KIO 335/18 WYROK dnia 13 marca 2018 r.

Sygn. akt KIO 335/18

WYROK

z dnia 13 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Anna Packo

Aleksandra Patyk

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r. w

Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2018 r. przez wykonawcę Dalin Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Polską Grupę Górniczą Spółka Akcyjna z siedzibą

w Katowicach

orzeka:

Oddala odwołanie;

2. K

osztami postępowania obciąża Dalin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z

siedzibą w Chorzowie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Dalin

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od odwołującego Dalin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z

siedzibą w Chorzowie na rzecz zamawiającego Polskiej Grupy Górniczej

Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz

wynagrodzen

ia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Sygn. akt KIO 335/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Polska Grupa Górnicza Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Katowicach prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę osprzętu

wiertniczego: żerdzi i łączników oraz pozostałych elementów przewodu wiertniczego dla

Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. w 2018 r. – nr grupy 295-6.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z dnia 22 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 224-466883.

Postępowanie prowadzone jest

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej „Ustawa Pzp”). Wartość

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.

W dniu

23 lutego 2018 r. wykonawca Dalin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z

siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w ramach części zamówienia nr 1,

2 i 4, polegających na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art.

24 ust. 5 pkt 2 oraz 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp, odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp oraz niezaproszeniu Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej.

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust 5 pkt 4 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez wykluczenie

Odwołującego z postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4 oraz uznanie jego oferty za

odrzuconą, podczas gdy nie doszło da sytuacji, w której Odwołujący z przyczyn leżących

po jego stronie nie wykona

ł albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą

umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy,

a zatem

nie zaistniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania;

2. art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez wykluczenie

Odwołującego z postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4 oraz uznanie jego oferty za

odrzuconą, podczas gdy nie doszło da sytuacji, w której Odwołujący w sposób zawiniony

poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności by Odwołujący w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał

zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków

dowodowych;

3. art. 92 ust. 1a Ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie

przez Zamawiającego wyjaśnienia powodów, dla których przedstawione przez

Odwołującego wyjaśnienia w trybie samooczyszczenia (zawarte w powtórnie złożonym

dokumencie JEDZ i załączonych oświadczeniach) nie zostały uznane za wystarczające

dla odstąpienia od wykluczenia Odwołującego;

4. art. 92 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp

polegające na zaniechaniu przedstawienia okoliczności

świadczących o zasadności odstąpienia przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. numer

061500481 i 061600623 w związku z zarzucanym istotnym niewykonaniem/nienależytym

wykonaniem umowy z przyczyn l

ezących po stronie Odwołującego;

w konsekwencji prowadzące do

5. naruszenia art 91b ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego

bezpodstawne zastosowanie i zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji

elektronicznej, podczas gdy oferta

Odwołującego nie podlegała odrzuceniu jako złożona

przez podm

iot nie podlegający wykluczeniu.

Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego

z

postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4 i odrzucenia złożonej przez Odwołującego

oferty,

unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu, do udziału w aukcji

elektronicznej pozostałych oferentów z wyłączeniem Odwołującego, w części zamówienia

nr 1, 2 i 4,

powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na badaniu oferty i treści złożonego

przez Odwołującego dokumentu JEDZ i złożonych dodatkowo oświadczeń stanowiących

wyjaśnienia w trybie tzw. „samooczyszczenia'' z art. 24 ust. 8 pod kątem istnienia podstaw

do wykluczenia z postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4,

powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu do udziału w aukcji

elektronicznej w części zamówienia nr 1, 2 i 4.

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na

jego

rzecz Odwołującego tj. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego, w tym kosztami wpisu od odwołania.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył

w

postępowaniu kompletną ofertę co do części 1, 2 i 4 zamówienia i oczekiwał w tym zakresie

uzyskania zamówienia. Podniósł także, że może ponieść szkodę majątkową w związku

z

zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów prawa zamówień publicznych,

ponieważ bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania uniemożliwia mu udział

w dalszym etapie przetargu nieograniczonego (aukcja elektroniczna), a tym samym pozbawia

możliwości poprawienia oferty cenowej i uzyskania zamówienia.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż decyzja, o wykluczeniu go

z przetargu na podstawie art.

24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust, 5 pkt 4 Ustawy Pzp została

wydana pomimo braku podstaw (przesłanek) do zastosowania, tych przepisów. Odwołujący

wskazał, iż odnośnie żadnej z czterech umów, które Zamawiający podał jako podstawę

faktyczną decyzji o wykluczeniu, Zamawiający nie wykazał wszystkich przesłanek, które

uzasadniałyby zastosowanie tych dwóch przepisów. Odwołujący podkreślił także, że nie został

poinformowany przez Zamawiającego dlaczego wiele z podniesionych przez niego

okoliczności i przedstawionych dowodów nie zostało uwzględnionych w celu dokonania

rzetelnej oceny zaistnienia podstaw wykluczenia Odwołującego.

Odnosząc się do wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy z dnia 23 listopada 2016 r.

numer 701604090 Odwołujący wskazał na nieskuteczność wypowiedzenia umowy przez

Zamawiającego dokonanego 20 czerwca 2017 r., z uwagi na to, iż dnia 28 kwietnia 2017 r.

Odwołujący odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronic PGG. Odwołujący wskazał, iż

p

odstawą faktyczną złożonego przez niego oświadczenia o odstąpieniu od umowy była zwłoka

w spełnieniu przez PGG świadczenia wzajemnego w postaci zapłaty wynagrodzenia za

dostarczone z

godnie z umową noże kombajnowe, powodujące zaburzenia w produkcji.

Odwołujący podniósł także, iż po odstąpieniu od umowy nie zrealizował opisanych w decyzji

o

wykluczeniu zamówień w ramach umowy numer 701604090, Odwołujący nie wyraził zgody

na takie oznaczenie zamówień, wręcz przeciwnie, wyraźnie zaznaczył, iż ewentualna

realizacja k

ilku zamówień nie może mieć związku z umową, od której skutecznie odstąpił. Na

spotkaniu w dniu 21 czerwca 2017 r. przedstawi

ciele PGG stwierdzili, ze w związku

z

odstąpieniem przez Odwołującego od umowy będą mieli poważne problemy

z

zabezpieczeniem dostaw noży wobec czego skierowali do przedstawiciela Odwołującego

zapytanie o możliwość realizacji jeszcze kilku dostaw noży dla zabezpieczenia najpilniejszych

potrzeb pomimo odstąpienia od umowy. Odwołujący podniósł, że jedynym warunkiem

wykonania kilku zamówień jest uprzednia splata części zaległości płatniczych oraz zaznaczył,

że kolejne zamówienia nie mogą być związane z umową, od której skutecznie odstąpił, co nie

spotkało się ze sprzeciwem przedstawicieli PGG. Niezależnie od powyższego Odwołujący

podni

ósł, że PGG nie miała żadnych podstaw faktycznych do wypowiedzenia umowy

Podstawą wypowiedzenia były rzekome opóźnienia w realizacji dostaw oraz wady noży

kombajnowych.

Odwołujący zakwestionował swoją odpowiedzialność za nieterminowość

dostaw, wskazując, iż wobec uchylania się od zapłaty wynagrodzenia przez PGG, Odwołujący

zgodnie z art. 552 i

art. 490 § 1 Kodeksu cywilnego miał podstawę prawną do wstrzymania się

z dalszymi dostawami na rzecz PGG.

Odnosząc się do wad dostarczonych przez

Odwołującego noży kombajnowych, Odwołujący wskazał, iż Instytut Techniki Górniczej

KOMAG w Gliwicach ni

e był autorem badań opisanych w decyzji o wykluczeniu z dnia 13

lutego 2018 r.

Sprawozdania z badań, którymi dysponuje Zamawiający (nr 127/DLS/2017, nr

140/DLS/2017, nr 188/DLS/2017)

zostały przeprowadzone przez ZDT-GLIMAG Sp. z o.o.

z

siedzibą w Mikołowie oraz Węgliki Spiekane BAlLDONIT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,

a więc przez podmioty inny niż wskazany w umowie nr 701604090. Działanie Instytutu Techniki

Górniczej KOMAG sprowadzało się do przepisania wyników badań przeprowadzonych przez

inne podmioty, co

w ocenie Odwołującego wyklucza możliwość uznania tego podmiotu za

autora badań. Ponadto Odwołujący wskazał, że z przedmiotowych sprawozdań nie wynika, iż

przedmiotem badań były noże dostarczone przez Odwołującego. Natomiast, same wyniki

badań nie negują większości parametrów użytkowych noży, a co za tym idzie twierdzenia

o

wadach noży nie są zasadne. W kontekście tej umowy Odwołujący zarzucił również

naruszenie

przez Zamawiającego art. 92 ust. 1a Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia

powodów, dla których przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia w trybie

samooczyszczenia

nie zostały uznane za wystarczające dla odstąpienia od wykluczenia.

Odwołujący zakwestionował także, by doszło do rozwiązania przez Kompanię Węglową

S.A. umowy e-Ru 331600945 z

winy Odwołującego. Wskazał na wadliwość umocowania osób,

które złożyły oświadczenie o odstąpieniu może zostać złożone wyłącznie przez osoby

umocowane do działania w imieniu spółki, powołując się na okoliczność, że pełnomocnictwo

nie obejmowało swym zakresem czynności polegającej na odstąpieniu od umowy. Dodatkowo

Odwołującego podniósł, iż oświadczenie o odstąpieniu, od umowy zostało przesłane

w

przesyłce listowej nadanej przez PGG Sp. z o.o., kiedy spółka ta nie była stroną umowy,

a

zatem nie była uprawniona do wykonywania żadnych czynności faktycznych czy też

prawnych w ramach tej umowy.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał również, by

do złożenia tego oświadczenia doszło na skutek niewykonania/nienależytego wykonania

umowy w istotnym stopniu. Umowa dotyczyła dostawy 55 100 sztuk noży obrotowych, a łączna

wartość netto dostaw przewidzianych w umowie wynosiła 2.923.441,01 zł, podczas gdy

Kompania Węglowa S.A. zarzucała Odwołującemu niezrealizowanie dostaw 1600 sztuk noży

na kwotę 60.174224 zł. Odwołujący zarzucił również, że Kompania Węgłowa S.A. nie miała

p

odstawy do odstąpienia od umowy. Odwołujący zakwestionował opóźnienie w wykonaniu

dostaw noży i wskazał na toczący się przed Sądem Rejonowym w Bytomiu spór co do

zasadności niewykonania w terminie zamówień przez Odwołującego. Wskazał, iż Kompania

Węglowa S.A. nie wykazała, by złożyła spółce Dalin zamówienia w sposób wynikający

z

postanowień urnowy, podczas gdy dopiero od dnia skutecznego złożenia zamówienia

rozpoczął bieg termin na wykonanie zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, dla oceny

realizacji umowy znaczenie ma fakt, iż Kompania Węglowa S.A. w trakcie trwania

przedmiotowej umowy popadła w zwlokę z zapłatą Odwołującemu należnego mu

wynagrodzenia z tytułu zrealizowanych dostaw, nie regulowała swoich bieżących zobowiązań

w terminie narażając tym samym Odwołującego nie tylko na szkodę majątkową, ale przestoje

c

zy też zagrożenie bieżącej produkcji. W związku z tym Kompania Węgłowa swoim

zaniechaniem w płatnościach wpływała niekorzystnie na zdolności produkcyjne

Odwołującego. Brak bieżących środków finansowych z należnego wynagrodzenia powodował

ograniczenie w zdo

lności do nabywania materiałów niezbędnych do bieżącej produkcji noży

kombajnowych.

Skoro Odwołujący nie otrzymywał od Kompanii Węglowej należnego

wynagrodzenia, które było niezbędne do realizacji bieżących umów, to w takiej sytuacji

odpad

ła jedna z przestanek art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy Pzp w postaci odpowiedzialności

Odwołującego za zarzucane mu niewykonanie zamówienia. Również w zakresie umowy

z

Kompanią Węglową Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1a Ustawy

Pzp

polegające na zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia powodów, dla których

przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia w trybie samooczyszczenia nie zostały

uznane za wystarczające dla odstąpienia od wykluczenia Odwołującego.

W zakresie trzeciej umowy - o

dnośnie odstąpienia przez Jastrzębską Spółkę Węgłową S.A.

od umowy nr 061590481,

Odwołujący wskazał, iż spór w zakresie istnienia podstaw do

odstąpienia, jak również odpowiedzialności za ten stan rzeczy został poddany pod

rozstrzygni

ęcie Sądu Rejonowego w Rybniku. Wskazaną przez JSW S.A podstawą

odstąpienia od umowy były rzekome wady noży kombajnowych dostarczonych przez

Od

wołującego, które w toku postępowania sądowego zostaną poddane badaniu przez

biegłego sądowego. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż umowa numer

061500481 dotyczyła dostawy 8.200. sztuk noży, a łączna wartość netto dostaw

przew

idzianych w umowie wynosiła 471 100 zł. Jednym zarzutem stawianym spółce Dalin

przez JSW S.A. była wada noży kombajnowych

Ż

dostawy liczącej 200 sztuk, która

w

kontekście umowy na dostawę 8.200 sztuk noży nie może oznaczać nienależytego

wykonania umowy w istotnym stopniu.

Odwołujący zaznaczył ponadto, iż w ramach jednego

z

postępowań JSW S.A. zarzuciła Odwołującemu nienależyte wykonanie zamówieniu

o numerze SZG 16.241-

14644/15, który to zarzut został skonstruowany również w decyzji

Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Tymczasem Sąd Rejonowy

w Rybniku

uznał, że Odwołujący nie dopuścił się niewykonania przedmiotowego zamówienia

i orzekł, że JSW S.A. nie wykazała doręczenia spółce Dalin tego zamówienia. Odwołujący

podkreślił, iż

Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów świadczących

o

odpowiedzialności Odwołującego za odstąpienie od przedmiotowej umowy. Nie wskazał

również jakie okoliczności spowodowały decyzje JSW. S.A. o odstąpieniu od umowy. Zdaniem

Odwołującego Zamawiający poprzez zaniechanie uzasadnienia tychże okoliczności dopuścił

się również naruszeniu art. 92 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp. Z treści decyzji o wykluczeniu nie

wynika bowiem na

czym polegało niewykonanie umowy przez Odwołującego oraz w jakim

stopniu miało dojść do niewykonania tejże umowy. Do obowiązków Zamawiającego należało

również wykazanie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania umowy

(w istotnym

stopniu) leżą po stronie Odwołującego. Odwołujący zarzucił również naruszenie

przez Zamawiającego art. 92 ust. 1a Ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przez

Za

mawiającego wyjaśnienia powodów, dla których przedstawione przez Odwołującego

wyjaśnienia w trybie samooczyszczenia nie zostały uznane za wystarczające dla odstąpienia

od wykluczenia Odwołującego.

O

dnośnie odstąpienie przez JSW S.A. od umowy numer 061600623 (czwarta umowa)

Odwołujący podniósł, iż spór w zakresie istnienia podstaw do odstąpienia i odpowiedzialności

za ten stan rzeczy z

ostał poddany pod rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego w Rybniku i do chwili

obecnej

nie został rozstrzygnięty, wobec czego Zamawiający nie ma żadnych uprawnień do

decydowania czy odstąpienie przez JSW SA od umowy było podyktowane rzeczywistymi

przyczynami zależnymi od spółki Dalin. Odwołujący wskazał, iż podstawą złożonego przez

JSW S

.A. oświadczenia o odstąpieniu od umowy numer 061600623 były rzekome wady

dostarczonych przez Odwołującego noży kombajnowych i zaznaczył, że JSW S.A. powołała

si

ę na wyniki badań przeprowadzonych przez podmiot jednostronnie wybrany przez tę spółkę.

W zakresie przeprowadzonych badań Odwołujący stwierdził wiele nieprawidłowości, a zatem

wyniki badań nie mogły stanowić podstawy do stwierdzenia wadliwości noży kombajnowych.

Ponadto jednostka

przeprowadzająca badania nie posiadała odpowiedniego sprzętu

posiadającego niezbędną legalizacje i wzorcowanie ani pracowników posiadających

uprawnienia do przeprowadzenia tego typu badań. Ponadto Odwołujący podniósł, iż

przedmiotowa umowa

dotyczyła dostawy 41.803 sztuk a łączna wartość netto dostaw

przewidzianych w umowie

wynosiła 2.200.778,50 zł. Jak wynika zaś z treści oświadczenia

o

odstąpieniu z dnia 27.03.2017 r. podstawą faktyczną złożonego oświadczenia była

zarzucana

wadliwość noży z jednej dostawy o numerze 5/08//12/2017 z dnia 08.02.2017 r.,

która dotyczyła 36 noży. Zamawiający zaniechał także w tym przypadku przedstawienia

dowodów i argumentów świadczących o niewykonaniu/nienależytym wykonaniu umowy

w

istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, jak również o poważnym

i

zawinionym naruszenia obowiązków zawodowych, co stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2

Ustawy Pzp. Z

treści decyzji, o wykluczeniu nie wynika na czym polegało nienależyte

wykonanie umowy przez

Odwołującego oraz w jakim stopniu miało dojść niewykonania tejże

umowy ani jakie

okoliczności miałyby świadczyć o winie Odwołującego w związku ze

stawianym mu zarzutem nienależytego wykonania umowy.

Podsumowując Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie wykluczył

Odwołującego z postępowania i odrzucił złożoną przez niego ofertę, Przedstawione przez

Zamawiającego okoliczności faktyczne nie uzasadniają, że z przyczyn zależnych od

Odwołującego doszło do niewykonania nienależytego wykonania umów (opisanych w treści

decyzji o wykluczeniu) i w

konsekwencji do ich rozwiązania lub zasądzenia odszkodowania,

jak również poważnego i zawinionego wykroczenia zawodowego, a zatem decyzja

o wyk

luczeniu Odwołującego z przetargu i odrzucenie oferty było sprzeczne z przepisami

Ustawy Pzp, a

Zamawiający miał obowiązek zaproszenia Odwołującego do aukcji

elektronicznej co do części zamówienia nr 1, 2 i 4. Wobec tego zarzut naruszenia art. 91b ust.

1 Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp

zdaniem Odwołującego jest zasadny.

Na posiedzeniu w dniu 8 marca 2018 r.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż w piśmie

z dnia 13 lutego 2018 r.

informującym o wykluczeniu z postępowania, przedstawił obszerne

uzasadnienie takiej czynności. Zamawiający nie zgodził się też z zarzutem, że nie odniósł się

w ww. piśmie do dokumentów przedłożonych w ramach procedury samooczyszczenia, miało

to miejsce wprost w ostatnim akapicie pisma.

Ponadto wskazał, że Odwołujący nie zastosował

się do dyspozycji art. 24 ust 8 Ustawy Pzp tj. nie przedsięwziął nawet próby wykazania, że

podjął jakiekolwiek środki zmierzające do przywrócenia jego rzetelności, zapobiegające

powstawaniu negatywnych zjawisk w przyszłości, w tym w udzielanym obecnie zamówieniu.

Odwołujący skoncentrował się na polemice z faktami oraz przedstawianiu zarzutów stricte

formalnych w zakresie realizowanych umów.

W kontekście umowy numer 70160490 z 23 listopada 2016 r. zawartej przez Odwołującego

z Zamawiającym, Zamawiający wskazał m.in., iż w jego ocenie odstąpienie od tej umowy

dokonane przez Odwołującego nie wywołało skutków prawnych wobec realizacji szeregu

zamówień przez Odwołującego po dacie rzekomego odstąpienia świadczącej o woli związania

istniejącą umową. Zamawiający wskazał również na wady oświadczenia o odstąpieniu takie

jak o

dpowiedniość zakreślonego terminu na wykonanie zobowiązania, brak wskazania od

jakiej części strona odstępuje, powiązanie oświadczenia o odstąpieniu z fakturami

wystawionymi w okresie, w jakim umowa jeszcze nie obowiązywała. Zamawiający wskazał

także, iż nie może być mowy o podstawie do wstrzymania świadczenia przez Odwołującego,

al

bowiem Zamawiający systematycznie regulował wszelkie płatności. Większość faktur była

zapłacona w terminie, pozostałe zaś faktury jeśli były opłacane z opóźnieniem, to nie

przekraczającym co do zasady 30 dni. Zamawiający podniósł także, iż Odwołujący w sposób

bezzasadny kwestionuje wartość badań zlecanych przez Zamawiającego w ramach ww.

umowy.

Zamawiający zlecał badania Instytutowi Techniki Górniczej KOMAG, czyli tak jak to

wynikało z ww. umowy. Z treści sprawozdania z badań nr 127/DLS/2017 wynika

jednozna

cznie, że wykonawcą zlecenia, któremu Zamawiający zlecił badanie, był Instytut

Techniki Górniczej KOMAG, a zatem podmiot wskazany w umowie, która nie zabraniała

wykonania

części badań przy pomocy podwykonawców. Zdaniem Zamawiającego

n

ieprawdziwe są również twierdzenia Odwołującego, że ww. badania nie dotyczyły dostaw

Odwołującego. Świadczy o tym m.in. protokół pobrania próbki do badania. Badanie dotyczyło

m.in. noży z oznaczeniami wybitymi na stopce o treści 55D2/17, co wskazuje na produkt

Odwołującego. Zamawiający zwrócił również uwagę na istotność zlecanych dostaw w ramach

umowy

nr 701604090 dla działalności Zamawiającego, powtarzalność w nienależytym

wykonywaniu umowy tj. dostawy

o niskiej jakości nieodpowiadającej parametrom wymaganym

w umowie i

występowanie opóźnień dla wielu udzielanych zamówień. Zamawiający podniósł,

iż prowadzi działalność w zakresie wydobycia węgla kamiennego, dla której konieczne jest

utrzymanie ciągłości wydobycia oraz postępu przodków, do czego niezbędne są noże

kombajnowe, które stanowią jeden z podstawowych materiałów w procesie technologicznym

produkcji węgla kamiennego. Zamawiający wyjaśnił do czego służą noże kombajnowe i co jest

konsekwencją braku systematycznej dostawy noży o prawidłowej jakości. Dodatkowo

Zamawiający wskazał, iż w uzgodnieniu z Odwołującym przeprowadził audyt warunków

techniczno-organizacyjnych O

dwołującego w hali produkcyjnej, z którego wynika, iż posiadane

przez Odwołującego zaplecze produkcyjne nie gwarantuje terminowej, zgodnej ze stosownymi

zapisam

i umownymi realizacji dostaw noży kombajnowych zważywszy również na fakt

jednoczesnego realizowania przez Odwołującego kontraktów dla innych Odbiorców niż PGG

S.A.

Reasumując, Zamawiający podniósł, iż w toku realizacji umowy do końca kwietnia 2017

r. złożył 44 zamówienia i jedynie 4 ze złożonych zamówień zostały wykonane w terminie,

o

późnienia Wykonawcy w realizacji dostaw wyniosły od 2 do 118 dni. Ponadto w przypadku

17 zamówień Zamawiający zmuszony był do podjęcia decyzji o odstąpieniu od zamówienia

z prz

yczyn leżących po stronie Wykonawcy i dokonania zakupu zastępczego. Powyższe

stanowiło podstawę do wypowiedzenia Umowy ze względu na niewykonywanie zamówienia

(wielokrotne uchylanie się od realizacji umowy) oraz nienależyte wykonywanie zamówienia

(wykonywa

nie zamówienia w sposób niegodny ze sposobem określonym w umowie,

skutkującym tym, że uzyskany efekt realizacji jest nieprzydatny do konkretnych celów)

z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odnosząc się do kwestii samooczyszczenia

Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie wykazał, że podjął wystarczające działania dla

przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy. Odwołujący konsekwentnie kwestionował, że

znalazł się w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 lub 2 Ustawy Pzp.

W kontekście odstąpienia przez Kompanię Węglową S.A. od umowy numer eRu

331600945 z winy Odwołującego Zamawiający wskazał, iż oświadczenie o odstąpieniu od

umowy

zostało podpisane przez pełnomocników Kompanii Węglowej S.A., prawidłowo

umocowanych do składania oświadczeń woli w zakresie realizacji umów. Zamawiający nie

zgodził się także z argumentacją Odwołującego w zakresie nadania pisma z placówki innego

podmiotu niż ówczesny zamawiający, wskazując, że koperta i adres nie świadczy

o

prawidłowości i prawdziwości oświadczenia woli. Dla zobrazowania istotności dostaw

Zamawiający przedstawił dane liczbowe dotyczące kopalni, do których kierowane były

dostawy.

W kontekście rozwiązania umowy nr 061500481 oraz umowy 061600623 zawartych

pomiędzy Odwołującym a Jastrzębską Spółką Węglową S.A. ( „JSW”), Zamawiający podniósł,

że wystąpił do JSW z zapytaniem czy spółka ta odstąpiła od umów z Odwołującym w okresie

ostatnich 3 lat. JSW S.A. pismem z dnia 19 kwietnia 2017 r.

poinformowała Zamawiającego,

iż od umowy nr 061500481 JSW odstąpiła pismem z dnia 2 czerwca 2015 r. zaś od umowy nr

061600623 pismem z dnia 27 marca 2017 r., a z

e względu na odstąpienia od umów JSW

wyklucza wykonaw

cę z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.

24 ust 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.

Tym samym Zamawiający był uprawniony do uznania, że

nastąpiło odstąpienie od umów zawartych z JSW z winy Odwołującego. Odnosząc się do

dokumentów złożonych przez Odwołującego dotyczących prowadzonych sporów przez sądem

powszechnym z umów zawartych z JSW, w ocenie Zamawiającego nie wskazują one na

bezzasadność odstąpienia. Dokumenty te przedstawiają jedynie stanowisko Odwołującego

w

toczącym się postępowaniu sądowym i dowodzą jedynie, że toczy się spór dotyczący

zapłaty. Zamawiający zaznaczył także, że Odwołujący nie wniósł odwołania od własnego

wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez JSW.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego materiału

w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i

zważyła, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

Ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,

o

których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba

uwzględniła dokumentację postępowania

przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym

w

szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia,

ofertę złożoną przez Odwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2017 r.

zawierające informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, pismo Zamawiającego

z dnia 26 stycznia 2018 r.

wzywające Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp

do uzupełnienia dokumentów i udzielenia wyjaśnień, odpowiedź Odwołującego z dnia 31

stycznia 2018 r., informację z dnia 13 lutego 2018 r. o zaproszeniu wykonawców do udziału

w aukcji elektronicznej i wykluczeniu Odw

ołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego

oferty.

Izba dopuściła także dowody z dokumentów przedstawionych przez Strony, w tym

z

dokumentów załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie oraz złożonych w toku

rozprawy.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

stanowiska i

oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy z 8 marca 2018

roku, jak również przedstawione w złożonych pismach.

Podczas rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali w całości stanowiska prezentowane

we wniesionych pismach.

Izba ustali

ła, co następuje:

Przedmiotem

postępowania o udzielenie zamówienia jest dostawa osprzętu wiertniczego:

żerdzi i łączników oraz pozostałych elementów przewodu wiertniczego dla Oddziałów Polskiej

Grupy Górniczej Sp. z o.o. w 2018 r. – nr grupy 295-6. Część nr 1 obejmowała żerdzie 6xkątne,

Część nr 2 żerdzie śrubowo żebrowe, a Część nr 4 łączniki do żerdzi. W punkcie XI.2

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) Zamawiający przewidział przesłanki

wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2

i 4 Usta

wy Pzp, z zastrzeżeniem regulacji art. 24 ust. 8 i 9 Ustawy Pzp wykluczy

z

postępowania wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki

zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał

zamówienie publiczne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków

dowodowych (ppkt 2), jak również wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie

wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do

rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (ppkt 3).

Odwołujący złożył ofertę wraz z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia („JEDZ”),

w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa

w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcz

eśniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której

nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „Tak” oraz przedstawił opis tej sytuacji. Ponadto

O

dwołujący dołączył do oferty odrębne oświadczenie, które w sposób szczegółowy opisywało

brak podstaw

do wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Pismem z dnia 15 grudnia 2017 r. Z

amawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji

elektronicznej oraz poinformował o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt

4 ustawy Pzp, jak też o tym, że odrzuci jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp.

Powyższa czynność Zamawiającego została zaskarżona przez Odwołującego. Wyrokiem

z

dnia 8 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2711/17 Krajowa Izba Odwoławcza –

wobec uwzględnienia części zarzutów przez Zamawiającego - umorzyła postępowanie

odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3

w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1

w związku z ich niezastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem

wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ i załączonych oświadczeń w części

dotyczącej samooczyszczenia, art. 92 ust. 1a w związku z jego niezastosowaniem

i w

konsekwencji zaniechaniem wskazania powodów, dla których wyjaśnienia odwołującego

złożone w trybie samooczyszczenia nie zostały uznane za wystarczające, art. 92 ust. 1 pkt 2

w związku z zaniechaniem wskazania okoliczności świadczących o zasadności odstąpienia

przez zamawiającego od umowy nr 701604090, przez Kompanię Węglową S.A. od umowy nr

e-

Ru 331600945 oraz przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. od umów nr 061500481

i 061600623

w związku z istotnym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy

z

przyczyn leżących po stronie odwołującego, art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5

w

związku z ich bezpodstawnym zastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem zaproszenia

odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, podczas gdy oferta odwołującego nie

podlegała odrzuceniu, gdyż odwołujący nie podlegał wykluczeniu. W pozostałym zakresie Izba

uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia

Odwołującego z postępowania w części 1, 2 i 4

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp

i w konsekwencji

– uznania jego oferty za odrzuconą oraz powtórzenie czynności badania

i oceny ofert.

W dniu 26 stycznia 2018 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp wezwał

Odwołującego do uzupełnienia JEDZ wypełnionego w zakresie odpowiednim do wskazanych

w treści wezwania podstaw wykluczenia oraz złożenia wyjaśnień dotyczących umów nr

061500481 oraz 061600623 zawartych z Jastrzębską Spółką Węglową, tj. wskazanie ile

i

jakich zamówień zostało przez wykonawcę wykonanych terminowo w czasie ich trwania, ile

i

jakich zamówień zostało przez wykonawcę niewykonanych w czasie ich trwania oraz podanie

przyczyn niewykonywania zamówień w terminie i przedłożenie dowodów na potwierdzenie

wyjaśnień. Zamawiający wezwał również, aby w przypadku gdy Odwołujący zamierza

skorzystać z procedury samooczyszczenia do złożenia dowodów potwierdzających podjęcie

działań mających na celu przywrócenie rzetelności wykonawcy w związku z nienależytym

wykonywaniem wskazanych w treści wezwania umów, jak też przedstawieniem

nieprawdziwych informacji mających wpływ na decyzje zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust.

8 Ustawy Pzp. Zamawiający wskazał także, iż posiada informacje, że z powodu niewykonania

lub nienależytego wykonania umowy z Odwołującym zostały rozwiązane następujące umowy:

umowa nr e-Ru 331600945 z 4 marca 2016 r. zawarta z

Kompanią Węglową S.A., umowa nr

061500481 i 061600623 zawarta z

Jastrzębską Spółką Węglową S.A. oraz umowa z dnia 23

listopada 2016 r. nr 701604090 zawarta z Zamawiaj

ącym. Następnie Zamawiający przedstawił

szczegółowe informacje dotyczące podstaw uznania przez Zamawiającego, że rozwiązanie

umów miało miejsce z przyczyn zawinionych przez wykonawcę.

Odwołujący pismem z dnia 31 stycznia 2018 r. wyjaśnił, że na wszelkie pytania i zarzuty

Zamawiającego udzielił on odpowiedzi w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej i zostały

one prawomocnie rozstrzygnięte wyrokiem KIO z dnia 8 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO

2711/17). Wskazał także, że wszelkie wyjaśnienia dotyczące umów nr 061500481 oraz

061600623 zostały przedstawione KIO i prawomocnym wyrokiem uznane jako wystarczające,

a zastrzeżenia Zamawiającego jako bezzasadne. W załączeniu do pisma Odwołujący złożył

kopię odwołania w ww. sprawie, kopię wyroku z 8 stycznia 2018 r. oraz JEDZ sporządzony

zgodnie z opisem zawartym w załączniku nr 2b do SIWZ i wypełniony w zakresie odpowiednim

do wskazanych w wezwaniu podstaw wykluczenia.

W złożonym dokumencie JEDZ

Odwołujący, na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza

umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem

zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem

lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z

tą wcześniejsza umową?” udzielił odpowiedzi „TAK” oraz przedstawił obszerny opis sytuacji.

Ponadto n

a pytanie w JEDZ „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności

(„samooczyszczenie")?” Odwołujący odpowiedział „TAK” i przedstawił szczegółową

argumentację w tym zakresie.

W dniu 13 lutego 2018 r. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej

wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jednocześnie Zamawiający

poinformował, iż do udziału w aukcji elektronicznej nie zostanie zaproszony wykonawca, który

podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu, tj. Dalin Sp. z o.o. Jako uzasadnienie prawne

Zamawiający powołał podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 i pkt 2

Ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym

Zamawiający podniósł, iż Polska Grupa Górnicza

Sp. z o.o. (od 29.12.2017 r. S.A.

) posiada informacje, iż z powodu niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy z Dalin Sp. z o.o. zostały rozwiązane następujące umowy:

Kompania Węglowa S.A. odstąpiła od umowy nr e-Ru 331600945 zawartej w dniu 4 marca

2016 r. na „Dostawy noży kombajnowych do organów urabiających dla Oddziałów KW S.A.

w latach 2015-2016

” na podstawie art. 491 KC z winy Wykonawcy (Dalin), który nie

realizow

ał umowy zgodnie z jej zapisami;

2. Ja

strzębska Spółka Węglowa S.A. (dalej JSW) odstąpiła od umowy nr 061500481 na

dostawę noży do kombajnów ścianowych i chodnikowych. JSW potwierdziła, że podstawą

do odstąpienia było nienależyte wykonywanie umowy;

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oświadczeniem z dnia 27.03.2017 r. odstąpiła od

umowy nr 061600623 na dosta

wy noży do kombajnów ścianowych. JSW potwierdziła, że

podstawą do odstąpienia było nienależyte wykonywanie umowy;

Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. rozwiązała w drodze wypowiedzenia umowę 701604090

z dnia 23 listopada 2016 r. na dostawy noży kombajnowych. Dnia 20.06.2017 r. Polska

Grupa Górnicza sp. z o.o. oświadczyła, że na podstawie §6 ust. 4 pkt 3) Umowy w związku

z nienależytym wykonywaniem zamówienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy

Dalin) wypowiada Umowę Nr 701604090 z zachowaniem 30 dniowego okresu

wypowiedzenia. Dodatkowo Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. zakwestionowała jakość

wyrobów Dalin, co potwierdzono wynikami trzech badań przeprowadzonych w Instytucie

Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach.

Zamawiający wskazał również, iż zgodnie z wyrokiem KIO 2711/17 z dnia 8 stycznia

2018 r.

dokonał ponownie czynności badania i oceny ofert. W wyniku badania i oceny ofert

Zamawiający stanął na stanowisku, że Wykonawca nie wykonał należycie wyżej wskazanych

umów w sprawie zamówienia publicznego w istotnym stopniu ze swojej winy, co doprowadziło

do rozwiązania tych umów. Tym samym zachodzą okoliczności do wykluczenia Wykonawcy

z postępowania wskazane w art. 24 ust 5 pkt 4 Ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego

zachodzi również przesłanka określona w art. 24 ust 5 pkt 2 Ustawy Pzp, tj. wykonawca

w

sposób poważny naruszył swoje obowiązki zawodowe, gdyż jego rażące niedbalstwo przy

wykonywaniu ww. umów prowadziło do nienależytego wykonywania zamówień lub ich

ni

ewykonywania w części. Następnie Zamawiający przedstawił informacje dotyczące podstaw

uznania przez Zamawiającego, że rozwiązanie umów miało miejsce z przyczyn zawinionych

przez wykonawcę, gdyż w istotnym stopniu nie wykonał on lub nienależycie wykonał umowę

w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie ze względu na powtarzające się przyczyny

rozwiązania umów i konieczność korzystania z zakupów zastępczych Zamawiający podniósł,

że zachodzą też okoliczności wskazane w art. 24 ust 5 pkt 2 Ustawy Pzp. Wykonawca

poważnie naruszył swoje obowiązki zawodowe narażając na poważne utrudnienia

w funkcjonowaniu oraz organizacji pracy kopalni

Odnośnie rozwiązania umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym dnia 23

listopada 2016 r. o numerze 701604090,

Zamawiający wskazał w szczególności na

o

późnienia w realizacji dostaw wynoszące od 2 do 118 dni, konieczność dokonania zakupów

zastępczych, jakość dostarczonych noży odbiegającą od parametrów opisanych w Umowie

potwierdzoną wynikami badań niezależnej jednostki badawczej. Zamawiający wskazał także,

że Dalin Sp. z o.o. po dniu 28 kwietnia 2017 r. realizował umowę 701604090 przyjmując

zamówienia i dostarczając noże kombajnowe do Oddziałów Zamawiającego zgodnie

z

numerami zamówień wymienionymi szczegółowo w treści informacji o wykluczeniu,

w

związku z czym nie może być mowy o odstąpieniu od umowy ze strony Dalin Sp. z o.o.

Zamawiający wskazał, iż:



w

ykonawca nienależycie wykonywał umowę - trzykrotne badania jakości dostarczanych

noży przeprowadzone w Instytucie Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach wskazują na

złą jakość dostarczonego towaru;



n

iewykonanie umowy miało charakter istotny (wartość umowy 6 436 956 PLN netto,

Zamawiający złożył zamówienia na kwotę 2 701 577,01 PLN, realizacja umowy na dzień

12.02.2018 r. wynosi 961 331,74 PLN), n

oże kombajnowe są istotnym elementem

wyposażenia kombajnu, gdyż ich zła jakość lub nieterminowe dostawy wpływają na

rea

lizację zadań produkcyjnych;



n

iewykonanie i nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy -

w toku realizacji umowy zamawiający do końca kwietnia 2017 r. złożył 44

zamówienia. Jedynie 4 ze złożonych zamówień zostały wykonane w terminie. Opóźnienia

Wykonawcy w realizacji dostaw wyniosły od 2 do 118 dni. Ponadto na dzień 12.02.2018

r., w przypadku 42 zamówień Zamawiający zmuszony był do podjęcia decyzji

o

odstąpieniu od zamówienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy i dokonania

zakupu zastępczego na kwotę umowy 1 096 917,37 PLN;



d

oszło do rozwiązania umowy - Zamawiający oświadczeniem z dnia 20.06.2017 r.

wypowiedział umowę z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia.

Odnośnie rozwiązania umowy z dnia 4 marca 2016 r. nr 331600945 zawartej pomiędzy

Kompanią Węglową a Wykonawcą, Zamawiający wskazał m.in., iż odstąpienie od umowy

miało miejsce ze względu na brak realizacji złożonych przez zamawiającego zamówień

Odstąpienie zostało podpisane przez pełnomocników Kompanii Węglowej S.A. prawidłowo

umocowanych do składania oświadczeń woli w zakresie realizacji umów. Zamawiający

wskazał, iż:



w

ykonawca nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego - Zamawiający

Kompania Węglowa S.A. oświadczeniem z dnia 29.04.2016 r. odstąpił od Umowy;



Wykonawca nienależycie wykonywał umowę - brak realizacji złożonych zamówień mimo

upływu terminu dostawy oraz telefonicznych monitów Zamawiającego, dwóch pism

w

sprawie niezwłocznej realizacji złożonych zamówień, pisma w sprawie wezwania do

niezwłocznej realizacji zamówień w nieprzekraczalnym terminie, pod rygorem odstąpienia

od zamówienia;



n

iewykonanie umowy miało charakter istotny (wartość umowy 2 923 441,00 PLN netto,

realizacja umowy wg. zamówień na dzień 28.04.2016 r. wynosiła 8,34%). Noże

kombajnowe są istotnym elementem wyposażenia kombajnu gdyż ich nieterminowe

do

stawy wpływają na realizację zadań produkcyjnych;



n

iewykonanie i nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy -

w toku realizacji umowy zamawiający do końca kwietnia 2016 r. złożył

zamówień na kwotę 189 063,00 PLN. Jedynie 4 ze złożonych zamówień zostały

zrealizowane częściowo (na kwotę 64 062,70 PLN).

W zakresie r

ozwiązanie umowy nr 061500481 oraz umowy 061600623 zawartych

pomiędzy Wykonawcą a Jastrzębską Spółką Węglową S.A. Zamawiający poinformował iż

wystąpił do JSW z zapytaniem czy spółka ta odstąpiła od umów z wykonawcą Dalin Sp. z o.o.

w okresie ostatnich 3 lat. JSW

w piśmie z dnia 19 kwietnia 2017 r. wskazała, iż odstąpiła od

obu umów i z tego powodu wyklucza wykonawcę z postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 ustawy PZP.

Ponadto Zamawiający jest

w

posiadaniu pisma z dnia 7 kwietnia 2017 r. dotyczącego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonego przez JSW na dostawy do kopalń JSW noży

kombajnowych chodnikowych

oraz ścianowych, z którego wynika, iż w ramach umowy nr

Odwołujący nie wykonał zamówienia nr SZG16.241-14644/15 oraz zaniechał

realizacji umowy nr 061600623, w związku z czym JSW była zmuszona do udzielenia

zamówień zastępczych Tym samym Zamawiający był uprawniony do uznania, że nastąpiło

odstąpienie od umów zawartych z JSW z winy wykonawcy.

Ponadto Zamawiający poinformował iż w stosunku do powyższych umów umożliwił

wykonawcy skorzystanie z art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp

i przedstawienia dowodów na to, że

podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca nie

przedstawił żadnych dowodów na samooczyszczenie, a jedynie polemikę z podstawami

odstąpienia od umowy. W szczególności wykonawca nie wykazał, że podjął jakiekolwiek środki

mające na celu przywrócenie rzetelności wykonawcy, w tym zmierzające do poprawy jakości

wykonywanych dostaw lub też zachowanie terminowości wykonywania zamówień zlecanych

do wykonania.

Wykonawca nie przedstawił też dowodów na naprawienie szkód wyrządzonych

nienależytym wykonywaniem umów. Tym samym pomimo umożliwienia przez Zamawiającego

dokonania procedury samooczyszczenia wykonawca nie sprostał wymaganiu ustawy Pzp oraz

nie wykazał swojej rzetelności.

Treść ww. dokumentów nie jest sporna pomiędzy Stronami i nie była przez nie

kwestionowana.

Izba ustaliła ponadto, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia doszło do

przekształcenia spółki Polska Grupa Górnicza Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

wpisanej do

rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS

w spółkę Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna wpisaną do rejestru

przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000709363 (data

rejestracji w KRS: 29 grudnia 2017 r.).

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała, iż

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby

zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24

ust. 4 Ustawy Pzp

poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w części zamówienia

nr 1, 2 i 4 oraz uznanie jego oferty za odrzuconą nie potwierdził się.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

zamaw

iający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie

wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.

3 ust. 1 pkt 1

–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Powyższa podstawa do wykluczenia ma charakter fakultatywny, co oznacza, że Zamawiający

może, lecz nie musi podstawę taką przewidzieć w danym postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 6 Ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający przewiduje wykluczenie

wykonawcy na tej podstawie, to musi ją wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub

zaproszeniu do negocjacji. W przedmiotowy

m postępowaniu Zamawiający jako jedną

z

podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania przewidział podstawę, o której mowa

w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp, co znajduje potwierdzenie w punkcie XI.2 ppkt 3 SIWZ.

W k

onsekwencji, w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w tym przepisie,

Zamawiający posiadał uprawnienie do wykluczenia wykonawcy z postępowania na tej

podstawie. Przesłankami tymi są: niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej

umowy

w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym,

o

którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, istotny

stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, a także będące tego skutkiem

rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania.

Izba uznała, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdzał okoliczność, że

O

dwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu

wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, którą Odwołujący zawarł

z

Zamawiającym w dniu 23 listopada 2016 r. (umowa nr 701604090).

Po pierwsze w ocenie składu orzekającego ziściła się przesłanka nienależytego wykonania

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie

Odwołującego. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami był fakt, iż umowa nr 701604090

z dnia 23 listopada 2016 r. zawarta pomiędzy Dalin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

a Polską Grupą Górniczą Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością była umową w sprawie

zamówienia publicznego, której stroną był zamawiający, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4

Ustawy Pzp.

Powyższe potwierdza również § 1 ww. umowy. Sporny pomiędzy stronami był

fakt nie

wykonania/nienależytego wykonania tej umowy przez Odwołującego. Zamawiający

w

uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał m.in. iż do końca kwietnia

2017 r. jedynie 4 z 44 zamówień zostały wykonane w terminie, a opóźnienia w realizacji dostaw

wyniosły od 2 do 118 dni. Zamawiający podniósł także, iż był zmuszony do odstąpienia od

zamówień i dokonania zakupów zastępczych, jak również zwrócił uwagę na jakość

dostarczanych noży kombajnowych, która odbiegała od parametrów określonych w umowie,

potwierdzonej wynikami niezależnej jednostki badawczej. Z uwagi na powyższe Zamawiający

wypowiedział umowę na podstawie § 6 ust. 4 pkt 3 umowy ze względu na niewykonywanie

zamówienia (wielokrotne uchylanie się od realizacji umowy) oraz nienależyte wykonanie

zamówienia (wykonanie w sposób niezgodny ze sposobem określonym w umowie,

skutkującym tym, że uzyskany efekt realizacji jest nieprzydatny do konkretnych celów)

z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jak wynika z powyższego jedną z podnoszonych

przez Zamawiającego podstaw, dla których uznał on zasadność wykluczenia Odwołującego

z

postępowania była jakość dostarczanych przez Odwołującego noży kombajnowych

będących istotnym elementem wyposażenia kombajnu, która wpływała na realizację zadań

produkcyjnych.

W ocenie Izby

Zamawiający wykazał wadliwą jakość dostarczanych przez Odwołującego

produktów, która przesądzała o nienależytym wykonaniu umowy z przyczyn leżących po

stronie O

dwołującego. Wadliwość noży dostarczanych w ramach umowy z PGG potwierdzają

sprawozdania z badań pobranych próbek noży, w których wykryto niezgodność z parametrami

wymaganymi w umowie.

W dokumentacji postępowania znajdują się trzy sprawozdania

z

badań (nr 140/DLS/2017, nr 188/DLS/2017 oraz nr 127/DLS/2017), które potwierdzają

niezgodność parametrów technicznych noży kombajnowych z parametrami wymaganymi

umową nr 701604090, w szczególności w zakresie twardości spieku, twardości korpusu noża,

wytrzymałości na rozciąganie korpusu noża (niezgodność w tym zakresie potwierdziły

wszystkie trzy badania), długości spieku, masy spieku, udarności korpusu noża, głębokości

osadzenia spieku (niezgodność w tym zakresie potwierdzono w dwóch z trzech

przeprowadzonych badań). Na powyższą okoliczność, w tym przeprowadzone badania,

Zamawiający powołał się w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.

Zważyć należy, że Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów, które

wskazywałyby, iż niezgodność jakości noży z parametrami technicznymi wskazanymi

w

umowie nie miała miejsca czy też była ona na tyle niewielka, że nie uzasadniała

wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.

Odwołujący wskazał jedynie, iż wyniki badań nie negują większości parametrów użytkowych

noży, nie rozwijając jednak szerzej tej kwestii. Zamiast tego skupił się na kwestionowaniu

aspektów formalnych, podważając, że badań dokonało inne laboratorium niż wskazane

w umowie czy

poddając w wątpliwość, że badaniom podlegały noże dostarczone przez

O

dwołującego.

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż Instytut Techniki Górniczej KOMAG (dalej

jako „ITG KOMAG”) nie był autorem badań opisanych w informacji o wykluczeniu. W myśl § 4

ust. 1 Ogólnych Warunków Zakupu i Realizacji Dostaw, stanowiących Załącznik nr 3 do umowy

z dnia 23 listopada 2016 r. Zamawiający zastrzegł sobie prawo przeprowadzania w dowolnym

terminie, w czasie obowiązywania umowy, badań kontrolnych zakupionego i dostarczonego

towaru w zakresie jego

zgodności z deklarowanymi przez wykonawcę parametrami

technicznymi i

jakościowymi oraz wydanymi certyfikatami. Zgodnie z treścią § 9 ust. 2 ww.

umowy Strony postanowiły, że badania kontrolne, o których mowa powyżej, zostaną

przeprowadzone w ITG KOMAG, Jed

nostka Certyfikująca, z siedzibą w Gliwicach. Potwierdza

to również treść Załącznika nr 1a do umowy – punkt III. ppkt 7. Z treści znajdujących się

w akta

ch sprawy sprawozdań z badań nr 127/DLS/2017, nr 140/DLS/2017 oraz nr

188/DLS/2017 w sposób jednoznaczny wynika, iż zostały one sporządzone przez ITG KOMAG

– a zatem podmiot wskazany w umowie nr 701604090 z dnia 23 listopada 2016 r.

Sprawozdania zostały podpisane przez osobę działającą w imieniu tego Instytutu i opatrzone

jego znakiem firmowym. Fakt, iż część badań objętych sprawozdaniami została wykonana

przez inne podmioty na zlecenie ITG KOMAG

w ocenie Izby nie świadczy o tym, że badania

kontrolne nie zostały przeprowadzone w sposób zgodny z umową z dnia 23 listopada 2016 r.

To ITG KOMAG był adresatem zlecenia badań przez Zamawiającego i pobierał za ich

realizację wynagrodzenie, ponosząc tym samym odpowiedzialność za ich należyte wykonanie.

Postanowienia umowy nr 701604090

z dnia 23 listopada 2016 r. nie zakazywały zaś

możliwości zlecania przez ITG KOMAG realizacji części badań technicznych innym

podmiotom.

Izba nie przyznała racji również twierdzeniom Odwołującego jakoby brak było

potwierdzenia, że badane noże były produktami dostarczanymi przez Odwołującego.

Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu wskazał, że noże posiadają oznaczenie wybite

na stopce o treści 55D2/17 wskazujące na wyrób Odwołującego. Ponadto w treści każdego

sprawozdania w rubryce „oznaczenie zleceniodawcy” znajduje się opis oznaczenia wybitego

na stopce, jak również fotografia dokumentująca to oznaczenie. Z kolei Zamawiający

przedstawił m.in. protokół nr 1/2017 pobrania próbki materiału do badań kontrolnych dotyczący

dostaw nr 564, 566 z dnia 13 lutego 2017 r. dokonanych przez Odwołującego, w którym

również wskazano na ww. oznaczenie wyrobów i z którego wynika, że Odwołujący był

zawiadamiany o planowanym pobraniu próbek do badań.

W tym stanie rzeczy w ocenie Izby brak było podstaw do poddania w wątpliwość, że

produkty z takim oznaczeniem pochodziły z dostawy Odwołującego, tym bardziej, że

O

dwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji, która wskazywałaby, że produkty

oznaczone we wskazywany przez Zamawiającego sposób nie były jego wyrobami.

W świetle powyższego w ocenie składu orzekającego w przypadku umowy nr 701604090

z dnia 23 listopada 2016 r.

doszło do jej nienależytego wykonania z przyczyn leżących po

stronie Odwołującego, które przejawiało się dostawą noży, odbiegających jakością od

wymogów wynikających z zawartej umowy.

Ponadto Izba uznała, iż nienależyte wykonanie umowy przez Odwołującego miało miejsce

w istotnym stopniu. Izba w

pełni podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej, w tym m.in. w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 139/17,

iż nie można utożsamiać „istotności” nienależytego lub niewykonania umowy wyłącznie

z

określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym,

ponieważ przepis nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. Dla ustalenia znaczenia tego

pojęcia należy odnieść się do art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego

i Rady

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE (Dyrektywa klasyczna), który znajduje w przedmiotowej sprawie

zastosowanie wobec odesłania zawartego w art. 80 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego

i

Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty

działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,

uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dyrektywa sektorowa). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit.

g Dyrektywy klasycznej,

którego implementację do polskiego porządku prawnego stanowi art.

24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp,

wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał

znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem

zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy,

odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Powyższy przepis wskazuje zatem, że

chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania

świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również

o

niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla

Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy. Dlatego w ocenie Izby użyte w art. 24

ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp sformułowanie „w istotnym stopniu” należy odnosić zarówno do

zakresu umowy, jak i do wykonania

umowy ze znaczącym naruszeniem jej postanowień, np.

do znaczących wad produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie

z przeznaczeniem, a

nawet powtarzających się takich samych wad świadczenia wykonawcy,

choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, jak na przykład powtarzające się

niedochowyw

anie terminu wykonania zamówień (por. także wyrok z dnia 9 maja 2017 r. sygn.

akt KIO 706/17, wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1166/17).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że przedmiotem umowy

nr 701604090

z dnia 23 listopada 2016 r. zawartej przez Odwołującego z Zamawiającym była

dostawa noży kombajnowych do organów urabiających dla Oddziałów Polskiej Grupy

Górniczej Sp. z o.o. w latach 2016-2017 za cenę według specyfikacji określonej w Załączniku

nr 1 oraz parametrach określonych w Załączniku nr 1a do umowy. Nie budzi zatem wątpliwości

Izby, iż kluczowym dla Zamawiającego było, aby noże spełniały parametry wyszczególnione

w Załączniku nr 1a do umowy i mogły służyć celowi, dla którego były dostarczane, tj. do

wyposażenia organów urabiających kombajnów wykorzystywanych do wydobycia węgla.

Potwierdził to Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania

wskazując, iż noże kombajnowe są istotnym elementem kombajnu, gdyż ich zła jakość

(i

nieterminowe dostawy) wpływa na realizację zadań produkcyjnych. Izba stwierdziła, że

Zamawiający trzykrotnie badał jakość dostarczanych noży i trzykrotnie stwierdzano ich wady.

Co więcej, Zamawiający w dniu 22 marca 2017 r. wystosował do Odwołującego pismo,

w

którym informował go o wadliwości noży i wskazał, których konkretnie parametrów

techniczno

– użytkowych nie spełniają (w oparciu o sprawozdanie z badań nr 127/DLS/2017).

Ponadto Zamawi

ający w piśmie tym wskazał jakie istotne znaczenie te wady mają dla

prawidłowej pracy maszyn i działalności kopalni. Zamawiający podkreślił wówczas m.in., że

sprawą istotną z jego punktu widzenia jest brak na korpusie badanych noży wymaganej

warstwy napawa

nej o grubości

⩾1mm na długości ⩾30 mm od wierzchołka spieku o twardości

⩾54 HRC, zabezpieczającej powierzchnię roboczą korpusu przed nadmiernym zużyciem.

Brak ww. warstwy napawanej wykonanej z materiału trudnościeralnego obniża w sposób

znaczący trwałość noży i zwiększa koszty eksploatacji (częsta wymiana noży, częstsze

przestoje kombajnu, zmniejszenie wydobycia). Zamawiający zwrócił również uwagę na zbyt

duży rozrzut w zakresie wyników badań dotyczących udarności korpusu świadczących

jednoznacznie o braku

powtarzalności tego ważnego parametru, decydującego o odporności

korpusu na odkształcenia mechaniczne. Wskazał także, że twardość korpusu nożna

w

zakresie 33,5HRC jest nie do zaakceptowania, gdyż korpusy noży w celu zwiększenia

odporności na ścieranie powinny być poddawane procesowi obróbki cieplnej, celem

poprawienia odporności na ścieranie. Uwagę Zamawiającego zwróciła również niezgodność

wymiarów geometrycznych węglika spiekanego, które w sposób znaczący odbiegają od

wymaganych. Zamawiający w treści pisma wskazał, iż ww. wady dyskwalifikują produkty

Odwołującego i czynią je zupełnie nieprzydatnymi do urabiania skał o wytrzymałości na

ściskanie do 100MPa przy zawartości krzemionki do 80%.

Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż nienależyte wykonanie umowy dotyczyło wymogu

o

charakterze istotnym dla Zamawiającego z perspektywy celu, jakiemu dostarczane noże

kombajnowe miały służyć, tj. należytej pracy organów urabiających skały. Ich niewłaściwa

jakość wpływać mogła na koszty pracy Zamawiającego związane z krótszym okresem

eksploatacji noży, zwiększoną podatnością na uszkodzenia, koniecznością ich częstszej

wymiany, czy przestojami maszyn.

W ocenie Izby nie budzi wątpliwości okoliczność, iż dla

prowadzenia działalności w zakresie wydobycia węgla kamiennego konieczne jest utrzymanie

ciągłości tego wydobycia, na którą wpływ może mieć także jakość noży kombajnowych do

organów urabiających kombajnów niższa niż wymagana przez Zamawiającego. O istotnym

stopniu nienależytego wykonania umowy przesądza także okoliczność, iż r

ównież dwa kolejne

badania próbek wskazały na nieprawidłową jakość noży kombajnowych, w tym m.in.

w

zakresie parametrów, na które Zamawiający zwracał uwagę w piśmie z dnia 22 marca 2018

r., jak np. twardość korpusu noża. Powyższe świadczy o powtarzalności wad produktów, tym

bardziej, że badaniom podlegały próbki pobrane z różnych dostaw. Izba wzięła pod uwagę

również okoliczność, iż Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów, które

wskazywałyby na to, że stwierdzone podczas badań nieprawidłowości w odniesieniu do

określonych parametrów technicznych nie były istotne, tj. nie miały one wpływu na pracę

organów urabiających kombajnów. Odwołujący w zasadzie nie zaprzeczył podnoszonym przez

Zamawiającego okolicznościom związanym z wpływem wad noży na podstawową działalność

Zamawiającego. W tym kontekście nie można tracić z oczu także okoliczności, iż niewłaściwa

jakość dostarczanych noży kombajnowych była również podstawą odstąpienia od umów

numer 061500481 i 061600623

przez innego zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową

S.A. Jak wskazał sam Odwołujący w oświadczeniu w przedmiocie tzw. samooczyszczenia

„każdorazowo podstawą faktyczną złożonych przez JSW S.A. oświadczeń o odstąpieniu od

umów numer 061500481 i 061600623 były rzekome wady dostarczonych przez spółkę Dalin

noży kombajnowych, czyli spółce Dalin zarzucono nienależyte wykonanie umów. W związku

z tym bezpośrednią podstawą złożonych przez JSW oświadczeń o odstąpieniu od obu umów

był zarzut nienależytego wykonania umowy rozumianego jako dostarczenie noży

posiadających wady.”

Izba nie znalazła również podstaw do poddania w wątpliwość stanowiska Zamawiającego,

iż na skutek ww. nienależytego wykonania w istotnym stopniu umowy nr 701604090 z dnia 23

listopada 2016 r. z przyczyn leżących po stronie Odwołującego doszło do wypowiedzenia tej

umowy

przez Zamawiającego, a zatem spełniona została również przesłanka rozwiązania

umowy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego

Zamawiający dokonał w dniu 20 czerwca 2017 r. wypowiedzenia umowy nr 701604090

z zachowaniem 30-dniowego okresu wypowiedzenia

w sposób skuteczny. Bezspornym zaś

pomiędzy Stronami był fakt, iż jedną z przyczyn wypowiedzenia tej umowy były powtarzalne

wady dostarczanych noży. Również w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania

Zamawiający wskazał, że podstawą do wypowiedzenia umowy było m.in. nienależyte

wykonywanie zamówienia - wykonywanie w sposób niezgodny ze sposobem określonym

w

umowie, skutkującym tym, że uzyskany efekt realizacji jest nieprzydatny do konkretnych

celów. Okoliczność, że podstawą wypowiedzenia były także wady noży potwierdził również

sam Odwołujący w treści odwołania.

W tym miejscu należy wskazać, iż Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że

wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego było nieskuteczne wobec uprzedniego

odstąpienia od umowy przez Odwołującego. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy

jednoznacznie wskazuje, iż po dniu złożenia oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od

umowy Odwołujący realizował dalsze zamówienia na podstawie tej umowy. Zarówno

Zamawiający w składanych zamówieniach powoływał się na numer umowy z dnia 23 listopada

2016 r., jak i Odwołujący wskazywał ten numer w opisie faktur VAT. Ponadto Odwołujący

opisywał dokumenty dostawy w sposób wskazujący na ich realizację na podstawie ww.

umowy. Powyższe potwierdza załączona przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie

dokumentacja w postaci zamówień, dokumentów dostawy i faktur VAT. W konsekwencji Izba

nie uznała za wiarygodne twierdzeń Odwołującego, iż zamówienia realizowane po dniu 28

kwietnia 2017 r. nie były związane z umową nr 701604090. Przywoływana przez

Odwołującego notatka ze spotkania Stron z dnia 21 czerwca 2017 r. nie potwierdza ani

okoliczności, że Zamawiający skierował do Odwołującego zapytanie o możliwość realizacji

jeszcze kilku dostaw pomimo odstąpienia przez Odwołującego od umowy z uwagi na problemy

z zabezpieczeniem dostaw noży, ani okoliczności, że strony uzgodniły, iż kolejne zamówienia

nie będą związane z umową nr 701604090. Z jej treści wynika jedynie, że Odwołujący nie

potwierdza opóźnień w dostawach oraz sygnalizuje zaległości w płatnościach istniejących po

stronie Zamawiającego. Ponadto z notatki wynika, że Zamawiający przedstawił wówczas

Odwołującemu swoje stanowisko w zakresie oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez

Odwołującego wraz z oświadczeniem o wypowiedzeniu umowy przez Zamawiającego. Mając

na uwadze powyższe w ocenie Izby umowa z dnia 23 listopada 2016 r. nr 701604090 w dacie

złożenia oświadczenia o jej wypowiedzeniu przez Zamawiającego była umową obowiązującą,

a zatem spełniona została przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp w postaci rozwiązania

umowy na skutek nienależytego wykonania/niewykonania w istotnym stopniu wcześniejszej

umowy o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.

W kontekście umowy z dnia 23 listopada 2016 r. nr 701604090 należy jeszcze odnieść się

do wskazywanej przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu Odwołującego

z

postępowania kwestii nieterminowości dostaw, która również podnoszona jest przez

Zamawiającego jako okoliczność uzasadniająca wypowiedzenie umowy i zaistnienie podstawy

do wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. W powyższym zakresie Izba nie

podzieliła stanowiska Zamawiającego i uznała, że nie wykazał on, aby okoliczność

nieterminowej realizacji zamówień w ramach umowy z dnia 23 listopada 2016 r. nr 701604090

wskazywała na niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy przez Odwołującego z przyczyn

leżących po jego stronie. Przede wszystkim należy zauważyć, że w treści informacji

o

wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał jedynie na okoliczność

zrealizowania przez Odwołującego tylko 4 ze złożonych 44 zamówień oraz opóźnienia

w

realizacji dostaw wynoszące od 2 do 118 dni. Tymczasem Odwołujący podnosił szereg

okoliczności wskazujących na to, że opóźnienia w realizacji zamówień były konsekwencją

nieterminowej zapłaty przez Zamawiającego wynagrodzenia za dokonywane dostawy. Na

istniejące opóźnienia w płatności wskazuje m.in. załączona do odwołania korespondencja

prowadzona pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. Co więcej, Zamawiający nie

kwestionował istniejących po jego stronie zaległości płatniczych, a jedynie wskazywał na to,

że co do zasady nie przekraczały one 30 dni, a opóźnienia w realizacji dostaw nie były

związane z brakiem płatności i występowały także wtedy, gdy opóźnień w realizacji płatności

nie było. Twierdzenia te nie zostały jednak przez Zamawiającego w żaden sposób wykazane,

Zamawiający nie przedstawił dowodów, które potwierdziłyby, że opóźnienia w płatności nie

wpływały na realizację dostaw, w szczególności, że były one incydentalne czy dotyczyły kwot

nie przekładających się na zdolności produkcyjne Odwołującego w tak istotny sposób, by

powodować istniejące opóźnienia w dostawach. W tym stanie rzeczy na podstawie

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zdaniem składu orzekającego Izby nie

można przesądzić w sposób jednoznaczny, że nieterminowość dostaw stanowiła nienależyte

wykonanie umowy z przyczyn zależnych od Odwołującego i że miała ona miejsce w istotnym

stopniu

, Zamawiający okoliczności tych bowiem nie wykazał.

Odnosząc się do uzasadnienia podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania

w

oparciu o okoliczność rozwiązania umowy z dnia 4 marca 2016 r. zawartej pomiędzy

Kompanią Węglową S.A. a Odwołującym, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał, aby

Odwołujący nie wykonał/nienależycie wykonał w stopniu istotnym ww. umowę z przyczyn

leżących po jego stronie. W informacji o wykluczeniu Zamawiający powoływał się na brak

realizacji zamówień mimo upływu terminu dostawy oraz pisemnych i telefonicznych monitów,

który skutkował odstąpieniem od umowy przez Kompanię Węglową. Odwołujący podnosił

jednak w tym kontekście okoliczności związane ze skutecznością składanych zamówień oraz

datą ich złożenia, jak i okoliczności związane z opóźnieniami w płatności należnego

wynagrodzenia przez Kompanię Węglową, wskazując, iż utrudniało to Odwołującemu należyte

prowadzenie przedsiębiorstwa, organizowanie zakupu materiałów niezbędnych do produkcji,

wpływało niekorzystnie na zdolność produkcyjną. Zamawiający w informacji o wykluczeniu ani

w toku postępowania odwoławczego w zasadzie nie odniósł się do tych okoliczności, jedynie

kwestionował argumentację Odwołującego podnoszoną w zakresie zarzucanych braków

formalnych oświadczenia o odstąpieniu od umów (brak umocowania, nadanie pisma przez

inny podmiot).

W szczególności Zamawiający nie wykazał, aby niewykonanie/nienależyte

wykonanie nastąpiło w istotnym stopniu. Mieć należy na uwadze, iż odstąpienie od umowy

nastąpiło na stosunkowo wczesnym etapie realizacji umowy, w momencie kiedy złożone

zamówienia opiewały na kwotę niecałych 200 000 zł przy wartości umowy przekraczającej

000 zł, a realizacja umowy wynosiła ok. 8%. W ocenie Izby powoływanie się przez

Zamawiającego na powyższą okoliczność jako świadczącą o niewykonaniu umowy w istotnym

stopniu jest ni

ewystarczające dla uznania, że przesłanka ta rzeczywiście zaistniała

w przedmiotowej sprawie.

W przeciwnym razie, każde wypowiedzenie czy odstąpienie

dokonane na wczesnym etapie realizacji umowy musiałoby być równoznaczne z jej

niewykonaniem

przez wykonawcę w istotnym stopniu, co byłoby nazbyt daleko idącym

uproszczeniem - ka

żdą tego rodzaju sytuację należy rozpatrywać indywidualnie, w zależności

od okoliczności konkretnego przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał,

iż nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego ani, że

nieterminowa realizacja

kilku zamówień stanowiąca podstawę do odstąpienia od umowy była

okolicznością przesądzającą o niewykonaniu umowy w istotnym stopniu. Przede wszystkim,

jak wynika z pisma z dnia 12 kwietnia 2016 r. skierowanego przez Kompanię Węglową do

Odwołującego wzywającego do realizacji zamówień, które następnie stało się podstawą do

odstąpienia od umowy z 4 marca 2016 r., nieterminowość realizacji dotyczyła jedynie trzech

zamówień (dostaw), co nie koresponduje ze wskazywanym w informacji o wykluczeniu faktem

złożenia ośmiu zamówień, z których zrealizowano częściowo jedynie cztery. Ponadto jak

wynika z treści tego pisma nieterminowość dotyczyła dostawy łącznie 1600 sztuk noży, przy

czym brak jest informacji ile noży było przedmiotem tych trzech zamówień. Zamawiający nie

przedstawił informacji w jakim zakresie nie zrealizowano tych zamówień (czy częściowo czy

w

całości) i jak długie było opóźnienie w ich dostawie. W tym stanie rzeczy nie sposób

przesądzić czy nieterminowość dostaw, pomimo, iż mogła uzasadniać odstąpienie od umowy

(o ile miała miejsce z przyczyn zależnych od Odwołującego), to była na tyle poważna,

znacząca, powtarzalna, aby uznać, iż Odwołujący w istotnym stopniu nie wykonał/nienależycie

wykonał umowę zawartą z Kompanią Węglową.

Natomiast

Izba nie uznała za zasadne argumentów Odwołującego jakoby oświadczenie

o

odstąpieniu od umowy zawartej z Kompanią Węglową zostało podpisane przez osoby

nienależycie umocowane. W ocenie Izby treść pełnomocnictwa udzielonego osobom, które

podpisały pismo obejmowała złożenie w imieniu ww. zamawiającego oświadczenia

o

odstąpieniu od umowy. Zwrócić należy uwagę, iż w punkcie 1.2) pełnomocnictwa wskazano,

iż umocowanie obejmowało „występowanie i składanie oświadczeń woli w imieniu Kompanii

Węglowej S.A. w zakresie realizacji umów, o których mowa w pkt 1), w tym realizacji zamówień

oraz wypowiadania umów.” Z powyższego wynika umocowanie do składania wszelkich

oświadczeń woli w zakresie realizacji umów, w tym umowy z dnia 4 marca 2016 r. Użycie

w

treści pełnomocnictwa sformułowania „w tym” wskazuje, iż czynności następnie wymienione

(realizacja zamówień oraz wypowiadanie umów) stanowią jedynie przykładowe czynności

mieszczące się w zakresie realizacji umów (jako synonim tego wyrażenia można wskazać na

sformułowania „w szczególności” lub „m.in.”). Pełnomocnictwo nie ograniczało osób

umocowanych do podejmowania czynności związanych z realizacją umowy, a taką czynnością

w ocenie Izby niewątpliwie jest także odstąpienie od umowy. Ponadto, skoro w przykładowym

katalogu czynności wchodzących w zakres realizacji umów Kompania Węglowa S.A. wskazała

na wypowiadanie umów, to należy uznać, że również odstąpienie od umów wchodzi w zakres

realizacji umowy

, jako że skutkiem obu tych czynności jest zakończenie współpracy

handlowej.

Nie zasługuje na uwzględnienie również argument Odwołującego poddający

w

wątpliwość skuteczność odstąpienia od umowy z uwagi na nadanie pisma zawierającego

oświadczenie o odstąpieniu przez inną firmę niż Kompania Węglowa (tj. przez PGG Sp. z o.o.).

Okoliczność jaki podmiot nadał pismo w placówce pocztowej w ocenie Izby w żaden sposób

nie

wpływa na skuteczność tak doręczonego oświadczenia woli, jeżeli z jego treści wynika

w

imieniu jakiego podmiotu oświadczenie woli jest składane.

Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego jako jednej z podstaw wykluczenia

Odwołującego z postępowania okoliczności rozwiązania umowy nr 061500481 oraz umowy nr

061600623 zawartej pomiędzy Odwołującym a Jastrzębską Spółką Węglową S.A., Izba

stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący nie wykonał/nienależycie wykonał

w

stopniu istotnym ww. umowy z przyczyn leżących po jego stronie. Uzasadniając powyższe

Zamawiający powołał się jedynie na informacje posiadane od Jastrzębskiej Spółki Węglowej

o tym, że odstąpiła ona od umów zawartych z Zamawiającym i na tej podstawie spółka ta

wyklucza Odwołującego z prowadzonych postępowań. Powyższe w ocenie Zamawiającego

uprawniało go do uznania, że doszło do odstąpienia od umów nr 061500481 i nr 061600623

z winy Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił okoliczności uzasadniających odstąpienie

od

umowy,

nie

wykazał

na

czym

konkretnie

polegać

miało

nienależyte

wykonanie/niewykonanie ww. umów przez Odwołującego ani nie przedstawił uzasadnienia,

które wskazywałoby na fakt, iż niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy miało miejsce

w

istotnym stopniu. Nawet zatem jeśli Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prawidłowo

wykluczała (lub wyklucza) Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia na podstawie

art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłowości w realizacji umów nr 061500481

i nr 061600623, to Zamawiający winien okoliczność tę wykazać, a nie przyjmować

automatycznie, na zasadzie domniemania

, że skoro inny zamawiający tak czyni, to i jego

działanie nie będzie naruszać przepisów Ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż to zadaniem

Z

amawiającego jest uzasadnienie ziszczenia się każdej z przesłanek określonych w art. 24

ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp i zgromadzenie dowodów umożliwiających wykazanie podnoszonych

okoliczności, tylko takie działanie gwarantuje bowiem zachowanie zasady proporcjonalności

i

przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym kontekście należy

odnieść się także do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp, który Odwołujący

podnosił w zakresie zaniechania przedstawienia okoliczności świadczących o zasadności

odstąpienia przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. od umów nr 061500481 i 06160623.

W

tym zakresie aktualność zachowuje stanowisko Izby przedstawione powyżej, iż

Zamawiający nie uzasadnił w sposób dostateczny ani na czym polegać miało nienależyte

wykonanie/niewykonanie ww. umów przez Odwołującego stanowiące podstawę do

odstąpienia, ani nie wykazał, iż niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy miało miejsce

w

istotnym stopniu. Niemniej, wobec uznania przez Izbę, iż ziściła się podstawa do

wykluczenia

Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 24

ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp

wobec nienależytego wykonania z przyczyn leżących po stronie

Odwołującego w istotnym stopniu umowy zawartej z Zamawiającym w dniu 23 listopada 2016

r., skutkującego jej wypowiedzeniem przez Zamawiającego, powyższe naruszenie nie może

mieć wpływu na wynik postępowania, a zatem omawiany zarzut nie może podlegać

uwzględnieniu zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp, poprzez wykluczenie

Odwołującego z postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4 oraz uznanie jego oferty za

odrzuconą, Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny ziszczenia się

wszystkich przesłanek, o których mowa w ww. przepisie. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 2

Ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie

naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie

wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków

dowodowych. Pomimo nowego b

rzmienia ww. przesłanki wykluczenia tzw. nierzetelnych

wykonawców wprowadzonego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), zmianie nie

uległa sama istota tej przesłanki, a zatem co do zasady aktualność zachowuje dotychczasowe

orzecznictwo odnoszące się do tej instytucji (por. m.in. wyrok KIO z 20 grudnia 2016 r., KIO

2335/16). W tym kontekście zwrócić należy uwagę na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r., w sprawie C- 465/11 (Forposta S.A. i ABC Direct

Contact Sp. z o.o.)

zawierające m.in. wskazówki interpretacyjne co do warunku, by

rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy przez zamawiającego nastąpiło

z

powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Trybunał w ww.

orzeczeniu

wskazał, iż pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że

odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia

lub

stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe,

niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać

niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne

z

poważnym wykroczeniem. W konsekwencji Zamawiający, po przeprowadzeniu analizy

okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem umowy, albo odstąpieniem od

niej,

powinien ustalić, że rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy jest

n

astępstwem poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę,

w szczególności niewykonania przez niego lub niewłaściwego wykonania zamówienia

wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego stosunkowo poważne

niedbalstwo. Wyklucz

ając wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp

Zamawiający obciążony jest zatem powinnością wykazania, że naruszenie przez wykonawcę

obowiązków zawodowych było poważne i przez niego zawinione, w szczególności –

w

przypadku nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia – wykazania, że było to

efektem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Niedopuszczalne jest bowiem

jakiekolwiek

automatyczne działanie oparte jedynie na powzięciu informacji, iż doszło do

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Analogicznie jak

w przypadku omawianej wcześniej przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp rolą

Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych

w art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich,

co ma istotne znaczenie dla realizacji zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania,

jak również zasady uczciwej konkurencji.

W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w powyższym zakresie

nie czyni zadość obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę. Zamawiający w treści

informacji o wykluczeniu - poza w

skazaniem, iż jego zdaniem zachodzi również przesłanka

określona w art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp ze względu na powtarzające się przyczyny

rozwiązania umów oraz stwierdzeniem, że wykonawca poważnie narusza swoje obowiązki

zawodowe narażając na poważne utrudnienia w funkcjonowaniu oraz organizacji pracy

kopalni, nie uzasadnił, że spełnione zostały kumulatywnie wszystkie przesłanki wskazane

w

ww. przepisie. Zamawiający jedynie w sposób ogólny podsumował, że naruszenia

zarzucane Odwołującemu w kontekście umów z Kompanią Węglową, Jastrzębską Spółką

Węglową oraz samym Zamawiającym przesądzają o tym, że wobec Odwołującego zachodzi

także podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp. Tymczasem to

na Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu, że Odwołujący naruszył obowiązki zawodowe,

że naruszenie to było poważne, że było ono zawinione, jak również że podważało ono

uczciwość Odwołującego. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp skutkuje wykluczeniem

wykonawcy z postępowania, wobec tego wymaga, aby Zamawiający uzasadnił w sposób

wyczerpujący swoje stanowisko i na okoliczność wykluczenia wykonawcy na tej podstawie

prawnej

posiadał stosowne dowody. Niemniej Izba stwierdziła, iż zaistniałe po stronie

Zamawiającego naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp nie będzie miało wpływu na wynik

postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w sytuacji,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem

uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia Ustawy

Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik

postępowania. Ponieważ względem Odwołującego ziściła się inna podstawa do wykluczenia

go z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp,

wynik postępowania – pomimo niewykazania przez Zamawiającego innej podstawy

wykluczenia -

nie ulegnie zmianie, a zatem naruszenie przepisów Ustawy Pzp przez

Zamawiającego w tym zakresie nie ma na ten wynik wpływu. W tym stanie rzeczy zarzut

Odwołującego nie mógł zostać uwzględniony.

W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1a Ustawy Pzp,

dotyczący zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia powodów, dla których

przedstawione przez O

dwołującego wyjaśnienia w ramach samooczyszczenia nie były

dostateczne. Zgodnie z

treścią tego przepisu w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8,

informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2 (informacja o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni),

zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę,

zamawiający uznał za niewystarczające. W myśl art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp wykonawca, który

podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-

20 lub ust. 5, może przedstawić

dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,

w

szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub

przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie

szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania

oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są

odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub

nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Celem procedury samooczyszczenia jest

umożliwienie wykonawcom, którzy na dzień składania ofert podlegaliby wykluczeniu

z

postępowania o udzielenie zamówienia, złożenie oferty i opisanie w niej zaistniałej sytuacji,

przedstawienie stosownych wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, żeby wykazać, że

pomimo okoliczności wyłączających, poczynione przez nich działania i podjęte środki są

wystarczające do wykazania ich rzetelności oraz zapobieżeniu dalszym nieprawidłowym

działaniom (por. wyrok KIO z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1335/17). Pozytywna

weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy

z

postępowania. Z regulacji tych wynika, że warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest

uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (por. m. in. wyrok KIO z 8 czerwca 2017 r.,

sygn. akt KIO 1034/17, wyrok KIO z 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17). Z uwagi na istotny

stopień nienależytego wykonania umowy przez Odwołującego, który szczegółowo omówiono

powyżej, Zamawiający słusznie uznał, że Odwołujący nie wykazał, iż w ramach tzw.

samooczyszczenia podj

ął wystarczające działania dla przywrócenia statusu rzetelnego

wykonawcy. Odwołujący zarówno w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego,

jak i przed Izbą, konsekwentnie kwestionował, że znalazł się w sytuacji, o której mowa

w hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. Izb

a przyznała rację Zamawiającemu, iż

w

praktyce Odwołujący nie podjął próby samooczyszczenia się, a jedynie polemikę z tym czy

doszło po jego stronie do niewykonania/nienależytego wykonania umowy uzasadniającego

wykluczenie z postępowania. Zamawiający w informacji o wykluczeniu zwrócił uwagę na

powyższe, wskazując także, iż wykonawca nie wykazał, że podjął jakiejkolwiek środki mające

na celu przywrócenie jego rzetelności, w tym zmierzające do poprawy jakości wykonywanych

dostaw czy zachowania terminowości zamówień. Nie sposób zatem uznać, że Zamawiający

nie wyjaśnił powodów swojego działania w tym zakresie.

Z uwagi na powyższe, mając na względzie, iż Zamawiający nie naruszył przepisów Ustawy

Pzp wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp,

Izba uznała za niezasadny również zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 Ustawy Pzp poprzez

zaniechanie zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej. Odnosząc się zaś do zarzutu

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp należy wskazać, iż przepis ten nie znajduje

zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania zamówień publicznych. Przywołana

regulacja określa skutki złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego

z

postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym

etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert.

Zauważyć należy, że Zamawiający nie wskazał ww. przepisu jako podstawy odrzucenia oferty

Odwołującego, lecz powołał się (prawidłowo) na art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp wskazujący, iż ofertę

wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Powyższy zarzut nie znajduje zatem

uzasadnienia.

Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie

§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust.

3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), zaliczając

w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a także uwzględniając koszty wynagrodzenia

pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł i zasądzając ich zwrot od Odwołującego na

rzecz Zamawiającego z uwagi na oddalenie odwołania.

Przewodniczący: ……………………………….………

C

złonkowie:

……………………………….………

……………………………….………