KIO 2711/17 WYROK dnia 8 stycznia 2018 r.

KIO 2711/17 

Sygn. akt: KIO 2711/17 

WYROK 

z dnia 8 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Danuta Dziubińska 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  grudnia  2017  r.  przez  wykonawcę                    

Dalin Sp. z o.o., ul. Stalowa 17, 41-

500 Chorzów, w postępowaniu pn. „Dostawa osprzętu 

wiertniczego:  żerdzi  i  łączników  oraz  pozostałych  elementów  przewodu  wiertniczego  dla 

Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. w 2018 r. – dla grupy 295-6”,  

prowadzonym  przez 

zamawiającego:  Polska  Grupa  Górnicza  S.A,  ul.  Powstańców  30,   

40-039 Katowice 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  naruszenia 

przez zamawiającego następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579): 

art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  25a  ust.  1  pkt  1 

w  związku  z  ich  niezastosowaniem                       

i w konsekwencji zaniechaniem wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu 

JEDZ i załączonych oświadczeń w części dotyczącej samooczyszczenia, 

art.  92  ust.  1a  w  związku z  jego niezastosowaniem  i  w  konsekwencji  zaniechaniem 

KIO 2711/17 

wskazania  powodów,  dla  których  wyjaśnienia  odwołującego  złożone  w  trybie 

samooczyszczenia nie zostały uznane za wystarczające, 

art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z zaniechaniem wskazania okoliczności świadczących   

o  zasadności  odstąpienia  przez  zamawiającego  od  umowy  nr  701604090,  przez 

Kompanię  Węglową  S.A.  od  umowy  nr  e-Ru  331600945  oraz  przez  Jastrzębską 

Spółkę  Węglową  S.A.  od  umów  nr  061500481  i  061600623  w  związku  z  istotnym 

niewykonaniem lu

b nienależytym wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie 

odwołującego, 

art.  91b  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  związku  z  ich  bezpodstawnym 

zastosowaniem  i  w  konsekwencji  zaniechaniem  zaproszenia  odwołującego  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej,  podczas  gdy  oferta  odwołującego  nie  podlegała 

odrzuceniu, gdyż odwołujący nie podlegał wykluczeniu. 

2.  U

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  z  postępowania  w  części  1,  2  i  4

wykonawcy 

Dalin  Sp.  z  o.o.,  ul.  Stalowa  17,  41-

500 Chorzów,  na  podstawie art.  24 ust.  5  pkt  4 

ustawy 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579), i w konsekwencji 

– uznania jego oferty za odrzuconą, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert.  

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Polską  Grupę  Górniczą  S.A.,              

ul. Pows

tańców 30, 40-039 Katowice, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę                   

Dalin Sp. z o.o., ul. Stalowa 17, 41-

500 Chorzów, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego:

Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 

Katowice, na rzecz odwołującego

Dalin Sp.  z o.o., ul. Stalowa 17, 41-

500 Chorzów, 

kwotę 19 036,71 zł (dziewiętnaście tysięcy trzydzieści sześć złotych, siedemdziesiąt 

jeden 

groszy)  tytułem  zwrotu  kosztu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  oraz  zwrotu 

kosztów  poniesionych  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  z  tytułu  dojazdu  na 

rozprawę. 

KIO 2711/17 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

……………………… 

……………………… 

KIO 2711/17 

Sygn. akt KIO 2711/17 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -

Polska  Grupa  Górnicza  Sp.  z  o.o.,  ul.  Powstańców  30,  40-039  Katowice, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.

„Dostawa  osprzętu 

wiertniczego:  żerdzi  i  łączników  oraz  pozostałych  elementów  przewodu  wiertniczego  dla 

Oddziałów  Polskiej  Grupy  Górniczej  Sp.  z  o.o.  w  2018  r.  –  dla  grupy  295-6”.  Ogłoszenie               

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu                    

22  listopada  2017  r.,  nr  2017/S  224-466883. 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  składania 

ofert  c

zęściowych  w  ramach  siedmiu  części.  Niniejsze  postępowanie  odwoławcze  dotyczy 

części  nr  1,  2  i  4.  W  częściach  tych  ofertę  złożył  m.in.  wykonawca  Dalin  Sp.  z  o.o.,                       

ul.  Stalowa  17,  41-

500  Chorzów  (dalej:  „Dalin”  lub  „odwołujący”).  Zamawiający  przewidział               

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej: 

„siwz”)  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  zastosowaniem  jednoetapowej  aukcji 

elektronicznej.  W  dniu  15  grudnia 

2017  r.  zamawiający  zaprosił  wykonawców  do  aukcji 

elektronicznej oraz poinformował, że wykonawcą niezaproszonym do aukcji jest wykonawca 

Dalin,  który  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  zaś  jego 

oferta zostaje uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.   

W  dniu  22  grudnia 

2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie wniesione przez wykonawcę

Dalin, 

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. 

z  2017  r.  poz.  1

579),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  w  związku  z  niezasadnym 

wykluczeniem o

dwołującego w części zamówienia nr 1, 2 i 4 oraz uznaniem jego oferty 

za  odrzuconą,  podczas  gdy  nie  doszło  do  sytuacji,  w  której  odwołujący  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu 

wcześniejszą umowę, co skutkowałoby rozwiązaniem umowy,  

2.  art.  24  ust. 

8  i  9  ustawy  Pzp  w  związku  z  jego  niezastosowaniem  i  w  konsekwencji 

uniemożliwieniem odwołującemu skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia, 

art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  25a  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  ich 

niezastosowaniem  i  w  konsekwencji  zaniechaniem  wezwania  o

dwołującego  do 

uzupełnienia  dokumentu  JEDZ  i  załączonych  oświadczeń,  w  części  dotyczącej  tzw. 

„samooczyszczenia", 

art.  92  ust.  1a  ustawy  Pzp  w  związku  z  jego  niezastosowaniem  i  w  konsekwencji 

zaniechaniem  wskazania  po

wodów,  dla  których  wyjaśnienia  odwołującego  złożone                 

w trybie samooczyszczenia nie zostały uznane za wystarczające, 

KIO 2711/17 

art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  związku  z  zaniechaniem  wskazania  okoliczności 

świadczących  o  zasadności  odstąpienia  przez  zamawiającego  od  umowy                               

nr  701604090,  przez  Kom

panię  Węglową  S.A.  od  umowy  nr  e-Ru  331600945  oraz 

przez 

Jastrzębską  Spółkę  Węglową  S.A.  od  umów  nr  061500481  i  061600623                        

w związku z istotnym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy z przyczyn 

leżących po stronie odwołującego, 

6.  art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 p

kt 5 ustawy Pzp w związku z ich bezpodstawnym 

zastosowaniem  i w konsekwencji zaniechaniem zaproszenia o

dwołującego do udziału 

w  aukcji  elektronicznej,  podczas  gdy  oferta  o

dwołującego  nie  podlegała  odrzuceniu, 

gdyż odwołujący nie podlegał wykluczeniu. 

W  szczególności  odwołujący  wskazał,  że  w  stosunku  do  żadnej  z  czterech  umów 

wymienionych  przez  zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  15  grudnia  2017  r.,  nie  zaszły 

okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.  

W  przypadku  pierwszej  umowy  nr  701604090  z  dnia  23  listopada  2016  r.  zawartej                  

z zamawiającym, odwołujący wskazał, że dokonane przez zamawiającego wypowiedzenie 

ww. umowy było nieskuteczne, ponieważ zostało złożone w dniu 20 czerwca 2017 r., kiedy 

to strony nie były już związane przedmiotową umową, bowiem wcześniej - pismem z dnia 

28 kwietnia 2017 r. wykonawca 

Dalin odstąpił od tej umowy z przyczyn leżących po stronie 

zamawiającego.  Podstawą  faktyczną  złożonego  przez  odwołującego  oświadczenia                      

o odstąpieniu od ww. umowy była zwłoka w spełnieniu przez zamawiającego świadczenia 

wzajemnego  w  postaci  zapłaty  wynagrodzenia  za  dostarczone  zgodnie  z  umową  noże 

kombajnowe. Zatem w dniu 20 czerwca 2017 r., tj. w dniu złożenia przez zamawiającego 

oświadczenia  o  wypowiedzeniu  umowy,  brak  było,  zdaniem  odwołującego,  substratu                  

w postaci umowy do złożenia tego typu oświadczenia. Jednocześnie w związku z w pełni 

uprawnionym wstrzymaniem przez 

wykonawcę Dalin dalszych dostaw w oparciu o art. 552     

i  art.  49

0  §  1  Kodeksu  cywilnego  zamawiający  nie  miał  podstaw  faktycznych  do 

wypowiedzenia  umowy  z  powodu  zwłoki  w  wykonaniu  tych  dostaw.  Wskazane  w  treści 

decyzji  o  wykluczeniu  rzekome  niedotrzymanie  terminu  realizacji  zamówienia  oraz  brak 

reakcji  w  sprawie  realiz

acji  zamówień,  nie  jest  więc  przejawem  nienależytego  wykonania 

przez 

wykonawcę Dalin umowy, skoro skutecznie odstąpił on od umowy z zamawiającym. 

Odwołujący  załączył  także  do  odwołania  kopie  korespondencji  pomiędzy  nim                                

a  zama

wiającym  w  sprawie  zaległości  w  zapłacie  wynagrodzenia  wynikającego  z  ww. 

umowy. 

W przypadku drugiej umowy nr e-

Ru 331600945 zawartej z Kompanią Węglową S.A. 

odwołujący  zakwestionował  przede  wszystkim  zachowanie  warunków  formalnych 

oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone przez 

osoby  opisane  jako  pełnomocnicy  Kompanii  Węglowej,  jednakże  odwołujący  otrzymał  je                  

KIO 2711/17 

w  przesyłce  listowej  nadanej  przez  zamawiającego  (Polską  Grupę  Górniczą).                              

Do  oświadczenia  nie  został  dołączony  dokument  pełnomocnictwa,  na  podstawie  którego 

można byłoby stwierdzić, czy w dacie złożenia tego oświadczenia, tj. 29 kwietnia 2016 r., 

osoby  podpisane  pod  oświadczeniem  były  umocowane  do  jego  złożenia  w  imieniu  i  na 

rzecz  Kompanii  Węglowej.  Powyższa  okoliczność,  jak  również  fakt,  że  osoby  podpisane 

pod  tym  oświadczeniem  były  już  w  tym  czasie  pracownikami  PGG  Sp.  z  o.o.,  wzbudziła                 

u  odwołującego  wątpliwości  co  do  skuteczności  złożenia  ww.  oświadczenia.  W  tych 

okolicznościach, zdaniem odwołującego, zamawiający nie wykazał, by Kompania Węglowa 

skutecznie odstąpiła od umowy numer e-Ru 331600945, jak też nie wykazał, by do złożenia 

tego  oświadczenia  doszło  na  skutek  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy                  

w istotnym stopniu, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Dalin. 

W  przypadku  trzeciej  umowy  nr  061500481  z  dnia  26  marca  2015  r.  zawartej                       

z  Jastrzębską  Spółką  Węglową  S.A.  odwołujący  podniósł,  że  spór  w  zakresie  istnienia 

podstaw  do  odstąpienia od  tej  umowy,  jak  również  odpowiedzialności  za  ten stan  rzeczy, 

został  poddany  pod  rozstrzygnięcie  Sądu  Rejonowego  w  Rybniku  (sygn.  akt.  VI  GC 

252/16). Biorąc powyższe pod uwagę, zarówno JSW S.A, jak i tym  bardziej zamawiający - 

PGG  Sp.  z  o.o.,  nie  miał  żadnych  podstaw  do  twierdzenia,  iż  odstąpienie  od  umowy                     

nr 061500481 nastąpiło z przyczyn zależnych od spółki Dalin, a co za tym idzie  - sprawa 

odstąpienia  przez  JSW  S.A.  od  tej  umowy  nie  może  stanowić  podstawy  faktycznej 

wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

podniósł  także,  że  wyjaśnienia  w  sprawie  ww.  umowy  przedstawił  w  dokumencie  JEDZ                 

w  ramach  procedury  samooczyszczenia,  co  obligowa

ło  zamawiającego  na  podstawie                  

art.  92  ust.  1a  ustawy  Pzp  do  uzasadnienia  uznania  tych  wyjaśnień  za  niewystarczające. 

Zamawiający  nie  wykazał  ponadto,  by  do  odstąpienia  od  ww.  umowy  doszło  na  skutek 

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, z przyczyn leżących 

po  stronie  wykonawcy 

Dalin. Odwołujący załączył także do odwołania kopię wyroku Sądu 

Rejonowego w Rybniku z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt: VI GC 1514/16 oraz kopię wyroku 

Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  dnia  12  września  2017  r.  sygn.  akt.  X  Ga  304/17 

oddalającego apelację JSW S.A. na ww. wyrok o sygn. akt: VI GC 1514/16, które to wyroki 

dotyczyły innej sprawy niż umowa nr 061500481 powołana przez zamawiającego w piśmie 

informującym  odwołującego  o  wykluczeniu.  Ponadto  odwołujący  dołączył  do  odwołania 

kopię sprzeciwu JSW S.A. od nakazu zapłaty w sprawie o sygn. akt. VI GC 252/16. 

W  przypadku  czwartej  umowy  nr 

061600623  zawartej  także  z  Jastrzębską  Spółką 

Węglową S.A. odwołujący podniósł, że podstawą złożonego przez JSW S.A. oświadczenia 

o  odstąpieniu  od  tej  umowy  były  rzekome  wady  dostarczonych  przez  wykonawcę  Dalin 

noży  kombajnowych.  JSW  SA.  powołała  się  na  wyniki  badań  przeprowadzonych  przez 

podmiot  jednostronnie 

przez  nią  wybrany.  Odwołujący  zakwestionował  poprawność                       

KIO 2711/17 

i rzetelność wykonanych badań oraz dokonane przez JSW S.A. odstąpienie od umowy na 

tej podstawie. Również w tej sprawie toczy się postępowanie przed sądem powszechnym. 

Odwołujący  uzyskał  nakaz  zapłaty  Sądu  Rejonowego  w  Rybniku  z  dnia  2  października 

2017 r. sygn. akt: VI GNc 2234/17, który dotyczy bezpośrednio umowy numer 061600623. 

Jak  dotąd  odwołujący  nie  otrzymał  żadnego  sprzeciwu  do  ww.  nakazu  zapłaty,  w  tym 

sprzeciwu  kwestionującego  zasadność  wynagrodzenia  za  wykonanie  umowy                               

nr 

061600623.  W  przypadku  złożenia  takiego  sprzeciwu  przedmiotem  postępowania 

sądowego będzie ocena zasadności dokonanego przez JSW S.A. odstąpienia od umowy, 

jak również ocena, czy odwołujący dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania 

tej  umowy.  Odwołujący  podniósł  także,  że wyjaśnienia w  sprawie ww.  umowy  przedstawił   

w  dokumencie  JEDZ  w  ramach  procedury  samooczyszczenia,  co  obligowało 

zamawiającego  na  podstawie  art.  92  ust.  1a  ustawy  Pzp  do  uzasadnienia  uznania  tych 

wyjaśnień  za  niewystarczające.  Ponadto,  zdaniem  odwołującego,  skoro  zamawiający 

uznał,  że  wyjaśnienia  te  są  niewystarczające  dla  oceny  nieistnienia  podstawy  do 

wykluczenia z postępowania, powinien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 w zw.  

z  art 

25a  ust.  1  pkt  1  lub  też  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp  do  przedstawienia  dodatkowych 

twierdzeń,  czy  też  dowodów,  celem  uzupełnienia  dokumentu  JEDZ  i  zawartych  w  nim 

oświadczeń dotyczących braku podstaw do wykluczenia. 

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 

1.  nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  odwołującego                            

z postępowania w części nr 1, 2 i 4  i czynności odrzucenia jego oferty,  

2.  nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  pozost

ałych  wykonawców  z  wyłączeniem  odwołującego,  w  części 

zamówienia nr 1, 2 i 4, 

3.  nakazanie 

zamawiającemu  wezwania  odwołującego  do  złożenia  dodatkowych 

wyjaśnień i dokumentów w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, 

4.  nakazanie 

zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  oferty,  dokumentu  JEDZ                 

i  złożonych  dodatkowo  oświadczeń  w  trybie  tzw.  „samooczyszczenia",  pod  kątem 

istnienia podstaw do wykluczenia w części zamówienia nr 1, 2 i 4, 

5.  nakazanie 

zamawiającemu  powtórzenia  czynności  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej w części zamówienia nr 1, 2 i 4. 

obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

W trakcie  posiedzenia  zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty  nr  3,  4,  5  i  6,               

tj. zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 92 ust. 1a,                

art.  92  ust.  1  pkt  2  i    art.  91b  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp. 

Zamawiający 

oświadczył  także,  że  unieważni  czynność  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania, 

KIO 2711/17 

wezwie  go  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

do  uzupełnienia  dokumentów  w  celu 

samooczyszczenia  w  zakresie  wszystkich  czterech  kwestionowanych  umów,  jak  też 

oświadczył, że nie przeprowadził dotąd aukcji elektronicznej i nie przeprowadzi jej do czasu 

dokonania czynności związanych z wezwaniem odwołującego do uzupełnienia dokumentów. 

W związku z uwzględnieniem ww. zarzutów przez zamawiającego, odwołanie w tym zakresie 

podlegało umorzeniu.  

Pozostałe zarzuty nr 1 i 2 , tj. zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw.            

z  art.  24  ust.  4 

oraz  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp,  nie  zostały  uwzględnione

przez 

zamawiającego,  jak  też  nie  zostały  cofnięte

przez  odwołującego,  dlatego  też  podlegają 

rozpoznaniu prze

z Izbę.  

W  zakresie  zarzutów  podlegających  rozpoznaniu  strony  na  rozprawie  zajęły 

następujące stanowiska.  

Odwołujący  wskazał  w  szczególności  w  odniesieniu  do  umowy  zawartej                                  

z zamawiającym, że w związku z zaległościami zamawiającego w wypłacie wynagrodzenia, 

wyznaczył  dodatkowy  7-dniowy  termin  zapłaty,  który  również  nie  został  przez 

zamawiającego  dochowany,  mimo  że  wystarczająco  długi  był  już  termin  wynikający                         

z  umowy,  tj.  120  dni. 

Podkreślił  też,  że  harmonogram  zapłaty  zaległych  faktur  został 

narzucony przez z

amawiającego, zaś odwołujący nie wyrażał na to zgody.

Nie zgodził się też 

z  zamawiającym,  że  oświadczenie  z  dnia  28  kwietnia  2017  r.  o  odstąpieniu  przez 

wykonawcę  Dalin  od  umowy,  było  obarczone  brakiem  formalnym,  ponieważ  w  ocenie 

odwołującego,  wskazanie  części  umowy,  od  której  strona  odstępuje,  nie  warunkuje 

skuteczności  odstąpienia.  Ponadto  zakwestionował  wiarygodność  wyników  badań  noży 

kombajnowych będących przedmiotem tej umowy, ponieważ wbrew postanowieniom umowy, 

wszystkie  trzy  badania, 

były  wykonane  na  zlecenie  Instytutu  Techniki  Górniczej  KOMAG 

przez inne jednostki 

niż sam Instytut.

Odnosząc  się  do  umów  zawartych  z  JSW  S.A.  odwołujący  zauważył,  że  dostawy 

uznane za wadliwe miały wartość około kilku tysięcy złotych, wobec kilkumilionowej wartości 

tych 

umów.  W  ramach  każdej  umowy  (061500481  i  061600623),  jedna  dostawa  była 

uznawana za wadliwą, po czym nie następował odbiór kolejnych dostaw. 

Zamawiający  wskazał  w  szczególności  w  odniesieniu  do  zawartej  z  nim  umowy,  że 

odstąpił  od  niej  z  powodu  nienależytego  wykonywania  dostaw,  przy  czym  ze  względu  na 

istotność tych dostaw dla pracy zamawiającego oraz ilość opóźnień, zamawiający uznał, że 

umowa  nie  była  wykonywana  w  stopniu  istotnym.

Zamawiający  wyjaśnił  też,  że  zgodnie                 

z  art.  491  §  2  KC,  nie  uznał  odstąpienia  z  dnia  28.04.2017  r.  od  ww.  umowy,  ponieważ 

o

dwołujący w oświadczeniu o odstąpieniu nie wskazał, w jakiej części odstępuje od umowy, 

co powoduje bezskuteczność tego odstąpienia. 

KIO 2711/17 

Odnosząc się do  umowy  zawartej  z  Kompanią Węglową zamawiający  wskazał,  że to 

skąd  pismo  zostało  nadane,  nie  ma  znaczenia  dla  skuteczność  czynności  prawnej,  a  tym 

samym  nie  znaczenia  dla  skuteczności  odstąpienia  od  umowy.  Przedstawił  ponadto 

pełnomocnictwa  dla  pełnomocników  Kompanii  Węglowej,  które  nie  były  odwołane  w  dniu 

odstąpienia  od  umowy  zawartej  z  odwołującym  i  z  których  wynika,  że  pełnomocnicy  ci  byli 

umocowani  do  odstąpienia  od  umowy.  Wskazał  także,  że  odstąpienie  od  umowy  przez 

Kompanię Węglową nastąpiło z powodu niezrealizowania dostawy 1600 noży. 

Odnosząc się do umów zawartych z  JSW S.A. zamawiający stwierdził, że w sprawie 

tych 

umów  nie  toczą  się  spory  sądowe  o  to,  czy  odstąpienia  od  tych  umów  są  zasadne,                  

a  same 

nakazy zapłaty  nie dowodzą, że sąd będzie się zajmował oceną skuteczności  tych 

umów. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

W pkt XI.2.3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający 

przewidział,  że  wykluczy  z  postępowania  w  oparciu  o  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp 

wykona

wcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie 

wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowę  koncesji,  zawartą  z  Zamawiającym,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub 

zasądzenia odszkodowania. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  do  której  załączył  m.in.  jednolity  europejski  dokument 

zamówienia (dalej: „JEDZ”), w którym na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, 

w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa                  

z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

KIO 2711/17 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?,  zaznaczył  odpowiedź  „Tak”. 

Poniżej odwołujący wskazał: 

„JSW S.A. bez żadnych merytorycznych podstaw odstąpiła od umowy o nr 061500481 z dnia 

26 marca 2015r. 

W związku z tym Spółka Dalin wstąpiła na drogę postępowania sądowego 

(sygnatura  akt  VI  GC  252/16)  w  wyniku  której  otrzymała  nakaz  zapłaty  przeciw  JSW  S.A. 

Ponieważ  jednak  JSW  S.A.  złożyła  sprzeciw  od  w/w  wyroku  sprawa  nie  jest  do  dnia 

dzisiejszego  prawomoc

nie  rozstrzygnięta,  w  związku  z  czym  nie  można  uznać,  iż 

Wykonawca  jest  winien  nienależytego  wykonania  umowy.  W  przypadku  bezpodstawnego 

odstąpienia  przez  JSW  S.A.  od  umowy  o  nr  061600623  z  dnia  09.08.2016r.  spółka  Dalin 

wstąpiła na  drogę prawną  jednak  do  dnia dzisiejszego sprawa powyższa nie  została przez 

sąd prawomocnie rozstrzygnięta. Niemniej jednak w przedmiocie niniejszej umowy w sądzie 

Rejonowym w Rybniku zapadł już pierwszy pozytywny

wyrok (sygnatura akt. VI GC 1514/16) 

oddalający  roszczenia  JSW  S.A.  a  tym  samym  potwierdzający  stanowisko  Wykonawcy                  

o  należytym  wykonaniu  przez  niego  umowy.    Ponadto  JSW  S.A.  z  umów  o  nr  061600510                

z dnia 21.06.2016r., 061600511 z dnia 21.06.2016 r. oraz 061600812 z dnia 13.10.2016 r., 

zgłosiła  roszczenia  finansowe,  które  to  roszczenia  zostały  oddalone  przez  Sąd  Rejonowy                

w  Rybniku  (sygnatura  akt.  VI  GC  1514/16)  natomiast  pozostałe  są  przedmiotem 

postępowania prawnego”. 

Na pytanie w JEDZ: 

Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności 

/ („samooczyszczenie”)?, odwołujący zaznaczył odpowiedź „Tak”, po czym poniżej wskazał: 

„Sprawy  bezpodstawnych  wypowiedzeń  umów  oraz  wysuwania  bezpodstawnych  roszczeń 

przez  JSW  S.A.  zostały  skierowane  na  drogę  postępowania  sądowego  w  ramach  których 

zapadło wiele korzystnych dla Wykonawcy wyroków m. in. VI GC 1514/16 oraz VI GC 252/16 

rozstrzygnięte  przez  Sąd  Rejonowy  w  Rybniku.  W  kolejnych  sprawach  wydane  zostały 

nakazy,  zaś  Wykonawca  skierował  do  rozstrzygnięcia  przed  sądem  kolejne  pozwy. 

Wykonawca podjął również stosowne kroki w celu windykacji należności z tytułu niesłusznie 

potrąconych kar i odszkodowań”. 

Ponadto odwołujący dołączył do oferty odrębne oświadczenie o następującej treści:  

„Niniejszym oświadczamy, iż brak jest podstaw aby uznać Wykonawcę winnym poważnego 

wykroczenia zawodowego. Przypadki rozwiązania umów przez JSW S.A. nie były związane 

z  rażącym  naruszeniem  obowiązków  umownych  przez  Wykonawcę,  czy  też  innych 

zawinionych  i  celowych  d

ziałań,  które  uzasadniałyby  twierdzenie,  iż  doszło  do  poważnego 

wykroczenia  zawodo

wego  zawinionego  przez  Wykonawcę.  JSW  S.A.  bez  żadnych 

merytorycznych  podstaw  odstąpiła  od  umowy  o  nr  061500481  z  dnia  26  marca  2015r.                   

W związku z tym Spółka Dalin wstąpiła na drogę postępowania sądowego (sygnatura akt VI 

GC  252/16

)  w  wyniku  której  otrzymała  nakaz  zapłaty  przeciw  JSW  S.A.  Ponieważ  jednak 

JSW S.A. złożyła sprzeciw od ww. wyroku sprawa nie jest do dnia dzisiejszego prawomocnie 

KIO 2711/17 

rozstrzygnięta, w związku z czym nie można uznać, iż Wykonawca jest winien nienależytego 

wykonania umowy. 

W  przypadku  bezpodstawnego  odstąpienia  przez  JSW  S.A.  od  umowy  o  nr  061600623                   

z  dnia  09.08.201

6r.  spółka  Dalin  wstąpiła  na  drogę  prawną  jednak  do  dnia  dzisiejszego 

sprawa  powyższa  nie  została  przez  sąd  prawomocnie  rozstrzygnięta.  Niemniej  jednak                       

w  przedmiocie  niniejszej  umowy  w  sądzie  Rejonowym  w  Rybniku  zapadł  już  pierwszy 

pozytywny  wyrok  (sygnatura  akt.  VI  GC  1514/16

)  oddalający  roszczenia  JSW  S.A.  a  tym 

samym po

twierdzający stanowisko Wykonawcy o należytym wykonaniu przez niego umowy. 

Ponadto  JSW  S.A.  z  umów  o  nr  061600510  z  dnia  21.06.2016r.,  061600511  z  dnia 

r.  oraz  061600812  z  dnia  13.10.2016r.,  zgłosiła  roszczenia  finansowe,  które  to 

roszczenia  zost

ały  prawomocnie  oddalone przez  Sąd  Rejonowy  w  Rybniku  (sygnatura  akt. 

VI GC 1514/16), 

natomiast pozostałe są przedmiotem postępowania prawnego. 

Wszelkie  roszczenia  JSW 

S.A.  nie  znalazły  potwierdzenia  w  sądzie  o  czym  świadczą 

pozytywne  dla  Wykonawcy  rozstrz

ygnięcia  spraw  przed  Sądem  Rejonowym  w  Rybniku                  

o sygnaturach VI GC 1514/16 oraz VI GC 252/

16. Pozostałe bezpodstawne roszczenia JSW 

S.A. zostały jednocześnie skierowane przez Wykonawcę na drogę postępowania prawnego”. 

Pismem  z  dnia  15  gru

dnia  2017  r.  zamawiający  zaprosił  wykonawców  do  udziału                

w  aukcji  elektronicznej  oraz  poinformował  o  wykluczeniu  wykonawcy  Dalin  na  podstawie               

art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  jak  też  o  tym,  że  odrzuci  jego  ofertę  na  podstawie  art.  24               

ust. 4 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne wykluczenia zamawiający wskazał: 

„Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. była stroną umowy 701604090 z dnia 23 listopada 2016 r. 

na  dostawy  noży  kombajnowych.  Dnia  20.06.2017  r.  Polska  Grupa  Górnicza  sp.  z  o.o. 

oświadczyła,  że  na  podstawie  §6  ust.  4  pkt  3)  Umowy  w  związku  z  nienależytym 

wykonywaniem  zamówienia z  przyczyn leżących  po  stronie Wykonawcy  (Dalin)  wypowiada 

Umowę  Nr  701604090  z  zachowaniem  30  dniowego  okresu  wypowiedzenia.  Wykonawca 

DALIN 

Spółka z o.o. w trakcie realizacji umowy nie dotrzymywał terminu realizacji zamówień, 

występował  brak  reakcji  na  monity  w  sprawie  realizacji  zamówień,  nie  wykonywał  dostaw                

w  dodatkowym  terminie

wyznaczonym  w  trybie  art.  491  k.c.  Dodatkowo  Polska  Grupa 

Górnicza sp. z o.o, zakwestionowała jakość wyrobów Dalin co potwierdzono wynikami trzech 

badań przeprowadzonych w Instytucie Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach. 

Ponadto Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. posiada informację, iż z powodu niewykonania lub 

nienależytego wykonania umowy zostały z Dalin Sp. z o.o. rozwiązano następujące umowy: 



Kompania  Węglowa  S.A.  odstąpiła  od  umowy  nr  e-Ru  331600945  zawartej  w  dniu                    

4  marca  2016  r.  na  „Dostawy  noży  kombajnowych  do  organów  urabiających  dla 

Oddziałów  KW S.A.  w  latach  2015-2016  na  podstawie art. 491 KC  z  winy Wykonawcy 

(Dalin), który nie realizował umowy zgodnie z jej zapisami. 

KIO 2711/17 



Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  pismem  z  dnia  19.04.2017  r.  udzieliła  informacji 

Polskiej Grupie Górniczej sp. z o.o., że oświadczeniem z dnia 02.06.2015 r. odstąpiła od 

umowy  nr  061500481  zawartej  z  wykonawcą  Dalin  sp.  z  o.o.  na  dostawy  noży  do 

kombajnów  ścianowych  i  chodnikowych.  Ponadto  oświadczeniem  z  dnia  27.03.2017  r. 

odstąpiła  od  umowy  nr  061600623  z  Dalin  sp.  z  o.o.  na  dostawy  noży  do  kombajnów 

ścianowych. Na powyższe decyzją z dnia 07.04.2017 r. z postępowania prowadzonego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  dostawy  dla  kopalń  JSW  S.A.  noży  do 

kombajnów chodnikowych oraz ścianowych wykluczono wykonawcę Dalin na podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp

”. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamaw

iający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o którym  mowa  w 

art. 3 ust. 1 pkt 1

–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Przepis  przewiduje  zatem  możliwość  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  jeżeli  zajdą 

m.in. następujące przesłanki: 

 

wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę, 

  niewykonanie lub n

ienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny, 

 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po 

stronie wykonawcy, 

 

doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.  

Wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było 

wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dodatkowo, określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp  podstawa  wykluczenia 

musi  być  przewidziana  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  siwz  lub                  

w  zaproszeniu  do  negocjacji  (art.  24  ust.  6  ustawy  Pzp), 

zaś  wykluczenie  może  nastąpić, 

jeżeli  nie  upłynęły  3  lata  od  dnia  zaistnienia  zdarzenia  będącego  jego  podstawą  (art.  24              

ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp). 

Należy ponadto zauważyć, że w niniejszej sprawie, z uwagi na charakter działalności 

zamawiającego,  zastosowanie  ma  dyrektywa  sektorowa,  tj.  Dyrektywa  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień 

przez  podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych,  uchylająca  dyrektywę  2004/17/WE.  Dyrektywa  ta,  w  zakresie  podstaw 

wykluczania wykonawców, w art. 80 odsyła do przepisów dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

KIO 2711/17 

publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE.  

W  art.  57  ust.  4   

lit.  g  dyrektywy  klasycznej  Ustawodawca  unijny  wskazał,  że 

instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące 

lub  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu  w  ramach  wcześniejszej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejszej  umowy  z  podmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejszą  umową  w  sprawie  koncesji,  które  doprowadziły  do 

wcześniejszego  rozwiązania  tej  wcześniejszej  umowy,  odszkodowań  lub  innych 

porównywalnych  sankcji.  Również  w  przypadku  art.  57  ust.  4  lit.  g  dyrektywy  klasycznej, 

wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek 

łącznie.  

Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej 

Ustawoda

wca  unijny  zawarł  wskazówki  dotyczące  stosowania  ww.  podstawy  wykluczenia.              

W  preambule  wskazano

,  że  instytucje  zamawiające  „powinny  także  mieć  możliwość 

wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień 

publ

icznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to 

np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego 

produktu  lub  świadczonej  usługi,  które  spowodowały  ich  niezdatność  do  użytku  zgodnie                

z  przeznaczeniem,  lub  niewłaściwe  zachowanie  poddające  w  poważną  wątpliwość 

wiarygodność  wykonawcy.  Przepisy  krajowe  powinny  określać  maksymalny  czas  trwania 

takich  wykluczeń.  Stosując  fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  instytucje  zamawiające 

powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości 

powinny  jedynie  w  wyjątkowych  okolicznościach  prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy. 

Powtarzające  się  przypadki  drobnych  nieprawidłowości  mogą  jednak  wzbudzić  wątpliwości 

co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. 

Niezależnie  od  powyższego,  zgodnie  z  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp,  wykonawca, 

który  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  ust.  1  pkt  13  i  14  oraz  16–20  lub  ust.  5,  może 

przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania 

jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej 

przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną 

krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz 

współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę  

i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione 

na podstawie ust. 8. 

Przepis  stanowi  implementację  do  porządku  krajowego  art.  57  ust.  6  dyrektywy 

KIO 2711/17 

klasycznej  o  treści  analogicznej  do  treści  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp.  Wskazówki  co  do 

stosowania ww. przepisu dyrektywy Ustawodawca 

unijny zawarł w motywie 102 preambuły, 

w którym wskazano, że należy „uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków 

dostosowawczych mających na  celu naprawę skutków  wszelkich przestępstw  lub  naruszeń 

oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Środki takie 

mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie 

wszelkich  powiązań  z  osobami  lub  organizacjami  odpowiedzialnymi  za  niewłaściwe 

zachowania,  odpowiednie  środki  służące  reorganizacji  personelu,  wdrożenie  systemów 

sprawozdawczości  i  kontroli,  utworzenie  struktury  audytu  wewnętrznego  monitorującego 

przestrzeganie  i  przyjęcie  wewnętrznych  zasad  odpowiedzialności  i  odszkodowań.                        

W  przypadku,  gdy  działania  te  oferują  wystarczające  gwarancje,  dany  wykonawca  nie 

powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów”.  

Z  przytoczonych  powyżej  przepisów  wynika,  że  wykluczenie  wykonawcy                             

z  po

stępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  jest  dopuszczalne  jedynie                    

w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto 

przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie 

może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy 

zawartej  z  wykonawcą.  Zamawiający  musi  także  wykazać,  że  do  rozwiązania  umowy  (lub 

zasądzenia  odszkodowania)  doszło  z  powodu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

umowy  przez  wykonawcę.  Oznacza  to,  że  zamawiający  musi  wykazać,  czego  konkretnie 

wykonawca  nie  zrobił  lub  jakiego  obowiązku  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  nie 

wykonał.  Ponadto  zobowiązany  jest  wykazać,  że  określone  we  wcześniejszej  umowie 

zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy 

istotne.  W  świetle  dyrektywy  klasycznej  oznacza  to,  że  zamawiający  musi  wykazać,  że 

wykonawca 

albo  nie  wykonał  umowy  w  ogóle  albo  wykonał  ją  nienależycie  w  stopniu 

znaczącym  lub  nienależyte  wykonywanie  miało  charakter  uporczywy,  nawet  jeśli 

niedociągnięcia  nie  były  znaczące.  Jako  przykład  nienależytego  wykonywania  umowy 

Ustawodawca  unijny  podaje 

znaczące  wady  dostarczonego  produktu,  które  spowodowały 

jego 

niezdatność  do  użytku  zgodnie  z  przeznaczeniem,  niemniej  jednak  zamawiający                    

w  zakresie  każdej  konkretnej  umowy  zobowiązany  jest  każdorazowo  sprecyzować,  co 

zostało niewykonane lub nienależycie wykonane i jakie okoliczności przesądzają o tym, że to 

niewykonanie 

lub nienależyte wykonanie miało charakter znaczący lub uporczywy, a zatem 

było istotne dla realizacji umowy.  Ponadto niezależnie od  wykazania istotności zachowania 

wykonawcy

, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte 

wykonanie  umowy 

w  ogóle  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Należy 

bowiem  podkreślić,  że  powody,  dla  których  wykonawca  nie  wykonuje  lub  nienależycie 

KIO 2711/17 

wykonuje  umowę,  mogą  wynikać  z  różnych  okoliczności,  w  tym  również  okoliczności 

leżących  po  stronie  zamawiającego,  z  którym  była  zawarta  wcześniejsza  umowa  lub 

okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.   

Rolą  zamawiającego  jest  zatem  zebranie  dowodów  świadczących  o  wystąpieniu 

wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie 

zaistnienia  każdej  z  nich.  Jest  to  istotne  dla  zachowania  zasady  proporcjonalności                           

i  przejrzystości  postępowania  oraz  zachowania  uczciwej  konkurencji  (art.  7  ust.  1  ustawy 

Pzp)

,  a  także  dla  możliwości  skorzystania  przez  wykonawcę  z  procedury  tzw. 

samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, lub skorzystania przez niego 

ze 

środków ochrony prawnej. Należy bowiem podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma 

zastosowanie  wtedy,  gdy  wobec  wykonawcy  zachodzi  podstawa  wykluczenia,  ale 

wykonawca  zamierza  wykazać,  że  mimo  to  jest  podmiotem  rzetelnym  i  wiarygodnym. 

Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w 

sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie 

zachodzi  podstawa  wykluczenia. 

Innymi  słowy,  jedynie  w  przypadku  wykazania  istnienia 

wszystkich  przesłanek,  o  których  mowa  w    art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  zasadne  jest 

skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte 

przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki 

te  nie  zachodzą,  wykonawca  jest  uprawniony  do  kwestionowania  czynności  wykluczenia, 

przykładowo  –  wykazując,  że  niewykonanie  umowy  miało  wymiar  nieistotny  lub  nastąpiło                 

z przyczyn nie leżących po jego stronie.  

W  niniejszej 

sprawie  zamawiający  wykluczając  wykonawcę,  odniósł  się  do  czterech 

umów  zawartych  przez  odwołującego  z  samym zamawiającym,  z  Kompanią Węglową oraz                   

z Jastrzębską Spółką Węglową. Dokonując czynności wykluczenia: 

1)  w przypadku umowy nr 701604090 zawartej w dniu 23 listopada 2016 r. z 

zamawiającym, 

zamawiający  nie  wykazał,  że  skutecznie  wypowiedział  ww.  umowę,  że  nienależyte 

wykonanie  umowy  p

rzez  odwołującego  miało  miejsce  w  stopniu  istotnym  oraz  że 

nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego, 

2)  w  przypadku  umowy  nr  e-Ru  331600945  zawartej  w  dniu  4  marca  2016  r.  z  Ko

mpanią 

Węglową, zamawiający nie wykazał, że odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał 

umowę,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  miało  miejsce  w  stopniu 

istotnym oraz że nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego, 

3)  w  przypadku  u

mów  nr  061500481  z  dnia  26  marca  2015  r.  oraz  nr  061600623  z  dnia                  

9  sierpnia  2016  r.  zawartych  z 

Jastrzębską  Spółką Węglową,  zamawiający  nie  wykazał, 

że  odwołujący  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  umowę,  że  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  umowy  miało  miejsce  w  stopniu  istotnym  oraz  że  nastąpiło  z 

przyczyn l

eżących po stronie odwołującego. 

KIO 2711/17 

Ww.  o

koliczności  nie  zostały  przez  zamawiającego  wykazane  w  piśmie  informującym                     

o  wykluczeniu 

odwołującego.  Argumentacja  podniesiona  zaś  przez  zamawiającego  na 

rozprawie  nie  może  zastąpić  czynności,  które  zamawiający  winien  był  podjąć  wobec 

wykonawcy  w  trakcie  postępowania.  Tym  samym,  dokonując  czynności  wykluczenia 

zamawiający  nie  wykazał,  że  wobec  odwołującego  zachodzą  przesłanki,  o  których  mowa               

w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.  

W konsekwencji zamawiający nie umożliwił także odwołującemu wykazania, że ten - 

w przypadku, gdyby zgadzał się z argumentacją zamawiającego, że zachodzą wobec niego 

przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  i  skorzystał  z  procedury 

samooczyszczenia  - 

nie  podlega wykluczeniu,  gdyż  podjął  działania  pozwalające  uznać  go 

za  wykonawcę  rzetelnego  i  „oczyszczonego”.  Zamawiający  nie  umożliwił  również 

odwołującemu  wykazania,  że  dokonana  przez  niego  ocena  okoliczności  rozwiązania 

wcześniejszych umów w świetle przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, 

jest  wadliwa  i  odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu,  nawet  nie  podejmując  procedury 

samooczyszczenia.  

W szczególności, odnosząc się do procedury samooczyszczenia, nie można przyjąć, 

że zamawiający poprzez dopuszczenie w siwz możliwości złożenia wyjaśnień w dokumencie 

JEDZ,  w  wystarczający  sposób  umożliwił  odwołującemu  skorzystanie z  tej  procedury.  Rolą   

zamawiającego jest bowiem także wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia lub 

dokumentu,  który  jest  niekompletny  lub  budzi  wątpliwości  (art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp). 

Wezwanie  zawierające  wyspecyfikowanie  zastrzeżeń  zamawiającego,  tak  aby  wykonawca 

mógł  skutecznie  skorzystać  z  procedury  samooczyszczenia,  tj.  by  wiedział,  do  jakich 

konkretnych zarzutów zamawiającego musi się odnieść, aby udowodnić, że jest wykonawcą 

rzetelnym, winno być wystosowane do wykonawcy przed podjęciem czynności wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania.  W  przedmiotowej  sprawie  takie  wezwanie  nie  zostało 

skierowane  do  odwołującego.  W  związku  z  tym  czynność  wykluczenia  odwołującego                       

z postępowania należało uznać za wadliwą. 

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  wykluczając  odwołującego                          

z postępowania bez umożliwienia odwołującemu przedstawienia dowodów, że podjęte przez 

niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności  i  nie  wykazując  zaistnienia 

wobec  odwołującego  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania,  dopuścił  się  naruszenia                      

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.  7,  art.  191  ust.  2  i  art.  192  ust.  2 

ustawy Pzp.  

KIO 2711/17 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy 

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów                

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz. 

238 ze zm.). 

Przewodniczący     ……………………. 

……………………. 

…………………….