KIO 2012/17 WYROK dnia października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2012/17 

WYROK 

z dnia 

9 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

5  października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  września  br.  przez 

wykonawcę  Fabryka  Sprzętu  Ratunkowego  i  Lamp  Górniczych  FASER  spółka  akcyjna 

w 

Tarnowskich  Górach  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Jastrzębską 

Spółkę Węglową spółkę akcyjną w Jastrzębiu Zdroju 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Fabryka  Sprzętu  Ratunkowego  i  Lamp 

Górniczych FASER spółka akcyjna w Tarnowskich Górach i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  Fabryka  Sprzętu 

Ratunkowego 

i  Lamp  Górniczych  FASER  spółka  akcyjna  w  Tarnowskich  Górach  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  Fabryka  Sprzętu  Ratunkowego  i  Lamp  Górniczych  FASER 

spółka  akcyjna  w  Tarnowskich  Górach  na  rzecz  zamawiającego  -  Jastrzębskiej  Spółki 

Węglowej  spółki  akcyjnej  w  Jastrzębiu  Zdroju  kwotę  3 739  zł  00 gr  (słownie:  trzy  tysiące 

siedemset  trzydzieści  dziewięć  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu  wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579)   na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 2012/17 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Jastrzębska  Spółka  Węglowa  spółka  akcyjna  w  Jastrzębiu  Zdroju  (zwana  dalej 

Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego 

pn. 

„Dostawa do kopalń JSW S.A.  3  300 aparatów  tlenowych ucieczkowych,  109 aparatów  

tlenowych ucieczkowych treningowych w

raz z 7 szkoleniami z zakresu obsługi i użytkowania 

aparatów tlenowych ucieczkowych (pakiet 3 pozycje) z terminem realizacji od daty zawarcia 

umowy do dnia 31.12.2017r.”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

19  lipca  2017  r.,  poz.  2017/S  136-

279722  Zamawiający zamieścił  specyfikację  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej.  Postępowanie 

prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia 

29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2017,  poz. 1579;   dalej:  Prawo 

zamówień publicznych). 

W  dniu  25  września  2017  r.  wykonawca  Fabryka  Sprzętu  Ratunkowego  i  Lamp 

Górniczych  FASER  spółka  akcyjna  w  Tarnowskich  Górach  (dalej:  Odwołujący)  wniósł 

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1)  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Prawa  zamówień  publicznych    poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego ze względu na nieuprawnione uznanie, że oferta nie odpowiada treści SIWZ 

(art.  82  ust.3  Prawa  za

mówień  publicznych  )  oraz,  że  została  sporządzona  niezgodnie  ze 

SIWZ, w 

szczególności Specyfikacja techniczną (pkt. 2.10.3) pomimo, że specyfikacja ta nie 

zawierała  postanowień  co  do  zakresu  szkolenia,  rodzaju  szkolenia  (bezpośredniego,  czy 

interaktywnego)

,  ilości  osób  do  przeszkolenia,  czasu  przeznaczonego  na  szkolenie,  itp., 

a w 

żadnym razie nie było mowy w treści specyfikacji o „specjalistycznym szkoleniu”, który to 

wymóg postawił Zamawiający w odrzuceniu; 

2) art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty 

FASER  S.A.  co  do  zakresu  zaoferowanej  usługi  szkolenia  i  nieuprawnione  przyjęcie,  że 

zaoferowane czynności obejmują jedynie przekazanie płyty instruktażowej DVD; 

3)  art.  92  ust.  1  pkt.  7  Prawa  zamówień  publicznych    poprzez  unieważnienie  niniejszego 

postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego poprzez błędne przyjęcie, 

że  nie  złożono  żadnej  oferty  nie  podlegającej  odrzuceniu,  nadto  nie  podjęcie  tej  czynności 

razem  z  czynnością  odrzucenia,  a  dopiero  po  upływie  7  dni  od  daty  otrzymania  decyzji 

o 

czynności  odrzucenia,  naruszając  tym  samym  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji 

i 

zasadę  proporcjonalności  i  przejrzystości  postępowania  (art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych). 

W ocenie 

Odwołującego, Zamawiający rozszerzył wymagania SIWZ na etapie oceny 

oferty oczekując osobistego szkolenia, mimo braku takiego wymogu w SIWZ. Zamawiający 

rozróżnia  rodzaje  szkoleń,  na  dowód  czego  Odwołujący  składał  zapytanie  oraz  odpowiedź 

Zamawiającego  na  pytanie  dotyczące  zapytania  ofertowego  (korespondencja  mailowa 

z pierwszym  mailem  z 

datą  15  wrzesień  2017  r.).  O  sposobie  podejścia  do  szkoleń 

Zamawiającego  świadczy  dotychczasowa  praktyka.  Odwołujący  wygrał  poprzednie 

postępowanie  na  dostawę  tych  samych  aparatów,  wycena  szkolenia  była  identyczna  i  nie 

było  żadnych  uwag  ze  strony  Zamawiającego.  Zgłaszane  teraz  zastrzeżenia  wobec  treści 

oferty  poddają  w  wątpliwość  rzetelność  określenia  i  wyceny  przedmiotu  zamówienia  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący  podnosił,  że  praktyką  jest,  że  w  zakładach  górniczych  szkolenia  są 

przeprowadzane  syste

matycznie,  na  dowód  czego  przedłożył  zestawienie  szkoleń 

zewnętrznych  zawierające  listę  pracowników  Zamawiającego  z  uprawnieniami  do  dalszych 

szkoleń.  W  zakres  szkoleń  wchodziło  również  szkolenie  z  aparatu  SR60,  będącego 

przedmiotem  zamówienia.  Praktyką  jest,  że  te  szkolenia  prowadzone  są  bezpłatnie 

i w 

każdym roku Odwołujący szkoli około 30 osób. 

Na  dowód  tego,  że  Zamawiający  oczekuje  nieodpłatnych  szkoleń  przedkładał  w  oryginale 

2 pisma 

– do akt zrobiono kopię, w których Zamawiający zwraca się z prośbą o nieodpłatne 

przeszkolenie swoich pracowników. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołuje się 

na  przepisy,  do  których  w  tej  chwili  Odwołujący  nie  ma  dostępu,  ale  skoro  taki  obowiązek 

wynika z pr

zepisów, to szkolenia mogą się odbyć, zdaniem Odwołującego, nawet w formach 

poza zamówieniami publicznymi. 

Podnosi

ł,  że  do  pliku  dowodów  załączył  płytę  zawierającą  instruktaż  użytkowania 

aparatu  tlenowego  ucieczkowego 

–  instrukcja  jest  bardzo  prosta,  odtworzenie  płyty  trwa 

minut,  obsługa  aparatu  jest  tak  mało  skomplikowana,  jak  użycie  masek  tlenowych 

w 

samolocie bądź defibrylatora.  

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  czynności 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  publicznego, 

i  

powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Zamawiający  nie uwzględnił  zarzutów podniesionych w  odwołaniu. W odpowiedzi  na 

odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. 

Wskaz

ywał  na  znaczenie  językowe  pojęcia  szkolenia.  Z  dotychczasowej  praktyki  wynikały 

szkolenia bezpośrednie. Za cenę zaoferowaną przez Odwołującego, tj. 1 zł  za 1 szkolenie, 

realizacja  szkolenia  bezpośredniego  jest  niemożliwa  i  w  tej  części  przedmiotu  zamówienia 

zaoferowano rażąco niską cenę. Wskazywał na czynności i stanowisko podejmowane przez 

Odwołującego  jako  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  w  postępowaniu  KIO 

1706/17.  Zauważał,  że  korespondencja  mailowa  złożona  do  akt  przez  Odwołującego 

potwierdza  zakres  szkolenia  zbieżny  z  podstawami  odrzucenia  oferty  Odwołującego. 

Zestawienie  szkoleń  zewnętrznych  świadczy  o  tym,  że  Odwołujący  wie,  o  jakie  szkolenia 

chodzi. Przekazanie nośnika elektronicznego nie jest takim rodzajem szkolenia.  

Zamawiający  wyjaśniał,  że  wymóg  z  pkt  2.10.3  wcześniej  się  znajdował  w  SIWZ, 

natomiast nowością w tym postępowaniu było wyodrębnienie ceny  za szkolenie. Wyjaśniał, 

że  poprzednio  szkolenia  nie  były  nieodpłatne,  ale  ich  cena  była  ujęta  w  cenie  za  całość 

przedmiotu  zamówienia.  Z  powodów  podatkowych  i  rachunkowych  zdecydował  się  na 

wyodrębnienie  tego  elementu  w  osobnej  pozycji  wyceny.  Odwołujący  dopiero  na  etapie 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  przedstawił  propozycję  szkolenia  odbiegającego 

od  zasad  dotychczasowej  współpracy.  Zastosował  pojęcie  „jedna  sztuka”  w  odniesieniu  do 

szkolenia,  ponieważ  jest  to  jednostka  miary  dla  całego  przedmiotu  zamówienia. 

Rzeczywiście  w  kontekście  usługi  może  być  niezręczna  językowo,  niemniej  jednak  nie 

wpływa to na inną interpretację samego pojęcia szkolenia.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca 

DEZEGA Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach, którego 

oferta  została  uprzednio  odrzucona,  a  prawidłowość  tej  czynności  została  potwierdzona 

przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem sygn. akt KIO 1706/17 z dnia 29 sierpnia 2017 r. 

Izba  postanowiła  dopuścić  z  urzędu,  jako  dowód  w  sprawie,  dokumentację  postępowania 

sygn. akt KIO 1706/17. 

Skuteczność odrzucenia nie budziła wątpliwości Stron ani zgłaszającego przystąpienie. 

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych,  wykonawca  może  zgłosić 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego.  W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że 

zgłaszający przystąpienie nie przystąpił do postępowania odwoławczego, ponieważ w chwili 

zgłoszenia przystąpienia nie był wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. 

II. 

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych

, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po  zapoznaniu  się  z dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  „Dostawa  do  kopalń  JSW  S.A.  3.300  aparatów 

tlenowych  ucieczkowych,  109  aparatów    tlenowych  ucieczkowych  treningowych  wraz 

z 7 

szkoleniami  z  zakresu  obsługi  i  użytkowania  aparatów  tlenowych  ucieczkowych”  (odpis 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ  i  inne  dokumenty  przywołane  w  uzasadnieniu  – 

w aktach sprawy). 

Zgodnie  z  pkt  14.1  SIWZ, 

wykonawca zobowiązany  był  wypełnić  formularz  ofertowy 

podając  całkowitą  cenę  netto  za  pakiet,  całkowitą  cenę  brutto  za  pakiet  oraz  procentową 

stawkę  podatku  od  towarów  i  usług.  Wykonawca  zobowiązany  był  dodatkowo  wypełnić 

pakiet  stanowiący  zał.  2  do  formularza  ofertowego  podając  jednostkową  cenę  netto  każdej 

pozycji pakietu, cenę netto każdej pozycji pakietu oraz całkowitą cenę netto za pakiet. 

Zgodnie  z  pkt  2.10.3  specyfikacji  t

echnicznej,  będącej  załącznikiem  nr  1  do  SIWZ,     

wykonawca  ,,

przeprowadzi  szkolenia  pracowników  punktu  wydawczego  i  mechaników 

sprzętu ratowniczego w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia  nadając im uprawienia do 

dalszego szkolenia przez nich załogi”.   

W poz. 3 załącznika nr 2 do formularza ofertowego należało podać wycenę szkolenia 

z  zakresu  obsługi  i  użytkowania  aparatów  tlenowych  ucieczkowych  –  7  sztuk.  Odwołujący 

podał cenę 7 zł w tej pozycji. 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  w  trybie  art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych  do  wyjaśnienia  ceny  1  zł  za  jedno  szkolenie.  Odwołujący  odpowiedział,  że 

Zamawiający  nie  przewidział  w  SIWZ  ani  czasu  trwania  szkoleń,  ani  formy  szkolenia. 

Wyjaśnił,  że  cenę  skalkulował  z  uwzględnieniem  oszczędności  metody  wykonania 

zamówienia w  ten  sposób,  że  ,,szkolenie zostanie przeprowadzone  w formie  elektronicznej 

przez przekazanie płyt DVD z filmem instruktażowym”. 

Oferta Odwołującego została odrzucona jako niezgodna z SIWZ.  

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  stwierdziła,  że  wszystkie  zarzuty 

podnoszone przez Odwołującego w odwołaniu  są niezasadne.  

Zasadniczym zarzutem odwołania było naruszenie art. 89 ust. 1 pkt Prawa zamówień 

publicznych 

– dalsze zarzuty były konsekwencją nieuprawnionego, zdaniem Odwołującego, 

odrzucenia  jego  oferty.  Jednak  Izba  na  podstawie  wyżej  ustalonego  stanu  faktycznego 

stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego było prawidłowe –  treść oferty Odwołującego 

była niezgodna z treścią SIWZ w odniesieniu do zakresu zaoferowanego szkolenia. 

W  ramach  przedmiotu  zamówienia  wykonawca  był  zobowiązany  przeprowadzić 

szkolenie

,  które  nada  uprawnienia  przeprowadzania  dalszych  szkoleń  -  Odwołujący  nie 

wyjaśnił,  w  jaki  sposób  przekazanie  płyty  DVD  miałoby  powodować  umożliwienie  osobie, 

której została przekazana, nadanie uprawnień do dalszego szkolenia. Generalnie stanowisko 

Odwołującego sprowadzało się do twierdzeń, że w ramach szkolenia, wycenionego w poz. 3 

załącznika  do  formularza  ofertowego,  przekazuje  płytę  DVD  o  wartości  1  zł,  a  w  ramach 

pozost

ałych  pozycji  –  dokonuje  ,,nieodpłatnego  szkolenia”.  Jest  to  niezgodne  z  pkt  14.  1 

SIWZ, gdzie Zamawiający wyraził oczekiwanie, aby wycenę zawrzeć w danych pozycjach. 

Odwołujący  twierdził,  że  mylące  było  przypisanie  do  szkolenia  jednostki  miary 

określonej  ,,1  sztuka”,  ale  nie  wskazał,  jaka  inna  jednostka  miary  byłaby  właściwa. 

Rzeczywiście  Zamawiający  nie  opisał  w  SIWZ  szczegółowo  zakresu  szkolenia,  jednak 

wskazał,  że  ma  prowadzić  do  przeniesienia  uprawnień.  Definicje  szkoleń  (nie  wynikające 

z SIWZ)  przytac

zane  przez  Odwołującego  nie  są  skorelowane  z  powyższym  zakresem. 

Przekazanie  płyty  DVD  nie  wyczerpuje  zakresu  szkolenia  oczekiwanego  przez 

Zamawiającego, ponieważ nie prowadzi do przeniesienia uprawnień.  

Odwołujący  argumentował,  że  użycie  przedmiotu  zamówienia  jest  tak  ,,mało 

skomplikowane

”,  jak  użycie  masek  tlenowych  w  samolocie  –  jednak  sposób  użycia  masek 

tlenowych  jest  zwykle  demonstrowany 

przez  obsługę  samolotu,  a  nie  jedynie  zawarty 

w 

instrukcji obsługi. 

Reasumując, w pozycji nr 3 należało ująć rzeczywisty koszt szkolenia, a nie jedynie 

przekazanie  płyty  DVD.  Z  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny 

Zamawiający mógł wywieść, że w ramach szkolenia Odwołujący ofertuje jedynie przekazanie 

płyty  DVD.  Nawet  gdyby  przyjąć,  w  związku  z  późniejszą  argumentacją  Odwołującego,  że 

oferuje  on  ,,nieodp

łatnie” szkolenie zgodnie z dotychczasową praktyką (a więc prowadzące 

do  przeniesienia  uprawnień),  to  taki  sposób  wyceny  jest  niezgodny  z  pkt.  14.1  SIWZ. 

Konkludując,  odrzucenie  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa 

zamówień publicznych było prawidłowe. 

Zamawiający nie naruszył także art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez 

zaniechanie  wyjaśnienia  treści  oferty  FASER  S.A.  co  do  zakresu  zaoferowanej  usługi 

szkolenia  i  ni

euprawnione  przyjęcie,  że  zaoferowane  czynności  obejmują  jedynie 

przekazanie płyty instruktażowej DVD. Sam Odwołujący złożył takie oświadczenia w piśmie 

wyjaśniającym co oferuje w ramach ceny 1 zł za szkolenie. 

Rzeczywiście  wezwanie  w  trybie  art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych 

a 

wezwanie  w  trybie  art.  87  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  to  dwie  różne  instytucje, 

jednak  zakres  tych  wezwań  –  w  konsekwencji  treść  odpowiedzi  na  wezwania  -  może  się 

pokrywać.  Z  wyjaśnienia,  w  jaki  sposób  wykonawca  dokonał  wyceny,  może  wynikać,  że 

wycena  nie  obejmuje  całości  przedmiotu  zamówienia.  Tak  było  w  tym  przypadku  – 

Odwołujący  w  ramach  wyceny  szkolenia  podał  cenę  za  płytę  DVD  w  wysokości  1  zł. 

W od

wołaniu  i  na  rozprawie  twierdził,  że  rzeczywiste  szkolenie,  zgodne  z  dotychczasową 

praktyką i  ,,nieodpłatne” wycenił w ramach głównego przedmiotu zamówienia. Taka wycena 

jest  niezgodna  z  punktem  14.1 

SIWZ.  Dlatego  Zamawiający  prawidłowo  odrzucił  ofertę 

Odwołującego  jako  niezgodną  z  treścią  SIWZ  i  nie  miał  obowiązku  dalszego  wyjaśniania 

treści oferty (nie było żadnych wątpliwości że ofert jest niezgodna z SIWZ). 

Odwołujący  podnosił  także  zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt.  7  Prawa  zamówień 

publicznych   

przez  unieważnienie  ,,poprzez  błędne  przyjęcie,  że  nie  złożono  żadnej  oferty 

nie  podlegającej  odrzuceniu,  nadto  nie  podjęcie  tej  czynności  razem  z  czynnością 

odrzucenia,  a 

dopiero po upływie 7 dni od daty otrzymania decyzji o czynności odrzucenia, 

naruszając tym samym zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę proporcjonalności 

i  przejrzystości  postępowania  (art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych)”.  Izba  nie 

dopatrzyła się zarzuconego naruszenia – skoro potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 

1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, i oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona, 

to  w 

postępowaniu  nie  złożono  żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu,  a  więc 

unieważnienie postępowania na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych 

było  prawidłowe.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  unieważnienie  postępowania  w  odstępie 

siedm

iu  dni  od  odrzucenia  oferty  Odwołującego  naruszało  jakikolwiek  zasady  Prawa 

zamówień publicznych. 

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  naruszenia 

przepisów Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

o

dwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………