż  warunku,  niezbędnym  było,  aby  Odwołujący  wykazał  zrealizowanie  

w  ramach  trzeciej  umowy  (Zamawiający  dopuszczał  bowiem  maksymalnie  trzy  umowy  

w tym zakresie) usługi o ilości co najmniej 1 583 124,70 wzkm. 

Co  do  usług  wskazanych  w  pozycji  szóstej  uzupełnionego  wykazu  zasadnie  podnosił 

Zamawiający, że nie odpowiadają one treści warunku. Zgodnie bowiem z pkt VIII.2.b) SIWZ 

o  zamówienie  mogli  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  wykonali 

lub  wykonują  należycie  autobusami  usługi  przewozu  regularnego  w  rozumieniu  ustawy  

o  transporcie  drogowym,  w  ilości  nie  mniejszej  niż  6 000 000  wozokilometrów  (wzkm),  

w  ramach  jednej  lub  kilku  umów  (nie  więcej  niż  trzech). W  odniesieniu  do  usług  własnych, 

realizowanych  przez  Odwołującego  w  ramach  prowadzonej  przez  siebie  działalności 

gospodarczej  w  zakresie  świadczenia  publicznego  autobusowego  transportu  zbiorowego,  

nie  można  było  bowiem  uznać,  że  usługi  te  świadczone  są  na  podstawie  jednej  umowy. 

Usługi  te  realizowane  są  bowiem  na  rzecz  ludności  na  podstawie  umów  zawieranych  

z  poszczególnymi  pasażerami  autobusów  korzystających  z  tychże  usług.  Nie  można  było 

zatem przyjąć, że wykazywane w pozycji szóstej usługi, zostały zrealizowane na podstawie 

jednej  umowy.  W  tym  też  zakresie  nie  odpowiadały  one  opisanemu  w  SIWZ  warunkowi,  

a na kwestionowanie tak skonstruowanego opisu warunku na obecnym etapie postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  było  już  za  późno.  Dostrzeżenia  przy  tym  wymagało,  

ż

e  w  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego  Zamawiający  nie  odwoływał  się  do  faktu 

nieprzedstawienia 

przez 

Odwołującego 

odpowiedniego 

poświadczenia,  

do  której  to  okoliczności  szeroko  odnosił  się  Odwołujący  we  wniesionym  przez  siebie 

odwołaniu. W piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. wyraźnie zostało wskazane, że powołane usługi 

nie  odpowiadają  treści  warunku.  Nie  zostało  przed  Izbą  wykazane,  aby  w  omówionym  tu 

zakresie było inaczej. 

Co  do  usług  wskazanych  w  pozycji  pierwszej  i  drugiej  uzupełnionego  wykazu  Zamawiający 

uznał,  że  nie  były  one  wykonywane  należycie.  W  rozpoznawanym  odwołaniu,  oprócz 

ogólnego  stwierdzenia,  że  „brak  było  podstaw  do  nieuwzględnienia”  tych  usług  

przez Zamawiającego, co do zasady nie znalazły się żadne argumenty mające przemawiać 

za  uznaniem  dokonanej  przez  Zamawiającego  w  tym  zakresie  oceny  za  nieuzasadnioną. 

Dopiero  w  piśmie  z  dnia  25  sierpnia  2016  r.  Odwołujący  w  sposób  nieprawidłowy 

zidentyfikował,  jako  podstawę  prawną  działania  Zamawiającego,  przepis  art.  24  

ust.  2a  ustawy  Pzp.  Do  tego  przepisu  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  27  lipca  2016  r.  

w  żadnym  jego miejscu się  nie  odwoływał. Wskazał  on  na  art.  24  ust.  2 pkt  4)  ustawy  Pzp 

uznając,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków  i  w  tym  też  kontekście,  

w  odniesieniu  do  usług  ujętych  w  pozycji  pierwszej  i  drugiej  uzupełnionego  wykazu 

(powoływanych przez Odwołującego już w wykazie pierwotnie złożonym wraz z ofertą) uznał, 

ż

e  nie  zostały  one  wykonane  należycie,  a  tym  samym  nie  mogą  zostać  uznane  za  takie, 

które  potwierdzałyby  spełnianie  warunku  dotyczącego  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia. 

Na 

potwierdzenie 

tak 

dokonanych 

ustaleń, 

Zamawiający 

powoływał 

uzyskane  

w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  pisma  Dyrektora  Pionu  Przewozów  ZTM  

z  dnia  16  i  18  maja  2016  r.,  notatkę  ze  spotkania  przedstawicieli  ZTM  i  Odwołującego  

w  dniu  5  kwietnia  2016  r.,  a  także  szereg  pism  stanowiących  korespondencję  wymienianą 

między ZTM a Odwołującym, a dotyczących  zastrzeżeń  zgłaszanych przez Zamawiającego 

co  do  jakości  świadczonych  przez  Odwołującego  usług.  Odwołujący  nie  kwestionował 

powoływanych  przez  Zamawiającego  faktów.  Jak  zauważyła  Izba  w  sprawie  KIO  1560/12: 

„Niedopuszczalne,  zdaniem Izby, jest pomniejszenie wartości dostawy o partie dostarczone  

z  opóźnieniem  i  wykazanie  pozostałej  części  jako  dostawy  wykonanej  należycie. 

Przedmiotowa  dostawa  realizowana  była  jako  jedno  zamówienie,  a  wykonanie  tego 

zamówienia  nienależycie  w  określonej  części  należy  traktować  jako  nienależyte  wykonanie 

umowy:  Teza  przeciwna  prowadziłaby  do  sytuacji,  w  której  każde  zamówienie  wykonane 

nienależycie  mogłoby  być  przedstawione  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu w części  zrealizowanej  zgodnie  z umowa. Należy podkreślić,  że celem tak 

opisanego warunku jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają 

doświadczenie  w  wykonaniu  dostaw  odpowiadających  przedmiotowi  zamówienia.  

Jeśli  wykonawca  opóźnia  się  z  dostawą  określonych  partii,  podważa  to  jego  możliwości 

wykonania  zamówienia o określonej skali i wartości. Zatem nieuzasadnione byłoby uznanie 

części zamówienia, którego elementy zrealizowano z opóźnieniem, za wykonane należycie.” 

W  rozpoznawanej  sprawie,  nie  zostało  wykazane,  aby  Zamawiający  nie  miał  podstaw  

dla  uznania,  że  usługi  ujęte  w  pozycji  pierwszej  i  drugiej  uzupełnionego  wykazu  były 

ś

wiadczone nienależycie, a tym samym, że mogły one zostać powołane przez Odwołującego 

dla wykazanie spełnienia spornego warunku. 

Co  do  usług  wskazanych  w  pozycji  piątej  uzupełnionego  wykazu  Zamawiający  stwierdził,  

ż

e były one zrealizowane na podstawie trzech umów i udostępnione zostały Odwołującemu 

na  podstawie  nieprawidłowego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego.  Odwołujący  miał  bowiem 

nie udowodnić Zamawiającemu, w jego ocenie, że będzie rzeczywiście dysponował wiedzą i 

doświadczeniem  udostępnionym  mu  przez  PKS  Elbląg.  Przedstawione  zobowiązanie  miało 

nie wskazywać na realne korzystanie w trakcie realizacji zamówienia z zasobów PKS Elbląg. 

Analiza  dokumentów  zebranych  w  sprawie  przez  Zamawiającego,  a  w  szczególności 

dokumentów  przedstawionych  przez  Odwołującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  

18  maja  2016  r.  skierowane  do  niego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  pozwoliła  Izbie 

stwierdzić,  że  Zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony  odmówił  Odwołującemu  prawa  

do  powoływania  się  na  udostępnione  mu  zasoby  PKS  Elbląg,  a  tym  samym  możliwość 

powołania  się  w  uzupełnionym  wykazie  usług  na  usługi  realizowane  przez  ten  podmiot  

na rzecz ZKM Elbląg. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  wykonawca  polegający  na  zasobach  podmiotu 

trzeciego zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami 

w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne 

zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  

na 

potrzeby 

wykonania 

zamówienia. 

Z 

przepisem 

tym  koresponduje 

przepis  

§  1  ust.  6  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  

w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  231),  

zgodnie  z  którym  jeżeli  wykonawca,  wykazując  spełnianie  warunków,  o  których  mowa  

w  art.  22  ust.  1  ustawy,  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  

w  art.  26  ust.  2b  ustawy,  zamawiający,  w  celu  oceny,  czy  wykonawca  będzie  dysponował 

zasobami  innych  podmiotów  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania  zamówienia 

oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty 

dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu 

dostępnych  wykonawcy  zasobów  innego  podmiotu,  b)  sposobu  wykorzystania  zasobów 

innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, 

jaki  będzie  łączył  wykonawcę  z  innym  podmiotem,  d)  zakresu  i  okresu  udziału  innego 

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. 

Jak  wyjaśniał  to  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  19  sierpnia  2016  r.  zakwestionował  on 

udostępnienie  przez  PKS  Elbląg  swoich  zasobów  Odwołującemu,  „nie  ze  względu  na  fakt,  

ż

e  brak  w  nich  deklaracji  o  podwykonawstwie,  ale  ze  względu  na  fakt,  że  deklaracje 

konsultacji  i  doradztwa  są  na  tyle  ogólnikowe,  że  nie  dowodzą  realności  udostępnienia 

zasobów”.  Wobec  takiej  treści  oświadczenia  Zamawiającego,  w  tych  też  granicach  Izba 

rozpoznawała  zasadność  zastrzeżeń  zgłoszonych  przez  Zamawiającego  w  piśmie  

z dnia 27 lipca 2016 r. co do dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego. 

Izba  nie  podzieliła  oceny  Zamawiającego.  W  świetle  przytoczonych  przepisów,  istotnym  

w  rozpoznanej  sprawie  winno  być  to,  czy  Odwołujący  wykazał  Zamawiającemu  za  pomocą 

złożonych  mu  w  odpowiednim  czasie  dokumentów  i  oświadczeń,  czy  zapewnił  sobie 

dysponowanie  zasobami  PKS  Elbląg  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania 

zamówienia,  a  także,  że  stosunek  łączący  go  z  tym  podmiotem  gwarantuje  rzeczywisty 

dostęp  do  jego  zasobów.  W  rozpoznawanym  przypadku  dostrzec  należy,  że  Odwołujący 

przedłożył  Zamawiającemu  nie  tylko  samo  li  tylko  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  –  PKS 

Elbląg,  a  zatem  dokument,  który  co  do  zasady  mógłby,  przy  odpowiednim  skonstruowaniu 

jego  treści,  zostać  uznany  za  wystarczający  w  świetle  wymagań  przepisu  art.  26  

ust. 2b ustawy Pzp, ale również pisemną umowę zawartą przez Odwołującego z PKS Elbląg, 

której  przedmiotem  był  udostępnienie  zasobów  PKS  Elbląg  na  rzecz  Odwołującego.  

Tym  samym  Odwołujący  wykazał  Zamawiającemu,  że  nie  tylko  uzyskał  pisemne 

zobowiązanie podmiotu trzeciego, ale nadto, że z podmiotem tym już w dacie składania ofert 

wiązał  go  odpowiedni  stosunek  zobowiązaniowy,  który  gwarantował  mu  dostęp  

do  odpowiednich,  wskazanych  tak  w  zobowiązaniu,  jak  i  umowie,  zasobów  PKS  Elbląg.  

W  tej  sytuacji  konieczne  było  bowiem  uwzględnienie  treści  obu  tych  dokumentów,  

która  nie  pozwalała,  zdaniem  Izby,  stanowczo  wykluczyć,  jak  uczynił  to  Zamawiający,  

ż

e  zasoby  udostępnione  Odwołującemu  nie  zostaną  przez  niego  realnie  wykorzystane  

przy  realizacji  zamówienia.  W  obu  powołanych  dokumentach  wskazano  na  sposób 

wykorzystania udostępnionych zasobów i czynności, które przekładać się będą na realizację 

zamówienia,  takich  jak  np.  konsultacje  w  sprawach  wynikłych  z  realizacji  zamówienia  i 

udzielanie  porad  w  tym  zakresie,  udzielanie  wglądu  w  dokumentację  związaną  z  realizacją 

zamówień 

realizowanych 

przez 

PKS 

Elbląg 

czy 

oddelegowanie 

pracowników 

odpowiedzialnych  za  realizację  usług  świadczonych  przez  PKS  Elbląg  w  celu 

bezpośredniego przekazywania wiedzy i doświadczenia. Nie zasadnym zatem w tej sytuacji 

było  przyjęcie  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  zapewnił  sobie  dysponowania 

zasobami  PKS  Elbląg  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania  zamówienia.  

W  przedstawionej  Zamawiającemu  umowie  „udostępnienia  potencjału”  z  dnia  22  kwietnia 

2016  r.  brak  było  jakichkolwiek  zapisów,  które  pozwalałby  podmiotowi  udostępniającemu 

Odwołującemu swoje zasoby, tj. PKS Elbląg, odmówić Odwołującemu udostępnienia swoich 

zasobów  (realizacji  jednoznacznie  opisanych  świadczeń)  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  

o  takie  udostępnienie  wystąpi  –  kwestię  odpowiedzialności  za  nienależyte  wykonanie  tych 

zobowiązań,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  strony  tej  umowy  pozostawiły  regulacji 

przepisów  powszechnie  obowiązujących,  tj.  kodeksu  cywilnego  i  ustawy  Pzp.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  zasadnie  kwestionował  Odwołujący  ocenę  dokonaną 

przez Zamawiającego w tym zakresie. 

Co  do  samych  usług,  które  zrealizował  PKS  Elbląg  na  rzecz  ZKM  Elbląg,  Zamawiający  

na  podstawie  dokumentów  i  oświadczeń  przedstawionych  przez  Odwołującego,  

z uwzględnieniem korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z ZKM Elbląg, ustalił, 

ż

e  usługi  wykazywane  w  pozycji  piątej  uzupełnionego  wykazu  były  de  facto  realizowane  

na podstawie trzech umów, przy czym jedna z nich, na podstawie której w okresie ostatnich 

trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonano usługi w ilości 1 794 517 wzkm, 

zawarta  została  przez  ZKM  Elbląg  z  konsorcjum  firm:  PKS  Elbląg  i  PKA.  

Zgodnie  z  wewnętrznymi  ustaleniami  dokonanymi  w  ramach  tego  konsorcjum,  

a 

nie 

znajdującymi 

odzwierciedlenia 

w 

umowie 

zawartej 

z 

ZKM 

Elbląg,  

na podstawie której świadczona była powołana  usługa (w jednej z wiadomości przesłanych 

Zamawiającemu,  pracownik  ZKM  Elbląg  poinformował  go,  że  w  umowie  zawartej  z  ZKM 

Elbląg  nie  został  wprowadzony  podział  na  to,  który  z  członków  konsorcjum  będzie  jeździł  

na  jakich  liniach,  a  także  o  tym,  że  faktyczny  podział  był  wynikiem  wewnętrznych  ustaleń 

podjętych  w  ramach  konsorcjum),  PKS  Elbląg  miał  zrealizować  w  okresie  referencyjnym 

usługi w ilości 908 511 wzkm. Tę też wielkość Zamawiający uznał za istotną dla oceny faktu 

spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Zasadnie w tym zakresie 

Odwołujący podnosił, że taka właśnie ocena dokonana przez Zamawiającego, tj. odmówienie 

posłużenia  się  doświadczeniem  zdobytym  przez  wykonawcę,  jako  jednego  z  członków 

konsorcjum,  przy  realizacji  umowy  podpisanej  przez  niego,  w  ramach  tego  konsorcjum 

właśnie,  z  zamawiającym  nie  znajdowała  uzasadnienia.  Każdy  uczestnik  konsorcjum  

ma  bowiem  prawo  posługiwać  się  uzyskanym  doświadczeniem  obejmującym  pełen  zakres 

prac  zrealizowanych  w  ramach  wykonywania  umowy  podpisanej  przez  konsorcjum.  

Tym  samym  Zamawiający  winien  przy  ocenie  spełniania  przez  Odwołującego  spornego 

warunku uwzględnić pełną wielkość zrealizowanych i poświadczonych usług wykonywanych 

przez  konsorcjum  firm:  PKS  Elbląg  i  PKA  na  rzecz  ZKM  Elbląg,  tj.  1 794 517  wzkm.  

Co istotne, Zamawiający, jak wynika z zebranego materiału dowodowego, nie miał żadnych 

wątpliwości,  co  do  ustalonych  przez  siebie  faktów,  a  jedynie  w  nieprawidłowy  sposób 

dokonał  oceny  ich  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  podejmowanego  w  sprawie.  Stąd  też,  

w  tych  okolicznościach,  nie  było  już  konieczne  wzywanie  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień 

odnoszących 

się 

do 

dokumentów 

i 

oświadczeń 

złożonych 

mu  

przez tego Wykonawcę. 

Zsumowanie  powołanej  wielkości  (1 794 517  wzkm),  z  ilością  wozokilometrów  wykazaną  

w  pozycji  trzeciej  i  czwartej  uzupełnionego  wykazu  (łącznie  4 416 875,30  wzkm),  pozwoliło 

stwierdzić, 

ż

e 

zostało 

Zamawiającemu 

wykazane 

zrealizowanie 

co 

najmniej  

6 000 000 wozokilometrów w ramach wykonywania autobusami usługi przewozu regularnego 

w  rozumieniu  ustawy  o  transporcie  drogowym  na  podstawie  nie  więcej  niż  trzech  umów. 

Zasadnie  zatem  kwestionował  Odwołujący  czynność  wykluczenia  go  z  udziału  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Co  do  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  Izba  ustaliła  i  zważyła  

co następuje. 

Jak  to  zostało  już  ustalone  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  w  piśmie  

z  dnia  27  lipca  2016  r.  do  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  w  odpowiedzi  na  dwa 

wezwania  do  niego  skierowane  w  trybie  art.  90  ustawy  Pzp.  W  piśmie  tym  Zamawiający  

nie  podjął  żadnej  polemiki  z  argumentami  przywołanymi  w  powołanych  wyjaśnieniach,  

a  jako  podstawę  faktyczną  swej  decyzji  wskazał  wyłącznie  na  „wynik  badań  oraz  opinie 

biegłych”, nie omawiając przy tym w żaden sposób owego wyniku. 

Co  istotne  dla  rozstrzygnięcia,  Zamawiający  nie  rozstrzygnął  w  żaden  sposób  w  piśmie  

z  dnia  27  lipca  2016  r.  jaka  powinna  być  hierarchia  opinii,  na  które  powoływał  się 

uzasadniając podjętą przez siebie czynność (opinia IDiM i opinia własna ZTM). Nie wskazał 

on,  jak  należy  rozstrzygać  zaistniałe  między  nimi  sprzeczności.  Nawet  w  toku  rozprawy 

przed Izbą, pytany o taką hierarchię, twierdził stanowczo, że takich sprzeczności między tymi 

opiniami  nie  ma. W tej  sytuacji,  Izba  nie  znalazła  powodów  dla  których  należałoby  przyjąć,  

ż

e  wnioski  wypływające  z  obu  opinii  i  stawiane  w  ich  treści  zarzuty  wobec  oferty 

Odwołującego  i  złożonych  przez  niego  wyjaśnieniom  należało  sumować,  czy  też  do  oferty 

Odwołującego i złożonych przez niego wyjaśnień odnosić te elementy poszczególnych opinii, 

które  nie  znajdują  potwierdzenia  w  drugiej  z  nich,  a  są  surowsze  dla  Odwołującego.  

Skoro  bowiem  Zamawiający  na  podstawie  każdej  z  tych  opinii  formułował  stanowcze 

twierdzenia  o  niedoszacowaniu  kalkulacji  sporządzonej  przez  Odwołującego,  oznaczać  to 

musiało, że każda z tych opinii opierała się na kompleksowej analizie wyjaśnień i dowodów 

przedstawionych przez Odwołującego (tak też zdawały się być skonstruowane obie opinie). 

W takim przypadku, gdy rzeczone opinie opierały się na innych założeniach, czy prowadziły 

do  innych  wniosków,  wobec  braku  jednoznacznego  wskazania  w  piśmie  z  dnia  27  lipca  

2016  r.  co  do  tego,  zapisy  której  z  nich  Odwołujący  winien  uznać  za  rozstrzygające  

przy  ocenie  działań  podjętych  przez  Zamawiającego,  Izba  uznała,  że  wypływające  

z tej sytuacji wątpliwości rozstrzygnąć należy na korzyść Odwołującego. 

Co  równie  ważne,  wszelkie  twierdzenia  formułowane  już  w  toku  postępowania 

odwoławczego,  w  szczególności  przez  Przystępującego,  a  wykraczające  poza  oceny 

wyrażone  w  opiniach,  Izba  uznała  za  nieistotne  dla  rozstrzygnięcia  i  nie  mające  wpływu  

na  ocenę  prawidłowości  działań  podjętych  przez  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  oferty 

złożonej  przez  Odwołującego,  a  objętych  zarzutami  odwołania.  Za  twierdzenia  takie  Izba 

uznała  w  szczególności  zastrzeżenia  co  do  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień 

zgłaszane  przez  Przystępującego  w  piśmie  z  dnia  22  sierpnia  2016  r.  w  odniesieniu  

do pozycji A.2, A.3, A.4, A.7.1, B.1 czy B.4 tabeli obejmującej szczegółową kalkulację ceny 

złożonej z ofertą Odwołującego. 

Za istotny dla rozstrzygnięcia Izba uznała również charakter ceny ofertowej – nie stanowiło 

sporu  między  Stronami,  że  oferowana  Zamawiającemu  stawka  za  1  wzkm  była  ceną 

ryczałtową,  i  jako  taka  powinna  obejmować  wszystkie  koszty,  które  ponosić  będzie  

przy  realizacji  wykonawca.  Co  równie  ważne,  a  co  przyznał  sam  Zamawiający,  składana 

wraz  z  ofertą  szczegółowa  kalkulacja  ceny  miała  mu  umożliwić  jedynie  wstępną  ocenę 

charakteru oferowanej przez wykonawców ceny i w ten sposób skrócić procedurę udzielania 

zamówienia.  Kalkulacja  ta,  jak  przyznał  to  sam  Zamawiający,  nie  miała  mieć  żadnego 

wpływu  na  realizację  umowy.  Tym  samym,  jako  taka  nie  mogła  zostać  uznana  za  element 

oferty  kształtujący  jej  treść,  dookreślający  świadczenie  oferowane  Zamawiającemu.  

Nie mogło być inaczej, skoro nie miała ona mieć wpływu na realizację umowy. 

Zgodnie  z  opinią  własną  ZTM  zaoferowana  przez  Odwołującego  stawka  za  1  wzkm  

była  niedoszacowana  o  0,5846  zł  netto,  a  tym  samym  przewyższała  założoną  

przez Odwołującego marżę na poziomie 0,3214 zł netto o kwotę równą 0,2632 zł netto. 

Zgodnie  z  opinią  IDiM  zaoferowana  przez  Odwołującego  stawka  za  1  wzkm  

była  niedoszacowana  o  0,4378  zł  netto.  Opinia  ta  nie  odnosi  się  do  zakładanej  

przez  Odwołującego  marży,  z  czego  płynie  wniosek,  że  autorzy  powołanej  opinii  

nie  uwzględnili  tej  okoliczności  przy  jej  sporządzaniu.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  w  takim 

przypadku, kwota ustalona jako wartość niedoszacowania zostałaby pomniejszona do kwoty 

0,1164 zł netto. 

Proste  porównanie  wartości,  o  jakie  niedoszacowana  miała  być  stawka  zaoferowana  

przez Odwołującego, pozwala stwierdzić, że w tym newralgicznym elemencie każdej z opinii 

nie  były  one  ze  sobą  zgodne.  Wobec  jednoznacznego  wykluczenia  możliwości  zaistnienia 

takiej  sprzeczności  przez  Zamawiającego,  nie  sposób  dokonanej  przez  niego  oceny  uznać 

za rzetelną. 

Co  ważne,  już  w  toku  postępowania  odwoławczego  Zamawiający  wycofał  się  z  części 

twierdzeń  zawartych  w  opiniach,  tym  samym  de  facto  uznał  on  na  tym  polu  racje 

Odwołującego.  Oświadczenia  takie  złożył  Zamawiający  w  odniesieniu  do  pozycji  A.1  

(w  obu  opiniach  wskazano  w  tym  elemencie  niedoszacownie  na  poziomie  0,2255  zł  netto) 

oraz  pozycji  C.2  i  C.3  (jedynie  w  opinii  IDiM  wskazano  na  niedoszacowanie  na  poziomie 

0,0174 zł netto; w opinii własnej ZTM znalazło się stwierdzenie, że jej autorzy nie są w stanie 

określić realnego niedoszacowania, przy czym wielkość ta nie będzie znacząca). 

Samo  uwzględnienie  tych  tylko  okoliczności  pozwalało  stwierdzić,  że  w  świetle  opinii  IDiM, 

przy 

uwzględnieniu 

przewidzianej 

przez 

Odwołującego 

marży, 

oraz 

uznania  

przez  Zamawiającego  słuszności  twierdzeń  Odwołującego  odnoszących  sie  do  pozycji  A.1, 

C.2  i  C.3  zaoferowana  przez  Odwołującego  stawka  gwarantowałaby  zysk  Odwołującemu  

na  poziomie  0,1265  zł  netto  na  1  wzkm.  Tym  samym  samo  zamówienie  

nie byłoby realizowane poniżej kosztów jego wykonania. 

Niezależnie  od  powyższego  dostrzeżenia  wymagało  to,  że  co  do  niektórych  z  pozycji 

szczegółowej kalkulacji ceny i wyjaśnień do nich się odnoszących w obu opiniach zaistniały 

znaczne  rozbieżności,  co  do  dokonanych  ustaleń  zawartych  w  obu  opiniach.  Dotyczy  to  

w  szczególności  pozycji  A.7.2  –  w  opinii  IDiM  niedoszacowanie  określono  na  poziomie 

0,0700  zł  netto,  zaś  w  opinii  własnej  ZTM  wskazano  na  wartość  0,2800  zł  netto.  

W  tym  jednym  elemencie  różnica  między  ustalonymi  przez  autorów  poszczególnych  opinii 

kwotami niedoszacowania wynosi 14 gr netto za 1 wzkm. 

W  odniesieniu  do  pozycji  A.7.2  w  opinii  IDiM  zawarte  zostało  stwierdzenie,  że  „nie  istnieje 

uniwersalny algorytm liczenia kosztów części”, a przyjętą przez siebie stawkę autorzy opinii 

określili  jako  „rozsądną”  nie  wskazując  przy  tym,  czym  kierowali  się  przy  określaniu  jej 

wysokości. 

W  opinii  własnej  ZTM  znalazło  się  odniesienie  do  kosztów  ponoszonych  przez  Miejskie 

Zakłady  Autobusowe  (MZA)  w  latach  2014-2015  na  naprawy  i  obsługę  autobusów.  

W toku rozprawy  przed  Izbą  Zamawiający  przyznał,  że  w  opinii  własnej ZTM  nie  ma mowy  

o  niższych  kosztach  zakupu  części  przez  MZA  i  koszty  MZA  zostały  tam  powołane  jedynie 

dodatkowo. Wyjaśnił on wówczas również, że określona w tej opinii kwota niedoszacowania 

w  wysokości  0,2800  zł  netto  wynika  z  przyjęcia  korekty  na  poziomie  4%.  Korekta  taka 

miałaby być naliczana na wynagrodzeniu należnym Odwołującemu w przypadku zaistnienia 

przy  realizacji  liczby  uchybień,  jaka  miała  miejsce  w  latach  2013-2015  przy  realizacji  usług 

ś

wiadczonych  obecnie  przez  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego.  Jednocześnie 

Zamawiający  oświadczył,  że  nie  neguje  poziomu  rzeczywistych  kosztów  ponoszonych  

przez Odwołującego na poczet zakupu części zamiennych, który to poziom został określony 

w  złożonych  mu  wyjaśnieniach  w  kwocie  0,1700  zł  netto  –  kwota  ta  została  potwierdzona 

oświadczeniem  Biegłego  Rewidenta  złożonym  w  trybie  art.  90  ustawy  Pzp  

wraz z wyjaśnieniami. 

W  tym  kontekście  dostrzeżenia  wymagało  również  to,  że  usługi  realizowane  dotychczas 

przez  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego,  wykonywane  są  na  podstawie  umów 

zawartych w roku 2006 i 2007 na okres 10 lat. Zgodnie z tym co podnosił Odwołujący, przez 

pierwsze  8  lat  ich  realizacji  Zamawiający  uznawał,  że  usługi  te  świadczone  są  należycie  – 

Odwołujący  przedstawił  Izbie  kolejne  listy  referencyjne  wystawiane  przez  Zamawiającego. 

Również  do  tych  pierwszych  ośmiu  lat  odnosi  się  oświadczenie  Biegłego  Rewidenta  

o  rzeczywistych  realnych  kosztach  ponoszonych  przez  Odwołującego  na  zakup  części 

zamiennych.  Zestawienie  tych  dwóch  informacji  przemawia  za  tym,  że  zapewnienie  

w  przywołanym  okresie  wydatków  na  części  zamienne  na  poziomie  0,17  zł  na  1  wzkm, 

pozwalało  Zamawiającemu  uznawać  świadczone  na  jego  rzecz  usługi  jako  wykonywane 

zgodnie z warunkami określonymi w zawartej z nim umowie, a zatem należycie. 

Nadto,  dostrzeżenia  wymaga  to,  że  przyjęty  w  opinii  własnej  ZTM  mechanizm  korekty 

wynagrodzenia  nie  odnosi  się  do  sposobu  wyceny  części  zamiennych,  nie  odwołuje  się  on 

do jakichkolwiek kosztów ich zakupu, ilości części czy też innych czynników mogących mieć 

wpływ na ustalenie podstaw wyceny tej pozycji szczegółowej kalkulacji ceny. Mechanizm ten 

oparty  jest  jedynie  za  założeniu,  że  wynagrodzenie  naliczane  przez  Odwołującego  będzie 

musiało  zostać  skorygowane  z  uwagi  na  zakładane  przez  autorów  opinii  nienależyte 

wykonywanie  przez  Odwołującego  przyszłej  umowy.  Nie  ma  zatem  mechanizm  ten 

jakiegokolwiek  związku  z  podstawami  wyceny,  nie  kwestionuje  on  bowiem,  co  do  istoty 

rzetelności  przyjętych  przez  Odwołującego  założeń  i  wyceny,  a  jedynie  prowadzi  

do  pomniejszenia  zakładanego  wynagrodzenia,  przyjmując  a  priori  nienależyte 

wywiązywanie  się  przez  Odwołującego  przez  pełen  okres  realizacji  umowy  z  obowiązków  

z  niej  wypływających.  Nie  można  go  wobec  tego  uznać  za  mogący  w  uzasadniony  sposób 

podważać rzetelność kalkulacji ceny Odwołującego w tej pozycji szczegółowej kalkulacji. 

Dostrzeżenia wymaga, że w opinii własnej ZTM w odniesieniu do pozycji A.2 oraz A.7.5 brak 

jakichkolwiek  zastrzeżeń  co  do  prawidłowości  ich  kalkulacji.  Tym  samym  stwierdzone  

w opinii IDiM niedoszacowanie (w A.2 to kwota 0,00009 zł netto, zaś w A.7.5 kwota 0,0011 zł 

netto),  Izba  uznała  za  nieistotne  dla  rozstrzygnięcia  dokonanego  przez  Zamawiającego,  

jako  że  nie  znajdują  one  potwierdzenia  w  drugiej  z  powoływanych  przez  Zamawiającego 

opinii. 

W  kontekście  pozycji  D.1  i  D.2,  w  pierwszej  kolejności  dostrzeżenia  wymagało  to,  

ż

e zgodnie z § 5 pkt 29 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ wykonawca miał 

się zobowiązać do „zatrudnienia na umowę o pracę (pełny etat) minimum 120 pracowników 

na  stanowiskach: kierowca  autobusu,  dyspozytor,  pracownik  służby  zabezpieczenia  ruchu”. 

To  właśnie  ten  zapis,  przy  uwzględnieniu  charakteru  i  znaczenia  przypisanego  

przez  Zamawiającego  szczegółowej  kalkulacji  ceny  (brak  wpływu  na  realizację  umowy), 

będzie  jedynym  wiążącym  dla  Odwołującego  przy  realizacji  zamówienia  co  do  poziomu 

minimalnego  zatrudnienia.  Zamawiający  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  stwierdził  bowiem 

wyraźnie,  że  nie  oczekiwał  on  od  wykonawców  jednoznacznego  określenia  w  treści  oferty 

liczby kierowców, których wykonawcy zobowiązaliby się zatrudnić.  

W  kontekście  powyższego,  za  nieistotne  dla  rozstrzygnięcia  Izba  uznała  sformułowane  

w  toku  rozprawy  przed  Izbą  twierdzenie  Zamawiającego,  że  minimalną  ilością  kierowców  

dla należytego wykonania usługi było co najmniej 130 osób. 

Nadto,  jak  przyznał  to  Zamawiający,  w  SIWZ  nie  zostały  zawarte  wymagania  

co do minimalnego poziomu wynagrodzenia, które powinno być wypłacane kierowcom  

W  powoływanym  zapisie  wzoru  umowy,  mowa  o  łącznie  120  pracownikach  zatrudnionych  

na  pełen  etat,  bez  dookreślenia  ilu  w  tym  gronie  ma  być  kierowców.  W  takim  przypadku 

podane przez Odwołującego średnie zarobki kierowcy (podkreślenia wymaga w tym miejscu, 

ż

e  dla  autorów  opinii  IDiM  było  oczywiste,  że  podana  w  wyjaśnieniach  Odwołującego,  

na  stronie  20,  kwota  podstawowego  wynagrodzenia  kierowcy  jest  kwotą  odpowiadającą 

ś

redniemu wynagrodzeniu – tak na stronie 17 opinii), przy uwzględnieniu zatrudnienia części 

kierowców  na  ułamkową  część  etatu  (nawet  przy  zachowaniu  deklarowanej  przez  niego 

liczby  145  kierowców  przypadającej  średniomiesięcznie  w  roku  –  Odwołujący  deklarował 

liczbę  145  osób,  nie  zaś  145  pełnych  etatów),  nie  będą  odpowiadały  rzeczywistym 

wynagrodzeniom  pracowników  zatrudnionych  na  pełen  etat,  te  będą  bowiem  de  facto 

większe  niż  wskazane  w  wyjaśnieniach  Odwołującego,  jako  wartość  wynikająca  z  prostego 

podzielenia  całej  kwoty  przeznaczonej  na  wynagrodzenia  przez  liczbę  zatrudnionych 

pracowników.  Uwzględnienie  tej  tylko  okoliczności  podważa  rzetelność  obu  opinii,  

na które powoływał się Zamawiający. Każda z nich opiera się bowiem na założeniu, że kwota 

wyliczona poprzez podzielenie sumy wartości ujętych w pozycji D.1 i D.7, gdzie Odwołujący 

wskazał  odpowiednią  rezerwę  na  wynagrodzenia,  winna  zostać  podzielona  przez  liczbę  

145  kierowców,  co  miało  prowadzić  do  jednoznacznego  przesądzenia,  że  każdy  z  nich 

będzie  zarabiał  taką  właśnie  kwotę.  Tak  ustaloną  kwotę  autorzy  obu  opinii  odnosili  

do  ustalonych  przez  siebie  wartości  średnich  wynagrodzeń  kierowców  na  rynku 

warszawskim.  Tymczasem,  jeśli  uwzględnić  podnoszoną  przez  Odwołującego  okoliczność, 

ż

e  nie  wszyscy  zatrudnieni  przez  niego  kierowcy  zostaną  zatrudnieni  na  pełen  etat,  

wówczas 

niemożliwe 

jest 

proste 

podzielenie 

kwoty 

globalnie 

przeznaczonej  

na 

wynagrodzenia 

przez 

liczbę 

zatrudnionych 

kierowców. 

Oczywistym 

jest,  

ż

e  w  takim  przypadku  takie  proste  przeliczenie  nie  pozwoli  ustalić  rzeczywistych  zarobków 

kierowców zatrudnionych tylko na pełnych etatach. 

W 

kontekście 

powyższego 

zauważyć 

należy, 

ż

e 

jak 

twierdził 

Odwołujący,  

a  czemu  nie  zaprzeczyli  Zamawiający  z  Przystępującym,  w  pozycjach  D.1  i  D.7  łącznie 

Odwołujący  przewidział  koszt  1,5135  zł  netto,  zaś  Przystępujący  koszt  1,5200  zł  netto  

za  1  wzkm.  Konieczne  jest  przy  tym  uwzględnienie,  że  kalkulacja  każdego  z  wykonawców 

przewidywać musiała zrealizowanie tego samego rozkładu jazdy, tą samą liczbą autobusów. 

Bezpodstawnie też Zamawiający w toku rozprawy twierdził, że Odwołujący w złożonych mu 

wyjaśnieniach  nie  wskazywał  na  uwzględnienie  takich  kosztów  wynagrodzenia  kierowców, 

jak powoływane przez niego ekwiwalenty, diety czy dodatki. W wyjaśnieniach Odwołującego 

wskazano na te koszty w sposób bezpośredni na ich 20 stronie. 

Ważnym  wydaje  się  również  to,  że  obie  opinie  pomijały  w  swej  treści  przedstawienie  

przez 

Odwołującego 

wraz 

z 

wyjaśnieniami 

oświadczenia 

Biegłego 

Rewidenta,  

w  którym  podane  zostało  w  jakiej  wysokości  wydatki  ponosił  on  na  wynagrodzenia 

kierowców  w  przeliczeniu  na  jeden  wozokilometr  w  okresie  bezpośrednio  poprzedzającym 

datę,  w  której  upływał  termin  złożenia  oferty,  tj.  w  pierwszym  kwartale  2016  r.  

Co  równie  ważne,  w  wyjaśnieniach  wskazano  również,  że  Odwołujący  przewidział 

odpowiedni wzrost w tym zakresie, który uwzględnił w szczegółowej kalkulacji ceny złożonej 

wraz z ofertą. 

Niezależnie  od  powyższego  ważnym  jest  to,  że  zgodnie  z  treścią  wyjaśnień  złożonych 

Zamawiającemu w trybie art. 90 ustawy Pzp Odwołujący  w pozycjach A.3, A.4, A.7.3, B.3 i 

D.2  przewidział  odpowiednie  bufory  bezpieczeństwa,  łącznie  na  kwotę  0,0728  zł  netto. 

Dostrzeżenia  w  tym  kontekście  wymaga  to,  że  co  do  pozycji  A.3,  A.4,  A.7.3,  B.3 

Zamawiający  nie  zgłaszał  w  piśmie  z  dnia  27  lipca  2016  r.  żadnych  uwag.  Uwagi  takie  

nie zostały też zawarte w żadnej z dwóch istotnych dla rozstrzygnięcia opinii. Nadto również 

autorzy  opinii  własnej  ZTM  dostrzegli  takie  bufory  w  pozycjach  A.8,  D.2  i  D.7  na  łączną 

kwotę 0,2249 zł netto. 

Wszystkie  te  okoliczności  przemawiały  za  tym,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  brak  było 

podstaw  do  uznania,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  jest  ceną  rażąco  niską  

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym odrzucenie przez Zamawiającego oferty 

złożonej przez Odwołującego z tego właśnie powodu stanowiło naruszenie przepisów ustawy 

Pzp, w tym w szczególności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4). 

W  odniesieniu  do  twierdzenia,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisu  

art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14, art. 24 ust. 2 pkt 4) i art. 9 ust. 3 ustawy Pzp, Izba 

uznała, stwierdzenie to za nazbyt ogólne, a tym samym niezamknięte w sposób prawidłowy 

w formę zarzutu, który mógłby podlegać rozpoznaniu przez Izbę. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba,  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności 

pod  uwagę  przepis  §  3  pkt  2)  lit.  a)  i  b)  powołanego  rozporządzenia,  

zgodnie  z  którym  uzasadnione  koszty  strony  postępowania  odwoławczego  ustala  się  

na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy,  przy  czym  wynagrodzenie 

pełnomocnika  nie  może  być  wyższe  niż  3 600  zł.  Mając  na  uwadze  fakt,  iż  Odwołujący  

przedłożył  odpowiedni  rachunek,  Izba  uwzględniła  zgodnie  z  §  5  ust.  2  pkt  1)  powołanego 

rozporządzenia  jego  wniosek  o  obciążenie  Zamawiającego  poniesionymi  przez  niego 

kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz wpisu (15 000 zł). 

Przewodniczący:      ……………………………