KIO 1514/16 WYROK dnia 26 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1514/16 

WYROK 

  z dnia 26 sierpnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Paweł Puchalski   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  sierpnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu

12  sierpnia  2016  r.  przez 

Aycomm Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,  

w postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Siltec  Sp. 

z o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Unitronex  Poland  Sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Aycomm  Sp.  z  o.o.  i  zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego  tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 1514/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Inspektorat  Uzbrojenia  w  Warszawie  −  prowadzi  w trybie  negocjacji 

z ogłoszeniem  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  Radarów 

Rozpoznania Pola Walki. 

W dniu 12 sierpnia 2016 r. wykonawca Aycomm Sp. z o.o. wniósł odwołanie  wobec 

zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia:  Siltec  Sp.  z  o.o.  i  Unitronex  Poland  sp.  z  o.o.  (dalej:  Konsorcjum 

Siltec). Odwołujący  zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 

ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 22 ust. 1 pkt 4 

w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy 

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). 

Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  Siltec  nie  przedstawiło  dokumentu 

potwierdzającego brak przesłanek do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 

1  pkt  4-8  ustawy  Pzp  dla  członka  Konsorcjum  Unitronex  sp.  z  o.o.  Powinno  to  skutkować 

wykluczeniem  przez  Zamawiającego  tego  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  w  dziedzinach 

obronności  i  bezpieczeństwa.  Na  skierowane  przez  Zamawiającego  wezwanie  do 

uzupełnienia  dokumentów  Konsorcjum  przedstawiło  wyłącznie  wyciąg  z  rejestru  Wydziału 

Informacji  Kryminalnych  (CJIZ)  FBI  z  29  stycznia  2016  r.,  które  jest  niewystarczające  do 

wykazania  braku  przesłanek  do  wykluczenia  z  postępowania.  Przedstawiony  wyciąg  został 

wystawiony  29  stycznia  2016  r.,  a  zatem  po  terminie  składania  ofert,  który  upłynął  21 

października  2015  r.  Wykonawca  nie  spełnił  więc  wymogu  wynikającego  z  art.  26  ust.  2a 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  wykonawca  na  żądanie  zamawiającego  i  w  zakresie  przez 

niego  wskazanym,  jest  zobowiązany  wykazać  odpowiednio,  nie  później  niż  na  dzień 

składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  składania  ofert, 

spełnienie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  i  brak  podstaw  do  wykluczenia 

z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. 

Odwołujący podniósł, że przedmiotowy wyciąg został złożony z naruszeniem § 3 ust. 

3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  231  z  późn.  zm.),  który  zezwala  na 

składanie  dokumentów  dotyczących  niekaralności  członków  zarządów  polskich  osób 

prawnych  wystawionych  wyłącznie  przed  terminem  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  skoro  wykonawca  był  w  stanie  przedstawić  na  wezwanie 

Zamawiającego  zaświadczenie  o  niekaralności  wystawione  przez  Federalne  Biuro  Śledcze, 

tym bardziej powinien dołożyć należytej staranności na wcześniejszym etapie postępowania 

i uzyskać takie zaświadczenie jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Mógłby wtedy 

uniknąć  wątpliwości  co  do  prawidłowości  zaświadczenia  wystawionego  po  upływie  terminu 

składania ofert, w szczególności co do możliwości zatarcia skazania itp.  

Zdaniem  Odwołującego,  wyciąg  z  kartoteki  FBI  przedstawiony  potwierdza  jedynie 

stan  faktyczny  z  dnia  jego  wystawienia.  Nie  można  wykluczyć,  że  w  okresie  od  upływu 

terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  tj.  od  21 

października 2015 r. do dnia wystawienia tego wyciągu, mogło dojść do wykreśleń z rejestru, 

zatarcia  skazania  lub  nastąpiła  inna  okoliczność,  skutkująca  wykreśleniem  danych 

o ewentualnym  skazaniu  z  rejestru,  na  podstawie  którego  zaświadczenie  zostało  wydane. 

Odwołujący  podkreśla,  że  skoro  w  stosunku  do  zaświadczeń  o  niekaralności  z  Krajowego 

Rejestru Karnego przyjmuje się wysoce formalistyczny wymóg w zakresie aktualności i daty 

wystawienia  zaświadczenia,  nieuzasadnione  byłoby  stosowanie  mniej  rygorystycznych 

wymogów  w  stosunku  do  analogicznych  zaświadczeń  o  niekaralności  wydanych  przez 

organy sądowe lub administracyjne poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Przyjęcie, że 

w  stosunku  do  zaświadczeń  z  jakiegokolwiek  rejestru  spoza  Rzeczypospolitej  Polskiej 

można odstąpić od wymogów w zakresie aktualności lub daty jego wystawienia lub uznanie 

a  priori,  że  instytucja  zatarcia  skazania  (lub  instytucja  prawna  wywołująca  podobne  skutki) 

funkcjonuje  wyłącznie  w  polskim  porządku  prawnym  stanowiłoby  nierówne  traktowanie 

uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co  z  kolei  oznaczałoby 

naruszenie  jednej  z  podstawowych  zasad  rządzących  prawem  zamówień  publicznych. 

Zatarcie  skazania  jest  częścią  zachodniej  kultury  prawnej  i  funkcjonuje  w  większości 

porządków prawnych państw rozwiniętych. W takim przypadku uczestnicy postępowania, co 

do  których  istnieje  czynnik  zagraniczny,  byliby  uprzywilejowani  w  stosunku  do  pozostałych 

uczestników postępowania. 

Antycypując  ewentualne  twierdzenia  Konsorcjum,  że  przedstawione  zaświadczenie 

mogło  stwierdzać  stan  prawny  i  faktyczny  sprzed  dnia,  w  którym  nastąpił  upływ  terminu 

składania  ofert,  należy  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  uzupełniany  dokument  może  być  wystawiony  po  upływie  terminu  składania 

ofert, byleby z jego treści wynikało, że wykonawca spełniał postawiony warunek nie później 

niż  w  dniu  składania  ofert.  Dokument  taki  będzie  mógł  zostać  zaakceptowany  przez 

zamawiającego jedynie wówczas, gdy w jego treści expressis verbis zostanie wyrażone, że 

w konkretnym dniu wykonawca spełniał wymagane warunki. 

Odwołujący  wskazał,  że  zarówno  z  wezwań  do  złożenia  wyjaśnień  i  pytań 

zadawanych przez Zamawiającego oraz z udzielanych przez Konsorcjum Siltec odpowiedzi 

wynika,  że  strony  przywiązywały  dużą  wagę  do  kwestii  zatarcia  skazania.  Konsorcjum 

powoływało  się  na  brak  instytucji  zatarcia  skazania  w  Stanach  Zjednoczonych.  Wywodziło 

z tego  faktu  tezę  o  aktualności  przedłożonego  zaświadczenia  na  dzień  upływu  terminu 

składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  W  związku  z  tym 

w wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  z  15  lipca  2016  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do 

Konsorcjum o wykazanie, że w Stanach Zjednoczonych (a w szczególności w stanie Illinois) 

nie  istnieje  instytucja  zatarcia  skazania. W  odpowiedzi  Konsorcjum  przedłożyło  wyjaśnienia 

ze  strony  internetowej  Urzędu  Stanowego  Obrońcy  Apelacyjnego,  z  którego,  w  ocenie 

Konsorcjum,  miał  wynikać  brak  możliwości  uzyskania  zatarcia  skazania,  w  tym 

w szczególności  w zakresie  przestępstw  określonych  w  art.  24  ust.  1  pkt  4-8  ustawy  Pzp. 

W rzeczywistości  jest  jednak  odwrotnie,  gdyż  z  przedłożonych  przez  Konsorcjum  Siltec 

wyjaśnień wynika szeroka możliwość zatarcia skazania w zakresie przestępstw określonych 

w  art.  24  ust.  1  pkt  4-8  ustawy  Pzp.  Ponadto  z  wyjaśnień  tych  wynika,  że  w  stanie  Illinois 

istnieją  różne  możliwości  usunięcia  danych  z  rejestru  takie  jak  wymazanie  przestępstwa, 

zamknięcie kartoteki przestępstwa lub gubernatorskie prawo łaski. 

Zdaniem Odwołującego, z przedłożonych przez Konsorcjum Siltec wyjaśnień wynika, 

ż

e  w  stanie  Illinois  istnieje  możliwość  całkowitego  wymazania  skazania  np.  w  zakresie 

rozmaitych  rodzajów  kradzieży,  które  co  do  zasady  jako  przestępstwa  popełniane  w  celu 

osiągnięcia  korzyści  majątkowej  zostały  wymienione  w  art.  24  ust.  1  pkt  4-8  ustawy  Pzp. 

Ponadto  prawo  stanu  Illinois  dopuszcza  możliwość  zamknięcia  kartotek  większości 

przestępstw  (co  oznacza,  że  większość  instytucji  publicznych  nie  ma  dostępu  do  tych 

danych),  z  wyjątkiem  jedynie  najcięższych  przestępstw  wymienionych  w  końcowej  części 

Załącznika  D  do  złożonego  przez  Konsorcjum  dokumentu.  Należy  podkreślić,  że 

amerykańska  instytucja  „zamknięcia  kartoteki”  jest  bardziej  zbliżona  do  polskiej  instytucji 

„zatarcia  skazania",  niż  instytucja  „wymazania"  skazania.  W  konsekwencji  w  stanie  Illinois 

możliwe  jest  zatarcie  skazania  (lub  działanie  podobne  do  zatarcia  skazania)  wszystkich 

przestępstw  wymienionych  w  art.  24  ust.  1  pkt  4-8  ustawy  Pzp.  Co  więcej, 

z przedstawionego  dokumentu  wynika,  że  w  stanie  Illinois  większość  kartotek  karnych 

podlega  zamknięciu  po  trzech  latach,  co  jest  okresem  krótszym  od  podstawowego  terminu 

zatarcia  skazania  obowiązującego  w  Polsce  wynoszącego  5  lat.  Skoro  zatem  przepisy 

obowiązujące  w  USA  są  podobne  lub  bardziej  liberalne  od  polskich  w  zakresie  zatarcia 

skazania,  to  tym  bardziej  należy  stosować  do  zaświadczeń  o  niekaralności  wydawanych 

w USA  takie  samy  zasady  jakie  są  stosowane  w  odniesieniu  do  polskich  zaświadczeń 

z KRK.  W  przeciwnym  razie  doszłoby  do  naruszenia  zasady  równości  stron  postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  trakcie  postępowania  Konsorcjum  Siltec  przedłożyło  trzy 

wersje  tłumaczeń  wyciągu  z  rejestru  Wydziału  Informacji  Kryminalnych  (CJIZ]  FBI  z  29 

stycznia  2016  r.,  dotyczącego  członka  zarządu  spółki  Unitronex  Poland  sp.  z  o.  o.,  tj.: 

1) tłumaczenie  złożone  z  pismem  z  23  lutego  2016  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do 

uzupełnienia  dokumentów,  2)  tłumaczenie  złożone  z  pismem  z  27  kwietnia  2016  r., 

3) tłumaczenie  złożone  z  pismem  z  21  lipca  2016  r.  Ww.  teksty  mają  różne  brzmienia, 

a składając  wyjaśnienia  Konsorcjum  usiłowało  zinterpretować  tłumaczenia  w  sposób 

pozwalający na stwierdzenie, że zostało ono wystawione na inną datę niż zostało faktycznie 

wystawione.  W  rzeczywistości  jednak  wyciąg  z  rejestru  karnego  jest  ze  swojej  natury 

wystawiony  na  dzień,  w  którym  został  wystawiony,  dotyczy  wyszukiwania  w  rejestrze 

dokonanego 29 stycznia 2016 r., tym bardziej że w treści zaświadczenia wyraźnie napisano, 

ż

e:  Wynik  powyższej  odpowiedzi  jest  wiążący  na  dzień  zakończenia  weryfikacji  złożonych 

odcisków.  Podobnie  wyraźne  zaznaczenie,  że  wyciąg  dotyczy  wyłącznie  aresztowań,  przy 

równoczesnej  informacji  zawartej  w  „The  Office  of  the  State  Appelate  Defender",  że  stan 

Illinois dysponuje także kartotekami policyjnymi i lokalnymi, wskazuje, że Konsorcjum złożyło 

niewłaściwy wyciąg. 

Odwołujący  wskazał,  że  wadliwość  przedmiotowego  zaświadczenia  była  przyczyną 

wcześniejszego  wykluczenia  Konsorcjum  Siltec  z  przedmiotowego  postępowania.  Mimo  że 

od  wykluczenia  Konsorcjum  Siltec  w  dniu  16  maja  2016  r.  nie  zaszły  żadne  nowe 

okoliczności  faktyczne  i  prawne,  Zamawiający,  dokonując  ponownej  oceny  warunków 

udziału, zakwalifikował tego wykonawcę do dalszych etapów postępowania.  

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  dotychczas  prowadzone  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  postępowania  odwoławcze  nie  doprowadziły  do  merytorycznego  rozpoznania 

kwestii  prawidłowości  zaświadczenia  o  niekaralności  wydanego  przez  Federalne  Biuro 

Ś

ledcze  USA  29  stycznia  2016  r.  Zaświadczenie  nie  było  przedmiotem  kontroli 

w postępowaniu  odwoławczym  prowadzonym  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  sprawie 

o sygn.  akt  887/16  (postępowanie  odwoławcze  wszczęte  w  wyniku  odwołania  wniesionego 

przez  Konsorcjum  Siltec  w  dniu  25  maja  2016  r.),  albowiem  postanowieniem  z  8  czerwca 

2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie  w powyższej  sprawie. Podobnie 

kwestia  podniesiona  w niniejszym  odwołaniu  nie  była  przedmiotem  rozpoznania  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt 1124/16, w której Izba oddaliła odwołanie

wniesione  przez  Konsorcjum  Siltec.  Domagano  się  w  nim  uznania,  że  wyrok  KIO  o  sygn. 

887/16  przesądził  o  zakwalifikowaniu  Konsorcjum  Siltec  do  postępowania.  W  związku 

z powyższym  przedmiotowy  zarzut  zawarty  w  niniejszym  odwołaniu  powinien  być 

przedmiotem  merytorycznego  rozpoznania  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  zaskarżone 

niniejszym odwołaniem czynności nie były zrealizowane w wykonaniu wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej. 

W  ocenie  Odwołującego,  z  uwagi  na  powyższe  Zamawiający  powinien  wykluczyć 

Konsorcjum Siltec z udziału w postępowaniu ze względu na nieprzedstawienie dokumentów 

potwierdzających  brak  przesłanek  do  wykluczenia  z  postępowania.  Tymczasem 

Zamawiający  zakwalifikował  ww.  wykonawcę  do  dalszego  etapu  postępowania 

z naruszeniem  prawa,  uwzględnił  go  w  rankingu  sporządzanym  w  celu  wyłonienia 

wykonawców  zapraszanych  do  składania  ofert  wstępnych  i  w  konsekwencji  z  naruszeniem 

prawa  nie  zakwalifikował  Odwołującego  do  grupy  wykonawców,  którzy  zostaną  zaproszeni 

do składania ofert wstępnych. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  Konsorcjum  Siltec  podlega  wykluczeniu 

z postępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Wskazał,  że  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  Zamawiający  jednoznacznie  podał,  że  jeżeli 

Konsorcjum, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b 

ustawy  Pzp,  wykonawca  jest  zobowiązany  udowodnić  Zamawiającemu,  że  będzie 

dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  W  szczególności  musi 

przedstawić w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia 

z określeniem  zakresu  dostępnych  zasobów,  sposobu  wykorzystania  zasobów  innego 

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę 

z  innym  podmiotem  oraz  zakresu  i  okresu  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonaniu 

zamówienia.

Odwołujący  podniósł,  że  zobowiązanie  do  udostępnienia  wykonawcy  zasobów 

powinno mieć charakter oświadczenia woli, z którego powinno w klarowny sposób wynikać, 

ż

e dany podmiot udostępni w wyraźnie oznaczonych okolicznościach określone precyzyjnie 

zasoby  niezbędne  do  wykonania  danego  zamówienia.  Z  dokumentu  (dowodu  na  istnienie 

zobowiązania) musi wynikać jedynie materialnoprawne zobowiązanie podmiotu trzeciego do 

udostępnienia  precyzyjnie  oznaczonych  zasobów  w  określonym  czasie  lub  na  potrzeby 

określonego  zamówienia,  a  istotą  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  na 

podstawie  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  jest  udowodnienie,  że  wykonawca  będzie  realnie 

dysponował określonym zasobem.

Zdaniem  Odwołującego,  Konsorcjum  Siltec  nie  dochowało  wymogów  postawionych 

przez Zamawiającego, a mimo to Zamawiający nie wykluczył go z udziału w postępowaniu. 

Konsorcjum  zamierza  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu  amerykańskiej  spółki  DRS 

Sustainment  Systems  Inc.  (DRS  SSI)  i  dołączyło  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału 

w postępowaniu  dokument  wraz  z  tłumaczeniem  obejmujący  zobowiązanie  ww.  podmiotu 

oraz  jej  spółki  zależnej  UNITRONEX  Poland  sp.  z  o.o.  w  procesie  kwalifikacji  poprzez 

udostępnienie niezbędnych zasobów  wiedzy  i doświadczenia  zapewniając w razie potrzeby 

wsparcie  handlowe  i  techniczne  w  złożeniu  oferty  na  dostawę  Radarów  Rozpoznania  Pola 

Walki w odpowiedzi na potencjalne zapytanie ofertowe MON-IU, w dostarczeniu sprzętu oraz 

wsparcia  technicznego  wraz  z  niezbędnymi  zasobami  wiedzy  i  doświadczenia  przez  cały 

okres trwania zamówienia, poprzez udostępnienie UNITRONEX niezbędnych i odpowiednich 

zasobów  spółki  w  celu  umożliwienia  UNITRONEX  wywiązania  się  ze  swoich  zobowiązań 

umownych  w  stosunku  do  MON.  Zgodnie  z  zobowiązaniem  niezbędne  zasoby  wiedzy 

i doświadczenia  zostaną  udostępnione  przez  DRS  SSI  dla  UNITRONEX  poprzez 

dostarczenie  wsparcia  oraz  konsultacji  ekspertów  technicznych  DRS  SSI  w  ramach 

ograniczeń nałożonych przez rząd USA. 

Odwołujący podniósł, że sformułowania zawarte w zobowiązaniu DRS SSI pozostają 

na wysokim poziomie ogólności oraz nie są w żaden sposób wystarczające i adekwatne dla 

oceny  spełniania  danych  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zobowiązanie  nie  precyzuje, 

o jakie  konkretnie  udostępniane  zasoby  spółki  chodzi.  Samo  określenie  zasobów  jako 

niezbędnych  i  odpowiednich  jest  nieprecyzyjne  i  nie  wpisuje  się  wymogi  zakreślone  przez 

ustawę  Pzp,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  obronność  i  bezpieczeństwo.  Nie  kwalifikuje  się 

zatem  jako  skuteczne  udowodnienie,  że  zobowiązanie  DRS  SSI  niosło  w  swej  treści  takie 

informacje, że będzie można uznać za udowodnione uzyskanie przez nie zadeklarowanych 

zasobów.  Ponadto  Konsorcjum  nie  wyjaśniło  dostatecznie,  jaki  jest  charakter  stosunku 

łączący je z innym podmiotem jakim jest DRS SSI, a stanowi to wymóg ustawowy. 

W  związku  z  powyższym  –  zdaniem  Odwołującego  –  Konsorcjum  nie  dochowało 

wymogu  określonego  w  sekcji  III.2.3  pkt  3  ogłoszenia  o  zamówieniu,  przez  co  nie  spełniło 

warunków, o których mowa wart. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

zakwalifikowania Konsorcjum firm Siltec sp. z o. o. i Unitronex Poland sp. z o. o. do dalszego 

udziału  w  postępowaniu  (ewentualnie  unieważnienia  całej  informacji  o  wynikach  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu),  powtórzenia  czynności  oceny  wniosku 

o dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  złożonego  przez  ww.  Konsorcjum  (ewentualnie 

dokonania  ponownej  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu), 

wykluczenia ww. Konsorcjum z postępowania oraz sporządzenia rankingu opracowywanego 

na  potrzeby  wyłonienia  wykonawców  zapraszanych  do  składania  ofert  wstępnych  bez 

udziału ww. Konsorcjum i uwzględnienie w grupie wykonawców zapraszanych do składania 

ofert wstępnych Odwołującego.  

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.  

Izba  nie  rozpoznała  merytorycznie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania  z  uwagi  na  niezłożenie  właściwego  dokumentu 

potwierdzającego brak przesłanek do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla członka Konsorcjum Unitronex Sp. z o.o. Izba ustaliła bowiem, że 

w zakresie  tego  zarzutu  zaistniały  okoliczności  uzasadniającego  odrzucenie  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem Izba odrzuca 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał 

zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów 

w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie natomiast 

z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu odwoławczym 

nie może następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego 

wykonanych  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  lub  sądu  albo  zgodnie  z  żądaniami  odwołania,  które 

Zamawiający uwzględnił. 

Przedmiotowy  zarzut  dotyczy  czynności,  którą  Zamawiający  wykonał  zgodnie 

z  żądaniem odwołania wniesionego dnia 25 maja 2016 r. przez obecnego Przystępującego, 

które to odwołanie Zamawiający w całości uwzględnił, a wykonawca Aycomm nie przystąpił 

do  postępowania  odwoławczego  wywołanego  tym  odwołaniem.  Odwołanie  to  zostało 

wniesione  wobec  czynności  wykluczenia  Konsorcjum  Siltec  z postępowania  ze  względu  na 

złożenie  wadliwego  zaświadczenia  o  niekaralności  (które  to  zaświadczenie  próbował 

kwestionować wykonawca Aycomm w niniejszym postępowaniu odwoławczym). Konsorcjum 

Siltec  wniosło  wówczas  o nakazanie  Zamawiającemu:  1) unieważnienia  informacji 

o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu, 2) unieważnienia czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z postepowania,  3)  dokonania  ponownej  oceny  wniosków 

o dopuszczenie  do  udziału  w postepowaniu,  a  w  szczególności  wniosku  Odwołującego, 

4) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp odnośnie 

dokumentu wystawionego przez Departament Sprawiedliwości Federalnego Biura Śledczego 

U.S.  z  29.01.2016r.  lub  uwzględnienie  wyjaśnień  i  tłumaczenia  przysięgłego  złożonych 

Zamawiającego  w  dniu  27.04.2016r.,  5)  zakwalifikowania  Odwołującego do  dalszego  etapu 

przedmiotowego postepowania. Zamawiający uwzględnił przedmiotowe odwołanie, w wyniku 

czego Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (postanowienie 

z 8 czerwca  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  887/16).  Następnie  Zamawiający  dokonał  czynności 

wyjaśniających (w dniu 24 czerwca 2016 r. Konsorcjum Siltec wniosło wobec tych czynności 

odwołanie,  które  zostało  przez  Izbę  oddalone  wyrokiem  z  dnia  7  lipca  2016  r.  sygn.  akt 

1124/16  z  uwagi  na  brak  legitymacji  do  wniesienia  odwołania),  w  wyniku  których 

zakwalifikował  Konsorcjum  Siltec  do  dalszego  etapu  postępowania.  Wykonawca  Aycomm 

nie przystąpił do wskazanych wyżej postępowań odwoławczych, w tym – co istotne z punktu 

widzenia  przesłanki,  o  której  mowa  w  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp  –  do  postępowania 

o sygn. akt KIO 887/16.  

W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że podniesiony przez wykonawcę Aycomm zarzut 

dotyczy  czynności  wykonanej  zgodnie  z  żądaniem  odwołania,  które  zostało  przez 

Zamawiającego  uwzględnione,  z  czym  ustawa  wiąże  skutek  w  postaci  konieczności 

odrzucenia  odwołania.  Jest  to  uzasadnione  względami  ekonomiki  postępowania 

odwoławczego  oraz  koniecznością  uniknięcia  kolejnego  postępowania  odwoławczego 

dotyczącego  tych  samych  okoliczności.  Jednocześnie  regulacja  ta  nie  pozbawia 

wykonawców  ochrony  prawnej.  Wykonawca  Aycomm  miał  możliwość  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  887/16  (czego  zaniechał) 

i w sytuacji uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego – zgłoszenia sprzeciwu 

wobec  tego  uwzględnienia,  co  skutkowałoby  skierowaniem  odwołania  do  rozpoznania  na 

rozprawie  (art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp).  Twierdzenie  Odwołującego  o  braku  interesu 

w przystąpieniu  do  wcześniej  prowadzonego  postępowania  jest  pozbawione  jakichkolwiek 

podstaw, wniosek Odwołującego został bowiem sklasyfikowany na piątym (ostatnim) miejscu 

w  rankingu,  zatem  Odwołujący  był  oczywiście  zainteresowany  utrzymaniem  czynności 

wykluczenia  Konsorcjum  Siltec  w  mocy.  Niezrozumiałe  jest  również  twierdzenie 

Odwołującego,  że  wykonawca  nie  ma  obowiązku  przewidywania  hipotetycznego  przebiegu 

postępowania. Oczywiste jest, że skoro ustawa daje wykonawcy narzędzia służące ochronie 

ich  interesów  w  postępowaniu  (możliwość  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

i zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania), a jednocześnie zakazuje 

ponownego  rozstrzygania  o takich  samych  okolicznościach  (nie  tylko  po  merytorycznym 

orzeczeniu Izby, ale również po umorzeniu postępowania w wyniku uwzględnienia odwołania 

przez  Zamawiającego),  to  wykonawca  nie  może  pozostawać  bierny,  a  następnie  domagać 

się rozpoznania zarzutów, co do których nie podjął wcześniej żadnej aktywności.  

Nie  sposób  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  przedmiotowy  zarzut 

powinien  być  przez  Izbę  rozpoznany,  gdyż  dotyczy  nowych  czynności  Zamawiającego, 

polegających  na  ocenie  wyjaśnień  dotyczących  kwestionowanego  zaświadczenia 

o niekaralności. Odnosząc się do powyższego po pierwsze wskazać należy, że podniesiony 

zarzut w istocie dotyczy dokumentu, którego ocena była przedmiotem odwołania złożonego 

25  maja  2016  r.  przez  Konsorcjum  Siltec  (wyciąg  z  rejestru  Wydziału  Informacji 

Kryminalnych (CJIZ) FBI z 29 stycznia 2016 r.), a wnioski wynikające z wyjaśnień treści tego 

dokumentu  stanowią  jedynie  uzupełnienie  argumentacji  odwołania.  Treść  powyższego 

dokumentu  nie  uległa  zmianie,  a wyjaśnienia  zmierzały  jedynie  do  rozwiania  wątpliwości 

Zamawiającego.  Skoro  zdaniem  Odwołującego  jest  to  dokument  wadliwy,  a  nie  uległ  on 

w toku postępowania zmianie, to przeświadczenie Odwołującego o jego wadliwości powinno 

powstać już po złożeniu tego dokumentu, nie zaś dopiero po złożeniu wyjaśnień dotyczących 

jego  treści.  Ponadto  zarówno  wezwanie  Konsorcjum  Siltec  do  wyjaśnień,  jak 

i zakwalifikowanie  go  do  dalszego  etapu  postępowania,  były  czynnościami  zgodnymi 

z żądaniami  przedstawionymi  w uwzględnionym  przez  Zamawiającego  odwołaniu  tego 

wykonawcy.  Czynności  te  doszły  do  skutku  wobec  całkowitej  bierności  obecnego 

Odwołującego,  który  mimo  otrzymania  wezwania  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym do tego postępowania nie przystąpił. Zgodnie z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp nie 

może  on  obecnie  korzystać  ze  środków  ochrony  prawnej  w zakresie,  w  jakim  czynności 

zostały wykonane zgodnie z żądaniem uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  i  Przystępującego  o  odrzucenie 

odwołania  w  całości,  wbrew  twierdzeniom  zarówno  Zamawiającego,  jak  i  Przystępującego, 

brak  jest  bowiem  podstaw  do  stwierdzenia,  że  drugi  z  zarzutów  (dotyczący  skuteczności 

powołania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego) został podniesiony po upływie 

terminu  na  wniesienie  odwołania.  Faktem  jest,  że  kwestionowane  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego  zostało  uznane  przez  Zamawiającego  za  prawidłowe  już  przy  pierwszej  ocenie 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  należy  jednak  stwierdzić,  że 

Odwołujący  nie  mógł  wcześniej  skutecznie  wnieść  odwołania  na  czynność  oceny  tego 

zobowiązania.  Zauważyć  bowiem  należy,  że  Konsorcjum  Siltec  w  wyniku  pierwszej  oceny 

wniosków  zostało  z  postępowania  wykluczone,  zatem  Odwołujący  musiałby  wówczas 

podnieść  zarzut  dotyczący  wykonawcy  wykluczonego,  czym  narażałby  się  na  oddalenie 

odwołania  z  uwagi  na  brak  legitymacji  do  jego  wniesienia  (brak  przesłanki  szkody,  o  której 

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), ewentualnie – z uwagi na brak wpływu podnoszonego 

naruszenia przepisów na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Dopiero w wyniku 

ponownej  oceny  wniosku  Przystępującego,  po  unieważnieniu  czynności  wykluczenia 

Odwołujący  uzyskał  możliwość  skutecznego  wniesienia  odwołania  w  tym  zakresie. 

W związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła  brak  podstaw  do  stwierdzenia,  że  przedmiotowy 

zarzut  został  podniesiony  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania  i  rozpoznała 

merytorycznie ten zarzut, stwierdzający, że jest on niezasadny. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  wykonawca  może  polegać  m.in.  na  wiedzy 

i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi 

stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić  zamawiającemu,  iż 

będzie  dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w  szczególności 

przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do 

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. 

Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  załączył  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału 

w postępowaniu wykaz wykonanych dostaw, w którym wskazał 12 dostaw, w odniesieniu do 

których podał, że stanowią one doświadczenie oddane do dyspozycji wykonawcy przez inny 

podmiot.  Jednocześnie  Przystępujący  złożył  zobowiązanie  spółki  DRS  SSI  do  oddania  mu 

do  dyspozycji  zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia.  Według  treści  zobowiązania 

(tłumaczenie  z  języka  angielskiego)  dotyczy  ono  wsparcia  (…)  w  procesie  kwalifikacji 

poprzez  udostępnienie  niezbędnych  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  zapewniając  w  razie 

potrzeby wsparcie handlowe i techniczne 

−  w  złożeniu  oferty  na  dostawę  Radarów  rozpoznania  Pola  Walki  w  odpowiedzi  na 

potencjalne  zapytanie  ofertowe  Ministerstwa  Obrony  Narodowej  Polski  (MON)  – 

Inspektorat Uzbrojenia, 

−  w dostarczeniu sprzętu oraz wsparcia technicznego wraz z niezbędnymi zasobami wiedzy 

i doświadczenia, przez cały okres trwania  zamówienia, poprzez udostępnienie Unitronex 

niezbędnych  i  odpowiednich  zasobów  Spółki  w  celu  umożliwienia  Unitronex  wywiązania 

się ze swoich zobowiązań umownych w stosunku do MON. 

Odwołujący podniósł, że zobowiązanie nie precyzuje, o jakie konkretnie udostępniane 

zasoby spółki chodzi, a Konsorcjum nie wyjaśniło dostatecznie, jaki jest charakter stosunku 

łączący je z innym podmiotem jakim jest DRS SSI, a stanowi to wymóg ustawowy. 

Oceniając  zobowiązanie  w  granicach  okoliczności  faktycznych  podniesionych 

w odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  że  twierdzenia  Odwołującego  nie  mają  oparcia  w  treści 

złożonego przez Przystępującego zobowiązania.  

Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  rodzaj  udostępnianych  zasobów  został  wskazany 

w treści  zobowiązania  (wiedza  i  doświadczenie),  a  ich  zakres  wynika  ze  złożonego  wykazu 

dostaw.  Skoro  Przystępujący  powołał  się  na  dostawy  zrealizowane  przez  inny  podmiot 

i składa  zobowiązanie  tego  podmiotu  do  udostępnienia  mu  wiedzy  i  doświadczenia,  to 

oczywistym  jest,  że  zobowiązanie  dotyczy  wiedzy  i doświadczenie  nabytych  przy  realizacji 

dostaw  wskazanych  w  złożonym  wykazie.  Zobowiązanie  precyzuje  również,  że  zasoby 

udostępnione  zostały  do  dyspozycji  wykonawcy  na  cały  okres  trwania  zamówienia  oraz 

w celu umożliwienia Unitronex wywiązania się ze swoich zobowiązań umownych w stosunku 

do MON. Nie zasługuje na uwzględnienie teza Odwołującego, że dotyczące udostępnianych 

zasobów  określenia  niezbędne  i  odpowiednie  nie  są  precyzyjne.  Należy  bowiem  zwrócić 

uwagę,  że  to  Zamawiający  określa  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  jaką  wiedzę  i  jakie 

doświadczenie  wykonawcy  uzna  za  niezbędne  i  odpowiednie.  Skoro  podmiot  trzeci 

udostępnia wiedzę i doświadczenie nabyte przy realizacji dostaw odpowiadających opisanym 

przez Zamawiającego wymogom, to należy uznać, że są to zasoby, które Zamawiający uznał 

za niezbędne i odpowiednie. 

Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że wadliwość zobowiązania wynika m.in. 

z  niewyjaśnienia,  jaki  jest  charakter  stosunku  łączący  je  z  innym  podmiotem 

udostępniającym  zasoby,  stwierdzić  należy,  że  przepis  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  nie 

zezwala  na  różnicowanie  możliwości  polegania  na  zasobach  podmiotu  trzeciego 

w zależności  od  charakteru  stosunku  łączącego  podmioty  –  przepis  ten  stanowi,  że 

możliwość polegania na zasobach innego podmiotu jest niezależna od charakteru prawnego 

łączących  go  z  nimi  stosunków.  W  związku  z  powyższym  niedookreślenie  tego  stosunku 

samo w sobie nie może świadczyć o wadliwości zobowiązania, jeżeli złożone zobowiązanie 

udowadnia,  że  zasoby  będą  rzeczywiście  oddane  do  dyspozycji  wykonawcy.  W  niniejszej 

sprawie Odwołujący nie wykazał braku mocy dowodowej tego zobowiązania.  

Jeżeli chodzi o sposób udostępnienia Przystępującemu wiedzy i doświadczenia przez 

podmiot  trzeci,  to  należy  wskazać,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  samej  formy  tego 

udostępnienia. Z treści zobowiązania wynika (mimo braku takiego sformułowania wprost), że 

podmiot  trzeci  przekaże  Przystępującemu  swoje  know-how,  a  Odwołujący  nie  podnosił,  że 

jest to niewystarczające do realnego skorzystania z potencjału tego podmiotu. Odnosząc się 

jednak  do  tej  kwestii  wskazać  należy,  że  w  przypadku  zamówienia  polegającego  na 

dostawach  trudno  kwestionować,  że  przekazanie  wiedzy  i  doświadczenia  może  nastąpić 

poprzez  wsparcie  w  drodze  doradztwa,  przekazania  know-how  itp.  Niezasadna  byłaby 

generalna  teza,  że  taki  rodzaj  zamówienia  ze  swej  natury  wymaga  jakiegoś  szczególnego 

zaangażowania  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  wykonanie  zamówienia  – 

w charakterze  podwykonawcy.  Odwołujący  zresztą  nie  podnosił,  że  udostępnienie  wiedzy 

i doświadczenia  w  przypadku  tego  zamówienia  wymaga  powierzenia  realizacji  części 

zamówienia podmiotowi udostępniającemu swój potencjał, a jedynie powoływał się na ogólny 

brak walorów dowodowych złożonego zobowiązania. 

Należy  również  zwrócić  uwagę  na  podniesiony  w  odpowiedzi  na  odwołanie, 

a niekwestionowany  przez  Odwołującego  fakt,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  jest 

producentem  sprzętu,  który  jest  przedmiotem  zamówienia,  a  członek  Konsorcjum  – 

Unitronex  Polska  Sp.  z  o.o.  jest  jedynym  przedstawicielem  w  Polsce  podmiotu 

udostępniającego  zasoby.  Taki  charakter  współpracy  sprawia  –  w  ocenie  Izby  –  że  zasoby 

będą  mogły  być  realnie  przekazane  (w  treści  zobowiązania  jest  mowa  o  wsparciu 

handlowym i technicznym m.in. w dostarczeniu sprzętu). Mimo że informacja ta nie znalazła 

się  w  treści  zobowiązanie,  to  jednak  Zamawiający  mógł  oceniać  to  zobowiązanie 

z uwzględnieniem swojej wiedzy wynikającej z prowadzenia działalności w branży, do której 

należy przedmiot zamówienia.  

Wobec  powyższego  należało  stwierdzić,  że  Zamawiający  nie  naruszył  wskazanych 

w odwołaniu przepisów ustawy, w związku z czym odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….