KIO 335/18 WYROK dnia 13 marca 2018 r.

Sygn. akt KIO 335/18 

WYROK 

z dnia 13 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Anna Packo 

Aleksandra Patyk 

Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2018 r. przez wykonawcę Dalin Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Chorzowie  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Polską  Grupę  Górniczą  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Katowicach 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Dalin  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Chorzowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Dalin 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Chorzowie 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  Dalin  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Chorzowie  na  rzecz  zamawiającego  Polskiej  Grupy  Górniczej 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w Katowicach  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 

wynagrodzen

ia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt KIO 335/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Polska Grupa Górnicza Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Katowicach  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawę  osprzętu 

wiertniczego:  żerdzi  i  łączników  oraz  pozostałych  elementów  przewodu  wiertniczego  dla 

Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. w 2018 r. – nr grupy 295-6.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

z dnia 22 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 224-466883. 

Postępowanie prowadzone jest 

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie  ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.;  dalej „Ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp. 

W  dniu 

23  lutego  2018  r.  wykonawca  Dalin  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w ramach części zamówienia nr 1, 

2 i 4, polegających na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 

24 ust. 5 pkt 2 oraz 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp, odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp oraz niezaproszeniu Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej.  

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust  5  pkt  4  Ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  Ustawy  Pzp  poprzez  wykluczenie 

Odwołującego z postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4 oraz uznanie jego oferty za 

odrzuconą, podczas gdy nie doszło da sytuacji, w której Odwołujący z przyczyn leżących 

po jego  stronie  nie  wykona

ł albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą 

umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy, 

a zatem 

nie zaistniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

2.  art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp w  zw. z  art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez  wykluczenie 

Odwołującego z postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4 oraz uznanie jego oferty za 

odrzuconą, podczas gdy nie doszło da sytuacji, w której Odwołujący w sposób zawiniony 

poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  w  szczególności  by  Odwołujący  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał 

zamówienie,  co  Zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych; 

3.  art. 92 ust. 1a Ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie 

przez  Zamawiającego  wyjaśnienia  powodów,  dla  których  przedstawione  przez 

Odwołującego  wyjaśnienia  w  trybie  samooczyszczenia  (zawarte  w  powtórnie  złożonym 

dokumencie JEDZ i  załączonych oświadczeniach)  nie zostały  uznane  za  wystarczające 

dla odstąpienia od wykluczenia Odwołującego; 

4.  art.  92  ust.  1  pkt  2  Ustawy  Pzp 

polegające  na  zaniechaniu przedstawienia okoliczności 

świadczących o zasadności odstąpienia przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. numer 

061500481 i 061600623 w związku z zarzucanym istotnym niewykonaniem/nienależytym 

wykonaniem umowy z przyczyn l

ezących po stronie Odwołującego; 

w konsekwencji prowadzące do 

5.  naruszenia  art  91b  ust.  1  Ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  PZP  poprzez  jego 

bezpodstawne zastosowanie i zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji 

elektronicznej, podczas gdy oferta 

Odwołującego nie podlegała odrzuceniu jako złożona 

przez podm

iot nie podlegający wykluczeniu.  

Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego 

z 

postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4 i odrzucenia złożonej przez Odwołującego 

oferty, 

unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu, do udziału w aukcji 

elektronicznej pozostałych oferentów z wyłączeniem Odwołującego, w części zamówienia 

nr 1, 2 i 4, 

powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na badaniu oferty i treści złożonego 

przez Odwołującego dokumentu JEDZ i złożonych dodatkowo oświadczeń stanowiących 

wyjaśnienia w trybie tzw. „samooczyszczenia'' z art. 24 ust. 8 pod kątem istnienia podstaw 

do wykluczenia z postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4, 

powtórzenie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  zaproszeniu  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej w części zamówienia nr 1, 2 i 4. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  od  Zamawiającego  na 

jego 

rzecz  Odwołującego  tj.  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztami wpisu od odwołania.  

Odwołujący  wskazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  gdyż  złożył 

w 

postępowaniu kompletną ofertę co do części 1, 2 i 4 zamówienia i oczekiwał w tym zakresie 

uzyskania  zamówienia.  Podniósł  także,  że  może  ponieść  szkodę  majątkową  w  związku 

z 

zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  prawa  zamówień  publicznych, 

ponieważ bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania uniemożliwia mu udział 

w dalszym etapie przetargu nieograniczonego (aukcja elektroniczna), a tym samym pozbawia 

możliwości poprawienia oferty cenowej i uzyskania zamówienia.  

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  Odwołujący  wskazał,  iż  decyzja,  o  wykluczeniu  go 

z przetargu  na  podstawie  art. 

24  ust.  5  pkt  2  oraz  art.  24  ust,  5  pkt  4  Ustawy  Pzp  została 

wydana pomimo braku podstaw (przesłanek) do zastosowania, tych przepisów.  Odwołujący 

wskazał,  iż  odnośnie  żadnej  z  czterech  umów,  które  Zamawiający  podał  jako  podstawę 

faktyczną  decyzji  o  wykluczeniu,  Zamawiający  nie  wykazał  wszystkich  przesłanek,  które 

uzasadniałyby zastosowanie tych dwóch przepisów. Odwołujący podkreślił także, że nie został 

poinformowany  przez  Zamawiającego  dlaczego  wiele  z podniesionych  przez  niego 

okoliczności  i  przedstawionych  dowodów  nie  zostało  uwzględnionych  w  celu  dokonania 

rzetelnej oceny zaistnienia podstaw wykluczenia Odwołującego.  

Odnosząc się do wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy z dnia 23 listopada 2016 r. 

numer  701604090  Odwołujący  wskazał  na  nieskuteczność  wypowiedzenia  umowy  przez 

Zamawiającego dokonanego 20 czerwca 2017 r., z uwagi na to, iż dnia 28 kwietnia 2017 r. 

Odwołujący odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronic PGG. Odwołujący wskazał, iż 

p

odstawą faktyczną złożonego przez niego oświadczenia o odstąpieniu od umowy była zwłoka 

w  spełnieniu  przez  PGG  świadczenia  wzajemnego  w  postaci  zapłaty  wynagrodzenia  za 

dostarczone  z

godnie  z  umową  noże  kombajnowe,  powodujące  zaburzenia  w  produkcji. 

Odwołujący podniósł także, iż po odstąpieniu od umowy nie zrealizował opisanych w decyzji 

o 

wykluczeniu zamówień w ramach umowy numer 701604090, Odwołujący nie wyraził zgody 

na  takie  oznaczenie  zamówień,  wręcz  przeciwnie,  wyraźnie  zaznaczył,  iż  ewentualna 

realizacja k

ilku zamówień nie może mieć związku z umową, od której skutecznie odstąpił. Na 

spotkaniu  w  dniu  21  czerwca  2017  r.  przedstawi

ciele  PGG  stwierdzili,  ze  w  związku 

z 

odstąpieniem  przez  Odwołującego  od  umowy  będą  mieli  poważne  problemy 

z 

zabezpieczeniem  dostaw  noży  wobec  czego  skierowali  do  przedstawiciela  Odwołującego 

zapytanie o możliwość realizacji jeszcze kilku dostaw noży dla zabezpieczenia najpilniejszych 

potrzeb  pomimo  odstąpienia  od  umowy.  Odwołujący  podniósł,  że  jedynym  warunkiem 

wykonania kilku zamówień jest uprzednia splata części zaległości płatniczych oraz zaznaczył, 

że kolejne zamówienia nie mogą być związane z umową, od której skutecznie odstąpił, co nie 

spotkało  się  ze  sprzeciwem  przedstawicieli  PGG.  Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący 

podni

ósł,  że  PGG  nie  miała  żadnych  podstaw  faktycznych  do  wypowiedzenia  umowy

Podstawą  wypowiedzenia  były  rzekome  opóźnienia  w realizacji  dostaw  oraz  wady  noży 

kombajnowych. 

Odwołujący  zakwestionował  swoją  odpowiedzialność  za  nieterminowość 

dostaw, wskazując, iż wobec uchylania się od zapłaty wynagrodzenia przez PGG, Odwołujący 

zgodnie z art. 552 i 

art. 490 § 1 Kodeksu cywilnego miał podstawę prawną do wstrzymania się 

z  dalszymi  dostawami  na  rzecz  PGG. 

Odnosząc  się  do  wad  dostarczonych  przez 

Odwołującego  noży  kombajnowych,  Odwołujący  wskazał,  iż  Instytut  Techniki  Górniczej 

KOMAG  w  Gliwicach  ni

e  był  autorem  badań  opisanych  w  decyzji  o  wykluczeniu  z  dnia  13 

lutego 2018 r. 

Sprawozdania z badań, którymi dysponuje Zamawiający (nr 127/DLS/2017, nr 

140/DLS/2017,  nr  188/DLS/2017) 

zostały  przeprowadzone  przez  ZDT-GLIMAG  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Mikołowie oraz Węgliki Spiekane BAlLDONIT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 

a więc przez podmioty inny niż wskazany w umowie nr 701604090. Działanie Instytutu Techniki 

Górniczej KOMAG sprowadzało się do przepisania wyników badań przeprowadzonych przez 

inne  podmioty,  co 

w  ocenie  Odwołującego  wyklucza  możliwość  uznania  tego  podmiotu  za 

autora badań. Ponadto Odwołujący wskazał, że z przedmiotowych sprawozdań nie wynika, iż 

przedmiotem  badań  były  noże  dostarczone  przez  Odwołującego.  Natomiast,  same  wyniki 

badań  nie  negują  większości  parametrów  użytkowych  noży,  a  co  za  tym  idzie  twierdzenia 

o 

wadach  noży  nie  są  zasadne.  W  kontekście  tej  umowy  Odwołujący  zarzucił  również 

naruszenie 

przez Zamawiającego art. 92 ust. 1a Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia 

powodów,  dla  których  przedstawione  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  w  trybie 

samooczyszczenia 

nie zostały uznane za wystarczające dla odstąpienia od wykluczenia.  

Odwołujący  zakwestionował  także,  by  doszło  do  rozwiązania  przez  Kompanię Węglową 

S.A. umowy e-Ru 331600945 z 

winy Odwołującego. Wskazał na wadliwość umocowania osób, 

które  złożyły  oświadczenie  o  odstąpieniu  może  zostać  złożone  wyłącznie  przez  osoby 

umocowane do działania w imieniu spółki, powołując się na okoliczność, że pełnomocnictwo 

nie obejmowało swym zakresem czynności polegającej na odstąpieniu od umowy. Dodatkowo 

Odwołującego  podniósł,  iż  oświadczenie  o  odstąpieniu,  od  umowy  zostało  przesłane 

w 

przesyłce listowej nadanej przez PGG Sp. z o.o., kiedy spółka ta nie była stroną umowy, 

a 

zatem  nie  była  uprawniona  do  wykonywania  żadnych  czynności  faktycznych  czy  też 

prawnych w ramach tej umowy. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał również, by 

do  złożenia  tego  oświadczenia  doszło  na  skutek  niewykonania/nienależytego  wykonania 

umowy w istotnym stopniu. Umowa dotyczyła dostawy 55 100 sztuk noży obrotowych, a łączna 

wartość  netto  dostaw  przewidzianych  w  umowie  wynosiła  2.923.441,01  zł,  podczas  gdy 

Kompania Węglowa S.A. zarzucała Odwołującemu niezrealizowanie dostaw 1600 sztuk noży 

na kwotę 60.174224 zł.  Odwołujący zarzucił również, że Kompania Węgłowa S.A. nie miała 

p

odstawy  do  odstąpienia  od  umowy.  Odwołujący  zakwestionował  opóźnienie  w  wykonaniu 

dostaw  noży  i wskazał  na  toczący  się  przed  Sądem  Rejonowym  w  Bytomiu  spór  co  do 

zasadności niewykonania w terminie zamówień przez Odwołującego. Wskazał, iż Kompania 

Węglowa  S.A.  nie  wykazała,  by  złożyła  spółce  Dalin  zamówienia  w sposób  wynikający 

z 

postanowień  urnowy,  podczas  gdy  dopiero  od  dnia  skutecznego  złożenia  zamówienia 

rozpoczął bieg termin na wykonanie zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, dla oceny 

realizacji  umowy  znaczenie  ma  fakt,  iż  Kompania  Węglowa  S.A.  w  trakcie  trwania 

przedmiotowej  umowy  popadła  w  zwlokę  z  zapłatą  Odwołującemu  należnego  mu 

wynagrodzenia z tytułu zrealizowanych dostaw, nie regulowała swoich bieżących zobowiązań 

w terminie narażając tym samym Odwołującego nie tylko na szkodę majątkową, ale przestoje 

c

zy  też  zagrożenie  bieżącej  produkcji.  W  związku  z  tym  Kompania  Węgłowa  swoim 

zaniechaniem  w  płatnościach  wpływała  niekorzystnie  na  zdolności  produkcyjne 

Odwołującego. Brak bieżących środków finansowych z należnego wynagrodzenia powodował 

ograniczenie w zdo

lności do nabywania materiałów niezbędnych do bieżącej produkcji noży 

kombajnowych. 

Skoro  Odwołujący  nie  otrzymywał  od  Kompanii  Węglowej  należnego 

wynagrodzenia,  które  było  niezbędne  do  realizacji  bieżących  umów,  to  w  takiej  sytuacji 

odpad

ła jedna z przestanek art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy Pzp w postaci odpowiedzialności 

Odwołującego  za  zarzucane  mu  niewykonanie  zamówienia.  Również  w  zakresie  umowy 

z 

Kompanią Węglową Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1a Ustawy 

Pzp 

polegające  na  zaniechanie  przez  Zamawiającego  wyjaśnienia  powodów,  dla  których 

przedstawione  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  w  trybie  samooczyszczenia  nie  zostały 

uznane za wystarczające dla odstąpienia od wykluczenia Odwołującego.  

W zakresie trzeciej umowy - o

dnośnie odstąpienia przez Jastrzębską Spółkę Węgłową S.A. 

od  umowy  nr  061590481, 

Odwołujący  wskazał,  iż  spór  w  zakresie  istnienia  podstaw  do 

odstąpienia,  jak  również  odpowiedzialności  za  ten  stan  rzeczy  został  poddany  pod 

rozstrzygni

ęcie  Sądu  Rejonowego  w  Rybniku.  Wskazaną  przez  JSW  S.A  podstawą 

odstąpienia  od  umowy  były  rzekome  wady  noży  kombajnowych  dostarczonych  przez 

Od

wołującego,  które  w  toku  postępowania  sądowego  zostaną  poddane  badaniu  przez 

biegłego  sądowego.  Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazał,  iż  umowa  numer 

061500481  dotyczyła  dostawy  8.200.  sztuk  noży,  a  łączna  wartość  netto  dostaw 

przew

idzianych  w  umowie  wynosiła  471  100  zł.  Jednym  zarzutem  stawianym  spółce  Dalin 

przez  JSW  S.A.  była  wada  noży  kombajnowych 

Ż

dostawy  liczącej  200  sztuk,  która 

w 

kontekście  umowy  na  dostawę  8.200  sztuk  noży  nie  może  oznaczać  nienależytego 

wykonania umowy w istotnym stopniu. 

Odwołujący zaznaczył ponadto, iż w ramach jednego 

z 

postępowań  JSW  S.A.  zarzuciła  Odwołującemu  nienależyte  wykonanie  zamówieniu 

o numerze  SZG  16.241-

14644/15,  który  to  zarzut  został  skonstruowany  również  w  decyzji 

Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania.  Tymczasem  Sąd  Rejonowy 

w Rybniku 

uznał, że Odwołujący nie dopuścił się niewykonania przedmiotowego zamówienia 

i  orzekł,  że  JSW  S.A.  nie  wykazała  doręczenia  spółce  Dalin  tego  zamówienia.  Odwołujący 

podkreślił,  iż 

Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  świadczących 

o 

odpowiedzialności  Odwołującego  za  odstąpienie  od  przedmiotowej  umowy.  Nie  wskazał 

również jakie okoliczności spowodowały decyzje JSW. S.A. o odstąpieniu od umowy. Zdaniem 

Odwołującego Zamawiający poprzez zaniechanie uzasadnienia tychże okoliczności dopuścił 

się  również  naruszeniu  art.  92  ust.  1  pkt  2  Ustawy  Pzp.  Z  treści  decyzji  o  wykluczeniu  nie 

wynika  bowiem  na 

czym  polegało  niewykonanie  umowy  przez  Odwołującego  oraz  w  jakim 

stopniu miało dojść do niewykonania tejże umowy. Do obowiązków Zamawiającego należało 

również  wykazanie,  że  przyczyny  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy 

(w istotnym 

stopniu) leżą po stronie Odwołującego. Odwołujący zarzucił również naruszenie 

przez  Zamawiającego  art.  92  ust.  1a  Ustawy  Pzp  polegające  na  zaniechaniu  przez 

Za

mawiającego  wyjaśnienia  powodów,  dla  których  przedstawione  przez  Odwołującego 

wyjaśnienia w trybie samooczyszczenia nie zostały uznane za wystarczające dla odstąpienia 

od wykluczenia Odwołującego.  

O

dnośnie  odstąpienie  przez  JSW  S.A.  od  umowy  numer  061600623  (czwarta  umowa) 

Odwołujący podniósł, iż spór w zakresie istnienia podstaw do odstąpienia i odpowiedzialności 

za ten stan rzeczy z

ostał poddany pod rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego w Rybniku i do chwili 

obecnej 

nie został rozstrzygnięty, wobec czego Zamawiający nie ma żadnych uprawnień do 

decydowania  czy  odstąpienie  przez  JSW  SA  od  umowy  było  podyktowane  rzeczywistymi 

przyczynami  zależnymi  od  spółki  Dalin.  Odwołujący  wskazał,  iż  podstawą  złożonego  przez 

JSW  S

.A.  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  numer  061600623  były  rzekome  wady 

dostarczonych przez Odwołującego noży kombajnowych i zaznaczył, że JSW S.A. powołała 

si

ę na wyniki badań przeprowadzonych przez podmiot jednostronnie wybrany przez tę spółkę. 

W zakresie przeprowadzonych badań Odwołujący stwierdził wiele nieprawidłowości, a zatem 

wyniki badań nie mogły stanowić podstawy do stwierdzenia wadliwości noży kombajnowych.  

Ponadto  jednostka 

przeprowadzająca  badania  nie  posiadała  odpowiedniego  sprzętu 

posiadającego  niezbędną  legalizacje  i  wzorcowanie  ani  pracowników  posiadających 

uprawnienia  do  przeprowadzenia  tego  typu  badań.  Ponadto  Odwołujący  podniósł,  iż 

przedmiotowa  umowa 

dotyczyła  dostawy  41.803  sztuk  a  łączna  wartość  netto  dostaw 

przewidzianych  w  umowie 

wynosiła  2.200.778,50  zł.  Jak  wynika  zaś  z  treści  oświadczenia 

o 

odstąpieniu  z  dnia  27.03.2017  r.  podstawą  faktyczną  złożonego  oświadczenia  była 

zarzucana 

wadliwość noży  z jednej dostawy o numerze 5/08//12/2017 z  dnia 08.02.2017 r., 

która  dotyczyła  36  noży.  Zamawiający  zaniechał  także  w  tym  przypadku  przedstawienia 

dowodów  i  argumentów  świadczących  o  niewykonaniu/nienależytym  wykonaniu  umowy 

w 

istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, jak również o poważnym 

i 

zawinionym naruszenia obowiązków zawodowych, co stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 

Ustawy  Pzp.  Z 

treści  decyzji,  o  wykluczeniu  nie  wynika  na  czym  polegało  nienależyte 

wykonanie umowy przez 

Odwołującego oraz w jakim stopniu miało dojść niewykonania tejże 

umowy  ani  jakie 

okoliczności  miałyby  świadczyć  o  winie  Odwołującego  w  związku  ze 

stawianym mu zarzutem nienależytego wykonania umowy. 

Podsumowując  Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  bezpodstawnie  wykluczył 

Odwołującego  z postępowania  i odrzucił  złożoną  przez  niego  ofertę,  Przedstawione  przez 

Zamawiającego  okoliczności  faktyczne  nie  uzasadniają,  że  z  przyczyn  zależnych  od 

Odwołującego doszło do niewykonania nienależytego wykonania umów (opisanych w treści 

decyzji o wykluczeniu) i w 

konsekwencji do ich rozwiązania lub zasądzenia odszkodowania, 

jak  również  poważnego  i  zawinionego  wykroczenia  zawodowego,  a  zatem  decyzja 

o wyk

luczeniu  Odwołującego  z  przetargu  i  odrzucenie  oferty  było  sprzeczne  z  przepisami 

Ustawy  Pzp,  a 

Zamawiający  miał  obowiązek  zaproszenia  Odwołującego  do  aukcji 

elektronicznej co do części zamówienia nr 1, 2 i 4. Wobec tego zarzut naruszenia art. 91b ust. 

1 Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp 

zdaniem Odwołującego jest zasadny. 

Na  posiedzeniu  w  dniu  8  marca  2018  r. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na 

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż w piśmie 

z dnia 13 lutego 2018 r. 

informującym o wykluczeniu z postępowania, przedstawił obszerne 

uzasadnienie takiej czynności. Zamawiający nie zgodził się też z zarzutem, że nie odniósł się 

w ww. piśmie do dokumentów przedłożonych w ramach procedury samooczyszczenia, miało 

to miejsce wprost w ostatnim akapicie pisma. 

Ponadto wskazał, że Odwołujący nie zastosował 

się do dyspozycji art. 24 ust 8 Ustawy Pzp tj. nie przedsięwziął nawet próby wykazania, że 

podjął  jakiekolwiek  środki  zmierzające  do  przywrócenia  jego  rzetelności,  zapobiegające 

powstawaniu negatywnych zjawisk w przyszłości, w tym w udzielanym obecnie zamówieniu. 

Odwołujący  skoncentrował  się  na  polemice  z  faktami  oraz  przedstawianiu  zarzutów  stricte 

formalnych w zakresie realizowanych umów.  

W kontekście umowy numer 70160490 z 23 listopada 2016 r. zawartej przez Odwołującego 

z  Zamawiającym,  Zamawiający  wskazał  m.in.,  iż  w  jego  ocenie  odstąpienie  od  tej  umowy 

dokonane  przez  Odwołującego  nie  wywołało  skutków  prawnych  wobec  realizacji  szeregu 

zamówień przez Odwołującego po dacie rzekomego odstąpienia świadczącej o  woli związania 

istniejącą umową. Zamawiający wskazał również na wady oświadczenia o odstąpieniu takie 

jak  o

dpowiedniość  zakreślonego  terminu  na  wykonanie  zobowiązania,  brak  wskazania  od 

jakiej  części  strona  odstępuje,  powiązanie  oświadczenia  o odstąpieniu  z  fakturami 

wystawionymi  w  okresie,  w  jakim  umowa  jeszcze  nie  obowiązywała.  Zamawiający  wskazał 

także, iż nie może być mowy o podstawie do wstrzymania świadczenia przez Odwołującego, 

al

bowiem Zamawiający systematycznie regulował wszelkie płatności. Większość faktur była 

zapłacona  w  terminie,  pozostałe  zaś  faktury  jeśli  były  opłacane  z  opóźnieniem,  to  nie 

przekraczającym co do zasady 30 dni. Zamawiający podniósł także, iż Odwołujący w sposób 

bezzasadny  kwestionuje  wartość  badań  zlecanych  przez  Zamawiającego  w  ramach  ww. 

umowy. 

Zamawiający zlecał badania Instytutowi Techniki Górniczej KOMAG, czyli tak jak to 

wynikało  z  ww.  umowy.  Z  treści  sprawozdania  z  badań  nr  127/DLS/2017  wynika 

jednozna

cznie,  że  wykonawcą  zlecenia,  któremu  Zamawiający  zlecił  badanie,  był  Instytut 

Techniki  Górniczej  KOMAG,  a  zatem  podmiot  wskazany  w  umowie,  która  nie  zabraniała 

wykonania 

części  badań  przy  pomocy  podwykonawców.  Zdaniem  Zamawiającego 

n

ieprawdziwe  są  również  twierdzenia  Odwołującego,  że  ww.  badania  nie  dotyczyły  dostaw 

Odwołującego. Świadczy o tym m.in. protokół pobrania próbki do badania. Badanie dotyczyło 

m.in.  noży  z  oznaczeniami  wybitymi  na  stopce  o  treści  55D2/17,  co  wskazuje  na  produkt 

Odwołującego. Zamawiający zwrócił również uwagę na istotność zlecanych dostaw w ramach 

umowy 

nr  701604090  dla  działalności  Zamawiającego,  powtarzalność  w  nienależytym 

wykonywaniu umowy tj. dostawy 

o niskiej jakości nieodpowiadającej parametrom wymaganym 

w umowie i 

występowanie opóźnień dla wielu udzielanych zamówień. Zamawiający podniósł, 

iż  prowadzi  działalność  w  zakresie wydobycia  węgla kamiennego,  dla której konieczne  jest 

utrzymanie  ciągłości  wydobycia  oraz  postępu  przodków,  do  czego  niezbędne  są  noże 

kombajnowe, które stanowią jeden z podstawowych materiałów w procesie technologicznym 

produkcji węgla kamiennego. Zamawiający wyjaśnił do czego służą noże kombajnowe i co jest 

konsekwencją  braku  systematycznej  dostawy  noży  o  prawidłowej  jakości.  Dodatkowo 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  uzgodnieniu  z  Odwołującym  przeprowadził  audyt  warunków 

techniczno-organizacyjnych O

dwołującego w hali produkcyjnej, z którego wynika, iż posiadane 

przez Odwołującego zaplecze produkcyjne nie gwarantuje terminowej, zgodnej ze stosownymi 

zapisam

i  umownymi  realizacji  dostaw  noży  kombajnowych  zważywszy  również  na  fakt 

jednoczesnego realizowania przez Odwołującego kontraktów dla innych Odbiorców niż PGG 

S.A. 

Reasumując, Zamawiający podniósł, iż w toku realizacji umowy do końca kwietnia 2017 

r.  złożył  44  zamówienia  i  jedynie  4  ze  złożonych  zamówień  zostały  wykonane  w  terminie, 

o

późnienia Wykonawcy w realizacji dostaw wyniosły od 2 do 118 dni. Ponadto w przypadku 

17 zamówień Zamawiający zmuszony był do podjęcia decyzji o odstąpieniu od zamówienia 

z prz

yczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy  i  dokonania  zakupu  zastępczego.  Powyższe 

stanowiło podstawę do wypowiedzenia Umowy ze względu na niewykonywanie zamówienia 

(wielokrotne  uchylanie  się  od  realizacji  umowy)  oraz  nienależyte  wykonywanie  zamówienia 

(wykonywa

nie  zamówienia  w  sposób  niegodny  ze  sposobem  określonym  w  umowie, 

skutkującym  tym,  że  uzyskany  efekt  realizacji  jest  nieprzydatny  do  konkretnych  celów) 

z 

przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Odnosząc  się  do  kwestii  samooczyszczenia 

Zamawiający  podniósł,  iż  Odwołujący  nie  wykazał,  że  podjął  wystarczające  działania  dla 

przywrócenia  statusu  rzetelnego  wykonawcy.  Odwołujący  konsekwentnie  kwestionował,  że 

znalazł się w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 lub 2 Ustawy Pzp. 

W  kontekście  odstąpienia  przez  Kompanię  Węglową  S.A.  od  umowy  numer  eRu 

331600945  z  winy  Odwołującego  Zamawiający  wskazał,  iż  oświadczenie  o  odstąpieniu  od 

umowy 

zostało  podpisane  przez  pełnomocników  Kompanii  Węglowej  S.A.,  prawidłowo 

umocowanych do składania oświadczeń woli w zakresie realizacji umów. Zamawiający  nie 

zgodził się także z argumentacją Odwołującego w zakresie nadania pisma z placówki innego 

podmiotu  niż  ówczesny  zamawiający,  wskazując,  że  koperta  i  adres  nie  świadczy 

o 

prawidłowości  i  prawdziwości  oświadczenia  woli.  Dla  zobrazowania  istotności  dostaw 

Zamawiający  przedstawił  dane  liczbowe  dotyczące  kopalni,  do  których  kierowane  były 

dostawy.  

W  kontekście  rozwiązania  umowy  nr  061500481  oraz  umowy  061600623  zawartych 

pomiędzy Odwołującym a Jastrzębską Spółką Węglową S.A. ( „JSW”), Zamawiający podniósł, 

że wystąpił do JSW z zapytaniem czy spółka ta odstąpiła od umów z Odwołującym w okresie 

ostatnich 3 lat. JSW S.A. pismem z dnia 19 kwietnia 2017 r. 

poinformowała Zamawiającego, 

iż od umowy nr 061500481 JSW odstąpiła pismem z dnia 2 czerwca 2015 r. zaś od umowy nr 

061600623  pismem  z  dnia  27  marca  2017  r.,  a  z

e  względu  na  odstąpienia  od  umów  JSW 

wyklucza wykonaw

cę z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 

24  ust  5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp. 

Tym  samym  Zamawiający  był  uprawniony  do  uznania,  że 

nastąpiło  odstąpienie  od  umów  zawartych  z  JSW  z  winy  Odwołującego.  Odnosząc  się  do 

dokumentów złożonych przez Odwołującego dotyczących prowadzonych sporów przez sądem 

powszechnym  z  umów  zawartych  z  JSW,  w  ocenie  Zamawiającego  nie  wskazują  one  na 

bezzasadność  odstąpienia.  Dokumenty  te  przedstawiają  jedynie  stanowisko  Odwołującego 

w 

toczącym  się  postępowaniu  sądowym  i  dowodzą  jedynie,  że  toczy  się  spór  dotyczący 

zapłaty.  Zamawiający  zaznaczył  także,  że  Odwołujący  nie  wniósł  odwołania  od  własnego 

wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez JSW. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego materiału 

w  sprawie  oraz  oświadczeń  i stanowisk  Stron,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

Ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba 

uwzględniła dokumentację postępowania 

przekazaną  przez  Zamawiającego  i potwierdzoną  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym 

w 

szczególności  ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia, 

ofertę  złożoną  przez  Odwołującego,  pismo  Zamawiającego  z  dnia  15  grudnia  2017  r. 

zawierające informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, pismo Zamawiającego 

z dnia 26 stycznia 2018 r. 

wzywające Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp 

do  uzupełnienia  dokumentów  i  udzielenia  wyjaśnień,  odpowiedź  Odwołującego  z  dnia  31 

stycznia 2018 r., informację z dnia 13 lutego 2018 r. o zaproszeniu wykonawców do udziału 

w aukcji  elektronicznej  i  wykluczeniu  Odw

ołującego  z  postępowania  oraz  odrzuceniu  jego 

oferty.  

Izba  dopuściła  także  dowody  z  dokumentów  przedstawionych  przez  Strony,  w  tym 

z 

dokumentów załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie oraz złożonych w toku 

rozprawy. 

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę 

stanowiska  i 

oświadczenia  Stron  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy z 8 marca 2018 

roku, jak również przedstawione w złożonych pismach. 

Podczas rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali w całości stanowiska prezentowane 

we wniesionych pismach.  

Izba ustali

ła, co następuje: 

Przedmiotem 

postępowania o udzielenie zamówienia jest dostawa osprzętu wiertniczego: 

żerdzi i łączników oraz pozostałych elementów przewodu wiertniczego dla Oddziałów Polskiej 

Grupy Górniczej Sp. z o.o. w 2018 r. – nr grupy 295-6. Część nr 1 obejmowała żerdzie 6xkątne, 

Część  nr  2  żerdzie  śrubowo  żebrowe,  a  Część  nr  4  łączniki  do  żerdzi.  W  punkcie  XI.2 

Specyfikacji Istotnych Warunków  Zamówienia („SIWZ”)  Zamawiający  przewidział  przesłanki 

wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 

i 4  Usta

wy  Pzp,  z  zastrzeżeniem  regulacji  art.  24  ust.  8  i  9  Ustawy  Pzp  wykluczy 

z 

postępowania  wykonawcę,  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki 

zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie publiczne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków 

dowodowych (ppkt 2), jak również wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do 

rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (ppkt 3). 

Odwołujący złożył ofertę wraz z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia („JEDZ”), 

w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa 

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcz

eśniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „Tak” oraz przedstawił opis tej sytuacji. Ponadto 

O

dwołujący dołączył do oferty odrębne oświadczenie, które w sposób szczegółowy opisywało  

brak podstaw 

do wykluczenia Odwołującego z postępowania.  

Pismem z dnia 15 grudnia 2017 r. Z

amawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji 

elektronicznej oraz poinformował o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 

4 ustawy Pzp, jak też o tym, że odrzuci jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp. 

Powyższa  czynność  Zamawiającego  została  zaskarżona  przez  Odwołującego.  Wyrokiem 

z 

dnia  8  stycznia  2018  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2711/17  Krajowa  Izba  Odwoławcza  – 

wobec  uwzględnienia  części  zarzutów  przez  Zamawiającego  -  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 

w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1 

w związku z ich niezastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem 

wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ i załączonych oświadczeń w części 

dotyczącej  samooczyszczenia,  art.  92  ust.  1a  w  związku  z  jego  niezastosowaniem 

i w 

konsekwencji zaniechaniem wskazania powodów, dla których wyjaśnienia odwołującego 

złożone w trybie samooczyszczenia nie zostały uznane za wystarczające, art. 92 ust. 1 pkt 2 

w związku z zaniechaniem wskazania okoliczności świadczących   o zasadności odstąpienia 

przez zamawiającego od umowy nr 701604090, przez Kompanię Węglową S.A. od umowy nr 

e-

Ru  331600945  oraz  przez  Jastrzębską  Spółkę  Węglową  S.A.  od  umów  nr  061500481 

i 061600623 

w  związku  z  istotnym  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  umowy 

z 

przyczyn  leżących  po  stronie  odwołującego,  art.  91b  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5 

w 

związku z ich bezpodstawnym zastosowaniem i w konsekwencji zaniechaniem zaproszenia 

odwołującego  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  podczas  gdy  oferta  odwołującego  nie 

podlegała odrzuceniu, gdyż odwołujący nie podlegał wykluczeniu. W pozostałym zakresie Izba 

uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania w części 1, 2 i 4

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp 

i w  konsekwencji 

–  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą  oraz  powtórzenie  czynności  badania 

i oceny ofert.  

W dniu 26 stycznia 2018 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp wezwał 

Odwołującego do uzupełnienia JEDZ wypełnionego w zakresie odpowiednim do wskazanych 

w  treści  wezwania  podstaw  wykluczenia  oraz  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  umów  nr 

061500481  oraz  061600623  zawartych  z  Jastrzębską  Spółką  Węglową,  tj.  wskazanie  ile 

i 

jakich zamówień zostało przez wykonawcę wykonanych terminowo w czasie ich trwania, ile 

i 

jakich zamówień zostało przez wykonawcę niewykonanych w czasie ich trwania oraz podanie 

przyczyn  niewykonywania  zamówień  w  terminie  i  przedłożenie  dowodów  na  potwierdzenie 

wyjaśnień.  Zamawiający  wezwał  również,  aby  w  przypadku  gdy  Odwołujący  zamierza 

skorzystać z procedury samooczyszczenia do złożenia dowodów potwierdzających podjęcie 

działań  mających  na  celu  przywrócenie  rzetelności  wykonawcy  w  związku  z  nienależytym 

wykonywaniem  wskazanych  w  treści  wezwania  umów,  jak  też  przedstawieniem 

nieprawdziwych informacji mających wpływ na decyzje zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust. 

8 Ustawy Pzp. Zamawiający wskazał także, iż posiada informacje, że z powodu niewykonania 

lub nienależytego wykonania umowy z Odwołującym zostały rozwiązane następujące umowy: 

umowa nr e-Ru 331600945 z 4 marca 2016 r. zawarta z 

Kompanią Węglową S.A., umowa nr 

061500481 i 061600623 zawarta z 

Jastrzębską Spółką Węglową S.A. oraz umowa z dnia 23 

listopada 2016 r. nr 701604090 zawarta z Zamawiaj

ącym. Następnie Zamawiający przedstawił 

szczegółowe informacje dotyczące  podstaw  uznania przez  Zamawiającego,  że rozwiązanie 

umów miało miejsce z przyczyn zawinionych przez wykonawcę.  

Odwołujący pismem z dnia 31 stycznia 2018 r. wyjaśnił, że na wszelkie pytania i zarzuty 

Zamawiającego udzielił on odpowiedzi w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej i zostały 

one  prawomocnie  rozstrzygnięte  wyrokiem  KIO  z  dnia  8  stycznia  2018  r.  (sygn.  akt  KIO 

2711/17).  Wskazał  także,  że  wszelkie  wyjaśnienia  dotyczące  umów  nr  061500481  oraz 

061600623 zostały przedstawione KIO i prawomocnym wyrokiem uznane jako wystarczające, 

a zastrzeżenia Zamawiającego jako bezzasadne. W załączeniu do pisma Odwołujący złożył 

kopię odwołania w ww. sprawie, kopię wyroku z 8 stycznia 2018 r. oraz JEDZ sporządzony 

zgodnie z opisem zawartym w załączniku nr 2b do SIWZ i wypełniony w zakresie odpowiednim 

do  wskazanych  w  wezwaniu  podstaw  wykluczenia. 

W  złożonym  dokumencie  JEDZ 

Odwołujący,  na  pytanie  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w sytuacji,  w  której  wcześniejsza 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem 

zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem 

lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z 

tą wcześniejsza umową?”  udzielił odpowiedzi „TAK” oraz przedstawił obszerny opis sytuacji. 

Ponadto n

a pytanie w JEDZ „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności 

(„samooczyszczenie")?”  Odwołujący  odpowiedział  „TAK”  i  przedstawił  szczegółową 

argumentację w tym zakresie.  

W  dniu  13  lutego  2018  r.  Zamawiający  zaprosił  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  Jednocześnie  Zamawiający 

poinformował, iż do udziału w aukcji elektronicznej nie zostanie zaproszony wykonawca, który 

podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu, tj. Dalin Sp. z o.o. Jako uzasadnienie prawne 

Zamawiający  powołał  podstawy  wykluczenia,  o których mowa w  art.  24 ust.  5 pkt  4 i  pkt  2 

Ustawy  Pzp. W uzasadnieniu  faktycznym 

Zamawiający podniósł, iż Polska Grupa Górnicza 

Sp.  z  o.o.  (od  29.12.2017  r.  S.A.

)  posiada  informacje,  iż  z  powodu  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania umowy z Dalin Sp. z o.o. zostały rozwiązane następujące umowy: 

Kompania Węglowa S.A. odstąpiła od umowy nr e-Ru 331600945 zawartej w dniu 4 marca 

2016 r. na „Dostawy noży kombajnowych do organów urabiających dla Oddziałów KW S.A. 

w  latach  2015-2016

”  na  podstawie  art.  491  KC  z  winy  Wykonawcy  (Dalin),  który  nie 

realizow

ał umowy zgodnie z jej zapisami; 

2.  Ja

strzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  (dalej  JSW)  odstąpiła  od  umowy  nr  061500481  na 

dostawę noży do kombajnów ścianowych i chodnikowych. JSW potwierdziła, że podstawą 

do odstąpienia było nienależyte wykonywanie umowy; 

Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  oświadczeniem  z  dnia  27.03.2017  r.  odstąpiła  od 

umowy nr 061600623 na dosta

wy noży do kombajnów ścianowych. JSW potwierdziła, że 

podstawą do odstąpienia było nienależyte wykonywanie umowy; 

Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. rozwiązała w drodze wypowiedzenia umowę 701604090 

z dnia 23 listopada 2016 r. na dostawy noży kombajnowych. Dnia 20.06.2017 r. Polska 

Grupa Górnicza sp. z o.o. oświadczyła, że na podstawie §6 ust. 4 pkt 3) Umowy w związku 

z nienależytym  wykonywaniem zamówienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy 

Dalin)  wypowiada  Umowę  Nr  701604090  z  zachowaniem  30  dniowego  okresu 

wypowiedzenia.  Dodatkowo  Polska  Grupa  Górnicza  sp.  z  o.o.  zakwestionowała  jakość 

wyrobów Dalin, co potwierdzono wynikami trzech badań przeprowadzonych w Instytucie 

Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach.  

Zamawiający  wskazał  również,  iż  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  2711/17  z  dnia  8  stycznia  

2018 r. 

dokonał ponownie czynności badania i oceny ofert. W wyniku badania i oceny ofert 

Zamawiający stanął na stanowisku, że Wykonawca nie wykonał należycie wyżej wskazanych 

umów w sprawie zamówienia publicznego w istotnym stopniu ze swojej winy, co doprowadziło 

do rozwiązania tych umów. Tym samym zachodzą okoliczności do wykluczenia Wykonawcy 

z  postępowania  wskazane  w  art.  24  ust  5  pkt  4  Ustawy  Pzp.  Zdaniem  Zamawiającego 

zachodzi  również  przesłanka  określona  w  art.  24  ust  5  pkt  2  Ustawy  Pzp,  tj.  wykonawca 

w 

sposób poważny naruszył swoje obowiązki zawodowe, gdyż jego rażące niedbalstwo przy 

wykonywaniu  ww.  umów  prowadziło  do  nienależytego  wykonywania  zamówień  lub  ich 

ni

ewykonywania w części. Następnie Zamawiający przedstawił informacje dotyczące podstaw 

uznania przez Zamawiającego, że rozwiązanie umów miało miejsce z przyczyn zawinionych 

przez wykonawcę, gdyż w istotnym stopniu nie wykonał on lub nienależycie wykonał umowę 

w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie ze względu na powtarzające się przyczyny 

rozwiązania umów i konieczność korzystania z zakupów zastępczych Zamawiający podniósł, 

że  zachodzą  też  okoliczności  wskazane  w  art.  24  ust  5  pkt  2  Ustawy  Pzp.  Wykonawca 

poważnie  naruszył  swoje  obowiązki  zawodowe  narażając  na  poważne  utrudnienia 

w funkcjonowaniu oraz organizacji pracy kopalni  

Odnośnie rozwiązania  umowy  zawartej  pomiędzy  wykonawcą  a  Zamawiającym  dnia  23 

listopada  2016  r.  o  numerze  701604090, 

Zamawiający  wskazał  w  szczególności  na 

o

późnienia w realizacji dostaw wynoszące od 2 do 118 dni, konieczność dokonania zakupów 

zastępczych, jakość dostarczonych noży odbiegającą od parametrów opisanych w Umowie 

potwierdzoną wynikami badań niezależnej jednostki badawczej. Zamawiający wskazał także, 

że  Dalin  Sp.  z  o.o.  po  dniu  28  kwietnia  2017  r.  realizował  umowę  701604090  przyjmując 

zamówienia  i  dostarczając  noże  kombajnowe  do  Oddziałów  Zamawiającego  zgodnie 

z 

numerami  zamówień  wymienionymi  szczegółowo  w  treści  informacji  o  wykluczeniu, 

w 

związku z czym nie może być mowy o odstąpieniu od umowy ze strony Dalin Sp. z o.o. 

Zamawiający wskazał, iż: 



  w

ykonawca nienależycie wykonywał umowę - trzykrotne badania jakości dostarczanych 

noży przeprowadzone w Instytucie Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach wskazują na 

złą jakość dostarczonego towaru;  



  n

iewykonanie  umowy  miało  charakter  istotny  (wartość  umowy  6  436  956  PLN  netto, 

Zamawiający złożył zamówienia na kwotę 2 701 577,01 PLN, realizacja umowy na dzień 

12.02.2018  r.  wynosi  961  331,74  PLN),  n

oże  kombajnowe  są  istotnym  elementem 

wyposażenia  kombajnu,  gdyż  ich  zła  jakość  lub  nieterminowe  dostawy  wpływają  na 

rea

lizację zadań produkcyjnych;  



  n

iewykonanie  i  nienależyte  wykonanie  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy - 

w toku realizacji umowy zamawiający do końca kwietnia 2017 r. złożył 44 

zamówienia. Jedynie 4 ze złożonych zamówień zostały wykonane w terminie. Opóźnienia 

Wykonawcy w realizacji dostaw wyniosły od 2 do 118 dni. Ponadto na dzień 12.02.2018 

r.,  w  przypadku  42  zamówień  Zamawiający  zmuszony  był  do  podjęcia  decyzji 

o 

odstąpieniu  od  zamówienia  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy  i  dokonania 

zakupu zastępczego na kwotę umowy 1 096 917,37 PLN;  



  d

oszło  do  rozwiązania  umowy  -  Zamawiający  oświadczeniem  z  dnia  20.06.2017  r. 

wypowiedział umowę z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia. 

Odnośnie rozwiązania  umowy  z  dnia  4 marca  2016  r.  nr  331600945  zawartej  pomiędzy 

Kompanią  Węglową  a  Wykonawcą,  Zamawiający  wskazał  m.in.,  iż  odstąpienie  od  umowy 

miało  miejsce  ze  względu  na  brak  realizacji  złożonych  przez  zamawiającego  zamówień  

Odstąpienie  zostało  podpisane  przez  pełnomocników  Kompanii  Węglowej  S.A.  prawidłowo 

umocowanych  do  składania  oświadczeń  woli  w  zakresie  realizacji  umów.  Zamawiający 

wskazał, iż: 



  w

ykonawca  nie  wykonał  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  -  Zamawiający 

Kompania Węglowa S.A. oświadczeniem z dnia 29.04.2016 r. odstąpił od Umowy;  



Wykonawca nienależycie wykonywał umowę - brak realizacji złożonych zamówień mimo 

upływu  terminu  dostawy  oraz  telefonicznych  monitów  Zamawiającego,  dwóch  pism 

w 

sprawie  niezwłocznej  realizacji  złożonych  zamówień,  pisma  w  sprawie  wezwania  do 

niezwłocznej realizacji zamówień w nieprzekraczalnym terminie, pod rygorem odstąpienia 

od zamówienia;  



  n

iewykonanie umowy  miało charakter  istotny  (wartość  umowy  2 923 441,00  PLN  netto, 

realizacja  umowy  wg.  zamówień  na  dzień  28.04.2016  r.  wynosiła  8,34%).  Noże 

kombajnowe  są  istotnym  elementem  wyposażenia  kombajnu  gdyż  ich  nieterminowe 

do

stawy wpływają na realizację zadań produkcyjnych;  



  n

iewykonanie  i  nienależyte  wykonanie  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy  - 

w  toku  realizacji  umowy  zamawiający  do  końca  kwietnia  2016  r.  złożył 

zamówień  na  kwotę  189  063,00  PLN.  Jedynie  4  ze  złożonych  zamówień  zostały 

zrealizowane częściowo (na kwotę 64 062,70 PLN). 

W  zakresie  r

ozwiązanie  umowy  nr  061500481  oraz  umowy  061600623  zawartych 

pomiędzy  Wykonawcą  a  Jastrzębską  Spółką  Węglową  S.A.  Zamawiający  poinformował  iż 

wystąpił do JSW z zapytaniem czy spółka ta odstąpiła od umów z wykonawcą Dalin Sp. z o.o. 

w okresie ostatnich 3 lat. JSW 

w piśmie z dnia 19 kwietnia 2017 r. wskazała, iż odstąpiła od 

obu  umów  i  z  tego  powodu  wyklucza  wykonawcę  z  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  art.  24  ust  5  pkt  2  i  4  ustawy  PZP. 

Ponadto  Zamawiający  jest 

w 

posiadaniu  pisma  z  dnia  7  kwietnia  2017  r.  dotyczącego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonego  przez  JSW  na  dostawy  do  kopalń  JSW  noży 

kombajnowych  chodnikowych 

oraz  ścianowych,  z  którego  wynika,  iż  w  ramach  umowy  nr 

Odwołujący  nie  wykonał  zamówienia  nr  SZG16.241-14644/15  oraz  zaniechał 

realizacji  umowy  nr  061600623,  w  związku  z  czym  JSW  była  zmuszona  do  udzielenia 

zamówień zastępczych  Tym samym Zamawiający był uprawniony do uznania, że nastąpiło 

odstąpienie od umów zawartych z JSW z winy wykonawcy. 

Ponadto  Zamawiający  poinformował  iż  w  stosunku  do  powyższych  umów  umożliwił 

wykonawcy  skorzystanie  z  art.  24  ust.  8  Ustawy  Pzp 

i  przedstawienia  dowodów  na  to,  że 

podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca nie 

przedstawił  żadnych  dowodów  na  samooczyszczenie,  a  jedynie  polemikę  z  podstawami 

odstąpienia od umowy. W szczególności wykonawca nie wykazał, że podjął jakiekolwiek środki 

mające na celu przywrócenie rzetelności wykonawcy, w tym zmierzające do poprawy jakości 

wykonywanych dostaw lub też zachowanie terminowości wykonywania zamówień zlecanych 

do wykonania. 

Wykonawca nie przedstawił też dowodów na naprawienie szkód wyrządzonych 

nienależytym wykonywaniem umów. Tym samym pomimo umożliwienia przez Zamawiającego 

dokonania procedury samooczyszczenia wykonawca nie sprostał wymaganiu ustawy Pzp oraz 

nie wykazał swojej rzetelności. 

Treść  ww.  dokumentów  nie  jest  sporna  pomiędzy  Stronami  i  nie  była  przez  nie 

kwestionowana.  

Izba  ustaliła  ponadto,  iż  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  doszło  do 

przekształcenia  spółki  Polska  Grupa  Górnicza  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

wpisanej  do 

rejestru  przedsiębiorców  Krajowego  Rejestru  Sądowego  pod  numerem  KRS 

w  spółkę  Polska  Grupa  Górnicza  Spółka  Akcyjna  wpisaną  do  rejestru 

przedsiębiorców  Krajowego  Rejestru  Sądowego  pod  numerem  KRS  0000709363  (data 

rejestracji w KRS: 29 grudnia 2017 r.). 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  uznała,  iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

W ocenie Izby 

zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 

ust. 4 Ustawy Pzp 

poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w części zamówienia 

nr 1, 2 i 4 oraz uznanie jego oferty za odrzuconą nie potwierdził się.  

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamaw

iający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 

3  ust.  1  pkt  1

–4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania. 

Powyższa podstawa do wykluczenia ma charakter fakultatywny, co oznacza, że Zamawiający 

może,  lecz  nie  musi  podstawę  taką  przewidzieć  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 6 Ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający przewiduje wykluczenie 

wykonawcy  na  tej  podstawie,  to  musi  ją  wskazać  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  SIWZ  lub 

zaproszeniu  do  negocjacji.  W  przedmiotowy

m  postępowaniu  Zamawiający  jako  jedną 

z 

podstaw  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  przewidział  podstawę,  o  której  mowa 

w art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy  Pzp,  co  znajduje  potwierdzenie  w  punkcie  XI.2  ppkt  3  SIWZ. 

W k

onsekwencji,  w  przypadku  ziszczenia  się  przesłanek,  o  których  mowa  w  tym  przepisie, 

Zamawiający  posiadał  uprawnienie  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  tej 

podstawie.  Przesłankami  tymi  są:  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  wcześniejszej 

umowy 

w  sprawie zamówienia publicznego  lub umowy  koncesji,  zawartej  z  zamawiającym, 

o 

którym  mowa  w art.  3  ust.  1  pkt  1-4)  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  istotny 

stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, a także będące tego skutkiem 

rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania.  

Izba uznała, iż  zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdzał okoliczność, że 

O

dwołujący  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu 

wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  którą  Odwołujący  zawarł 

z 

Zamawiającym w dniu 23 listopada 2016 r. (umowa nr 701604090).

Po pierwsze w ocenie składu orzekającego ziściła się przesłanka nienależytego wykonania 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Odwołującego. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami był fakt, iż umowa nr 701604090 

z dnia 23 listopada 2016 r. zawarta pomiędzy Dalin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

a Polską Grupą Górniczą Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością była umową w sprawie 

zamówienia publicznego, której stroną był zamawiający, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 

Ustawy Pzp. 

Powyższe potwierdza również § 1 ww. umowy. Sporny pomiędzy stronami był 

fakt  nie

wykonania/nienależytego  wykonania  tej  umowy  przez  Odwołującego.  Zamawiający 

w 

uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał m.in. iż do końca kwietnia 

2017 r. jedynie 4 z 44 zamówień zostały wykonane w terminie, a opóźnienia w realizacji dostaw 

wyniosły od 2 do 118 dni. Zamawiający podniósł także, iż był  zmuszony do odstąpienia od 

zamówień  i  dokonania  zakupów  zastępczych,  jak  również  zwrócił  uwagę  na  jakość 

dostarczanych noży kombajnowych, która odbiegała od parametrów określonych w umowie, 

potwierdzonej wynikami niezależnej jednostki badawczej. Z uwagi na powyższe Zamawiający 

wypowiedział umowę na podstawie § 6 ust. 4 pkt 3 umowy ze względu na niewykonywanie 

zamówienia  (wielokrotne  uchylanie  się  od  realizacji  umowy)  oraz  nienależyte  wykonanie 

zamówienia  (wykonanie  w  sposób  niezgodny  ze  sposobem  określonym  w  umowie, 

skutkującym  tym,  że  uzyskany  efekt  realizacji  jest  nieprzydatny  do  konkretnych  celów) 

z 

przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jak wynika z powyższego jedną z podnoszonych 

przez Zamawiającego podstaw, dla których uznał on zasadność wykluczenia Odwołującego 

z 

postępowania  była  jakość  dostarczanych  przez  Odwołującego  noży  kombajnowych 

będących  istotnym  elementem  wyposażenia  kombajnu,  która  wpływała  na  realizację  zadań 

produkcyjnych.  

W ocenie Izby 

Zamawiający wykazał wadliwą jakość dostarczanych przez Odwołującego 

produktów,  która  przesądzała  o  nienależytym  wykonaniu  umowy  z  przyczyn  leżących  po 

stronie O

dwołującego. Wadliwość noży dostarczanych w ramach umowy z PGG potwierdzają 

sprawozdania z badań pobranych próbek noży, w których wykryto niezgodność z parametrami 

wymaganymi  w  umowie. 

W  dokumentacji  postępowania  znajdują  się  trzy  sprawozdania 

z 

badań  (nr  140/DLS/2017,  nr  188/DLS/2017  oraz  nr  127/DLS/2017),  które  potwierdzają 

niezgodność  parametrów  technicznych  noży  kombajnowych  z  parametrami  wymaganymi 

umową nr 701604090, w szczególności w zakresie twardości spieku, twardości korpusu noża, 

wytrzymałości  na  rozciąganie  korpusu  noża  (niezgodność  w  tym  zakresie  potwierdziły 

wszystkie trzy badania), długości spieku, masy spieku, udarności korpusu noża, głębokości 

osadzenia  spieku  (niezgodność  w  tym  zakresie  potwierdzono  w  dwóch  z  trzech 

przeprowadzonych  badań).  Na  powyższą  okoliczność,  w  tym  przeprowadzone  badania, 

Zamawiający  powołał  się  w  treści  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania. 

Zważyć  należy,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  jakichkolwiek  argumentów,  które 

wskazywałyby,  iż  niezgodność  jakości  noży  z  parametrami  technicznymi  wskazanymi 

w 

umowie  nie  miała  miejsca  czy  też  była  ona  na  tyle  niewielka,  że  nie  uzasadniała 

wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. 

Odwołujący wskazał jedynie, iż wyniki badań nie negują większości parametrów użytkowych 

noży,  nie  rozwijając  jednak  szerzej  tej  kwestii.  Zamiast  tego  skupił  się  na  kwestionowaniu  

aspektów  formalnych,  podważając,  że  badań  dokonało  inne  laboratorium  niż  wskazane 

w umowie  czy 

poddając  w  wątpliwość,  że  badaniom  podlegały  noże  dostarczone  przez 

O

dwołującego.  

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż Instytut Techniki Górniczej KOMAG (dalej 

jako „ITG KOMAG”) nie był autorem badań opisanych w informacji o wykluczeniu. W myśl § 4 

ust. 1 Ogólnych Warunków Zakupu i Realizacji Dostaw, stanowiących Załącznik nr 3 do umowy 

z dnia 23 listopada 2016 r. Zamawiający zastrzegł sobie prawo przeprowadzania w dowolnym 

terminie, w czasie obowiązywania umowy, badań kontrolnych zakupionego i dostarczonego 

towaru  w zakresie  jego 

zgodności  z  deklarowanymi  przez  wykonawcę  parametrami 

technicznymi  i 

jakościowymi  oraz  wydanymi  certyfikatami.  Zgodnie  z  treścią  §  9  ust.  2  ww. 

umowy  Strony  postanowiły,  że  badania  kontrolne,  o  których  mowa  powyżej,  zostaną 

przeprowadzone w ITG KOMAG, Jed

nostka Certyfikująca, z siedzibą w Gliwicach. Potwierdza 

to  również  treść  Załącznika  nr  1a  do  umowy  –  punkt  III.  ppkt  7.  Z  treści  znajdujących  się 

w akta

ch  sprawy  sprawozdań  z  badań  nr  127/DLS/2017,  nr  140/DLS/2017  oraz  nr 

188/DLS/2017 w sposób jednoznaczny wynika, iż zostały one sporządzone przez ITG KOMAG 

–  a  zatem  podmiot  wskazany  w  umowie  nr  701604090  z  dnia  23  listopada  2016  r. 

Sprawozdania zostały podpisane przez osobę działającą w imieniu tego Instytutu i opatrzone 

jego  znakiem  firmowym.  Fakt,  iż  część  badań  objętych  sprawozdaniami  została  wykonana 

przez inne podmioty na zlecenie ITG KOMAG 

w ocenie Izby nie świadczy o tym, że badania 

kontrolne nie zostały przeprowadzone w sposób zgodny z umową z dnia 23 listopada 2016 r. 

To  ITG  KOMAG  był  adresatem  zlecenia  badań  przez  Zamawiającego  i pobierał  za  ich 

realizację wynagrodzenie, ponosząc tym samym odpowiedzialność za ich należyte wykonanie. 

Postanowienia  umowy  nr  701604090 

z  dnia  23  listopada  2016  r.  nie  zakazywały  zaś 

możliwości  zlecania  przez  ITG  KOMAG  realizacji  części  badań  technicznych  innym 

podmiotom. 

Izba  nie  przyznała  racji  również  twierdzeniom  Odwołującego  jakoby  brak  było 

potwierdzenia,  że  badane  noże  były  produktami  dostarczanymi  przez  Odwołującego. 

Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu wskazał, że noże posiadają oznaczenie wybite 

na stopce o treści 55D2/17 wskazujące na wyrób Odwołującego. Ponadto w treści każdego 

sprawozdania w rubryce „oznaczenie zleceniodawcy” znajduje się opis oznaczenia wybitego 

na  stopce,  jak  również  fotografia  dokumentująca  to  oznaczenie.  Z  kolei  Zamawiający 

przedstawił m.in. protokół nr 1/2017 pobrania próbki materiału do badań kontrolnych dotyczący 

dostaw  nr  564,  566  z  dnia  13  lutego  2017  r.  dokonanych  przez  Odwołującego,  w  którym 

również  wskazano  na  ww.  oznaczenie  wyrobów  i  z  którego  wynika,  że  Odwołujący  był 

zawiadamiany o planowanym pobraniu próbek do badań. 

W  tym  stanie  rzeczy  w  ocenie  Izby  brak  było  podstaw  do  poddania  w  wątpliwość,  że 

produkty  z  takim  oznaczeniem  pochodziły  z  dostawy  Odwołującego,  tym  bardziej,  że 

O

dwołujący  nie  przedstawił  jakiejkolwiek  argumentacji,  która  wskazywałaby,  że  produkty 

oznaczone we wskazywany przez Zamawiającego sposób nie były jego wyrobami.   

W świetle powyższego w ocenie składu orzekającego w przypadku umowy nr 701604090 

z dnia  23  listopada  2016  r. 

doszło  do  jej  nienależytego  wykonania  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  Odwołującego,  które  przejawiało  się  dostawą  noży,  odbiegających  jakością  od 

wymogów wynikających z zawartej umowy. 

Ponadto Izba uznała, iż nienależyte wykonanie umowy przez Odwołującego miało miejsce 

w  istotnym  stopniu.  Izba  w 

pełni  podziela  pogląd  wyrażany  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, w tym m.in. w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 139/17, 

iż  nie  można  utożsamiać  „istotności”  nienależytego  lub  niewykonania  umowy  wyłącznie 

z 

określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, 

ponieważ przepis nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. Dla ustalenia znaczenia tego 

pojęcia  należy  odnieść  się  do  art.  57  ust.  4  lit.  g  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego 

i Rady 

2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę 2004/18/WE (Dyrektywa  klasyczna),  który  znajduje  w  przedmiotowej  sprawie 

zastosowanie  wobec  odesłania  zawartego  w  art.  80  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego 

i 

Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty 

działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych, 

uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dyrektywa sektorowa). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. 

g Dyrektywy klasycznej, 

którego implementację do polskiego porządku prawnego stanowi art. 

24  ust.  5  pkt  4 Ustawy  Pzp, 

wykluczeniu  może  podlegać  wykonawca,  który  wykazywał 

znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu  w  ramach 

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem 

zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, 

odszkodowań  lub  innych  porównywalnych  sankcji.  Powyższy  przepis  wskazuje  zatem,  że 

chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania 

świadczenia  wykonawcy  w  stosunku  do  zakresu  przewidzianego  umową,  ale  również 

o 

niespełnienie  przez  wykonawcę  świadczenia,  w  sposób  odpowiadający  istotnym  dla 

Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy. Dlatego w ocenie Izby użyte w art. 24 

ust.  5  pkt  4  Ustawy  Pzp  sformułowanie  „w  istotnym  stopniu”  należy  odnosić  zarówno  do 

zakresu umowy, jak i do wykonania 

umowy ze znaczącym naruszeniem jej postanowień, np. 

do  znaczących  wad  produktu,  które  spowodowały  jego  niezdatność  do  użytku  zgodnie 

z przeznaczeniem, a 

nawet powtarzających się takich samych wad świadczenia wykonawcy, 

choćby  nie  w  zakresie  najistotniejszych  wymagań,  jak  na  przykład  powtarzające  się 

niedochowyw

anie terminu wykonania zamówień (por. także wyrok z dnia 9 maja 2017 r. sygn. 

akt KIO 706/17, wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1166/17). 

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że przedmiotem umowy 

nr 701604090 

z dnia 23 listopada 2016 r. zawartej przez Odwołującego z Zamawiającym była 

dostawa  noży  kombajnowych  do  organów  urabiających  dla  Oddziałów  Polskiej  Grupy 

Górniczej Sp. z o.o. w latach 2016-2017 za cenę według specyfikacji określonej w Załączniku 

nr 1 oraz parametrach określonych w Załączniku nr 1a do umowy. Nie budzi zatem wątpliwości 

Izby, iż kluczowym dla Zamawiającego było, aby noże spełniały parametry wyszczególnione 

w  Załączniku  nr  1a  do  umowy  i  mogły  służyć  celowi,  dla  którego  były  dostarczane,  tj.  do 

wyposażenia  organów  urabiających  kombajnów  wykorzystywanych  do  wydobycia  węgla. 

Potwierdził to Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania 

wskazując,  iż  noże  kombajnowe  są  istotnym  elementem  kombajnu,  gdyż  ich  zła  jakość 

(i 

nieterminowe  dostawy)  wpływa  na  realizację  zadań  produkcyjnych.  Izba  stwierdziła,  że 

Zamawiający trzykrotnie badał jakość dostarczanych noży i trzykrotnie stwierdzano ich wady. 

Co  więcej,  Zamawiający  w  dniu  22  marca  2017  r.  wystosował  do  Odwołującego  pismo, 

w 

którym  informował  go  o  wadliwości  noży  i  wskazał,  których  konkretnie  parametrów 

techniczno 

– użytkowych nie spełniają (w oparciu o sprawozdanie z badań nr 127/DLS/2017). 

Ponadto  Zamawi

ający  w  piśmie  tym  wskazał  jakie  istotne  znaczenie  te  wady  mają  dla 

prawidłowej pracy maszyn i działalności kopalni. Zamawiający podkreślił wówczas m.in., że 

sprawą  istotną  z  jego  punktu  widzenia  jest  brak  na  korpusie  badanych  noży  wymaganej 

warstwy napawa

nej o grubości 

⩾1mm na długości ⩾30 mm od wierzchołka spieku o twardości 

⩾54  HRC,  zabezpieczającej  powierzchnię  roboczą  korpusu  przed  nadmiernym  zużyciem. 

Brak  ww.  warstwy  napawanej  wykonanej  z  materiału  trudnościeralnego  obniża  w  sposób 

znaczący  trwałość  noży  i  zwiększa  koszty  eksploatacji  (częsta  wymiana  noży,  częstsze 

przestoje kombajnu, zmniejszenie wydobycia). Zamawiający zwrócił również uwagę na zbyt 

duży  rozrzut  w  zakresie  wyników  badań  dotyczących  udarności  korpusu  świadczących 

jednoznacznie o braku 

powtarzalności tego ważnego parametru, decydującego o odporności 

korpusu  na  odkształcenia  mechaniczne.  Wskazał  także,  że  twardość  korpusu  nożna 

w 

zakresie  33,5HRC  jest  nie  do  zaakceptowania,  gdyż  korpusy  noży  w  celu  zwiększenia 

odporności  na  ścieranie  powinny  być  poddawane  procesowi  obróbki  cieplnej,  celem 

poprawienia odporności na ścieranie. Uwagę Zamawiającego zwróciła również niezgodność 

wymiarów  geometrycznych  węglika  spiekanego,  które  w  sposób  znaczący  odbiegają  od 

wymaganych.  Zamawiający  w  treści  pisma  wskazał,  iż  ww.  wady  dyskwalifikują  produkty 

Odwołującego  i  czynią  je  zupełnie  nieprzydatnymi  do  urabiania  skał  o  wytrzymałości  na 

ściskanie do 100MPa przy zawartości krzemionki do 80%.  

Z  uwagi  na  powyższe  Izba  uznała,  iż  nienależyte  wykonanie  umowy  dotyczyło  wymogu 

o 

charakterze  istotnym  dla  Zamawiającego  z  perspektywy  celu,  jakiemu  dostarczane  noże 

kombajnowe  miały  służyć,  tj.  należytej  pracy  organów  urabiających  skały.  Ich  niewłaściwa 

jakość  wpływać  mogła  na  koszty  pracy  Zamawiającego  związane  z  krótszym  okresem 

eksploatacji  noży,  zwiększoną  podatnością  na  uszkodzenia,  koniecznością  ich  częstszej 

wymiany,  czy  przestojami  maszyn. 

W  ocenie  Izby  nie  budzi  wątpliwości  okoliczność,  iż  dla 

prowadzenia działalności w zakresie wydobycia węgla kamiennego konieczne jest utrzymanie 

ciągłości  tego  wydobycia,  na  którą  wpływ  może  mieć  także  jakość  noży  kombajnowych  do 

organów  urabiających kombajnów  niższa  niż  wymagana  przez  Zamawiającego.  O  istotnym 

stopniu nienależytego wykonania umowy przesądza także okoliczność, iż r

ównież dwa kolejne 

badania  próbek  wskazały  na  nieprawidłową  jakość  noży  kombajnowych,  w  tym  m.in. 

w 

zakresie parametrów, na które Zamawiający zwracał uwagę w piśmie z dnia 22 marca 2018 

r., jak np. twardość korpusu noża. Powyższe świadczy o powtarzalności wad produktów, tym 

bardziej,  że badaniom  podlegały  próbki  pobrane  z  różnych dostaw.  Izba  wzięła pod uwagę 

również  okoliczność,  iż  Odwołujący  nie  przedstawił  jakichkolwiek  argumentów,  które 

wskazywałyby  na  to,  że  stwierdzone  podczas  badań  nieprawidłowości  w  odniesieniu  do 

określonych  parametrów  technicznych  nie  były  istotne,  tj.  nie  miały  one  wpływu  na  pracę 

organów urabiających kombajnów. Odwołujący w zasadzie nie zaprzeczył podnoszonym przez 

Zamawiającego okolicznościom związanym z wpływem wad noży na podstawową działalność 

Zamawiającego. W tym kontekście nie można tracić z oczu także okoliczności, iż niewłaściwa 

jakość  dostarczanych  noży  kombajnowych  była  również  podstawą  odstąpienia  od  umów 

numer 061500481 i 061600623 

przez innego zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową 

S.A.  Jak  wskazał  sam  Odwołujący  w  oświadczeniu  w  przedmiocie  tzw.  samooczyszczenia 

„każdorazowo podstawą faktyczną złożonych przez JSW S.A. oświadczeń o odstąpieniu od 

umów numer 061500481 i 061600623 były rzekome wady dostarczonych przez spółkę Dalin 

noży kombajnowych, czyli spółce Dalin zarzucono nienależyte wykonanie umów. W związku 

z tym bezpośrednią podstawą złożonych przez JSW oświadczeń o odstąpieniu od obu umów 

był  zarzut  nienależytego  wykonania  umowy  rozumianego  jako  dostarczenie  noży 

posiadających wady.” 

Izba nie znalazła również podstaw do poddania w wątpliwość stanowiska Zamawiającego, 

iż na skutek ww. nienależytego wykonania w istotnym stopniu umowy nr 701604090 z dnia 23 

listopada 2016 r. z przyczyn leżących po stronie Odwołującego doszło do wypowiedzenia tej 

umowy 

przez  Zamawiającego,  a  zatem  spełniona  została  również  przesłanka  rozwiązania 

umowy,  o  której  mowa  w art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy  Pzp.  W  ocenie  składu  orzekającego 

Zamawiający  dokonał  w  dniu  20  czerwca  2017  r.  wypowiedzenia  umowy  nr  701604090 

z zachowaniem  30-dniowego  okresu  wypowiedzenia 

w sposób skuteczny. Bezspornym  zaś 

pomiędzy Stronami był fakt, iż jedną z przyczyn wypowiedzenia tej umowy były powtarzalne 

wady dostarczanych noży. Również w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania 

Zamawiający  wskazał,  że  podstawą  do  wypowiedzenia  umowy  było  m.in.  nienależyte  

wykonywanie  zamówienia  -    wykonywanie  w  sposób  niezgodny  ze  sposobem  określonym 

w 

umowie,  skutkującym  tym,  że  uzyskany  efekt  realizacji  jest  nieprzydatny  do  konkretnych 

celów.  Okoliczność,  że podstawą wypowiedzenia były  także  wady  noży  potwierdził  również 

sam Odwołujący w treści odwołania.  

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  iż  Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Odwołującego,  że 

wypowiedzenie  umowy  przez  Zamawiającego  było  nieskuteczne  wobec  uprzedniego 

odstąpienia  od  umowy  przez  Odwołującego.  Zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy 

jednoznacznie  wskazuje,  iż  po  dniu  złożenia  oświadczenia  w przedmiocie  odstąpienia  od 

umowy  Odwołujący  realizował  dalsze  zamówienia  na  podstawie  tej  umowy.  Zarówno 

Zamawiający w składanych zamówieniach powoływał się na numer umowy z dnia 23 listopada 

2016  r.,  jak  i  Odwołujący  wskazywał  ten  numer  w  opisie  faktur  VAT.  Ponadto  Odwołujący 

opisywał  dokumenty  dostawy  w  sposób  wskazujący  na  ich  realizację  na  podstawie  ww. 

umowy. Powyższe potwierdza załączona przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie 

dokumentacja w postaci zamówień, dokumentów dostawy i faktur VAT. W konsekwencji Izba 

nie  uznała  za  wiarygodne  twierdzeń  Odwołującego,  iż  zamówienia  realizowane  po  dniu  28 

kwietnia  2017  r.  nie  były  związane  z  umową  nr  701604090.  Przywoływana  przez 

Odwołującego  notatka  ze  spotkania  Stron  z  dnia  21  czerwca  2017  r.  nie  potwierdza  ani 

okoliczności,  że  Zamawiający  skierował  do  Odwołującego  zapytanie  o  możliwość  realizacji 

jeszcze kilku dostaw pomimo odstąpienia przez Odwołującego od umowy z uwagi na problemy 

z zabezpieczeniem dostaw noży, ani okoliczności, że strony uzgodniły, iż kolejne zamówienia 

nie  będą  związane  z  umową  nr  701604090.  Z jej  treści  wynika jedynie,  że  Odwołujący  nie 

potwierdza opóźnień w dostawach oraz sygnalizuje zaległości w płatnościach istniejących po 

stronie  Zamawiającego.  Ponadto  z  notatki  wynika,  że  Zamawiający  przedstawił  wówczas 

Odwołującemu  swoje  stanowisko  w  zakresie  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  przez 

Odwołującego wraz z oświadczeniem o wypowiedzeniu umowy przez Zamawiającego. Mając 

na uwadze powyższe w ocenie Izby umowa z dnia 23 listopada 2016 r. nr 701604090 w dacie 

złożenia oświadczenia o jej wypowiedzeniu przez Zamawiającego była umową obowiązującą, 

a zatem spełniona została przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp w postaci rozwiązania 

umowy na skutek nienależytego wykonania/niewykonania w istotnym stopniu wcześniejszej 

umowy o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.  

W kontekście umowy z dnia 23 listopada 2016 r. nr 701604090 należy jeszcze odnieść się 

do  wskazywanej  przez  Zamawiającego  w  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego 

z 

postępowania  kwestii  nieterminowości  dostaw,  która  również  podnoszona  jest  przez 

Zamawiającego jako okoliczność uzasadniająca wypowiedzenie umowy i zaistnienie podstawy 

do wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. W powyższym zakresie Izba nie 

podzieliła  stanowiska  Zamawiającego  i  uznała,  że  nie  wykazał  on,  aby  okoliczność 

nieterminowej realizacji zamówień w ramach umowy z dnia 23 listopada 2016 r. nr 701604090 

wskazywała na niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy przez Odwołującego z przyczyn 

leżących  po  jego  stronie.  Przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że  w  treści  informacji 

o 

wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  Zamawiający  wskazał  jedynie  na  okoliczność 

zrealizowania  przez  Odwołującego  tylko  4  ze  złożonych  44  zamówień  oraz  opóźnienia 

w 

realizacji  dostaw  wynoszące  od  2  do  118  dni.  Tymczasem  Odwołujący  podnosił  szereg 

okoliczności  wskazujących  na  to,  że  opóźnienia  w  realizacji  zamówień  były  konsekwencją 

nieterminowej  zapłaty  przez  Zamawiającego  wynagrodzenia  za  dokonywane  dostawy.  Na 

istniejące  opóźnienia  w  płatności  wskazuje  m.in.  załączona  do  odwołania  korespondencja 

prowadzona  pomiędzy  Odwołującym  a  Zamawiającym.  Co  więcej,  Zamawiający  nie 

kwestionował istniejących po jego stronie zaległości płatniczych, a jedynie wskazywał na to, 

że  co  do  zasady  nie  przekraczały  one  30  dni,  a  opóźnienia  w  realizacji  dostaw  nie  były 

związane z brakiem płatności i występowały także wtedy, gdy opóźnień w realizacji płatności 

nie było. Twierdzenia te nie zostały jednak przez Zamawiającego w żaden sposób wykazane, 

Zamawiający  nie przedstawił  dowodów,  które potwierdziłyby,  że opóźnienia w  płatności  nie 

wpływały na realizację dostaw, w szczególności, że były one incydentalne czy dotyczyły kwot 

nie  przekładających  się  na  zdolności  produkcyjne  Odwołującego  w  tak  istotny  sposób,  by 

powodować  istniejące  opóźnienia  w  dostawach.  W tym  stanie  rzeczy  na  podstawie 

zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  nie 

można przesądzić w sposób jednoznaczny, że nieterminowość dostaw stanowiła nienależyte 

wykonanie umowy z przyczyn zależnych od Odwołującego i że miała ona miejsce w istotnym 

stopniu

, Zamawiający okoliczności tych bowiem nie wykazał.  

Odnosząc  się  do  uzasadnienia  podstaw  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania 

w 

oparciu  o  okoliczność  rozwiązania  umowy  z  dnia  4  marca  2016  r.  zawartej  pomiędzy 

Kompanią Węglową S.A. a Odwołującym, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał, aby 

Odwołujący  nie  wykonał/nienależycie  wykonał  w  stopniu  istotnym  ww.  umowę  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie.  W  informacji  o  wykluczeniu  Zamawiający  powoływał  się  na  brak 

realizacji zamówień mimo upływu terminu dostawy oraz pisemnych i telefonicznych monitów, 

który  skutkował  odstąpieniem  od  umowy  przez  Kompanię  Węglową.  Odwołujący  podnosił 

jednak w tym kontekście okoliczności związane ze skutecznością składanych zamówień oraz 

datą  ich  złożenia,  jak  i  okoliczności  związane  z  opóźnieniami  w  płatności  należnego 

wynagrodzenia przez Kompanię Węglową, wskazując, iż utrudniało to Odwołującemu należyte 

prowadzenie przedsiębiorstwa, organizowanie zakupu materiałów niezbędnych do produkcji, 

wpływało niekorzystnie na zdolność produkcyjną. Zamawiający w informacji o wykluczeniu ani 

w toku postępowania odwoławczego w zasadzie nie odniósł się do tych okoliczności, jedynie 

kwestionował  argumentację  Odwołującego  podnoszoną  w  zakresie  zarzucanych  braków 

formalnych  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umów  (brak  umocowania,  nadanie  pisma  przez 

inny  podmiot). 

W  szczególności  Zamawiający  nie  wykazał,  aby  niewykonanie/nienależyte 

wykonanie nastąpiło  w  istotnym  stopniu.  Mieć  należy  na  uwadze,  iż  odstąpienie  od  umowy 

nastąpiło  na  stosunkowo  wczesnym  etapie  realizacji  umowy,  w  momencie  kiedy  złożone 

zamówienia  opiewały  na  kwotę  niecałych  200 000  zł  przy  wartości  umowy  przekraczającej 

000  zł,  a  realizacja  umowy  wynosiła  ok.  8%.  W  ocenie  Izby  powoływanie  się  przez 

Zamawiającego na powyższą okoliczność jako świadczącą o niewykonaniu umowy w istotnym 

stopniu  jest  ni

ewystarczające  dla  uznania,  że  przesłanka  ta  rzeczywiście  zaistniała 

w przedmiotowej  sprawie. 

W  przeciwnym  razie,  każde  wypowiedzenie  czy  odstąpienie 

dokonane  na  wczesnym  etapie  realizacji  umowy  musiałoby  być  równoznaczne  z  jej 

niewykonaniem 

przez  wykonawcę  w  istotnym  stopniu,  co  byłoby  nazbyt  daleko  idącym 

uproszczeniem - ka

żdą tego rodzaju sytuację należy rozpatrywać indywidualnie, w zależności 

od okoliczności konkretnego przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał, 

iż  nienależyte  wykonanie  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego  ani,  że 

nieterminowa realizacja 

kilku zamówień stanowiąca podstawę do odstąpienia od umowy była 

okolicznością przesądzającą o niewykonaniu umowy w istotnym stopniu. Przede wszystkim, 

jak  wynika z  pisma z  dnia 12 kwietnia 2016  r. skierowanego  przez  Kompanię Węglową do 

Odwołującego  wzywającego  do  realizacji  zamówień, które  następnie  stało się  podstawą do 

odstąpienia od umowy z 4 marca 2016 r., nieterminowość realizacji dotyczyła jedynie trzech 

zamówień (dostaw), co nie koresponduje ze wskazywanym w informacji o wykluczeniu faktem 

złożenia  ośmiu  zamówień,  z  których  zrealizowano  częściowo  jedynie  cztery.  Ponadto  jak 

wynika z treści tego pisma nieterminowość dotyczyła dostawy łącznie 1600 sztuk noży, przy 

czym brak jest informacji ile noży było przedmiotem tych trzech zamówień. Zamawiający nie 

przedstawił informacji w jakim zakresie nie zrealizowano tych zamówień (czy częściowo czy 

w 

całości)  i  jak  długie  było  opóźnienie  w  ich  dostawie.  W  tym  stanie  rzeczy  nie  sposób 

przesądzić czy nieterminowość dostaw, pomimo, iż mogła uzasadniać odstąpienie od umowy 

(o  ile  miała  miejsce  z  przyczyn  zależnych  od  Odwołującego),  to  była  na  tyle  poważna, 

znacząca, powtarzalna, aby uznać, iż Odwołujący w istotnym stopniu nie wykonał/nienależycie 

wykonał umowę zawartą z Kompanią Węglową.  

Natomiast 

Izba  nie  uznała  za  zasadne  argumentów  Odwołującego  jakoby  oświadczenie 

o 

odstąpieniu  od  umowy  zawartej  z  Kompanią  Węglową  zostało  podpisane  przez  osoby 

nienależycie  umocowane. W  ocenie Izby  treść  pełnomocnictwa  udzielonego  osobom,  które 

podpisały  pismo  obejmowała  złożenie  w  imieniu  ww.  zamawiającego  oświadczenia 

o 

odstąpieniu od umowy. Zwrócić należy uwagę, iż w punkcie 1.2) pełnomocnictwa wskazano, 

iż umocowanie obejmowało „występowanie i składanie oświadczeń woli w imieniu Kompanii 

Węglowej S.A. w zakresie realizacji umów, o których mowa w pkt 1), w tym realizacji zamówień 

oraz  wypowiadania  umów.”  Z  powyższego  wynika  umocowanie  do  składania  wszelkich 

oświadczeń  woli  w  zakresie  realizacji  umów,  w  tym  umowy  z  dnia  4 marca  2016  r.  Użycie 

w 

treści pełnomocnictwa sformułowania „w tym” wskazuje, iż czynności następnie wymienione 

(realizacja  zamówień  oraz  wypowiadanie  umów)  stanowią  jedynie  przykładowe  czynności 

mieszczące się w zakresie realizacji umów (jako synonim tego wyrażenia można wskazać na 

sformułowania  „w  szczególności”  lub  „m.in.”).  Pełnomocnictwo  nie  ograniczało  osób 

umocowanych do podejmowania czynności związanych z realizacją umowy, a taką czynnością 

w ocenie Izby niewątpliwie jest także odstąpienie od umowy. Ponadto, skoro w przykładowym 

katalogu czynności wchodzących w zakres realizacji umów Kompania Węglowa S.A. wskazała 

na wypowiadanie umów, to należy uznać, że również odstąpienie od umów wchodzi w zakres 

realizacji  umowy

,  jako  że  skutkiem  obu  tych  czynności  jest  zakończenie  współpracy 

handlowej. 

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  również  argument  Odwołującego  poddający 

w 

wątpliwość skuteczność odstąpienia od umowy z uwagi na nadanie pisma zawierającego 

oświadczenie o odstąpieniu przez inną firmę niż Kompania Węglowa (tj. przez PGG Sp. z o.o.). 

Okoliczność jaki podmiot nadał pismo w placówce pocztowej w ocenie Izby w żaden sposób 

nie 

wpływa  na  skuteczność  tak  doręczonego  oświadczenia  woli,  jeżeli  z  jego  treści  wynika 

w 

imieniu jakiego podmiotu oświadczenie woli jest składane.  

Odnosząc  się  do  wskazanej  przez  Zamawiającego  jako  jednej  z  podstaw  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania okoliczności rozwiązania umowy nr 061500481 oraz umowy nr 

061600623  zawartej  pomiędzy  Odwołującym  a  Jastrzębską  Spółką  Węglową  S.A.,  Izba  

stwierdziła,  iż  Zamawiający  nie wykazał,  aby  Odwołujący  nie wykonał/nienależycie wykonał 

w 

stopniu istotnym ww. umowy z przyczyn leżących po jego stronie. Uzasadniając powyższe 

Zamawiający powołał się jedynie na informacje posiadane od Jastrzębskiej Spółki Węglowej 

o  tym,  że  odstąpiła  ona  od  umów  zawartych  z  Zamawiającym  i  na  tej  podstawie  spółka  ta 

wyklucza Odwołującego z prowadzonych postępowań. Powyższe w ocenie Zamawiającego 

uprawniało go do uznania, że doszło do odstąpienia od umów nr 061500481 i  nr 061600623 

z winy Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił okoliczności uzasadniających odstąpienie 

od 

umowy, 

nie 

wykazał 

na 

czym 

konkretnie 

polegać 

miało 

nienależyte 

wykonanie/niewykonanie  ww.  umów  przez  Odwołującego  ani  nie  przedstawił  uzasadnienia, 

które  wskazywałoby  na  fakt,  iż  niewykonanie/nienależyte  wykonanie  umowy  miało  miejsce 

w 

istotnym  stopniu.  Nawet  zatem  jeśli  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  prawidłowo 

wykluczała (lub wyklucza) Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia na podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłowości w realizacji umów nr 061500481 

i    nr  061600623,  to  Zamawiający  winien  okoliczność  tę  wykazać,  a  nie  przyjmować 

automatycznie,  na  zasadzie  domniemania

,  że  skoro  inny  zamawiający  tak  czyni,  to  i  jego 

działanie  nie  będzie  naruszać  przepisów  Ustawy  Pzp.  Izba  wskazuje,  iż  to  zadaniem 

Z

amawiającego jest uzasadnienie ziszczenia się każdej z przesłanek określonych w art. 24 

ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp i zgromadzenie dowodów umożliwiających wykazanie podnoszonych 

okoliczności, tylko takie działanie gwarantuje bowiem zachowanie zasady proporcjonalności 

i 

przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym kontekście należy 

odnieść się także do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp, który Odwołujący 

podnosił  w  zakresie  zaniechania  przedstawienia  okoliczności  świadczących  o  zasadności 

odstąpienia  przez  Jastrzębską  Spółkę Węglową  S.A.  od  umów  nr  061500481  i  06160623. 

W 

tym  zakresie  aktualność  zachowuje  stanowisko  Izby  przedstawione  powyżej,  iż 

Zamawiający  nie  uzasadnił  w  sposób  dostateczny  ani  na  czym  polegać  miało  nienależyte 

wykonanie/niewykonanie  ww.  umów  przez  Odwołującego  stanowiące  podstawę  do 

odstąpienia,  ani  nie  wykazał,  iż  niewykonanie/nienależyte  wykonanie  umowy  miało  miejsce 

w 

istotnym  stopniu.  Niemniej,  wobec  uznania  przez  Izbę,  iż  ziściła  się  podstawa  do 

wykluczenia 

Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 24 

ust.  5  pkt  4  Ustawy  Pzp 

wobec  nienależytego  wykonania  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Odwołującego w istotnym stopniu umowy zawartej z Zamawiającym w dniu 23 listopada 2016 

r., skutkującego jej wypowiedzeniem przez Zamawiającego, powyższe naruszenie nie może 

mieć  wpływu  na  wynik  postępowania,  a  zatem  omawiany  zarzut  nie  może  podlegać 

uwzględnieniu zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp, poprzez wykluczenie 

Odwołującego z postępowania w części zamówienia nr 1, 2 i 4 oraz uznanie jego oferty za 

odrzuconą,  Izba  uznała,  iż  Zamawiający  nie  wykazał  w  sposób  dostateczny  ziszczenia  się 

wszystkich przesłanek, o których mowa w ww. przepisie. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 2 

Ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie 

naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca 

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków 

dowodowych.  Pomimo  nowego  b

rzmienia  ww.  przesłanki  wykluczenia  tzw.  nierzetelnych 

wykonawców wprowadzonego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo 

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), zmianie nie 

uległa sama istota tej przesłanki, a zatem co do zasady aktualność zachowuje dotychczasowe 

orzecznictwo odnoszące się do tej instytucji (por. m.in. wyrok KIO z 20 grudnia 2016 r., KIO 

2335/16). W tym kontekście zwrócić należy uwagę na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości 

Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r., w sprawie C- 465/11 (Forposta S.A. i ABC Direct 

Contact  Sp.  z  o.o.) 

zawierające  m.in.  wskazówki  interpretacyjne  co  do  warunku,  by 

rozwiązanie,  wypowiedzenie  lub  odstąpienie  od  umowy  przez  zamawiającego  nastąpiło 

z 

powodu  okoliczności,  za  które  odpowiedzialność  ponosi  wykonawca.  Trybunał  w  ww. 

orzeczeniu 

wskazał, iż pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że 

odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia 

lub 

stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, 

niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać 

niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne 

z 

poważnym  wykroczeniem.  W  konsekwencji  Zamawiający,  po  przeprowadzeniu  analizy 

okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem umowy, albo odstąpieniem od 

niej, 

powinien  ustalić,  że  rozwiązanie,  wypowiedzenie  albo  odstąpienie  od  umowy  jest 

n

astępstwem poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, 

w  szczególności  niewykonania  przez  niego  lub  niewłaściwego  wykonania  zamówienia 

wskazującego  na  zamierzone  działanie  wykonawcy  lub  jego  stosunkowo  poważne 

niedbalstwo.  Wyklucz

ając  wykonawcę  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Ustawy  Pzp 

Zamawiający obciążony jest zatem powinnością wykazania, że naruszenie przez wykonawcę 

obowiązków  zawodowych  było  poważne  i  przez  niego  zawinione,  w  szczególności  – 

w 

przypadku nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia – wykazania, że było to 

efektem  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa.  Niedopuszczalne  jest  bowiem 

jakiekolwiek 

automatyczne  działanie  oparte  jedynie  na  powzięciu  informacji,  iż  doszło  do 

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Analogicznie jak 

w  przypadku  omawianej  wcześniej  przesłanki  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy  Pzp  rolą 

Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych 

w art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich, 

co ma istotne znaczenie dla realizacji zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania, 

jak również zasady uczciwej konkurencji.  

W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w powyższym zakresie 

nie czyni zadość obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę. Zamawiający w treści 

informacji  o  wykluczeniu  -  poza  w

skazaniem, iż jego zdaniem zachodzi również przesłanka 

określona  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  Ustawy  Pzp  ze  względu  na  powtarzające  się  przyczyny 

rozwiązania  umów  oraz  stwierdzeniem,  że  wykonawca  poważnie  narusza  swoje  obowiązki 

zawodowe  narażając  na  poważne  utrudnienia  w  funkcjonowaniu  oraz  organizacji  pracy 

kopalni,  nie  uzasadnił,  że  spełnione  zostały  kumulatywnie  wszystkie  przesłanki  wskazane 

w 

ww.  przepisie.  Zamawiający  jedynie  w  sposób  ogólny  podsumował,  że  naruszenia 

zarzucane  Odwołującemu  w  kontekście  umów  z  Kompanią  Węglową,  Jastrzębską  Spółką 

Węglową oraz samym Zamawiającym przesądzają o tym, że wobec Odwołującego zachodzi 

także podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp. Tymczasem to 

na Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu, że Odwołujący naruszył obowiązki zawodowe, 

że  naruszenie  to  było  poważne,  że  było  ono  zawinione,  jak  również  że  podważało  ono 

uczciwość  Odwołującego.  Przepis  art.  24  ust.  5  pkt  2  Ustawy  Pzp  skutkuje  wykluczeniem 

wykonawcy  z  postępowania,  wobec  tego  wymaga,  aby  Zamawiający  uzasadnił  w  sposób 

wyczerpujący  swoje  stanowisko  i  na  okoliczność  wykluczenia  wykonawcy  na  tej  podstawie 

prawnej 

posiadał  stosowne  dowody.  Niemniej  Izba  stwierdziła,  iż  zaistniałe  po  stronie 

Zamawiającego naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy Pzp nie będzie miało wpływu na wynik 

postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie  w sytuacji, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Z  ww.  przepisu  wynika,  że  powodem 

uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia Ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może  wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania. Ponieważ względem Odwołującego ziściła się inna podstawa do wykluczenia 

go z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp, 

wynik  postępowania  –  pomimo  niewykazania  przez  Zamawiającego  innej  podstawy 

wykluczenia  - 

nie  ulegnie  zmianie,  a  zatem  naruszenie  przepisów  Ustawy  Pzp  przez 

Zamawiającego  w  tym  zakresie  nie  ma  na  ten  wynik  wpływu.  W  tym  stanie  rzeczy  zarzut 

Odwołującego nie mógł zostać uwzględniony.  

W  ocenie  Izby  nie  potwierdził  się  także  zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1a  Ustawy  Pzp, 

dotyczący  zaniechania  przez  Zamawiającego  wyjaśnienia  powodów,  dla  których 

przedstawione  przez  O

dwołującego  wyjaśnienia  w  ramach  samooczyszczenia  nie  były 

dostateczne. Zgodnie z 

treścią tego przepisu w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8, 

informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2 (informacja o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni), 

zawiera  wyjaśnienie  powodów,  dla  których  dowody  przedstawione  przez  wykonawcę, 

zamawiający uznał za niewystarczające. W myśl art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp wykonawca, który 

podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-

20 lub ust. 5, może przedstawić 

dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 

w 

szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub 

przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie 

szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie stanu faktycznego oraz  współpracę z  organami  ścigania 

oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są 

odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub 

nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy.  Celem  procedury  samooczyszczenia  jest 

umożliwienie  wykonawcom,  którzy  na  dzień  składania  ofert  podlegaliby  wykluczeniu 

z 

postępowania o udzielenie zamówienia, złożenie oferty i opisanie w niej zaistniałej sytuacji, 

przedstawienie  stosownych  wyjaśnień  oraz  dowodów  na  ich  poparcie,  żeby  wykazać,  że 

pomimo  okoliczności  wyłączających,  poczynione  przez  nich  działania  i  podjęte  środki  są 

wystarczające  do  wykazania  ich  rzetelności  oraz  zapobieżeniu  dalszym  nieprawidłowym 

działaniom  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  19  lipca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1335/17).  Pozytywna 

weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy 

z 

postępowania. Z regulacji tych wynika, że warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest 

uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (por. m. in. wyrok KIO z 8 czerwca 2017 r., 

sygn. akt KIO 1034/17, wyrok KIO z 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17). Z uwagi na istotny 

stopień nienależytego wykonania umowy przez Odwołującego, który szczegółowo omówiono 

powyżej,  Zamawiający  słusznie  uznał,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  w  ramach  tzw. 

samooczyszczenia  podj

ął  wystarczające  działania  dla  przywrócenia  statusu  rzetelnego 

wykonawcy. Odwołujący zarówno w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, 

jak  i  przed  Izbą,  konsekwentnie  kwestionował,  że  znalazł  się  w  sytuacji,  o  której  mowa 

w hipotezie art.  24  ust.  5  pkt  4 Ustawy  Pzp.  Izb

a  przyznała  rację  Zamawiającemu,  iż 

w 

praktyce Odwołujący nie podjął próby samooczyszczenia się, a  jedynie polemikę z tym czy 

doszło  po  jego  stronie  do  niewykonania/nienależytego  wykonania  umowy  uzasadniającego 

wykluczenie  z  postępowania.  Zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu  zwrócił  uwagę  na 

powyższe, wskazując także, iż wykonawca nie wykazał, że podjął jakiejkolwiek środki mające 

na celu przywrócenie jego rzetelności, w tym zmierzające do poprawy jakości wykonywanych 

dostaw czy zachowania terminowości zamówień. Nie sposób zatem uznać, że Zamawiający 

nie wyjaśnił powodów swojego działania w tym zakresie. 

Z uwagi na powyższe, mając na względzie, iż Zamawiający nie naruszył przepisów Ustawy 

Pzp wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp, 

Izba  uznała  za  niezasadny  również  zarzut  naruszenia  art.  91b  ust.  1  Ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej. Odnosząc się zaś do zarzutu 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  Ustawy  Pzp  należy  wskazać,  iż  przepis  ten  nie  znajduje 

zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania zamówień publicznych. Przywołana 

regulacja  określa  skutki  złożenia  oferty  przez  wykonawcę  uprzednio  wykluczonego 

z 

postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym 

etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert. 

Zauważyć należy, że Zamawiający nie wskazał ww. przepisu jako podstawy odrzucenia oferty 

Odwołującego, lecz powołał się (prawidłowo) na art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp wskazujący, iż ofertę 

wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za  odrzuconą.  Powyższy  zarzut  nie  znajduje  zatem 

uzasadnienia.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust. 

3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn.  zm.),  zaliczając 

w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  uiszczoną  przez 

Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania,  a  także  uwzględniając  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł i zasądzając ich zwrot od Odwołującego na 

rzecz Zamawiającego z uwagi na oddalenie odwołania.  

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

C

złonkowie:   

……………………………….……… 

……………………………….………