KIO 706/17 WYROK dnia 9 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 706/17 

WYROK 

z dnia 9 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Magdalena Grabarczyk 

Marzena Ordysińska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  kwietnia  2017  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  kwietnia  2017  r.  przez 

wykonawcę 

Orange  Polska  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  160;  02-326  Warszawa,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego

  Narodowy  Bank  Polski,  

ul. Świętokrzyska 11/21; 00-919 Warszawa, 

przy  udziale

  T-Mobile  Polska  S.A.,  ul.  Marynarska  12;  92-674  Warszawa,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  Orange  Polska  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  160;  02-326 

Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Orange  Polska 

S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

…………………………. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 706/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Narodowy  Bank  Polski,  ul.  Świętokrzyska  11/21;  00-919  Warszawa 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

„Zakup usług telefonii komórkowej i konwergentnej”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 31 grudnia 2016 r. pod numerem 2016/S 253-466034. 

Dnia  31  marca  2017  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  10  kwietnia  2017  roku  wykonawca  Orange  Polska  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  160;  

02-326  Warszawa  (dalej  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  związku  ze 

wskazanymi niżej przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, poprzez: 

1.  zaniechanie wykluczenia T-Mobile Polska S.A. z postępowania z uwagi na ziszczenie 

się  przesłanki  wykluczenia  wskazanej  w  przepisie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  

z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 7 pkt 3 oraz ust. 9 ustawy Pzp, 

2.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  T-Mobile  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  z  naruszeniem  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  89 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  ewentualnie  zaniechanie  odrzucenia  oferty  T-Mobile,  jako 

niezgodnej  z  s.i.w.z.,  z  uwagi  na  to,  że  oferta  T-Mobile  nie  obejmowała  swoim 

zakresem  całości  przedmiotu  zamówienia  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp, 

3.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  T-Mobile  z  uwagi  na  spóźnione  wyrażenie  zgody  na 

poprawienie innych omyłek z naruszeniem przepisu art. 89 ust, 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia oraz powtórzenia czynności oceny 

ofert,  dokonania  ponownej  czynności  oceny  ofert,  wykluczenia  wykonawcy  T-Mobile  

z postępowania lub odrzucenia złożonej przez niego oferty, ponownego dokonania czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  powodem  wniesienia  odwołania  jest  niezgodne  z  prawem 

postępowanie  zamawiającego  polegające  na  zaniechaniach  dotyczących  oferty  złożonej 

przez  T-Mobile  Polska  S.A.,  które  w  konsekwencji  doprowadziły  do  uznania  oferty  tego 

wykonawcy  jako  najkorzystniejszej.  Powyższe  w  istotny  sposób  narusza  interes 

odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie 

przez  niego  szkody  z  uwagi  na  brak  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  

a  w  konsekwencji  możliwą  utratę  korzyści  związanych  z  realizacją  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. W przypadku uwzględniania odwołania, oferta odwołującego winna 

zostać uznana za najkorzystniejszą, co umożliwi uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący wskazał, iż w przypadku umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej 

przez  T-Mobile  w  dniu  16  czerwca  2016  r.  ze  Śląskim  Urzędem  Wojewódzkim  mamy  do 

czynienia  z  sytuacją,  która  w  pełni  wyczerpuje  hipotezę  normy  prawnej  zawartej  w  art.  24 

ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp: umowa ta była umową  w sprawie  zamówienia publicznego, Śląski 

Urząd  Wojewódzki  to  zamawiający,  który  mieści  się  w  zakresie  zdefiniowanym  przepisem 

art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, T-Mobile nie wykonał tej umowy z przyczyn leżących po jego 

stronie,  doprowadziło  to  do  rozwiązania  umowy  ze  skutkiem  wstecznym  w  wyniku 

odstąpienia dokonanego przez ŚUW. 

Wyczerpująca  ocena  okoliczności,  pozwalają  uznać,  że  niewykonanie  umowy  wynikało  

z  przyczyn  leżących  po  stronie  T-Mobile.  Odwołujący  przywołał  argument,  jego  zdaniem 

decydujący, a mianowicie przystępujący, całkowicie dobrowolnie, w dniu 25 stycznia 2017 r. 

zapłacił  karę  umowną,  która  została  naliczona  zgodnie  z  postanowieniami  umowy 

odnoszącymi  się  do  odstąpienia  od  umowy  przez  zamawiającego  z  przyczyn  leżących  po 

stronie wykonawcy. Okoliczność ta niweczy jakiekolwiek próby zmierzające do przerzucenia 

odpowiedzialności za zaistniałą sytuację na CUW, ŚUW czy też Orange Polska S.A. Ustawa 

pozwala  jednak  każdemu  wykonawcy,  który  znalazł  się  w  sytuacji  tożsamej  z  tą,  w  jakiej 

znajduje  się  T-Mobile,  dokonać  samooczyszczenia  (ang.  self  cleaning).  „Procedura”  ta 

znalazła  swoje  miejsce  w  przepisie  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp.  Polega  ona  na  tym,  

ż

e  wykonawca  może  wskazać  środki  jakie  podjął  w  celu  wykazania  faktycznej  rzetelności. 

Przywołany przepis  zawiera przykładowy tylko katalog działań, jakie mogą być przez takich 

wykonawców podejmowane. 

Zdaniem  odwołującego,  analizując  udostępnioną  część  wyjaśnień  T-Mobile  zawartych  

w  oświadczeniu  dołączonym  do  złożonej  oferty,  czy  też  udzielonych  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  zamawiającego,  nie  sposób  uznać,  aby  wykonawca  ten  przedstawił  dowody 

wystarczające  do  uznania,  że  nie  podlega  wykluczeniu  zgodnie  z  przepisem  art.  24  ust.  9 

ustawy  Pzp.  T-Mobile:  dobrowolnie  zapłacił  karę  umowną,  poinformował  poszczególne 

jednostki  o  rzekomym  braku  możliwości  świadczenia  omawianych  usług  numerów 

alarmowych,  poinformował  Orange  Polska  S.A.  o  tych  samych  okolicznościach,  w  żaden 

sposób nie dążąc do zapewnienia sobie możliwości świadczenia przedmiotowych usług, do 

dnia  dzisiejszego  nie  rozpoczął  świadczenia  usług  numerów  alarmowych,  dążąc  jedynie  do 

ograniczenia ciążących na nim obowiązków poprzez modyfikację zawartych wcześniej umów 

w  taki  sposób,  że  usługi  numerów  alarmowych  mają  nie  być  tymi  umowami  objęte,  nadal 

kwestionuje  okoliczność,  iż  brak  możliwości  świadczenia  omawianych  usług  wynika  

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  słusznie  upatrując  w  tym  ryzyka  skutecznego 

wykluczenia z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. 

Powyższe  działania,  w  ocenie  odwołującego,  nie  pozwalają  na  uznanie,  że  T-Mobile 

podjął  faktyczne  kroki  w  celu  zapewnienia  swojej  rzetelności.  Pojęcie  to  winno  być 

interpretowane  w  ścisłym  związku  z  okolicznościami,  które  legły  u  podstaw 

zakwestionowania  owej  rzetelności.  W  niniejszym  przypadku  ów  brak  rzetelności  wynika  

z  dążenia  do  uzyskania  zamówienia  publicznego  za  wszelką  cenę,  bez  liczenia  się  

z  faktycznym  zakresem  świadczeń  stanowiących  jego  przedmiot.  W  sytuacji,  gdy  po 

zawarciu  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego  okazało  się,  że  T-Mobile  nie  jest  

w  stanie  sfinansować  (w  ramach  uzyskiwanego  z  tego  zamówienia  wynagrodzenia) 

wydatków  koniecznych  do  poniesienia  w  celu  właściwej  realizacji  zamówienia,  wykonawca 

ten zdecydował się na kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez 

Centrum  Usług  Wspólnych  i  pośrednio  poszczególnych  zamawiających  z  jednoczesną 

odmową  świadczenia  omawianych  usług.  Faktyczne  zapewnienie  funkcjonowania  usług 

numerów  alarmowych  w  jednostkach  administracji  państwowych,  których  ten  problem 

dotknął  następuje  wyłącznie  dzięki  Orange  Polska  S.A.,  który  zawiera  z  poszczególnymi 

jednostkami  odrębne  umowy  o  świadczenie  usług  telekomunikacyjnych.  Pobiera  za  to 

wynagrodzenie, którego jednostki nie musiałyby płacić, gdyby usługi były świadczone przez 

T-Mobile  zgodnie  z  umowami  zawartymi  przez  tego  wykonawcę.  Podkreślenia  wymaga,  

ż

e T-Mobile nie świadczył i nie świadczy usług numerów alarmowych dla żadnej z jednostek, 

które  tego  wymagały  w  ramach  postępowania  prowadzonego  przez  CUW.  Wszystkie 

jednostki  są  pod  tym  względem  obsługiwane  przez  Orange  Polska  S.A.  Nie  można  wobec 

tego  uznać,  aby  T-Mobile  faktycznie  wdrożył  środki  zapewniające  rzetelność  tego 

wykonawcy, ponieważ można by się spodziewać, że w takim wypadku po prostu świadczyłby 

przedmiotowe  usługi  na  rzecz  tych  jednostek,  z  którymi  łączy  go  umowa.  Na  uwagę 

zasługuje  także  stanowisko  prezentowane  przez  piśmiennictwo,  zgodnie  z  którym  samo 

oświadczenie wykonawcy, którego dotyczy procedura samooczyszczenia, mogłoby stanowić 

wystarczający  dowód  do  uznania  przedsięwziętych  przez  niego  środków  za  wystarczające, 

jeśli  -  oczywiście  -  środki  takie  zostałyby  w  ogóle  podjęte,  co  w  przedmiotowej  sprawie  nie 

nastąpiło. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  widzi  żadnych  okoliczności,  które  świadczyłyby  o  tym,  

ż

e  T-Mobile  podjął  rzeczywiste  i  wystarczające  kroki  w  celu  unikania  zaistniałych  sytuacji  

w  przyszłości  i  z  tego  względu  wykonawca  ten  winien  zostać  wykluczony  z  niniejszego 

postępowania  -  tym  bardziej,  że  nie  upłynęły  jeszcze  3  lata  od  dnia  zaistnienia  zdarzenia 

będącego podstawą wykluczenia (brak przeszkody wynikającej z przepisu art. 24 ust. 7 pkt 3 

ustawy Pzp). 

Odwołujący  podniósł  również,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  pismem  

z dnia 9 marca 2017 r. wezwał T-Mobile Polska S.A. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  do  przedstawienia  dowodów  dotyczących  wyliczenia 

elementów  oferty,  w  szczególności  „Wskaźników”  określonych  w  Formularzu  oferty. 

Powyższe  postępowanie  zamawiającego  ma  zasadnicze  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia 

odwołania.  Po  pierwsze,  wezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnień  elementów  ceny  w  trybie  art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp, ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, 

co  potwierdza  jednolite  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Wykonawca,  składając 

żą

dane  przez  zamawiającego  wyjaśnienia,  obowiązany  jest to  domniemanie  obalić,  a  jeżeli 

tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Z  udostępnionego  odwołującemu  protokołu  przedmiotowego  postępowania  wynika,  

ż

e  T-Mobile  Polska  S.A.  przedstawił  zamawiającemu  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny  złożonej  przez  siebie  oferty.  Ze  względu  na  objęcie  przez  T-Mobile  swoich  wyjaśnień 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  odwołujący  nie  może  bezpośrednio  odnieść  się  do  treści  ich 

części  niejawnej.  Niemniej,  nawet  z  jawną  częścią  wyjaśnień  T-Mobile  trudno  nie 

polemizować.  Wykonawca  T-Mobile  podkreśla,  że  zaoferowana  cena  nie  powinna  budzić 

wątpliwości,  co  do  jej  rynkowego  charakteru,  w  szczególności  nie  zachodzą  okoliczności 

zobowiązujące  zamawiającego  do  wystosowania  wezwania  w  trybie  art,  90  ust.  1  ustawy 

Pzp.  W  obecnym  stanie  prawnym  wystarczającym  uzasadnieniem  jest  wystąpienie 

wątpliwości,  co  do  istotnych  części  składowych  ceny.  Takie  wątpliwości  zaistniały  

w niniejszym postępowaniu. 

Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę na takie wskaźniki jak: 

- w „Kalkulacji cenowej Nr 1”: 

E1 (Koszt pakietu 20 GB miesięcznie w roamingu w krajach UE) 

E2 (Koszt pakietu 3 GB miesięcznie w pozostałych strefach roamingowych), 

F2 (Wartość miesięcznego abonamentu za prywatny APN), 

F4 (Wartość miesięcznego abonamentu za usługę MPLS SIP). oraz 

- w „Kalkulacji cenowej Nr 3”: 

G1 (Wartość uruchomienia łączy konwergentnych MPLS), 

G2 (Wartość aktywacji prywatnego APN), 

G3 (Wartość uruchomienia łączy rezerwowych), 

G4 (Wartość za wykonanie dokumentacji powykonawczej). 

Niezależnie  od  utajnienia  merytorycznej  części  wyjaśnień  T-Mobile,  odwołujący  stoi  na 

stanowisku,  iż  posiadana  przez  niego  wiedza  m.in.  o  najistotniejszych  elementach 

składowym  ceny  oferty  konkurenta,  pozwala  na  sprecyzowanie,  jakimi  konkretnie  wadami 

mogą  być  obarczone  jego  wyjaśnienia,  poprzez  zidentyfikowanie  potencjalnych  obszarów,  

w których kalkulacja konkurenta może być nierealistyczna i niewiarygodna, a dowody na jej 

poparcie  niewystarczające.  Ponadto,  zamawiający  wymagał,  aby  cena  oferty  obejmowała 

wszystkie  elementy  cenotwórcze  realizacji  zamówienia,  warunki  i  obowiązki  określone  we 

Wzorze  Umowy.  Nie  sposób  nie  zauważyć,  że  warunki  umowne,  w  tym  wysokość  kar 

umownych, jakie zostały w przedmiotowym postępowaniu zastrzeżone przez zamawiającego 

są  bardzo  niekorzystne  dla  wykonawcy.  Ryzyko  związane  z  opóźnieniem  w  instalacji  

i  uruchomieniu  usług  i  łączy  ma  niebagatelny  wpływ  na  finalną  wysokość  składanej  przez 

wykonawcę  oferty,  który  jako  profesjonalny  uczestnik  obrotu  gospodarczego  jest 

zobowiązany  do  uwzględnienia  tego  ryzyka  w  kalkulacji  ekonomicznej  przedsięwzięcia, 

ostatecznie  podejmując  decyzję,  czy  ryzyko  związane  z  niewykonaniem  lub  nienależytym 

wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  i  w  związku  z  tym  zapłaty  kar  umownych  przewyższa 

spodziewany zysk. 

Kolejnym  elementem,  który  zawsze  należy  wziąć  pod  uwagę  przy  wycenie  oferty  jest 

okres,  na jaki  zostanie  zawarta  umowa.  Zamawiający  przewiduje,  że  będzie  to  początkowo 

24 m-ce, a kolejne 24 m-ce w formie prawa opcji. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, 

do  analizy  kosztowej  należało  przyjąć  48  miesięczny  okres  świadczenia  usług  (tak  postąpił 

zarówno odwołujący jak i T-Mobile). W przedmiotowym postępowaniu nie można uzasadniać 

poziomu  cen  wskazując  na  czas  trwania  umowy  i  uwzględnienie  przy  jej  kalkulowaniu 

wpływu  czasu  na  poziom  cen  to  jest  na  prognozie  jej  obniżenia.  Zdaniem  odwołującego, 

popartym  własnym  doświadczeniem  zdobytym  w  tego  typu  projektach,  koszt  świadczenia 

tego  rodzaju  usług  nie  ulegnie  większym  zmianom  na  przestrzeni  48  miesięcy  ich 

ś

wiadczenia,  raczej  należałoby  wskazać  na  inny  czynnik  cenotwórczy  jakim  jest  zmiana 

wartości pieniądza w czasie. Dla projektów o takiej skali jak w tym postępowaniu, ten koszt 

(zmiana  wartości  pieniądza)  wynosi  ok.  8%  w  skali  roku.  W  przypadku,  gdy  wykonawca 

będzie zmuszony do natychmiastowego zaangażowania środków o wartości 3.943.003,31 zł 

(zakup  licencji  oraz  urządzeń  w  ofercie  Orange)  w  okresie  48  miesięcy  trwania  umowy  ten 

koszt wyniesie 308.599,21 zł netto. 

Przechodząc  do  szczegółowej  analizy  ceny  oferty  końcowej  T-Mobile,  w  pierwszej 

kolejności  odwołujący  wskazał  na  te  elementy  składowe  ceny,  które  w  szczególności 

zdaniem  odwołującego  kreują  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny.  Były  one  także 

przedmiotem wezwania do wyjaśnień (pismo zamawiającego z dnia 9 marca 2017 r.). 

Kalkulacja cenowa nr 1: Wskaźniki E1, E2, F1, F2. 

Wskaźnik  E1  Koszt  pakietu  20  GB  miesięcznie  w  roamingu  w  krajach  UE  w  ofercie 

wykonawcy T-Mobile wynosi 89,00 zł netto, a koszt pakietu 3 GB miesięcznie w pozostałych 

strefach roamingowych (Wskaźnik E2) to 499,00 zł netto. 

W  ofercie  odwołującego  powyższe  wskaźniki  wynoszą  odpowiednio:  3.000,00  zł  netto 

oraz  5.000,00  zł  netto.  Zdaniem  odwołującego,  tak  znaczna  różnica  w  wysokości 

poszczególnych  opłat  jednostkowych,  jaka  daje  się  zauważyć  wynika  z  nieprawidłowej 

kalkulacji przeprowadzonej przez T-Mobile. Istotnym czynnikiem mającym zasadniczy wpływ 

na  wysokość  pakietów:  pakietu  20  GB  w  roamingu  w  krajach  UE  oraz  pakietu  3  GB  

w pozostałych strefach roamingowych jest informacja o tym, jak zamawiający korzystał i jak 

planuje korzystać z usług transmisji danych, różne są bowiem koszty świadczenia usługi na 

ś

wiecie  i  w  krajach  UE.  Tej  informacji  nie  posiadał  wykonawca  T-Mobile,  bowiem  nie  była 

ona  ujawniona  przez  zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania  i  nie  zapytał  o  to 

zamawiającego, co uzasadnia podejrzenie, że zaproponowana cena jednostkowa za pakiety: 

20  GB  w  roamingu  w  krajach  UE  oraz  3  GB  w  pozostałych  strefach  roamingowych  jest 

czysto  abstrakcyjna,  oderwana  od  realiów  i  nie  rynkowa.  Odwołujący,  jako  operator 

ś

wiadczący  obecnie  usługi  na  rzecz  zamawiającego  dysponował  wiedzą  o  sposobie 

korzystania przez zamawiającego z usług transmisji danych, w szczególności o tym w jakich 

krajach  UE  i  świata  usługa  jest  wykorzystywana.  Należy  stanowczo  podkreślić,  

ż

e  wykonawca  T-Mobile  także  mógł  uzyskać  dostęp  do  tych  danych,  chociażby  zwracając 

się  do  zamawiającego  z  wnioskiem  o  wyjaśnienie  postanowień  s.i.w.z.,  czego  jednak  nie 

zrobił.  W  świetle  powyższego  można  stwierdzić,  że  jedynie  cena  odwołującego  za  pakiety 

transmisji  danych,  wskazane  w  Kalkulacji  cenowej  nr  1,  jest  ceną  realną,  nieabstrakcyjną  

i  odpowiadającą  rzeczywistej  wartości  tej  części  przedmiotu  zamówienia,  czyli  jest  ceną 

rynkową. 

Wskaźniki: F2 - Wartość miesięcznego abonamentu za prywatny APN oraz F4 - Wartość 

miesięcznego  abonamentu  za  usługę  MPLS  SIP  w  ofercie  wykonawcy  T-Mobile  są  na 

rażąco  niskim  poziomie  i  wynoszą  odpowiednio:  1.000,00  zł  netto  -  dla  usługi  APN  oraz 

100,00 zł - dla usługi MPLS SIP. W ofercie odwołującego powyższe wartości to: 3.000,00 zł 

netto dla usługi APN oraz 17.583,00 zł netto za usługę MPLS SIP. 

Dodatkowo, biorąc pod uwagę takie okoliczności jak: 

konieczność  przeprowadzenia  inwestycji  po  stronie  T-Mobile  w  celu  rozpoczęcia 

ś

wiadczenia usług konwergentnych (inwestycja w sieć wewnętrzną zamawiającego), 

rażąco niski poziom opłat za uruchomienie i aktywację usług - 1,00 zł netto (Kalkulacja 

cenowa nr 3 Wskaźniki G1 i G2), 

nie sposób nie domniemywać, że mamy tutaj do czynienia z rażąco niską ceną, chociażby 

w  porównaniu  z  ofertą  odwołującego.  T-Mobile  nie  może  w  tym  zakresie  wykazać  bardziej 

sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  wykonawcy  wybranemu  

w  stosunku  do  odwołującego,  przez  co  nie  może  wykazać  się  daleko  idącą  optymalizacją 

kosztów. 

Kalkulacja cenowa nr 3: Wskaźniki G1, G2, G3 i G4. 

We wszystkich pozycjach 1-4 tabeli nr 3 cena jednostkowa wynosi 1 zł netto. Odwołujący 

zwraca  uwagę  na  jej  nierealistyczną  wysokość,  nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac 

składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej 

jego  rzeczywistych  kosztów  i  takim  sensie  nie  jest  cen  rynkową,  tzn.  generalnie  nie 

występującą  na  rynku.  Z  niezrozumiałych  dla  odwołującego  powodów  (poza  oczywistą 

chęcią  zdobycia  przedmiotowego  zamówienia)  wykonawca  T-Mobile  nie  uwzględnił  tutaj 

rzeczywistych  kosztów,  jakie  będzie  zmuszony  ponieść  w  celu  uruchomienia  łączy 

konwergentnych  MPLS,  kosztów  aktywacji  prywatnego  APN,  kosztów  uruchomienia  łączy 

rezerwowych,  czy  wreszcie  kosztów  przygotowania  dokumentacji  powykonawczej.  Fakt,  

iż takie koszty powstaną jest bezsporny. 

Zdaniem  odwołującego,  albo  mamy  tutaj  do  czynienia  z  „ukryciem”  kosztu  związanego  

z  instalacją  i  uruchomieniem  usług  i  łączy  pod  inną  pozycją  cenową,  niż  wynikałoby  to  

z  opisu  Wskaźnika,  albo  T-Mobile  nie  przewidział  w  swojej  analizie  kosztowej  wszystkich 

składowych elementów. 

Dokonując 

wnikliwej 

analizy 

poszczególnych 

pozycji 

Formularza 

Ofertowego,  

w szczególności tabel składających się na kalkulację oferty nie sposób wskazać, która z nich 

zawiera w sobie „ukryty” element związany z dodatkowym kosztem uruchomienia i aktywacji 

usług  i  łączy.  Dodatkowo,  co  należy  podkreślić,  taka  praktyka  jak  lokowanie  rzeczywistych 

kosztów  związanych  z  wykonaniem  takich  elementów  zamówienia  jak:  instalacja, 

uruchomienie 

czy 

aktywacja 

w 

innych 

pozycjach 

Formularza 

cenowego 

jest 

niedopuszczalna.  W  przypadku,  gdyby  wykonawca  T-Mobile  zastosował  w  przedmiotowym 

postępowaniu takie rozwiązanie - „ukrycie” kosztów związanych z uruchomieniem i instalacją 

w  innej  pozycji  formularza  cenowego  (pomimo  tego,  że  zamawiający  zdecydowanie 

wymagał, aby cena za uruchomienie czy aktywacje usług i łączy oraz cena abonamentowa 

były  podane  w  odrębnych  tabelach)  -  musiałby  dodatkowo  uwzględnić  taki  czynnik  jak 

zmiana  wartości  pieniądza  w  czasie.  Dla  projektów  o  takiej  skali  jak  w  niniejszym 

postępowaniu, ten koszt (zmiana wartości pieniądza) to 8% w skali roku. 

Wykonawca  finansując  znaczne  kwoty  na  początku  trwania  umowy  inwestuje  znaczną 

część środków które odzyska po upływie 48 miesięcy z opłat abonamentowych. Środki te są 

zamrożone  na  czas  trwania  kontraktu  co  powoduje,  że  pieniądze  te  nie  pracują.  Gdyby  te 

ś

rodki  przelać  na  konto  bankowe  efektywny  uzysk  z  wspomnianych  środków  finansowych 

zaowocowałby  pewnym  dodatkowym  procentem  przychodów  z  tego  tytułu.  Zatem  każdy  

z  operatorów  w  kosztach  świadczenia  usługi  dolicza  średnio  ok.  8%  kosztów  pieniądza  

w czasie jakie musi wliczyć w kontrakt aby nie ponieść z tego tytułu strat. Nie wliczenie tego 

kosztu  lub  jego  pominięcie  nie  jest  praktyką  stosowaną  chyba,  że  w  przypadku  złożenia 

oferty posiadającą obciążenie wystąpienia rażąco niskiej ceny. 

Podobny  zakres  zadania  był  realizowany  przez  odwołującego  dla  zamawiającego  

w  2013  r.,  czas  realizacji  z  uwagi  na  szeroki  zakres  zadania  wyniósł  kilka  miesięcy,  

a  zważywszy  na  fakt  konieczności  uruchomienia  przedmiotowego  zamówienia  od  15  lipca 

2017  roku,  realizacja  powyższego  bez  uniknięcia  kar  opisanych  w  s.i.w.z.  jest  wręcz 

niemożliwa  narażając  wykonawcę  T-Mobile  na  dodatkowe  koszty  w  postaci  kar  umownych. 

Inwestycja musi uwzględniać dodatkowe uwarunkowania infrastruktury zamawiającego, takie 

jak:  stan  techniczny  budynków,  lokalizacje  budynków,  umiejscowienie  sieci  wewnątrz 

budynków. 

Odwołujący  uważa  za  zasadne  zbadanie,  czy  T-Mobile  znajduje  się  w  wyjątkowo 

sprzyjającej  sytuacji,  w  wyjątkowo  korzystnych  warunkach  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  niego,  czy  ta  sytuacja  oraz  zaplanowana  metoda  wykonania  zamówienia, 

zaprojektowanych  rozwiązań  technicznych,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów 

pracy  w  wystarczającym  stopniu  usprawiedliwia  powstałe  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem  odwołującego  T-Mobile  nie  mógł  wykazać,  

ż

e  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

bowiem  zaoferowana  cena  nie  jest  wyrazem  indywidualnych  (właściwych  jedynie  T-Mobile) 

możliwości wykonawcy, jego potencjału, doświadczenia, metod organizacyjnych i kontaktów 

handlowych. Przeciwnie, można przytoczyć szereg podobieństw pomiędzy spółkami Orange 

i  T-Mobile  co  do  samej organizacji  przedsiębiorstwa,  struktur,  prowadzonej  działalności  czy 

udziału w rynku usług telekomunikacyjnych. 

Te  wszystkie  powyżej  wymienione  cechy  dotyczą  także  odwołującego,  który  dodatkowo 

jest w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do T-Mobile w związku z tym, że dotychczas to 

odwołujący świadczy usługi będące przedmiotem zamówienia na rzecz zamawiającego, a to 

oznacza  niższe  koszty  związane  z  uruchomieniem  i  aktywacją  usług,  które  na  dzień 

dzisiejszy pozostają aktywne w sieci odwołującego, a dodatkowo, eliminują ryzyka związane 

z zapłatą bardzo wysokich kar umownych z tytułu opóźnień w uruchomieniu usług. 

Podsumowując,  w  przekonaniu  odwołującego  T-Mobile  nie  mógł  wykazać  bardziej 

sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  wykonawcy  wybranemu  

w  stosunku  do  odwołującego  oraz  nie  mógł  wykazać  optymalizacji  kosztów  w  stosunku  do 

pozostałych  wykonawców.  Obowiązujące  u  niego  standardy  postępowania  przy  kalkulacji 

ceny,  ze  względu  na  porównywalność  organizacyjną  obu  spółek,  nie  cechuje  jakaś 

szczególna  indywidualność,  w  tym  sensie,  że  u  innych  wykonawców  one  nie  obowiązują, 

czyli dostępne są tylko jemu. Raczej z uwagi na zbliżony poziom potencjału przedsiębiorstw 

oraz podobną organizację, w tym kalkulowanie cen, można wskazać na ich porównywalność. 

Dodatkowo,  gdyby  nawet  standardy  postępowania  przy  kalkulacji  ceny  były 

niepowtarzalne  (czemu  odwołujący  zaprzecza),  T-Mobile  musiałby  wykazać  i  udowodnić,  

ż

e  jego  polityka kalkulacyjna  jest  bardziej  efektywna  od  polityki  odwołującego  oraz  w  jakim 

stopniu tak jest, a także w jakim wymiarze finansowym mogły one wpłynąć na tak znaczna 

różnicę w wysokości ceny oferowanych przez niego poszczególnych rozwiązań. 

Ocena  całokształtu  okoliczności  sprawy  związanych  zarówno  z  wiarygodnością  

i  rzeczowością  wyjaśnień  wykonawcy  T-Mobile  w  przedmiocie  jego  indywidualnych 

możliwości  i  okoliczności  zaoferowania  ceny  obniżonej  w  stosunku  do  wartości  przedmiotu 

zamówienia uzasadnia zdaniem odwołującego zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Wobec  powyższego,  należy  stwierdzić,  że  oferta  wykonawcy  T-Mobile  zawiera  cenę 

rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu. 

Dodatkowo  odwołujący  wskazuje  na  możliwość  uznania,  iż  oferta  T-Mobile  nie  jest 

zgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia.  Ewentualna  niezgodność  oferty 

wykonawcy T-Mobile z s.i.w.z. stanowi konsekwencję przedstawionej powyżej argumentacji. 

Gdyby  bowiem  przyjąć,  że  T-Mobile  skalkulował  ofertę  uwzględniając  rzeczywiste  koszty 

jakie poniesie  w trakcie realizacji  zamówienia, oznacza to, że sporządzając ofertę nie mógł 

uwzględnić 

wszystkich 

elementów 

przedmiotu 

zamówienia 

wskazanych 

przez 

zamawiającego. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego,  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 92-674 Warszawa. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oceniając  podmiotową  sytuację  faktyczną  i  prawną 

odwołującego  stwierdziła,  zdaniem  większościowym  składu  orzekającego,  że  wykonawca 

ten,  na  obecnym  etapie  postępowania  nie  posiada  interesu  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych. Izba stwierdziła, że odwołujący był również skutecznym uczestnikiem 

postępowania  odwoławczego  wywołanego  odwołaniem  wniesionym  przez  przystępującego  

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zarzuty  odwołania  w  sprawie  KIO  691/17,  dotyczyły 

zaniechania  zamawiającego  związanego  z  brakiem  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Orange 

Polska  S.A.  (obecnie  odwołującego  w  sprawie  KIO  706/17)  z  uwagi  na  m.in.  niezgodność 

treści  oferty  wykonawcy  Orange  Polska  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  W  sprawie  KIO  691/17  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  odwołania,  

a  przystępujący  w  tej  sprawie  wykonawca  Orange  Polska  nie  wniósł  sprzeciwu,  co  do 

uwzględnienia  w  całości  zarzutów  odwołania  przez  zamawiającego.  Biorąc  powyższe  pod 

uwagę  stwierdzić  należało,  że  wykonawca  Orange  Polska  (odwołujący  w  sprawie  KIO 

706/17),  utracił  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  albowiem  oferta  tego 

wykonawcy  zostanie skutecznie odrzucona i  wykonawca ten nie pozyska tego zamówienia. 

Odwołujący nie poniósł ani nie poniesie również szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Niemniej  Izba  postanowiła  odnieść  się  merytorycznie  w  zakresie,  podtrzymanych  przez 

odwołującego, zarzutów odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Zarzut  nr  1  dotyczący  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  T-Mobile  Polska  S.A.  z  postępowania  z  uwagi  na  ziszczenie  się  przesłanki 

wykluczenia wskazanej w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z naruszeniem przepisu 

art. 24 ust. 7 pkt 3 oraz ust. 9 ustawy Pzp – Izba uznała za bezzasadny. 

Przepis  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  

ż

e z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, 

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym 

stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji, 

zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1–4,  co  doprowadziło  do 

rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Jednocześnie  ustawodawca,  w  przepisie  art.  24  ust.  7  pkt  3  ustawy  Pzp  wskazał,  

iż podstawa do wykluczenia określona w przypadku, o którym mowa w ust. 5 pkt 4, może się 

ziścić,  jeżeli  nie  upłynęły  3  lata  od  dnia  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą 

wykluczenia. 

Wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  ust.  5,  może  przedstawić  dowody 

na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  

w  szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub 

przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub 

naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  

z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  

i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub 

przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania 

pierwszego  nie  stosuje  się,  jeżeli  wobec  wykonawcy,  będącego  podmiotem  zbiorowym, 

orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz 

nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu (art. 24 ust. 8 ustawy 

Pzp). 

Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający,  uwzględniając  wagę  

i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione 

na podstawie ust. 8 (art. 24 ust. 9 ustawy Pzp). 

Ww.  przepis  (art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp)  stanowi  instytucję  samooczyszczenia  się 

wykonawcy, zwaną powszechnie „self-cleaning”. 

Przedmiotowa  instytucja  (procedura  self-cleaningu)  daje  możliwość  wykazania  przez 

wykonawcę,  w  toczącym  się  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  swojej 

rzetelności  pomimo  zaistnienia  wobec  niego  wymienionych  podstaw  wykluczenia.  Środki 

dowodowe  zostały  wskazane  w  sposób  przykładowy,  przy  czym  ocena  czy  podjęte  przez 

wykonawcę  działania  można  w  konkretnych  okolicznościach,  z  uwzględnieniem  zaistniałej 

przesłanki  wykluczenia,  uznać  za  wystarczające  do  wykazania  rzetelności  danego 

wykonawcy należy do zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  przystępujący,  w  treści  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu  Zamówienia  (JEDZ)  zaznaczył  odpowiedź  „Tak”  na  pytanie:  Czy  wykonawca 

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź  inne  porównywalne  sankcje  związane  z  tą  wcześniejszą  umową?  Jeżeli  tak,  proszę 

podać  szczegółowe  informacje  na  ten  temat.  Przystępujący  do  oferty,  wraz  z  dokumentem 

JEDZ załączył stosowne wyjaśnienia. 

W  JEDZ-u,  przystępujący  zaznaczył  odpowiedź  „Tak”  również  przy  odpowiedzi  na 

pytanie: Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia ? 

Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  wystąpił  o  dodatkowe 

wyjaśnienie  treści  JEDZ.  Wystąpienie  zamawiającego  do  przystępującego,  stanowiło  także 

wykonanie dyspozycji art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, który przyznaje wykonawcy uprawnienie do 

złożenia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczając do wykazania jego 

rzetelności.  W  wyniku  wezwania  zamawiającego,  przystępujący  złożył  dodatkowe 

wyjaśnienia,  w  których  między  innymi  wielokrotnie  podkreślił,  że  Śląski  Urząd  Wojewódzki 

jest  jedyną  jednostką  na  terenie  całego  kraju  -  spośród  86  Jednostek  Administracji 

Państwowej  -  która  odstąpiła  od  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  -  objętego 

postępowaniem  Centrum  Usług  Wspólnych  (obecnie  Centrum  Obsługi  Administracji 

Rządowej - dalej COAR). 

Przystępujący  w  toku  postępowania  wyjaśniającego  przedłożył  zamawiającemu 

następujące wyjaśnienia, dokumenty i dowody: 

- postanowienie umowne stanowiące podstawę odstąpienia od (§ 11 ust. 2 pkt 2 Umowy 

w myśl którego można odstąpić od umowy gdy  Wykonawca w terminie nie pełni warunków 

określonych w § 3 ust. 4 Umowy), 

- postanowienie umowne określające wymagania, których nie wykonanie może skutkować 

odstąpieniem  od  Umowy  (§  3  ust.  4  Umowy  dotyczący  obowiązku  uzgodnienia  przez 

Wykonawcę  -  nie  później  niż  na  14  dni  przed  planowanym  rozpoczęciem  terminem 

uruchomienia  usługi  w  danej  jednostce  -  dokumentacji  zawierającą  szereg  informacji  

i opracowań), 

-  postanowienie  umowne  na  które  powołał  się  Śląski  Urząd Wojewódzki  przy  określaniu 

żą

dania zapłaty kary umownej - odstępnego (§ 9 ust. 4 Umowy) oraz wskazał na § 9 ust. 5 

Umowy,  który  zdaniem  przystępującego,  mógłby  ewentualnie  być  prawną  podstawą 

naliczenia kar umownych, 

-  dowód  potwierdzający  naprawienie  szkody  poprzez  realizację  przelewu  na  rzecz 

Ś

ląskiego 

Urzędu 

Wojewódzkiego 

(objęty 

skutecznie 

zastrzeżoną 

Tajemnicą 

Przedsiębiorstwa), 

-  oświadczenie  mające  pośrednio  dowodzić,  że  z  przyczyn  nie  leżących  po  stronie 

przystępującego, nie mogła zostać wykonana jedna z usług (objęte skutecznie  zastrzeżoną 

Tajemnicą Przedsiębiorstwa), 

-  wyczerpująco  wyjaśnił  stan  faktyczny  związany  z  wykazanym  w  JEDZ-u  przypadkiem 

odstąpienia  przez  Śląski  Urząd  Wojewódzki  od  umowy  z  przystępującym  na  świadczenie 

usług telefonii stacjonarnej zawartej 16 czerwca 2016 r. po postępowaniu przeprowadzonym 

przez CUW (obecnie COAR), 

-  przedłożył  informacje  o  podjętych  konkretnych  środkach  technicznych,  kadrowych  

i  organizacyjnych,  które  jego  zdaniem,  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  nieprawidłowemu 

postępowaniu  wykonawcy  (str.  2-7  pisma  z  dnia  24.03.2017  r.  złożonego  przez 

przystępującego,  w  tym  część  str.  4,  cała  str.  5  i  część  str.  6  jest  objęta  skutecznie 

zastrzeżoną Tajemnicą Przedsiębiorstwa). 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  ocena  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez 

przystępującego,  w  toku  prowadzonego  postępowania  wyjaśniającego,  dokonana  przez 

zamawiającego,  w  pełni  pokrywa  zakres  wykazania  merytorycznego  podstaw  faktycznych  

i  prawnych  czynności  przystępującego,  który  w  ocenie  Izby,  w  sposób  jasny,  precyzyjny  

i  ostateczny  udowodnił,  że  miał  pełne  podstawy  to  uznania,  że  spełniła  się  procedura 

samooczyszczenia  wykonawcy,  dająca  podstawy  do  pozytywnej  oceny  braku  podstaw  do 

wykluczenia  z  przedmiotowego  postępowania.  Izba  w  całości  podziela  stanowisko 

prezentowane przez zamawiającego i przystępującego. 

Wskazać  bowiem  należy,  że  przedstawiona  przez  odwołującego  argumentacja  nie 

znajduje  potwierdzenia  w  rzeczywistości,  jak  również  nie  jest  adekwatna  dla  wykazania 

prawdziwości postawionego zarzutu.  

Zdaniem  Izby,  odwołujący  nie  wykazał,  że  przedstawione  przez  przystępującego  środki 

nie  wystarczają  dla  uznania,  że  przystępujący  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania. 

Podważając  ocenę  dokonaną  przez  zamawiającego,  zgodnie  z  art.  24  ust.  9  ustawy  Pzp, 

odwołujący powinien wykazać, że zamawiający nie uwzględnił lub błędnie ocenił okoliczności 

sprawy  i  złożone  przez  przystępującego  wyjaśnienia,  a  nie  skupić  się  wyłączenie  na 

polemice związanej z podstawą odstąpienia od umowy i rozstrzygać spór, który de facto nie 

jest obecnie prowadzony. 

Odwołujący  ograniczył  się  do  przedstawienia  własnej  interpretacji  motywacji  działań 

przystępującego.  Natomiast,  treść  uzasadnienia  zarzutu  odwołania,  nie  wskazuje,  jakie 

ś

rodki  przystępujący  powinien  był  podjąć  i  dlaczego  te,  które  przedsięwziął  i  wykazał  

w  złożonych  wyjaśnieniach  miałyby  zostać  uznane  za  niewystarczające.  Aktualny  brak 

ś

wiadczenia  usług  w  zakresie  numerów  alarmowych,  który  podnosi  odwołujący  nie  ma 

znaczenia  dla  oceny  rzetelności  i  zdolności  do  realizacji  zamówienia  w  przedmiotowym 

postępowaniu, gdyż taki zakres usług nie jest objęty tym postępowaniem. Zatem okoliczności 

i  waga  czynu  wykonawcy  podlegającego  ocenie,  ze  względu  na  odstąpienie  przez  innego 

zamawiającego  z  wcześniej  zawartej  umowy  o  zamówienie  publiczne,  nie  powinny  być 

oceniane jako istotne na gruncie przedmiotowego postępowania. 

Twierdzenia  odwołującego,  które  za  okoliczność  obciążającą  przystępującego  uznają 

dobrowolne zapłacenie przez niego kary umownej naliczonej przez Śląski Urząd Wojewódzki 

uznać  należało  za  bezpodstawne  i  nielogiczne.  Wręcz  przeciwnie,  dobrowolne  zapłacenie 

przez  przystępującego  kary  umownej,  to  okoliczność,  która  pozwala  na  uznanie,  

iż  przystępujący  naprawił  szkody/zadośćuczynił  zamawiającemu  za  te  zdarzenia,  które 

stanowiły  podstawę  do  odstąpienia  od  umowy.  Jest  to  bowiem  element  wprost  wynikający  

z procedury samooczyszczenia, określony w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. 

Za niezasadne, Izba uznała twierdzenia odwołującego, że zapłata kar umownych oznacza 

przyznanie  się  do  zawinionych  działań  naruszających  umowę  i  stanowi  koronny  argument 

przemawiający  za  brakiem  rzetelności  wykonawcy.  Przystępujący,  w  przedkładanych  na 

wezwanie  zamawiającego  wyjaśnieniach  o  decyzji  o  zapłacie  kar  umownych  wyraźnie 

wskazał, że za decyzją tą przemawiały względy biznesowe, w tym również negatywne skutki, 

jakie wiążą się z prowadzeniem długotrwałego procesu sądowego, nawet jeśli przewidywane 

jest  jego  pomyślne  dla  spółki  zakończenie.  Nawet  jeśli  w  polityce  odwołującego  leży 

każdorazowe  korzystanie  ze  środków  prawnych,  jeżeli  tylko  prawo  dopuszcza  taką 

możliwość,  to  nie  jest  to  modus  operandi  i  sposób  prowadzenia  działalności  gospodarczej, 

którym kierować muszą się wszyscy wykonawcy. 

Izba podnosi ponadto, że wskazane w złożonych wraz z ofertą wyjaśnieniach oraz w pkt 

III.4  pisma  z  dnia  24  marca  2017  r.  odpowiadającego  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  4  

w  zw.  z  art.  24  ust.  8  Pzp,  środki  i  działania  podjęte  przez  przystępującego  odpowiadają 

zarówno  wadze,  jak  i  okolicznościom,  w  których  doszło  do  odstąpienia  od  umowy. 

Zważywszy  na  ogólne  brzmienie  regulacji,  zarówno  na  poziomie  dyrektywy  unijnej,  jak  

i znowelizowanej ustawy Pzp, nie budzi wątpliwości, iż oceny należy dokonywać biorąc pod 

uwagę  każdorazowo  okoliczności  danej  sprawy.  W  przedmiotowej  sytuacji  trudno  wskazać 

inne  niż  podjęte  przez  przystępującego  z  najwyższą  starannością  środki,  aby  rozwiązać 

problem  wynikły  na  tle  realizacji  umowy  z  ŚUW,  jak  również  zadbać  o  to,  aby  podobne 

sytuacje  nie  występowały  w  przyszłości.  Środki  te  podjęto,  dla  dobra  interesu  publicznego, 

jak  również  w  celu  dochowania  należytej  staranności  i  uniknięcia  podobnych  sytuacji 

spornych w przyszłości.  

Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie jest tu kluczowe ustalenie tego, czy i do jakiego 

stopnia  przystępujący  uznaje  zasadność  decyzji  i  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego, który odstąpił od umowy, gdyż właśnie wykazaniem rzetelności wykonawcy 

jest podjęcie wszelkich możliwych działań, aby takie sytuacje konfliktowe rozwiązać i unikać 

ich  w  przyszłości.  Przystępujący  kwestionując  decyzję  podjętą  przez  ŚUW  i  jej  podstawy, 

uznał  mimo  to,  iż  w  ramach  zachowywania  należytej  staranności,  zawsze  możliwe  jest 

podwyższanie  stosowanych  w  organizacji  standardów,  tak  jak  miało  to  miejsce  po 

wystąpieniu przedmiotowego przypadku odstąpienia od umowy. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 

przedmiotowego zarzutu jest stwierdzenie, czy wykonawca (przystępujący) w sposób istotny 

nienależycie  wykonał  umowę.  W  powyższym  zakresie  na  uwagę  zasługuje  wyrok  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  3  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  139/17,  w  którym  Izba  oceniała 

„istotność” nienależytego wykonania umowy. Izba stwierdziła bowiem, że cyt. „Zdaniem Izby 

Odwołujący  błędnie  utożsamia  „istotność”  nienależytego  lub  niewykonania  umowy,  o  której 

mowa  w  hipotezie  normy  art.  24  ust.  5  pkt  4  pzp,  wyłącznie  z  określonym  stopniem 

wykonania  tej  umowy  pod  względem  wartościowym  czy  rzeczowym,  wbrew  brzmieniu 

przepisu,  który  nie  konkretyzuje  takiego  punktu  odniesienia.  W  przeciwieństwie  do 

uchylonego  art.  24  ust.  1  pkt  1a),  który  wprost  wskazywał  określoną  wartość  procentową 

niezrealizowanego  zamówienia  w  stosunku  do  wartości  umowy  {która,  wynosiła  zresztą 

zaledwie 5%}. Dla ustalenia znaczenia owej „istotności” z istotne znaczenie ma art. 57 ust. 4 

lit.  g  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  

w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 94, 

str.  65)  {dalej  również:  „dyrektywa  klasyczna”  lub  „dyrektywa  2014/24”},  gdyż  art.  24  ust.  5 

pkt  4  pzp  stanowi  jego  implementację  do  krajowego  porządku  prawnego.  W  szczególności 

według  brzmienia  odnośnego  przepisu  dyrektywy  wykluczeniu  może  podlegać  wykonawca, 

który  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu  

w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejszej  umowy  

z  podmiotem  zamawiającym,  które  doprowadziły  do  wcześniejszego  rozwiązania  tej 

wcześniejszej  umowy,  odszkodowań  lub  innych  porównywalnych  sankcji.  Zatem  w  grę 

wchodzi  nie  tylko  odpowiednio  istotny  wartościowo  lub  rzeczowo  zakres  nienależytego  lub 

niewykonania świadczenia  wykonawcy  w stosunku do przewidzianego zawartą umową. Ale 

również  spełnianie  przez  wykonawcę  świadczenia  nieodpowiadającego  istotnym  dla 

zamawiającego  wymaganiom,  które  były  zapisane  w  umowie.  A  także  powtarzające  się 

nagminnie  takie  same  wady  świadczenia  wykonawcy,  choćby  nie  w  zakresie 

najistotniejszych  wymagań,  w  tym  notoryczne  niedochowanie  terminu  wykonania 

zamówienia.”. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  stwierdzić  należało,  że  działanie  przystępującego  miało 

charakter  incydentalny,  wywołany  ponadto  działaniem  niezależnym  od  niego,  co  oznacza, 

przy  dokonanej  czynności  samooczyszczenia,  że  przystępujący  w  sposób  prawidłowy 

dokonał  procedury  self  cleaningu,  a  zamawiający  prawidłowo  zweryfikował  tę  procedurę  

i  zasadnie  nie  dokonał  czynności  wykluczenia  przystępującego  z  przedmiotowego 

postępowania. 

Nadto wskazać należy, że zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp 

w  związku  z  art.  24  ust.  8  i  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  prawidłowo  wziął  pod  uwagę 

następujące  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  które  przyczyniły  się,  w  ocenie  Izby,  do 

prawidłowej oceny wykonawcy przystępującego, tj.: 

- przystępujący wyjaśnił wszystkie okoliczności odstąpienia od umowy z dnia 16.06.2016 

r. przez Śląski Urząd Wojewódzki, 

-  przystępujący  od  dnia  składania  ofert  nie  ukrywał  faktu  odstąpienia  od  umowy  z  dnia 

16.06.2016  r.  przez  Śląski  Urząd Wojewódzki  i  nie  wprowadził  w  błąd  zamawiającego  przy 

przedstawianiu informacji w JEDZ-u, 

-  wykazał  za  pośrednictwem  dowodów  pośrednich,  że  nie  wykonanie  zamówienia  

w  zakresie  części  usług  na  rzecz  Śląskiego  Urzędu  Wojewódzkiego  było  spowodowane 

przyczynami nie leżącymi po stronie przystępującego, 

-  przedłożył  dowód  potwierdzający  naprawienie  ewentualnej  szkody  poprzez  zapłatę  

w  dniu  25.01.2017  r.  stosownej  kwoty  na  rachunek  bankowy  Śląskiego  Urzędu 

Wojewódzkiego,  mimo  jednoczesnego  deklarowania  braku  uzasadnienia  do  odstąpienia  od 

umowy przez Śląski Urząd Wojewódzki, 

-  przedłożył  informacje  o  podjętych  konkretnych  środkach  technicznych,  kadrowych  

i  organizacyjnych  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy w przyszłości, 

-  przystępujący  świadczy  aktualnie  usługi  telefoniczne  na  rzecz  wszystkich  pozostałych 

jednostek,  które  było  objęte  postępowaniem  przeprowadzonym  przez  Centrum  Usług 

Wspólnych, 

-  niemożność  zrealizowania  usług  telefonii  stacjonarnej  w  przypadku  Śląskiego  Urzędu 

Wojewódzkiego  dotyczyła  łączy  podkładowych  pod  numerację  alarmową,  co  zdaniem 

przystępującego a także odwołującego stanowi niewielki jeśli chodzi o zakres przedmiotowy  

i drobny wartościowo zakres usług telefonicznych, 

-  przedłożył  dowód,  w  końcowym  etapie  oceny  podstaw  wykluczenia  przystępującego  

z  postępowania,  w  postaci  oświadczenia  centralnego  zamawiającego  potwierdzającego 

obiektywną  niemożliwość  świadczenia  przez  w/w  wykonawcę  usług  telekomunikacyjnych 

telefonii stacjonarnej w odniesieniu do linii podkładowych. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołujący  zarówno  w  treści  odwołania  jak  

i  załączonymi  dowodami  nie  wykazał,  że  przystępujący  jest  wykonawcą  nierzetelnym  i  nie 

daje rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. 

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem 

odrzucenia oferty T-Mobile, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia z naruszeniem art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ewentualnie 

zaniechanie odrzucenia  oferty T-Mobile, jako niezgodnej z s.i.w.z.,  z uwagi na to, że oferta  

T-Mobile  nie  obejmowała  swoim  zakresem  całości  przedmiotu  zamówienia  z  naruszeniem 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny. 

W  zakresie  powyższe  zarzutu,  Izba  w  całości  podziela  stanowisko  prezentowane  przez 

zamawiającego i przystępującego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazuje,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu,  nie  zaszły 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp,  to  znaczy  że  cena  całkowita 

oferty  przystępującego  nie  była  niższa,  o  co  najmniej  30%  od:  1)  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  ani  2)  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert  ani  3)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  

i  usług,  zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.  

Podstawą  zwrócenia  się  przez  zamawiającego  do  przystępującego  o  złożenie  wyjaśnień 

na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  był  fakt, że  cyt.:  „(...)  istotne  części  składowe  ceny 

przedstawionej  w  ofercie  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  

i  budzą  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.”. 

Pismem  z  dnia  16  marca  2017  r.  przystępujący  złożył  wyjaśnienia  z  tym,  że  część  tych 

wyjaśnień  została  zastrzeżona  jako  Tajemnica  Przedsiębiorstwa  oraz  do  złożonych 

wyjaśnień  przystępujący  załączył  dowody  obejmujące  informacje  oraz  kopie  różnych 

dokumentów, również zastrzeżonych jako Tajemnica Przedsiębiorstwa. 

Analizując  treść  złożonych  przez  przystępującego  wyjaśnień  oraz  oceniając  dowody 

złożone na potwierdzenie wskazanych  w piśmie  okoliczności, Izba stwierdziła, że czynność 

zamawiającego znajduje pokrycie w aktach sprawy i była prawidłowa. 

Wskazać  bowiem  należy,  że  cena  zawarta  w  ofercie  przystępującego  nie  była  rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Rozbieżność  pomiędzy  ofertami  złożonymi  

w  postępowaniu  wynosząca  ok.  5,5  %  jest  typowym  przejawem  walki  konkurencyjnej 

pomiędzy  wykonawcami,  a  nie  wyrazem  tego,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  nie  oceniał  odrębnie  w  ramach 

kryterium oceny ofert żadnych elementów cen poszczególnych ofert lecz całą cenę oferty za 

ś

wiadczenie  wyspecyfikowanych  usług  przy  założeniu  osiągnięcia  ich  określonej  wielkości. 

Wewnętrzna  struktura  poszczególnych  elementów  ceny  oferty,  co  do  zasady,  podlegała 

autonomicznej  decyzji  każdego  wykonawcy.  Cena  oferty  przystępującego  nie  miała  cech 

ceny  rażąco  niskiej,  których  przykłady  wypracowało  bogate  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej oraz sądów powszechnych, wskazujące na to, że Rażąco niska cena, to cena 

oferty  odbiegająca  swoją  wartością  in  minus  od  rynkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia,  

a  wykonawca  w  ramach  swoich  wyjaśnień  nie  wykazał,  że  różnica  ta  jest  uzasadniona,  

tj. że będzie mógł należycie wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł 

niż  wynagrodzenie  umowne  (wyrok  KIO  19.01.2017  r.,  sygn.  akt  KIO  22/17).  Z  kolei  

w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z  dnia  23.04.2009  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  88/09) 

wskazano,  że  pojęcie  ceny  "rażąco  niskiej"  pozostaje  pojęciem  nieostrym,  bez  względu  na 

zastosowanie  pomocniczo  wykładni  tego  pojęcia  przy  użyciu  Słownika  Języka  Polskiego 

PWN.  Nieostrość  ta nie  może  być  w  ten  sposób  usunięta,  ponieważ  Słownik  czy  inne  tego 

typu  źródła  tłumacząc  pojęcie  posługują  się  dalszymi  pojęciami  o  również  nieostrym 

charakterze  jak  "wyraźna"  czy  "bardzo  duża"  różnica  w  cenie,  które  podlegają  interpretacji 

subiektywnej.  Należy  zatem  oprzeć  analizę  na  innych  kryteriach.  Należą  do  nich 

przykładowo:  odbieganie  całkowitej  ceny  oferty  od  cen  obowiązujących  na  danym  rynku  

w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; 

zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na 

tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu  oderwania  jej  od  realiów  rynkowych”.  Cena 

oferty przystępującego nie posiadała żadnej z tych cech. 

Izba wskazuje, że podstawą skutecznego odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 

4  ustawy  Pzp,  jest  wyłącznie  sytuacja,  gdy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś gdy cena części składowej oferty jest niska. 

W  ocenie  Izby,  wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego,  na  str.  3-6  (zastrzeżonych 

jako  Tajemnica  Przedsiębiorstwa)  oraz  załączniki  udowodniły,  że  m.in.  kalkulacja  cenowa  

Nr 1 i kalkulacja cenowa Nr 3 obejmująca m.in. koszt pakietu 20 GB miesięcznie w roamingu 

w krajach UE – E1, koszt pakietu 3 GB miesięcznie w pozostałych strefach roamingowych - 

E2,  wartość  miesięcznego  abonamentu  za  prywatny  APN  -  F2,  wartość  miesięcznego 

abonamentu za usługę MPLS SIP - F4, wartość uruchomienia łączy konwergentnych MPLS, 

wartość aktywacji prywatnego APN - G2, wartość uruchomienia łączy rezerwowych - G3 oraz 

wartość  za  wykonanie  dokumentacji  powykonawczej  -  G4  w  zakresie  ceny  całej  oferty  nie 

pozwalają na uznanie, że cena oferty przystępującego, jest ceną rażąco niską w stosunku do 

całego  przedmiotu  zamówienia.  Całokształt  złożonych  wyjaśnień  oraz  załączonych 

dowodów,  pozwalają  uznać,  że  cena  oferty  przystępującego,  nie  jest  rażąco  niska  

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Nadto  wskazać  należy,  że  odwołujący  poza  przedstawieniem  własnego  podejścia  do 

obliczenia  ceny  oraz  przedstawieniem  kosztów  jakie  sam  ponosił  i  wysokością  faktur,  jakie 

wystawiał  zamawiającemu  (sprzed  4  lat),  nie  udowodnił  ani  nie  uprawdopodobnił  zarzutów 

stawianych w odwołaniu. 

Izba,  w  związku  z  brakiem  konkretyzacji  zarzutu  dotyczącego  rzekomego  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  pozbawiona  została 

możliwości  szczegółowego  odniesienia  się  do  tego  zarzutu.  Jednakże  przyjmując  taki  sam 

stopień  ogólności,  jaki  został  zaprezentowany  przez  odwołującego,  Izba  stwierdziła,  

ż

e  odwołujący  nie  udowodnił  w  jakim  zakresie  i  w  konkretnie  których  elementach  oferta 

przystępującego  jest  niezgodna  swoją  treścią  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. Dlatego też zarzut powyższy Izba uznała za niezasadny. 

W związku z okolicznością, iż odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że wycofuje zarzut 

(nr  3)  dotyczący  naruszenia  przepisu  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  T-Mobile  z  uwagi  na  spóźnione  wyrażenie  zgody  na  poprawienie  innych 

omyłek z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – Izba pozostawiła ten zarzut 

bez rozpoznania. 

Dowody: 

1)  przystępujący na rozprawie złożył ekspertyzę (opinię) sporządzoną przez dr hab. inż. 

A.  Z.  z  dnia  21  kwietnia  2017  roku,  odnoszącą  się  do  zarzutu  odwołującego  co  do 

rażąco niskiej ceny. Izba przyjęła rzeczony dokument do akt postępowania, jednakże 

z uwagi na okoliczność, iż jest to opinia własna nie mogła być traktowana jako dowód 

w  sprawie,  a  jedynie  jako  stanowisko  uczestnika  postępowania  odwoławczego  i  tak 

też  ten  dokument  został  sklasyfikowany.  Z  uwagi  na  okoliczność,  iż  treść  tej  opinii 

została  skutecznie  zastrzeżona  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  Izba  wskazuje,  że 

podziela  stanowisko  wraz  z  argumentacją  przytoczoną  w  tym  dokumencie,  za 

właściwe. 

2)  odwołujący,  na  rozprawie  złożył  dwa  dokumenty,  powołując  je  jako  dowody  

w  sprawie,  tj.  kalkulację  kosztową  odwołującego  oraz  zestawienie  kosztów  i  faktur 

związanych z uruchomieniem usług konwergentnych dla NBP w 2013 r., jakie ponosił 

odwołujący  realizując  rodzajowo  tożsame  zamówienia.  Z  uwagi  na  okoliczność,  

iż  treść  tych  dokumentów  stanowi  opracowanie  własne  odwołującego,  Izba  przyjęła  

te  dokumenty  jako  stanowisko  strony  w  sprawie  (argumentacja  w  zakresie  tych 

dokumentów w uzasadnieniu orzeczenia). 

3)  odwołujący,  na  rozprawie  przedłożył  korespondencję  prowadzoną  pomiędzy 

zarządami  obydwu  spółek  (odwołującego  i  przystępującego),  z  których  to  dowodów 

wynikać ma, że oświadczenia prezentowane w notatce służbowej (przedłożonej przez 

przystępującego)  nie  stanowią  de  facto  oświadczenia  odwołującego.  Izba  przyjęła 

powyższą  korespondencję  do  akt  postępowania,  stwierdzając  jednocześnie,  

ż

e  dowody  powyższe  potwierdzają  jedynie,  że  korespondencja  taka  faktycznie  miała 

miejsce, jednakże jej treść pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowego 

odwołania albowiem prowadzona była już po wniesieniu odwołania. 

4)  przystępujący,  na  rozprawie  przedłożył  aneksy  nr  1  zawarte  z  4  Urzędami 

Wojewódzkimi  na  okoliczność,  że  nie  ma  sporu pomiędzy  zamawiającym  a T-Mobile 

co  do  przyczyn  nieświadczenia  usługi.  Izba  przyjęła  powyższe  dokumenty  do  akt 

postępowania stwierdzając, iż z treści przedłożonych dowodów jednoznacznie wynika, 

ż

e  niemożność  świadczenia  usługi  przez  przystępującego  w  zakresie  numeracji 

alarmowej  faktycznie  wynikała  z  obiektywnych  okoliczności,  nie  leżących  po  stronie 

przystępującego  –  dowód  potwierdzający  faktyczną  niemożność  świadczenia  usługi 

na numerach alarmowych przez przystępującego. 

5)  w  pozostałym  zakresie,  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  postępowanie  dowodowe  

w zakresie dowodów załączonych do odwołania przez odwołującego oraz załączonych 

do pisma procesowego przez przystępującego.  

6)  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  postępowanie  dowodowe  z  akt  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności:  z  treści  dokumentu  JEDZ 

złożonego  przez  przystępującego,  wyjaśnień  złożonych  do  tego  dokumentu  przez 

przystępującego,  zarówno  tych  w  ofercie,  jak  i  tych  złożonych  na  wezwanie 

zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez przystępującego w zakresie rażąco niskiej 

ceny  stwierdzając,  iż  ich  treść  (zastrzeżona  skutecznie  tajemnicą  przedsiębiorstwa)  

w  pełni  potwierdza  zasadność  i  prawidłowość  czynności  podjętych  przez 

zamawiającego. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

…………………………. 

…………………………..