KIO 692/18 KIO 693/18 WYROK dnia 27 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 692/18 

KIO 693/18 

WYROK 

z dnia 27 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Członkowie:   

Anna Osiecka 

Irmina Pawlik 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po 

rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w dniu 11 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą 

w Chojnicy (sygn. akt: KIO 692/18),  

B. 

w  dniu  11  kwietnia  2018  r.  przez  wykonawcę  ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w Chojnicy (sygn. akt: KIO 693/18), 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Połczyn – Zdrój, 

przy  udziale  wykonawcy 

z  siedzibą w  Połczynie  –  Zdroju zgłaszającego  przystąpienie do 

postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  692/18  oraz  o  sygn.  akt:  KIO  693/18  po 

stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  A. 

Uwzględnia  odwołanie  wykonawcy  LOTOF  SYSTEM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Chojnicy 

i  nakazuje  Zamawiającemu  –  Gminie  Połczyn  -  Zdrój  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  czynności  wykluczenia  wykonawcy 

LOTOF  SYSTEM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chojnicy  oraz  odrzucenia  jego  oferty,  

a  także  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

B.  Uwzględnia  odwołanie  wykonawcy  ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w  Chojnicy 

i  nakazuje  Zamawiającemu  –  Gminie  Połczyn  -  Zdrój  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  czynności  wykluczenia  wykonawcy  

ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą w  Chojnicy  oraz  odrzucenia  jego  oferty,  a  także 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Połczyn – Zdrój i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołujących  – 

wykonawcę  LOTOF  SYSTEM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chojnicy  (sygn.  akt:  KIO 

692/18)  oraz  wykonawcę  ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą w  Chojnicy  (sygn.  akt: 

KIO 693/18) tytułem wpisu od odwołań, 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  –  Gminy  Połczyn  –  Zdrój  kwotę  22  501  zł  94    gr 

(słownie:  dwadzieścia  dwa  tysiące  pięćset  jeden  złotych  dziewięćdziesiąt  cztery 

grosze),  

w tym: 

A.  kwotę  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  na 

rzecz 

Odwołującego  –  wykonawcy  LOTOF  SYSTEM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Chojnicy 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 

B.  kwotę  11 401  zł  94  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  czterysta  jeden  złotych  

dziewięćdziesiąt  cztery  grosze)  na  rzecz  Odwołującego  –  wykonawcy  

ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Chojnicy  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  

(t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Koszalinie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

……………………………..   

……………………………..   

Sygn. akt: KIO 692/18 

KIO 693/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Gmina Połczyn - Zdrój [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  odbiór  

i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Połczyn-

Zdrój  do  Regionalnej  Instalacji  Przetwarzania Odpadów  Komunalnych w Wardyniu Górnym 

or

az  wyposażenie  nieruchomości  zamieszkałych  w  pojemniki  i/lub  worki  do  gromadzenia 

odpadów komunalnych (znak postępowania: GG.271.1.4.2018). 

O

głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 20 lutego 2018 r. pod numerem 520564-N-2018. 

Sprawa o sygn. akt: KIO 692/18 

W  dniu  11  kwietnia  2018  r.  wykonawca  LOTOF  SYSTEM 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Chojnicy 

[dalej „Odwołujący 1” lub „LOTOF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu 

naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie,  iż  Odwołujący  zawarł  z  innym 

wykonawcą  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

2.  art. 3 ust. 1 ustawy  z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  419

)  [dalej  „uznk”]  poprzez  przyjęcie,  iż  Odwołujący  dopuścił 

się  działania  sprzecznego  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  które  zagraża 

interesowi innego przedsiębiorcy lub zamawiającego; 

3.  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  798)  [dalej  „uokik”]  poprzez  przyjęcie,  iż 

Odwołujący  dopuścił  się  zawarcia  zakazanego  porozumienia,  którego  celem  lub 

skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób 

konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegającego  na  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert w zakresie 

ceny; 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp  w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 

uokik  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  wskutek  przyjęcia,  iż  jej  złożenie 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o: 

unieważnienie czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu Odwołującego 

oraz  odrzuceni

u  jego  oferty  oraz  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

n

ajkorzystniejszej  i  unieważnienie  uznania  za  taką  oferty  złożonej  przez 

Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o.; 

powtórzenie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  dokonaniu  ponownej  oceny 

ofert. 

Odwołujący 1 w uzasadnieniu odwołania zaprzeczył, aby między wykonawcą LOTOF 

oraz  ATF 

doszło  do  jakiegokolwiek  porozumienia  w  związku  z  przedmiotowym 

postępowaniem. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  1  odniósł  się  do  okoliczności  faktycznych 

podanych  przez  Zamawiającego  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  z  postępowania  oraz 

odrzuceniu  je

go  oferty.  Odwołujący  1  wskazał,  iż  identyczny  adres  siedziby  wynika  z  faktu 

oddania przez 

ATF nieruchomości wykonawcy LOTOF w podnajem. Osoby kierujące obiema 

Spółkami  znają  się  prywatnie,  zaś  warunki  umowy  najmu  są  korzystne  i  Odwołujący  1  nie 

widzi  potr

zeby,  ani  konieczności  poszukiwania  innej  siedziby.  Odnośnie  powiązań 

rodzinnych  wskazał,  iż  Pan  T.  F.  jest  jednym  z  komandytariuszy  Odwołującego  2  oraz 

członkiem  zarządu  komplementariusza  Odwołującego  2.  Żadna  z  powyższych  funkcji  nie 

gwarantuje mu jednak 

samodzielnej decyzyjności w zakresie prowadzenia spraw ATF Sp. z 

o.o. Sp. k. Pani A. F

. jest żoną Pana T. F. i pełni funkcję prezesa zarządu LOTOF, przy czym 

z  uwagi  na  dwuosobowy  zarząd  nie  jest  umocowana  do  samodzielnego  podejmowania 

decyz

ji dotyczących Spółki. Żaden z ww. wykonawców nie jest podporządkowany drugiemu, 

zaś  ich  działalność  jest  w  pełni  konkurencyjna.  Odnośnie  zaś  zatrudnienia  Pani  A.  F.  u 

Odwołującego 2 wskazał, iż stanowisko kierownika składowiska odpadów nie jest związane 

w  żaden  sposób  z  przedmiotem  prowadzonego  postępowania  przetargowego.  Zwrócił 

uwag

ę, że postępowanie dotyczy odbioru i transportu odpadów zaś stanowisko zajmowane 

przez  A.  F. 

wiąże  się  ściśle  z  zarządzaniem  instalacją  do  unieszkodliwiania  odpadów  tj. 

składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne. 

Odwołujący  1  argumentował,  że  fakt,  iż  w  strukturach  konkurencyjnych  podmiotów 

biorących udział w przetargu występują małżonkowie nie powinien stanowić domniemania, iż 

podmioty  te  dopuszczają  się  zmowy.  Sytuacje,  gdy  małżonkowie  przystępują  nawet  jako 

osoby fizyczne do przetargu, składając oferty odrębne, występują w obrocie gospodarczym. 

Odwołujący  1  dostrzegał  w  tego  rodzaju  sytuacjach  racjonalność  dokonania  wzmożonej 

analizy ofert ze strony zamawiającego. Jednakże okoliczność ta nie powinna sama w sobie, 

czy  też  w  połączeniu  z  okolicznością  podobieństwa  ofert  stanowić  podstawy  wykluczenia 

wykonawcy. 

Dalej  O

dwołujący  1  wskazywał,  iż  obaj  wykonawcy  podejmowali  w  przeszłości 

współpracę  w  zakresie  wykonywanej  działalności  gospodarczej,  w  tym  również  w  ramach 

konsorcjum.  Odwołujący  wynajmuje  także  niektóre  pojazdy  i  nieruchomości  od  wykonawcy 

ATF. 

Z  uwagi  na  wykonywaną  współpracę  Odwołującemu  1  znana  jest  metodyka  liczenia 

oraz składniki cen wykonawcy ATF, w szczególności w zakresie transportu. Wobec tego, iż 

przedmiotowe  zamówienie  dotyczyło  wyłącznie  transportu  odpadów,  stwierdzić  można,  iż 

Odwołującemu 1 znana była większość składników wpływających na cenę wykonawcy ATF, 

za wyjątkiem m.in. marży. Odwołujący dokonując wyliczenia ceny sugerował się sposobem 

dokonywania kalkulacji oraz parametrami stosowanymi przez ATF. 

Argumentował, że wskazana przez  wykonawcę LOTOF cena netto wynikała z faktu 

wykorzystania wiedzy o stosowanej przez konkurenta metodzie wyliczenia cen. 

W świetle tej 

okoliczności  fakt  uzyskania  ceny  na  tyle  zbliżonej  jest  prawdopodobny.  Podkreślał,  że  

w 

realiach  niniejszej  sprawy  nie  doszło  do  jakiegokolwiek  dwustronnego  porozumienia 

między  Odwołującymi,  zaś  ustalenie  ceny  przez  Odwołującego  1  nastąpiło  w  sposób 

niezależny,  aczkolwiek  naśladujący.  W  końcu  wskazał,  że  finalna  cena  zaproponowana  w 

ofercie  złożonej  przez  LOTOF  była  wynikiem  kalkulacji  kosztów  oraz  oczekiwanego  zysku, 

załączając do odwołania ramową kalkulację.  

Następnie  Odwołujący  1  poddał  w  wątpliwość  cel  rzekomego  porozumienia 

zawartego  między  wykonawcami  LOTOF  oraz  ATF  argumentując,  że  zmowa  cenowa  przy 

różnicy w cenie, która wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu nie mogłaby zostać uznana 

za sensowną. Ponadto wskazał, że przyjmując nawet, iż ceny wykonawców zostały ustalone  

w  wyniku  zmowy,  to  jednak  nie  sposób  wskazać,  w  jaki  sposób  zmowa  ta  miałaby 

generować  zakłócenie  konkurencji.  Dalej  wykonawca  podniósł,  że  podjęcie  przez 

Zamawiającego  próby  udowodnienia  zmowy  cenowej  na  podstawie  innych  ustalonych 

faktów,  nie  zwalnia  go  z  obowiązku  udowodnienia  jej  w  sposób  niebudzący  wątpliwości. 

Jeżeli  Zamawiający  wywodzi  zarzut  zawarcia  zakazanego  porozumienia  bez  oparcia  na 

dowodach  bezpośrednich,  jako  kluczowe  określić  należy  kwestie  braku  racjonalności  oraz 

celowości  zawarcia  takiego  porozumienia,  a  nadto  braku  jego  negatywnych  skutków. 

Jedocześnie  Odwołujący  1  uzasadniał,  że  przystępując  do  przetargu  samodzielnie,  bez 

porozumienia  z  którymkolwiek  z  wykonawców  tworzył  realną  szansę  na  uzyskanie 

zamówienia.  Przystąpienie  do  przetargu  wyłącznie  wykonawcy  LOTOF  gwarantowałoby 

wygranie zamówienia, ponieważ jego oferta mogła być potencjalnie najkorzystniejsza. Oferta 

w

ykonawcy  ATF  byłaby  zbędna.  Po  pierwsze  powstrzymanie  się  od  przystąpienia  do 

postępowania  przez  wykonawcę  ATF  nie  powodowałoby  dodatkowych  kosztów  oraz 

zbędnego  wysiłku.  Po  drugie  wykonawcy  nie  narażaliby  się  na  zarzut  zawarcia  zmowy 

cenowej.  Podkreślił,  że  przy  założeniu  iż  wygrana  wykonawcy  LOTOF  jest  dla  wykonawcy 

ATF  równoznaczna  z  osobistą  wygraną,  to  podwójny  udział,  w  dodatku  z  niemalże 

identycznymi ofertami jest rażąco nieracjonalny. 

Dalej  Odwołujący  1  dokonał  analizy  prawnej  treści  art.  6  ust.  1  pkt  7  uokik 

podkreślając,  że  zawarcie  przez  wykonawców  zarzucanej  zmowy  nie  stanowiłoby 

racjonalnego  działania  zmierzającego  do  osiągnięcia  celu,  na  który  wskazał  Zamawiający. 

Odwołujący 1 na poparcie swoich twierdzeń przywołał wyrok KIO z dnia 14 września 2010 r. 

sygn.  akt: KIO 1874/10, 

27 października 2011 r. sygn. akt: KIO 2206/11, KIO 2217/11 oraz 

KIO 2218/11, 

a także wyrok z dnia 30 października 2012 r. o sygn. akt: KIO 2276/12. 

Nadto Odwołujący 1 wskazał, iż Zamawiający, tj. Gmina Połczyn - Zdrój nie wykazał  

w jaki sposób złożenie dwóch podobnych ofert mogło ograniczyć lub naruszyć konkurencję  

w  prowadzonym  postępowaniu,  w  szczególności  że  współpraca  dwóch  wskazanych 

podmiotów  nie  zamykała  dostępu  do  rynku  innym  wykonawcom.  Podniósł,  że  obiektywnie 

można  stwierdzić,  iż  przedmiotowa  konfiguracja  cen  obu  wykonawców  takiego  zagrożenia 

nie stwarzała, co potwierdziła okoliczność złożenia oferty przez wykonawcę MPGO Sp. z o.o. 

Dalej Odwołujący 1 przedstawił rozważania na temat przepisu art. 6 uokik. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 kwietnia 2018 r. wniósł  

o jego oddalenie. 

W  zakresie  ww.  zarzutów  Zamawiający,  poza  argumentacją  wskazaną  w  piśmie  z 

dnia  6  kwietnia  2018  r., 

dodatkowo  wskazał,  iż  o  wzajemnych  powiązaniach  wykonawców 

świadczy m.in. fakt, że w pierwotnym przetargu na odbiór i transport odpadów, który został 

unieważniony, w imieniu ATF na otwarciu ofert w dniu 15.01.2018 r. był obecny Pan T. F., co 

w  świetle  wyjaśnień  Odwołującego  2  o  podjęciu  czynności  zmierzających  do  ograniczenia 

udziału  Pana  T.  F.  w  przygotowaniu  oferty  odwołującego  czyni  je  mało  wiarygodnymi. 

Zamawiający  zwrócił  również  uwagę,  że  LOTOF  wynajmuje  od  ATF  bazę  magazynowo  – 

transportową.  

Ponadt

o Zamawiający  wskazał,  że o ścisłych powiązaniach  LOTOF  i  ATF  świadczą 

wcześniejszej  działania  ww.  wykonawców,  a  mianowicie  zawarcie  aneksów  do  umów  na 

odbiór  odpadów  komunalnych  i  produkcyjnych,  na  mocy  których  zmieniono  dotychczasowy 

podmiot  świadczący  usługi  odbioru  ww.  odpadów  od  zleceniodawców  (ATF)  na  LOTOF. 

Zawarcie  ww.  aneksów  miało  na  celu  przeciwdziałanie  skutkom  decyzji  Burmistrza 

Mirosławca, w świetle których ATF wykonywała odbiór odpadów bez wymaganego wpisu do 

rejestru działalności regulowanej w okresie od marca do września 2017 r. 

Sprawa o sygn. akt: KIO 693/18 

W 

dniu 11 kwietnia 2018 r. wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy 

[dalej „Odwołujący 2” lub „ATF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust. 

8  i  9  ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

zachodzą przesłanki do oczyszczenia się z podstaw do wykluczenia, o których mowa 

w  art.  24  ust.  5  pkt  7  ustawy  Pzp,  podczas  gdy  Odwołujący  w  toku  postępowania 

przedstawił dowody potwierdzające, że podjęte przez niego środki są wystarczające 

do wykazania jego rzetelności, w szczególności wyczerpująco opisał stan faktyczny, 

przedstawił dowody na okoliczność zapłaty wymierzonych kar, jak również udowodnił 

podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są 

odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszemu  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy, a tym samym wykazał swoją rzetelność; 

art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie,  że  Odwołujący  zawarł 

porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy Odwołujący nie zawarł z innym 

wykonawcą, tj. LOTOF takiego porozumienia, a nadto Zamawiający nie wykazał tego 

faktu za pośrednictwem odpowiednich środków dowodowych; 

3.  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp  w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 

u

okik  poprzez  przyjęcie,  że  złożenie  przez  Odwołującego  oferty  stanowi  czyn 

nieuczciwej 

konkurencji 

z 

uwagi 

na 

uzgodnienie 

przez 

pr

zedsiębiorców 

przystępujących  do  przetargu  warunków  składanych  ofert,  w  szczególności  w 

zakresie ceny; 

4.  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

wykluczenia  Międzygminnego  Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Odpadami  Sp.  z  o.o.  

z 

uwagi  na fakt,  iż  radca prawny  Zamawiającego W. J.  jest  również  członkiem rady 

nadzorczej  ww.  wykonawcy,  zaś  zgodnie  z  zasadą  obiegu  dokumentów  radcowie 

prawni co najmniej opiniują dokumenty takie jak np. SIWZ; 

5.  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  przyg

otowanie  i  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  naruszający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  

i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości, polegające na wielokrotnych wezwaniach Odwołującego do złożenia 

wyjaśnień,  wyznaczaniu  krótkich,  sprzecznych  z  Pzp  terminów  na  udzielenie 

odpowiedzi, przesłaniu informacji o wykluczeniu w piątek o godz. 14:17, podczas gdy 

termin do wniesienia odwołania wynosi 5 dni, zaś informacja o ww. czynności została 

przesłana Odwołującemu po 24 dniach od złożenia przez Spółkę ostatnich wyjaśnień; 

6.  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 

7  uokik,  poprzez  jego  niezastosowanie  a  w  konsekwencji  zaniechanie  wykluczenia 

MPGO Sp. z o.o., 

w sytuacji gdy pomiędzy tym podmiotem a Zamawiającym doszło 

do  zawarcia  porozumienia,  którego  celem  i  skutkiem  było  wykluczenie  pozostałych 

wykonawców z udziału w postępowaniu. 

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o: 

unieważnienie czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu Odwołującego  

z  postępowania,  a  w  konsekwencji  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz  nakazanie 

powtórzenia czynności ponownego badania ofert; 

nakazanie  wykluczenia  wykonawcy  Międzygminnego  Przedsiębiorstwa  Gospodarki 

Odpadami Sp. z o.o. oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na okoliczność, iż złożona 

przez tego wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  i  zasądzenie  na 

rzecz  O

dwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  koniecznych  do 

celowego dochodzenia praw. 

W  zakresie  zarzutu  określonego  w  punkcie  1  petitum  odwołania  Odwołujący  2 

argumentował,  że  w  toku  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie 

z

amówienia publicznego,  w  związku ze wskazaniem  przez  ATF,  iż  zachodzą przesłanki  do 

wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp, w odpowiedzi na 

wezwanie Zamawiającego, korzystając z instytucji tzw. self - cleaningu (samooczyszczenia), 

w  pisemnych  wyjaśnieniach  z  dnia  7  marca  2018  r.,  złożył:  (i)  szczegółowe,  wyczerpujące 

wyjaśnienia dotyczące stanu faktycznego w zakresie naruszeń, za które zostały wymierzone 

kary administracyjne, jak również w odniesieniu do każdej z decyzji przedłożył odpowiednie 

dowody  potwierdzające  (ii)  zapłatę  tych  kar  oraz  (iii)  podjęcie  konkretnych  środków 

technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  co  niewątpliwie  powinno  skutkować 

„oczyszczeniem" się wykonawcy w rozumieniu art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, a co za tym idzie 

brakiem  możliwości  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  przesłanki  określonej  w  art.  24  

ust.  5  pkt  7  ustawy  Pzp.  Podkreślał,  że  ATF  złożył  nie  tylko  wyjaśnienia,  informacje  

i oświadczenia w zakresie self – cleaningu, ale przede wszystkim poprzez stosowne dowody 

(dokumenty) potwierdził wykonanie wszystkich deklarowanych działań.  

Odnosząc się do okoliczności faktycznych podanych przez Zamawiającego mających 

uzasadniać wykluczenie wykonawcy ATF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt  7  

w  zw.  z  art.  24  ust.  9  ustawy  Pzp 

wskazał,  że  pozorność  to  wada  oświadczenia  woli 

polegająca  na  niezgodności  między  aktem  woli  a  jej  przejawem  na  zewnątrz,  przy  czym 

strony  zgodne  są  co  do  tego,  aby  wspomniane  oświadczenie  nie  wywoływało  skutków 

prawnyc

h.  Istota  problemu  sprowadza  się  do  tego,  że  strony  symulują  podjęcie  czynności 

prawnej, której treść  ujawniają na  zewnątrz,  podczas gdy faktycznie istnieje pomiędzy  nimi 

niedostępne  dla  innych  porozumienie,  albo  nie  zamierzają  wywołać  żadnych  skutków 

praw

nych  lub  chcą  wywołać  inne,  sobie  tylko  znane  skutki  (A.  Janas  [w:]  M.  Fras,  M. 

Habdas, red. Kodeks cywilny. Komentarz, tom I, część ogólna). Dalej Odwołujący 2 wskazał, 

iż  opisanym  przez  Zamawiającego czynnościom,  tj.  wewnętrznym  zarządzeniom,  audytom, 

karom p

orządkowym, trudno przypisać pozorność. Przedłożenie dokumentów, które nie były 

złożone w innym postępowaniu nie nosi w żadnym razie znamion pozorności, zwłaszcza że 

skutki opisane w zarządzeniach i audytach wewnętrznych rzeczywiście nastąpiły. 

W  zakresie  kwestii 

pominięcia  przez  ATF  w  innych  postępowaniach  części 

dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 7 marca 2018 r. Odwołujący 2 wskazał, że nie 

mógł  skutecznie  powoływać  się  w  toku  wskazanych  przez  Zamawiającego  postępowań 

prowadzonych  przez 

Krajową  Izbę  Odwoławczą  (KIO  2443/17,  KIO  2445/17,  KIO  2508/17) 

na  te  dokumenty

,  albowiem  nie  zostały  one  złożone  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonych  przez  Związek  Celowy  Gmin  MG-6  z  siedzibą  w 

Gorzowie  Wielkopolskim,  w  których  udział  jako  konsorcjant  brała  spółka  ATF.  W  ww. 

postępowaniach Odwołujący 2 istotnie nie przedstawił części ze złożonych w postępowaniu 

prowadzonym przez Gminę Połczyn - Zdrój dokumentów, jednak stało się tak nie z uwagi na 

fakt,  że  ich  nie  posiadał,  ale  ze  względu  na  przyjętą  interpretację  dotyczącą  zakresu 

procedury  samooczyszczenia,  a  ściślej  interpretacji  tego  jakiego  rodzaju  środki  są 

wystarczające  dla  osiągnięcia  tego  celu.  Wówczas  Odwołujący  błędnie  założył,  że  dla 

samooczyszczenia  się,  wystarczające  jest  złożenie  wyczerpujących  wyjaśnień  stanu 

faktycznego, wykazanie podjętej współpracy z organami oraz wykazanie skutku, że podjęte 

środki są wystarczające do wykazania rzetelności Spółki. Odwołujący 2 przedstawił dowody 

na  okoliczność  jego  rzetelności  poprzez  okazanie  skutku  zastosowanych  działań,  tj. 

wykazanie,  że  pomimo  wymierzenia  kar  pieniężnych  naruszenia,  za  które  wymierzone 

zostały kary, już nie występowały. 

Podsumowując  Odwołujący  2  wskazał,  że  nie  może  stanowić  przyczyny,  dla  której 

Zamawiający  odmówił  wiarygodności  dowodów  przedłożonych  w  ramach  procedury  self  - 

cleaningu  (dokumenty  złożone  wraz  z  pismem  z  dnia  07.03.2018  r.),  brak  ich  złożenia  

w  innych  postępowaniach  prowadzonych  w  przeszłości.  Wniosek  Zamawiającego  w  tym 

zakresie, w ocenie 

ATF, był zdecydowanie zbyt daleko idący i nie mógł stanowić wyłącznej 

podstawy  podważenia  jakości  przedłożonych  dokumentów.  Było  to  jedynie  domniemanie 

niepoparte  jakimikolwiek  dowodami,  a  p

onadto  pozostawało  w  sprzeczności  z  faktyczną 

działalnością Spółki, której obecnie nie można przypisać naruszeń w zakresie prawa ochrony 

środowiska, za które zostały wymierzone kary pieniężne. Dyskwalifikując przedłożone przez 

Odwołującego  dokumenty  Zamawiający  przekroczył  granice  swobody  oceny  dowodów 

wyznaczone logiką, doświadczeniem, jak również nie dokonał wszechstronnego rozważenia 

sprawy. Nie odniósł się bowiem do dokumentów, także tych którym niewątpliwie nie można 

przypisać  cechy  wytworzenia  wyłącznie  na  użytek  niniejszego  postępowania.  Dotyczy  to  

w  szczególności  dowodów  takich  jak:  certyfikaty  szkoleń,  zaświadczeń  o  szkoleniach, 

świadectwa  kwalifikacji,  umowy  o  pracę  potwierdzające  zatrudnienia  dodatkowej  osoby  na 

stanowisko  specjalisty  ds.  ewidencji  odpadów  i  logistyki,  nałożenia  kar  porządkowych, 

wyroku  WSA  z  18.01.2018  r.,  uchwały  Sejmiku  Województwa  Zachodniopomorskiego  z 

06.06.2017 r., decyzji udzielających zezwolenia na zbieranie odpadów, aneksów do umów w 

zakresie świadczenia usług odbioru odpadów w Mirosławcu oraz referencji potwierdzających 

rzetelność  Spółki.  Dokumentów  tych  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  ocenił  opierając 

swoją  decyzję  wyłącznie  na  założeniu,  że  skoro  część  dokumentów  nie  była  złożona  w 

innym postępowaniu, to zostały one wytworzone na użytek niniejszego postępowania. 

W  końcu  podkreślił,  że  każde  postępowanie  prowadzone  w  procedurze  PZP  jest 

postępowaniem  odrębnym  a  zadaniem  Zamawiającego  jest  poddanie  rzetelnej  ocenie 

okoliczności,  wyjaśnień  i  dokumentów  przedkładanych  w  toku  danego  postępowania  zaś 

dokumenty  składane  (lub  nie  składane)  w  toku  innych  postępowań  winny  pozostać  bez 

wpływu na ocenę Zamawiającego. 

W zakresie zarzutów  wskazanych w  punkcie 2 i 3  petitum  odwołania  Odwołujący  2 

podniósł, że Pani A. F. z uwagi na posiadane uprawnienia jest zatrudniona w spółce ATF, w 

niepełnym  wymiarze  czasu  pracy,  na  stanowisku  kierownika  składowiska  odpadów,  

w  wyodrębnionym  organizacyjnie  od  pozostałej  części  przedsiębiorstwa  spółki  ATF  -  

Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów w Mirosławcu. W zakresie swoich obowiązków, z racji 

odrębności  organizacyjnej  i  charakteru  instalacji  tj.  składowiska  odpadów,  Pani  A.  F.  nie 

zajmuje  się  sprawami  Spółki  w  zakresie  działalności  polegającej  na  odbieraniu  odpadów, 

której dotyczy niniejsze postępowanie. Ponadto wskazał, że kierownik składowiska odpadów 

nie posiada w swym zakresie żadnych kompetencji dotyczących postępowań przetargowych.  

Dalej  Odwołujący  2  argumentował,  że  na  podstawie  uchwały  wspólników  

z  dnia  9  marca  2015  r.  Pan  T.  F. 

nie  wszedł  do  zespołu  powołanego  do  przygotowywania 

ofert  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówień  publicznych,  przez  co  nie  posiadał  wpływu 

na 

kształtowanie 

treści 

oferty 

w 

niniejszym 

postępowaniu. 

Czynności  

i decyzje zespołu objęte są klauzulą poufności. Podkreślił, że w spółce ATF funkcjonuje kilku 

wspólników,  zaś  Pan  T.  F.  jest  komandytariuszem.  W  toku  prowadzonego  postępowania 

poza  ww.  uchwałą  Wspólników  Spółka  przedłożyła  Zamawiającemu  także  oświadczenie  z 

dnia  13  marca  2018  r.,  a 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  podjętych  i 

udowodnionych  środków,  które  istotnie  wpływają  i  zabezpieczają  zasady  uczciwej 

konkurencji.  

Zdaniem  Odwołującego  2  istnienie  powiązań  rodzinnych  nie  może  stanowić 

podstawy  do  przyjęcia  istnienia  zmowy  cenowej.  Na  potwierdzenie  prezentowanej 

argumentacji ATF przywołał wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1181/14, 

KIO  1182/14,  KIO  1183/14,  KIO  1194/14  oraz  KIO  1195/14)  oraz  wyrok  SO  w  Poznaniu  z 

dnia 16 lutego 2012 r. sygn. akt: X Ga 706/11. 

Nadto  ATF  wskazał,  iż  ustawa  Pzp  nie  wyłącza  możliwości  składania  ofert  w  tym 

samym  postępowaniu  przetargowym  przez  wykonawców  powiązanych  kapitałowo  lub 

osobowo,  jednak  zabronione  jest  uzgadnianie  składanych  ofert  pomiędzy  odrębnymi 

uczes

tnikami przetargu. Wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że fakt współpracy,  

w pewnym zakresie, wykonawców przy sporządzaniu oferty jest elementem nagannym, ale 

nie może być przesądzającym o uznaniu zmowy tych wykonawców lub naruszeniu dobrych 

oby

czajów  w stopniu uzasadniającym odrzucenie oferty (wyrok z dnia 2 lipca 2012 r. sygn. 

akt. KIO 1287/12). Odwołujący 2 argumentował, że pewnego rodzaju współpraca pomiędzy 

spółką  ATF,  a  LOTOF  występowała.  Spółki  realizują  wspólne  przedsięwzięcia  i  podejmują 

współpracę w wielu obszarach biznesowych jednakże ani w obecnym, ani w żadnym innym 

postępowaniu, podmioty te nie podejmowały działań noszących znamiona zmowy cenowej, a 

przede  wszystkim  nie  uzgadniały  wysokości  ceny.  Odwołujący  2  stwierdził  że  nie  posiada 

wiedzy  na  temat  przyczyn  wysokości  zaoferowanej  przez  LOTOF  ceny,  która  okazała  się 

bardzo zbliżona do ceny zawartej w ofercie złożonej przez ATF. 

Jednocześnie  Odwołujący  2  wskazał,  że  wbrew  argumentom  Zamawiającego  nie 

obawiał  się  wykluczenia  z  postępowania.  Od  czasu  wydania  orzeczeń  KIO,  na  które 

powołuje  się  Zamawiający  i  które  zdaniem  Zamawiającego  stanowiły  przyczynę  obaw  i 

zawarcia  rzekomej  zmowy  przetargowej  (KIO  2443/17,  KIO  2445/17,  KIO  2508/17)  spółka 

ATF  uczestniczyła  w  wielu  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

i  w  żadnym  z  nich  nie  miała  miejsce  sytuacja,  w  której  podobną  ofertę  złożyłaby  LOTOF. 

Tytułem  przykładu  podał  postępowanie  prowadzone  przez  Gminę  Stara  Dąbrowa,  które 

zostało  wszczęte  po  wydaniu  wyroku  przez  KIO  z  dnia  13  grudnia  2017  r.  (sygn.  akt:  

KIO  2508/17),  w  którym  Zamawiający  przewidział  fakultatywne  przesłanki  wykluczenia  

z postępowania, a w którym oferty nie złożył wykonawca LOTOF. Argumentował, że gdyby 

zatem  przyjąć  teorię  Zamawiającego  i  założyć,  że  Odwołujący  obawia  się  wykluczenia  

z  postępowania,  to  w  każdym  innym  postępowaniu  również  dochodziłoby  do  sytuacji,  w 

której obok spółki ATF swoją zbliżoną cenowo ofertę składałaby spółka LOTOF. 

Odwołujący  2  zakwestionował  również  cel  rzekomego  porozumienia  zawartego 

pomiędzy  Odwołującymi  twierdząc,  że  gdyby  miało  dojść  do  zawarcia  pomiędzy 

wykonawcami  porozumienia,  w  oparciu  o  motywy  wskazywane  przez 

Zamawiającego 

właśnie  z  uwagi  na  potencjalną  możliwość  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania, 

spółka ATF zawarłaby z LOTOF porozumienie, na mocy którego ATF nie złożyłaby oferty, co 

z  kole

i  uczyniłaby  tylko  spółka  LOTOF.  Wówczas  ww.  wykonawcy  istotnie  zawarliby 

porozumienie  ograniczające  konkurencję.  Złożenie  ofert  przez  ATF  oraz  LOTOF,  nie  tylko 

nie eliminuje i nie ogranicza konkurencji, ale nawet ją wzmaga. 

W  odniesieniu  do  pozostałych  zarzutów  (punkt  4,  5  i  6  petitum  odwołania) 

Odwołujący 2 argumentował, że Zamawiający przesyłając ATF zawiadomienie o wykluczeniu 

wykonawcy z postępowania w piątek o godzinie 14:17, mając na uwadze 5 - dniowy termin 

do  wniesienia  odwołania  po  raz  kolejny  dał  wyraz  wyjątkowo  nieprzychylnego  nastawienia 

wobec  Odwołującego.  Podkreślił,  że  Zamawiający  analizował  złożone  dokumenty,  w  tym 

dodatkowe wyjaśnienia od dnia 13 marca 2018 r. (24 dni), natomiast przesyłając odwołanie 

w piątek na kilkadziesiąt minut przed zakończeniem dnia pracy, w sposób oczywisty zmierzał 

do  ograniczen

ia  czasu  do  sporządzenia  niniejszego  odwołania.  Oferta  natomiast  MPGO  

Sp.  z  o.o.  nie  budziła  u  Zamawiającego  żadnych  wątpliwości  i  nie  był  on  wzywany  do 

udzielenia  wyjaśnień  chociażby  w  zakresie  powiązań  osobowych  pomiędzy  Zamawiającym  

a  tym  wykonawcą  pomimo,  że  członek  rady  nadzorczej  MPGO  Sp.  z  o.o.  -  Pan  W.  J. 

świadczy  również  pomoc  prawną  na  rzecz  Zamawiającego,  przez  co  wysoce 

prawdopodobne  jest,  że  brał  udział  w  przygotowaniu  lub  prowadzeniu  niniejszego 

postępowania, co stanowi przesłankę do wykluczenia takiego wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 

19 ustawy P

zp), jak również świadczy o możliwości pozyskania przez wykonawcę informacji 

poufnych,  które  mogły  temu  wykonawcy  dać  przewagę  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  Odwołujący  2  wskazywał,  że  związek  Zamawiającego  z  MPGO  Sp.  z  o.o., 

którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą polega również na 

powiązaniu  kapitałowym.  Zamawiający  jest  udziałowcem  MPGO  Sp.  z  o.o.  oraz  posiada 

największą ilość udziałów  w  kapitale zakładowym  ww.  spółki.  Dalej  wskazał,  że prowadząc 

postępowanie  Zamawiający  w  sposób  wyraźny  dążył  do  ograniczenia  praw  Odwołującego 

poprzez  chociażby  wyznaczanie  terminów  do  udzielenia  wyjaśnień  niezgodnych  z 

przepisami  (pismo  nr  GG.271.4.2018.4  z  dnia  1  marca  2018  r.  oraz  pismo  nr 

GG.271.4.2018.9 z dnia 2 marca 2018 r.). 

Nadto wykonawca ATF 

zwrócił również uwagę na zachowanie Zamawiającego, który 

pierwotnie  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  zawarł  postanowień 

dotycz

ących  fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  7 

ustawy P

zp, a uczynił to dopiero poprzez modyfikację specyfikacji. W ocenie Odwołującego 

stało  się  tak  przede  wszystkim  z  uwagi  na  wyrażane  przez  spółkę  ATF  zainteresowanie 

niniejszym  postępowaniem.  Można  założyć,  że  istnienie  silnych  powiązań  kapitałowych, 

osobowych 

i relacyjnych pomiędzy Zamawiającym a spółką MPGO Sp. z o.o. doprowadziło 

do  wpływania  przedstawicieli  spółki  MPGO  na  treść  SIWZ  i  ogłoszenia  o  zamówieniu. 

Podniósł, że pierwotne brzmienie specyfikacji uległo zmianie w dniu 10 stycznia 2018 r. tj. w 

dniu  kiedy  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (2443/17)  wraz  z  uzasadnieniem  został 

doręczony stronom postępowania. W ocenie Odwołującego 2 dokonanie zmiany treści SIWZ 

miało  na  celu  ograniczenie  konkurencji  poprzez  potencjalne  wyeliminowanie  spółki  ATF  z 

udziału  w  postępowaniu.  Treść  zawiadomienia  z  dnia  6  kwietnia  2018  r.  wprost  zdaniem 

Odwołującego  2  potwierdzała,  iż  Zamawiający  spodziewał  się,  że  w  związku  z  wyrażonym 

przez  KIO  stanowiskiem  w  zakresie  procedury  self-

cleaning  spółka  ATF,  z  obawy  przed 

możliwym  wykluczeniem  nie  wystąpi  w  przedmiotowym  postępowaniu,  lub  w  przypadku 

wystąpienia  będzie  podmiotem,  który  z  łatwością,  w  oparciu  o  fakultatywne  przesłanki 

wykluczenia zostanie z tego postępowania wyeliminowany. 

Ponadto  Odwołujący  2  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że  Zamawiający  jeszcze  przed 

terminem  otwarcia  ofert  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  podjął  decyzję  o  podniesieniu 

stawek  opłat  za  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  dla  mieszkańców  miasta  i  gminy 

Połczyn-Zdrój. Takie działanie, w sposób wyraźny zdaniem Odwołującego 2 wskazywało, że 

Zamawiający  jeszcze  przed  terminem  składania  ofert  znał  cenę  oferty  MPGO  Sp.  z  o.o.  i 

posiadał wiedzę, iż kwota ta będzie wyższa od ceny, za którą MPGO realizowała to zadanie 

w roku 2017. Zamawiający musiał także zakładać (a nawet mieć pewność), że oferta MPGO 

Sp.  z o.o.  zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. 

W innym wypadku decyzja o podwyżce 

stawek  dla  mieszkańców,  przed  rozstrzygnięciem  przetargu,  byłaby  znacząco 

przedwczesna. 

Wskazywał,  że  gdyby  Zamawiający  istotnie  oczekiwał  na  wyniki  przetargu, 

liczył na konkurencyjne oferty i posiadał jakąkolwiek niepewność co do wysokości możliwych 

cen,  z  całą  pewnością  przesunąłby  termin  podjęcia  uchwały  numer  XLVIII/460/2018,  co 

najmniej do czasu rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. 

Dalej  Odwołujący  2 wskazywał,  że  poza porozumieniem  w  zakresie ceny  doszło do 

u

stalenia i  zaplanowania  poszczególnych czynności  podejmowanych przez  Zamawiającego  

w  toku  postępowania  takich  jak:  1)  przewlekłość  prowadzonego  postępowania  objawiająca 

się  blisko  miesięcznym  okresem  jaki  zaistniał  pomiędzy  złożeniem  przez  ATF  żądanych 

wy

jaśnień  a  dniem  zawiadomienia  o  wykluczeniu  Spółki  z  postępowania,  2)  wykluczenie 

wszystkich  pozostałych  uczestników  postępowania  i  eliminacja  konkurencji,  3)  brak 

wątpliwości co do oferty złożonej przez MPGO Sp. z o.o., 4) wybór oferty MPGO pomimo, iż 

ofe

rta jest najmniej korzystna spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Ponadto 

wykonawca  ATF  zwrócił  uwagę  na  postawę  Zamawiającego  polegającą  na 

nieprzewidywaniu  możliwości  przesunięcia  terminu  realizacji  zadania  w  przypadku  braku 

możliwości rozstrzygnięcia postępowania w zakładanych pierwotnie ramach czasowych. 

Przywołane  wyżej  okoliczności,  w  ocenie  Odwołującego  2,  świadczyły  o  istnieniu 

„pionowej”  zmowy  przetargowej  między  Zamawiającym  a  wykonawcą  MPGO  Sp.  z  o.o. 

Poprzez wykluczenie obu w

ykonawców, tj. ATF i LOTOF Zamawiający całkowicie ograniczył 

konkurencję tworząc warunki, w których tylko jedna oferta spełniała wymogi Zamawiającego  

i warunki udziału w postępowaniu i nie podlegała wykluczeniu z postępowania. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 kwietnia 2018 r. wniósł  

o jego oddalenie.  

W zakresie zarzutu określonego w punkcie 1 petitum odwołania Zamawiający, poza 

argumentacją  wskazaną  w  piśmie  z  dnia  6  kwietnia  2018  r.  dodał,  że  o  pozorności 

podejmowanych  przez  Odwołującego  2  czynności  w  zakresie  wprowadzenia  procedur 

wewnętrznych mających na celu zapobieganie w przyszłości naruszeniom przepisów prawa 

ochrony  środowiska  świadczy  okoliczność,  iż  Decyzja  WIOŚ  nr  80/D/2016  z  dnia  

28 czerwca 2016 r., Decyzja WIOŚ nr 12/D/2017 z dnia 31 stycznia 2017 r., Decyzja WIOŚ  

nr  162/2016  z  dnia  7  października  2016  r,  Decyzja  WIOŚ  nr  14/2017  z  dnia  26  stycznia  

2017 r., Decyzje 

Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r., 4 października 2017 r. oraz 

z  dnia  11  grudnia  2017  r.,  były  wydawane  na  przestrzeni  kilku  lat.  Gdyby  zaś  opisywane 

przez Odwołującego 2 procedury i audyty wewnętrzne rzeczywiście istniały nie dochodziłoby 

do kolejnych, określonych ww. decyzjami naruszeń. 

Ponadto 

wskazał,  że  w  jego  ocenie  ATF  dostosował  swoje  działania  organizacyjne, 

techniczne i kadrowe stosownie do uzasadnienia wyroku KIO z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. 

akt:  KIO  2443

/17  oraz  KIO  2445/17,  w  którym  Izba  wskazała  ATF  jakie  konkretnie  środki 

można zaliczyć do skutecznego self – cleaningu.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  2  i  3  petitum  odwołania 

Zamawiający  przedstawił  argumentację  analogiczną  jak  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w 

sprawie o sygn. akt: KIO 692/18, a zatem niezasadne jest jej powielanie. 

W  zakresie  pozostałych  zarzutów  Zamawiający  podał,  że  naruszenie  art.  7  ustawy 

Pzp nie może stanowić samodzielnego zarzutu. Wskazał, iż w orzecznictwie podnosi się, że 

samodzielny 

zarzut  naruszenia  art.  7  ustawy  Pzp  ma  zbyt  ogólny  charakter  (wyrok  KIO  z 

dnia 21 września 2012 r. sygn. akt: 1918/12 oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012 r. sygn. 

akt:  KIO  1133/12) 

i  jako  taki  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Wskazał,  że  twierdzenia 

Odwołującego  2,  iż  Zamawiający  prowadził  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  naruszający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  tratowanie 

wykonawców  poprzez  m.in.  przesłanie  informacji  o  wykluczeniu  w  piątek  o  godzinie  14:17, 

podczas gdy termin na wniesienie odwołania  wynosi 5 dni, są bezpodstawne. Zamawiający 

wskazał,  że działał  zgodnie z  przepisami ustawy  Pzp i  stosownie do  terminów  określonych 

przez ustawodawcę bez możliwości jakiegokolwiek wpływu na nie.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  poda

ł,  że  w  celu 

przygotowania  i  przeprowadzenia 

postępowania  Zamawiający  powołał  zarządzeniem  

nr  166/W/2018  Burmistrza 

Połczyna  –  Zdroju  z  dnia  27  lutego  2018  r.  w  skład  komisji 

przetargowej  następujące  osoby:  K.  H.  (Przewodnicząca),  I.  O.  (Sekretarz),  J.  Z.  (Członek 

komisji),  M.  T. 

–  S.  (Adwokat,  Członek komisji),  J.  J. (Członek komisji) oraz  F/  P.  (Członek 

komisji). 

Nadto wskazał, iż w celu zapewnienia obsługi prawnej związanej z przedmiotowym 

postępowaniem  zawarł  umowę  zlecenie  z  dnia  16  lutego  2018  r.  z  adw.  M.  T.  –  S.  Ww. 

osob

a,  jako  członek  komisji  udzielała  porad  i  opinii  prawnych  w  niniejszym  postępowaniu 

oraz  miała  wyłączny  dostęp  do  dokumentacji  postępowania,  jako  osoba  akceptująca 

dokumenty  prawne. 

Zamawiający  wskazał,  iż  Gmina  Połczyn  –  Zdrój  właśnie  

z uwagi na fakt, iż Pan W. J. świadczy usługi obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego oraz 

jest  członkiem  rady  nadzorczej  MPGO  Sp.  z  o.o.  zdecydowała  się  na  zlecenie  obsługi 

prawnej  postępowania  niezależnemu  prawnikowi  z  innej  miejscowości.  Jednocześnie 

Zamawiający  podał,  że  Pan  W.  J.  nie  miał  jakiejkolwiek  możliwości  zapoznania  się  z 

dokumentacją postępowania ani informacjami poufnymi, ponieważ nie był członkiem komisji 

przetargowej.  Zamawiający  nie  miał  również  potrzeby  konsultowania  z  Panem  J. 

jakichkolwiek  zagadnień  przetargowych,  ponieważ  miał  dostęp  do  dwóch  niezależnych  od 

siebie, zewnętrznych kancelarii prawnych.  

Następnie  Zamawiający  odniósł  się  do  kwestii  zmowy  pionowej  pomiędzy  Gminą 

Połczyn – Zdrój a wykonawcą MPGO Sp. z o.o. wskazując, iż fakt, że Zamawiający posiada 

udziały  w  kapitale  zakładowym  MPGO  Sp.  z  o.o.  nie  ma  jakiegokolwiek  przełożenia  na 

zasady  prowadzenia  postępowania  względem  tego  wykonawcy.  Ponadto  MPGO  Sp.  z  o.o. 

jako  osobn

y  podmiot  prawa  (spółka  prawa  handlowego)  jest  uprawniony  do  udziału  

w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  o  ile nie  podlega  wykluczeniu  i  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Dalej  Zamawiający  wskazał,  iż  wprowadzenie  fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  7  ustawy  Pzp  miało  miejsce  w  pierwszym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonym w dniu 4 stycznia 2018 r., 

które  zostało  unieważnione  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

argumentował,  że  wyłącznie  z  powodu  braku  posiadania  środków  na  sfinansowanie 

zamówienia, co okazało się w związku z unieważnieniem postępowania, w celu zwiększenia 

kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie 

zamówienia  zmuszony  był  do  podjęcia  decyzji  o 

podniesieniu  stawek  za  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  dla  mieszkańców  miasta  i 

gminy  Połczyn  –  Zdrój.  Tym  samym  twierdzenia  Odwołującego  2,  że  podjęcie  decyzji  o 

zwiększeniu stawek miało związek ze znajomością ceny oferty MPGO Sp. z o.o., w świetle 

doświadczenia i wiedzy płynącej z rozstrzygnięcia unieważnionego postępowania, w ocenie 

Zamawiającego,  było  niedorzeczne.  Zamawiający  musiał  bowiem  zapewnić  finansowanie 

zamówienia  przed  zaciągnięciem  zobowiązania  wynikającego  z  zawarcia  umowy  o 

udzielenie zamówienia publicznego.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. 

Izba  oceniła,  że  Odwołujący  1  i  2  wykazali  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnili  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności 

odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  13  kwietnia  2018  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionych 

odwołaniach. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Międzygminne 

Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Odpadami  Sp.  z  o.o.  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  692/18  oraz  KIO  693/18  w  dniu  16  kwietnia 

2018 r. po stronie Zamawiającego. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za 

zgodność z oryginałem. Nadto Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację 

postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2443/17,  KIO  2445/17  oraz  KIO 

których  przedmiotem  rozpoznania  były  działania  oraz  zaniechania  spółki  

ATF Sp. z o.o. S

p. k., uzasadniające w ocenie Zamawiającego, wykluczenie ww. wykonawcy 

z udziału w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24  

ust. 9 ustawy Pzp. 

Izba  dopuściła  ponadto  dowody  z  dokumentów  złożonych  przez  Uczestnika 

postępowania  odwoławczego  w toku  rozprawy.  Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy 

skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i 

Uczestnika 

postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach  procesowych  oraz  ustnie  do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 kwietnia 2018 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W  sekcji  III.2.2)  ogłoszenia  o  zamówieniu  zamieszczonego  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  Zamawiający  przewidział  wykluczenie  wykonawcy  w  okolicznościach 

wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oferty  złożyło  trzech 

wykonawców, tj. LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. z ceną 486 352,40 zł (188,88 zł/tonę odpadów), 

ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  ceną  486 326,65  zł  (188,87  zł/tonę  odpadów)  oraz  Międzygminne 

Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Odpadami  Sp.  z  o.o.  z  ceną  506 127,85  zł  (196,56  zł/tonę 

odpadów). 

Odwołujący  2  pismem  z  dnia  7  marca  2018  r.  oświadczył,  że  naruszył  swoje 

obowiązki  w  dziedzinie  prawa  ochrony  środowiska,  przytoczył  okoliczności  stwierdzonych 

naruszeń przez właściwe organy oraz załączył dowody na to, że podjęte przez wykonawcę 

środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. 

W  dniu  9  marca  2018  r.  Zamawiający  wezwał  obu  Odwołujących  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  braku  przynależności  do  grupy  kapitałowej  w  kontekście  istniejących 

między Prezesem Zarządu LOTOF – Panią A. F. oraz komandytariuszem ATF Sp. z o.o. Sp. 

k.  oraz  członkiem  zarządu  ATF  Sp.  z  o.o.  –  Panem  T.  F.  powiązań  rodzinnych  (związek 

małżeński) oraz w zakresie roli Pani A. F. w spółce ATF Sp. z o.o. Sp. k. 

Pismem  z  dnia  13  marca  2018  r.  Odwołujący  złożyli  Zamawiającemu  stosowne 

wyjaśnienia  stwierdzając  m.in.  brak  przynależności  spółek  LOTOF  oraz  ATF  do  grupy 

kapitałowej oraz załączając na poparcie prezentowanej argumentacji dowody. 

W dniu 

6 kwietnia 2018 r. Zamawiający wykluczył z postępowania obu Odwołujących 

na  podstawie  art.  2

4  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  faktycznym 

powyższej  decyzji  wskazał,  że  o  istnieniu  porozumienia  tzw.  zmowy  przetargowej  między 

wykonawcami  ATF  oraz  LOTOF 

świadczy  analiza  rzeczywistych  działań  przedsiębiorców 

biorących  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wskazał,  iż  obaj 

Odwołujący  złożyli  Zamawiającemu  oferty  z  niemal  identyczną  ceną  netto  za  1  tonę 

odpadów, a faktyczna różnica między cenami ofert wykonawcy ATF oraz LOTOF wynosiła 1 

grosz,  co  przy  uwzględnieniu pozostałych  okoliczności  sprawy  należy  uznać za czyn, który 

wypełnia dyspozycję normy prawnej wskazanej w art. 3 ust. 1 uznk. Zgodnie bowiem z art. 3 

ust. 1 uznk

, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi 

obyczajami,  j

eżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Takim 

czynem  jest  opisany  w  art.  6  ust.  1  pkt  7  uokik  czyn  tzw.  zmowy  przetargowej,  tj. 

porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie 

w inny sp

osób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu 

przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu,  warunków  składanych  ofert,  w 

szczególności zakresu prac lub ceny. 

Zamawiający wskazał, iż ustawa Pzp w art. 24 ust. 1 pkt 20 nie ogranicza środków 

dowodowych,  na  podstawie  których  wykazuje  się  zajście  okoliczności  wypełniających 

przesłanki  wykluczenia  wykonawców.  Jednakże  dodatkową  okolicznością  wzmagającą 

przekonanie 

o istnieniu porozumienia między  wykonawcami jest identyczny adres siedziby 

wykonawców,  tj.  Chojnica  2,  78  –  650  Mirosławiec  oraz  fakt  występowania  powiązań 

rodzinnych i osobowych pomiędzy wspólnikami oraz członkami zarządów obu wykonawców. 

Zamawiający wskazał na istotne powiązania rodzinne pomiędzy osobami reprezentującymi 

wykonawcę LOTOF oraz ATF, a w szczególności małżeństwo komandytariusza wykonawcy 

ATF Sp. z o.o. Sp. k. z Panią A. F. pełniącą funkcję Prezesa Zarządu LOTOF System Sp. z 

o.o. 

oraz  fakt,  iż  Pani 

A. 

F. 

jest  zatrudniona  na  umowę  o  pracę  

w Sp

ółce ATF. 

Jednocześnie Zamawiający  wskazał,  iż  w  świetle pisma z  dnia 9 marca  2018  r.,  tj. 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  i  złożenia  wyjaśnień  skierowanego  do  obu 

Odwołujących, złożonych przez  wykonawców  wyjaśnień dotyczących powiązań rodzinnych  

i  o

sobowych,  nie  sposób  uznać,  iż  małżonkowie  F.  nie  są  wspólnie  zainteresowani 

sprawami Odwołującego 1 i Odwołującego 2.  

Na  poparcie  prezentowanej  argumentacji  Zamawiający  zacytował  fragmenty 

orzeczeń  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  tj.  wyroku  z  dnia  11  maja  2016  r.  sygn.  akt:  KIO 

648/16, 7 kwietnia 2016 r. sygn. akt: KIO 423/16, 27 kwietnia 2015 r. sygn. akt: KIO 721/15. 

Zamawiający  przywołał  również  fragment  wyroku  ETS  z  dnia  3  marca  2005  r.  w 

połączonych  sprawach  C-21/03  i  C-34/03  Fabricom  przeciwko  Belgii  oraz  wyroku  SA  w 

Poznaniu z dnia 27 maja 2014 r. sygn. akt: I ACa 222/14. 

Podsumowując  Zamawiający  wskazał,  że  analiza  rzeczywistych  działań  obu 

Odwołujących, tj. zaoferowanie Zamawiającemu przez  wykonawców ceny za wywóz 1 tony 

odpadów z różnicą 1 grosza pomiędzy przedsiębiorcami jest niewytłumaczalna w racjonalny 

sposób  i  wprost  sugeruje  wcześniejszą  koordynację  działań,  biorąc  pod  uwagę 

występowanie  między  przedsiębiorcami  ścisłych  więzi  rodzinnych  oraz  swobodę  przepływu 

informacji, w tym informacji gospo

darczych, mających wpływ na prawo konkurencji. Zdaniem 

Zamawiającego  ww.  porozumienie  było  wywołane  najprawdopodobniej  obawą  wykonawcy 

ATF, 

że  zostanie  wykluczony  z  postępowania,  dlatego  wspólnie  z  LOTOF  zawarł 

porozumienia, które w przypadku wykluczenia wykonawcy ATF stworzy wykonawcy LOTOF 

realną szansę na uzyskanie zamówienia. 

Nadto  Zamawiający  wskazał,  iż  obaj  Odwołujący  byli  wezwani  do  złożenia 

stosownych  wyjaśnień,  jednak  wyjaśnienia  te  poza  ogólnymi  stwierdzeniami,  w  żaden 

sposób  nie  mogą  być  potraktowane  jako  przekonujące,  że  nie  doszło  pomiędzy 

wykonawcami  do  żadnego  porozumienia,  a  złożenie  przez  nich  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu  było  efektem  normalnej  działalności  obu  podmiotów.  Wykonawcy  ATF  oraz 

LOTOF 

byli  wzywani  do  wyjaśnienia  m.in.  wzajemnych  powiązań,  w  tym  rodzinnych  stąd 

należy uznać, że mieli możliwość szczegółowego wyjaśnienia zaistniałych okoliczności (mieli 

zatem możliwość skorzystania z procedury self-cleaningu). 

Jednocześnie  Zamawiający  odrzucił  oferty  obu  Odwołujących  na  podstawie  art.  89  

ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  uznk  oraz  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  7  uokik, 

ponieważ  złożenie  ofert  przez  wykonawców  LOTOF  oraz  ATF  stanowiło  czyn  nieuczciwej 

konkurencji 

w  postaci  porozumienia,  którego  celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie, 

ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegające  w 

szczególności  na  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu 

warunków składanych ofert, w szczególności ceny. 

Zamawiający wskazał, iż działanie wykonawców LOTOF oraz ATF w przedmiotowym 

postępowaniu  nakierowane  było  na  eliminację  pozostałych  rywalizujących  o  uzyskanie 

zamówienia  wykonawców,  będących  przedsiębiorcami  i  stanowiło  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. 

W ocenie Zamawiającego ww. wykonawcy zawarli porozumienie polegające na 

ustaleniu m.in. cen. Zamawiający wskazał, iż trudno uznać jako przypadkową cenę różniącą 

się  1  groszem  pomiędzy  ww.  wykonawcami.  Zamawiający  dodał,  że  o  powiązaniach  obu 

wykonawców wypowiedział się przy przesłance wykluczenia ATF oraz LOTOF na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. 

Nadto Zamawiający wskazał, iż szczegółowe uzasadnienie 

dotyczące zmowy przetargowej znalazło się przy przesłance wykluczenia ww. wykonawców  

z postępowania, stąd nie było konieczności jej powielania. 

Ponadto  Zamawiający  wykluczył  z  postępowania  wykonawcę  ATF  na  podstawie  

art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji 

Zamawiający  podał,  iż  Odwołujący  2  w  procedurze self-cleaningu,  o której  mowa w  art.  24  

ust.  8  ustawy  Pzp,  posłużył  się  dokumentami  sporządzonymi  wyłącznie  na  potrzeby 

postępowania,  co  nie  daje  gwarancji,  iż  ww.  wykonawca  rzeczywiście  podjął  odpowiednie 

środki  dla  zapobiegnięcia  w  przyszłości  naruszeniu  prawa  ochrony  środowiska.  Dokonane 

przez  niego  czynności  noszą  znamiona  czynności  pozornych,  a  przedłożone  przez 

Odwołującego  2  dokumenty  zostały  tak  naprawdę  wykreowane  przez  wykonawcę  na 

potrzeby tego postępowania, albowiem zarówno w roku 2016 jak i 2017 Odwołujący 2 takich 

dokumentów  nie  posiadał.  Zamawiający  wskazał,  iż  w  postępowaniach  odwoławczych 

prowadzonych pod sygnaturą akt: KIO 2443/17, KIO 2445/17 oraz KIO 2508/17 wykonawca 

ATF  nie  dysponował  dokumentami,  które  w  niniejszym  postępowaniu  zostały  przedłożone 

Z

amawiającemu  w  procedurze  self  –  cleaningu,  co  oznacza,  iż  dokumenty  przedłożone 

Zamawiającemu w dniu 7 marca 2018 r., tj. zarządzenia i sprawozdania z audytów datowane 

do  grudnia  2017  r.  zostały  przygotowane  specjalnie  i  stosownie  do  wytycznych  KIO 

wskazanych w uzasadnieniach wyroków wydanych pod ww. sygnaturami. 

Zamawiający dokonał także oceny prawnej instytucji samooczyszczenia przywołując 

wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2508/17, z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt: 

KIO 706/17 oraz z dnia 8 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1034/17. 

Podsumowując  Zamawiający  wskazał,  iż  biorąc  pod  uwagę  okoliczność 

„wytworzenia” wprowadzonych przez ATF wewnętrznych procedur i sprawozdań z audytów 

Zamawiający uznał je za wątpliwe. W ocenie Zamawiającego środki zaradcze o charakterze 

technicznym  i  organizacyjnym,  nie  d

awały  podstawy  sądzić,  że  popełnione  czyny  z  dużym 

prawdopodobieństwem  nie  wystąpią  w  przyszłości.  Skoro  bowiem  Odwołujący  2  nie 

wskazywał  w  postępowaniach  przed  KIO  (KIO  2443/17,  KIO  2445/17  oraz  KIO  2508/17) 

dokumentów,  które  przywołuje  w  przedmiotowym  postępowaniu  (dokumenty  pochodzące  

z  roku  2016  i  2017  tj.  zarządzenie  wewnętrzne  nr  1/04/01/2016,  sprawozdanie  z  prac 

Zespołu  Roboczego,  zarządzenie  nr  1/11/01/2016  wraz  z  dokumentami  audytu 

wewnętrznego,  zarządzenie  wewnętrzne  nr  2/11/01/2016,  zarządzenie  wewnętrzne  nr 

1/21/01/2016  wraz 

z  dokumentami  audytu  wewnętrznego,  zarządzenie  wewnętrzne  nr 

2/21/01/2016,  s

prawozdania  z  audytu  wewnętrznego,  zarządzenie  wewnętrzne  nr 

1/16/06/2016,  zarządzenie  wewnętrzne  nr  1/20/06/2016,  zarządzenie  wewnętrzne  nr 

2016,  zarządzenie  wewnętrzne  nr  2/15/07/2016,  zarządzenie  wewnętrzne  nr 

1/2017,  zarządzenie  wewnętrze  nr  2/17/11/2017,  zarządzenie  nr  2/31/10/2017, 

zarządzenie nr 1/15/12/2017), to jest wysoce prawdopodobne, że dokumentów tych nie miał 

w tamtych postępowaniach (daty z jakich pochodzą wskazują na to, że powinien je mieć) i 

stworzył  je na  potrzeby przedmiotowego postępowania. Tym  samym  ilość i  skala  naruszeń 

jakich dopuścił się w dotychczasowej swojej działalności, oraz to, że wykonawca wykreował 

te dokumenty na potrzeby przedmiotowego postępowania, nie dają Zamawiającemu żadnej 

gwarancji, że zamówienie będzie wykonywane w sposób należyty. 

Za  najkorzystniejszą  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  uznał  ofertę 

wykonawcy Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. 

Izba zważyła, co następuje: 

Sprawa o sygn. akt: KIO 692/18 oraz KIO 693/18 

W  ocenie  Izby  na  uwzględnienie  zasługiwał  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  20 

ustawy  Pzp  polegający  na  wykluczeniu  wykonawców  ATF  oraz  LOTOF  z  udziału  

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  z  uwagi  na  przyjęcie,  że  ww. 

wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w przedmiotowym 

postępowaniu. 

Zgodnie z 

art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu 

zakłócenie konkurencji między  wykonawcami w  postępowaniu o udzielenie zamówienia,  co 

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.  

Jako  że  ustawa  Pzp  nie  definiuje  pojęcia  „porozumienie”,  w  ocenie  Izby,  zasadnym 

jest  odwołanie  się  w  tym  zakresie  do  przepisów  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów,  gdzie  w  art.  4  pkt  5  ustawodawca  wskazał  wyczerpujący  katalog  form,  w 

jakich  może  zostać  zawarte  takie  porozumienie,  tj.  poprzez:  a)  umowy  zawierane  między 

przedsiębiorcami,  między  związkami  przedsiębiorców  oraz  między  przedsiębiorcami  i  ich 

związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek 

formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki oraz c) uchwały lub inne akty 

związków  przedsiębiorców  lub  ich  organów  statutowych.  Z  kolei  stosownie  do  treści  art.  6 

ust.  1  pkt  7  uokik,  z

akazane  są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest 

wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  spos

ób  konkurencji  na  rynku 

właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu 

lub  przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu 

warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Z ww. przepisu wynika, 

iż  nielegalne  są  nie  tylko  horyzontalne  (poziome)  zmowy  przetargowe  zawierane  między 

uczestnikami  postępowania  przetargowego,  ale  również  zmowy  pionowe,  tj.  zawierane 

między organizatorem przetargu (zamawiającym) a przedsiębiorcą (wykonawcą). Zawiązanie 

zmowy  przetargowej  jest  jednym  z  najczęściej  spotykanych  czynów  nieuczciwej  w 

rozumieniu  klauzuli  generalnej  określonej  w  art.  3  ust.  1  uznk  stanowiącym,  że  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Izba  wskazuje, 

że  zastosowanie  ww.  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  

z postępowania nastąpi niezależnie od formy w jakiej zostanie zawarte porozumienie między 

wykonawcami

,  jeżeli  jego  celem  będzie  zakłócenie  konkurencji  w  postępowaniu. 

Jednocześnie wykluczenie wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy 

Pzp  będzie  wymagało  każdorazowo  oceny  całokształtu  okoliczności  danej  sprawy,  analizy 

działań i zaniechań wykonawców w toku postępowania, po to aby ustalić, iż były one istotnie 

wynikiem  zawartego  przez  wykonawców  porozumienia,  a  nie  efektem  innych  zdarzeń, 

zachowań,  czynników,  które  nie  mają  związku  z  działaniami  wykonawców  w  ramach 

prowadzonej  procedury  o  udzielenie  zamówienia.  Inaczej  rzecz  ujmując  skorzystanie  z 

przesłanki  wykluczenia  określonej  w  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  będzie  wymagało  od 

Zamawiającego  ustalenia,  że  niepodobieństwem  jest,  by  określony  stan  rzeczy  zaistniał  w 

wyniku  zwykłego  przypadku  i  normalnego,  typowego  przebiegu  zdarzeń,  lecz  jego  źródłem 

jest  porozumienie, 

uzgodnienie  zainteresowanych  podmiotów  mające  na  celu  określony 

rezultat rynkowy. 

Uwzględniając powyższe rozważania wskazać należy, iż istota sporu zawisłego przed 

Izbą  sprowadzała  się  do  oceny,  czy  okoliczności  faktyczne  podane  przez  Zamawiającego  

w  pi

śmie  z  dnia  6  kwietnia  2018  r.  zawierającym  motywy  decyzji  o  wykluczeniu  z 

postępowania wykonawców ATF oraz LOTOF na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp 

oraz odrzuceniu ofert ww. wykonawców stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  3  ust.  1  uznk 

oraz  art.  6  ust.  1  pkt  7  uokik  potwierdzały  zawarcie  przez  ww. 

wykonawców  niedozwolonego  prawem  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie 

konkurencji  w  niniejszym 

postępowaniu,  w  tym  by  ww.  wykonawcy  uzgadniali  warunki 

składanych ofert, w szczególności w zakresie ceny. 

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  okoliczności  niniejszej  sprawy  nie  pozwalały  na 

wyprowadzenie  takiego  wniosku. 

W szczególności  w  ocenie Izby  Zamawiający  nie wykazał  

w 

piśmie  z  dnia  6  kwietnia  2018  r.  faktu  zawarcia  przez  wykonawców  LOTOF  oraz  ATF 

takiego 

porozumienia, 

opierając 

swoją 

argumentację 

na 

domniemaniach 

i 

niewystarczających poszlakach.  

W  pierwszej  kolejności  ocenie  należy  poddać  działanie  wykonawców  LOTOF  oraz 

ATF  polegające  na  zaoferowaniu  ceny  za  wywóz  jednej  tony  odpadów  z  różnicą  1  grosza. 

Izba uznała za spójne i logiczne wyjaśnienia Odwołującego 1 złożone w toku postępowania 

odwoławczego, który w sposób szczegółowy wytłumaczył z czego wynika różnica w cenie za 

wywóz  jednej  tony  odpadów  w  ofertach  wykonawców  LOTOF  i  ATF.  Wykonawca  LOTOF 

w

skazał,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  za  odbiór  jednej  tony  odpadów  różniąca  się  1 

groszem  od  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  ATF,  wynikała  z  faktu  wykorzystania 

wiedzy  o  stosowanej  przez  ATF  metodzie  wyliczenia  cen.  Odwołujący  1  argumentował,  że 

obaj 

wykonawcy w przeszłości podejmowali współpracę w zakresie prowadzonej działalności 

gospodarczej,  w  tym  również  wspólnie  ubiegali  się  o  zamówienia  publiczne,  czy  też  że 

wykonawca  LOTOF  wynajmuje  niektóre  pojazdy  i  nieruchomości  od  Odwołującego  2. 

Powyższe  czynniki  powodowały,  iż  wykonawcy  LOTOF  znana  była  metodyka  liczenia  oraz 

składniki  cen  wykonawcy  ATF,  w  szczególności  w  zakresie  transportu.  Nie  można  również 

nie  zauważyć,  że  przedmiotem  zamówienia  publicznego  był  odbiór  i  transport  odpadów  od 

właścicieli  nieruchomości,  dlatego  też  Odwołującemu  1  znana  była  większość  składników 

wpływających  na  cenę  zaoferowaną  przez  wykonawcę  ATF,  za  wyjątkiem  m.in.  marży. 

Odwołujący 1 przyznał, iż dokonując wyliczenia ceny sugerował się sposobem dokonywania 

kalkulacji  oraz  parametrami  stosowanymi  przez  ATF, 

wykorzystując  posiadaną  w  tym 

zakresie wiedzę.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  Izby,  nie  można  wykluczyć,  że  powyższe 

działanie  wykonawców  LOTOF  oraz  ATF  było  efektem  niezależnych  działań  wykonawców,  

a  podobieństwo  ofert  ww.  wykonawców  co  do  ceny  za  odbiór  jednej  tony  odpadów  jest 

logicznie wytłumaczalne. W świetle powyższych okoliczności nie sposób bowiem przesądzić, 

by  fakt  uzyskania  przez  wykonawcę  LOTOF  ceny  zbliżonej  do  zaoferowanej  przez 

wykonawcę  ATF  był  nieprawdopodobny  do  tego  stopnia,  że  musiał  stanowić  wynik 

nielegalnego porozumienia ww. wykonawców.  

Pozostałe  okoliczności,  jako  towarzyszące  czynności  zaoferowania  przez  obu 

Odwołujących zbliżonych cen za wywóz jednej tony odpadów, podane przez Zamawiającego 

w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawców LOTOF oraz ATF na podstawie art. 24 

ust.  1  pkt  20  ustawy,  tj.  wspólny  adres  siedziby  ww.  wykonawców,  powiązania  rodzinne  

i osobowe między wspólnikami oraz członkami zarządów obu wykonawców, w tym związek 

małżeński pomiędzy komandytariuszem ATF Sp. z o.o. Sp. k. oraz członkiem zarządu ATF 

Sp.  z  o.o.-  Panem  T.  F. 

a Prezesem  Zarządu LOTOF  –  Panią A.  F.  oraz  fakt  zatrudnienia 

Pani  A.  F. 

na  podstawie  umowy  o  pracę  w  spółce  ATF,  w  ocenie  Izby,  a  priori  nie 

przesądzały  o  zawarciu  przez  ww.  wykonawców  niedozwolonego  prawem  porozumienia 

mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Zauważyć należy, że na gruncie 

przepisów ustawy Pzp brak jest zakazu ubiegania się o to samo zamówienie publiczne przez 

wykonawców  powiązanych  więzami  rodzinnymi,  czy  też  przez  wykonawców  posiadających 

siedziby  pod  tym  samym  adresem. 

Co  więcej,  również  okoliczność  wspólnej  siedziby  obu 

wykonawców została uzasadniona przez Odwołującego 1, który wskazał, że wynikała ona z 

faktu 

oddania 

przez 

wykonawcę 

ATF 

nieruchomości 

wykonawcy 

LOTOF  

w podnajem.  

Izba  wskazuje,  że  przywołane  wyżej  okoliczności,  jakkolwiek  winny  skutkować  po 

stronie Zamawiającego wzmożoną czujnością podczas badania i oceny ofert, to jednak same 

w sposobie 

nie mogą skutkować automatycznym wykluczeniem wykonawcy z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  takich  sytuacjach  zdaniem  składu  orzekającego 

Izby szczególnej analizie należy poddać całokształt czynności oraz zaniechań wykonawców 

pod

ejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, po to aby móc stwierdzić, iż 

określony układ zdarzeń nie zaistniałby, gdyby nie zawarcie przez wykonawców określonego 

porozumienia.  

W  kontekście  powyższego  zwrócić  należy  uwagę  na  okoliczność,  że  wykonawcy 

LOTOF  oraz  ATF  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  9  marca  2018  r. 

wyjaśnili  istniejące  między  Prezesem  Zarządu  LOTOF  –  Panią  A.  F.  a  komandytariuszem 

ATF 

Sp. z o.o. Sp. k. oraz członkiem zarządu ATF Sp. z o.o. – Panem T. F. więzy rodzinne 

oraz  powiązania osobowe.  Ponadto  wykonawca ATF  wyjaśnił  Zamawiającemu  rolę  Pani  A. 

F. 

w  spółce  ATF  wskazując,  że  jest  ona  zatrudniona  na  podstawie  umowy  

o pracę w niepełnym wymiarze czasu pracy na stanowisku kierownika składowiska odpadów 

w  Mir

osławcu,  co  w  ocenie  Odwołującego  1  pozostawało  bez  związku  z  przedmiotem 

n

iniejszego  zamówienia  polegającego  wyłącznie  na  odbiorze  i  transporcie  odpadów 

komunalnych. 

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  nie  sposób  odnieść  się  do  stanowiska 

Zamawiającego,  jakoby  w  świetle  ww.  pisma  oraz  odpowiedzi  udzielonej  przez  obu 

Odwołujących na przedmiotowe wezwanie, nie można było uznać, iż małżonkowie F. nie byli 

wspólnie  zainteresowani  sprawami  Odwołującego  1  i  Odwołującego  2.  Twierdzenie 

Zamawiającego w tymże zakresie nie zostało w ogóle uzasadnione.  

O  zawarciu 

nielegalnego  porozumienia  między  wykonawcami  w  ocenie  Izby  nie 

świadczy  również  podnoszona  przez  Zamawiającego  okoliczność,  iż  w  pierwotnym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości  Gminy  Połczyn  -  Zdrój,  które  został  unieważnione  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w imieniu ATF Sp. z o.o. Sp. k. na otwarciu ofert w 

dniu 15.01.2018 r. był obecny Pan T. F.. Trudno bowiem odmówić komandytariuszowi spółki 

ATF  Sp.  z  o.o.  Sp. k. 

możliwości interesowania się losami ww. podmiotu, w tym obecności 

podczas jawnego 

otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei sam fakt 

uczestniczenia  ww.  osoby 

w  czynności  otwarcia  ofert,  w  ocenie  Izby,  nie  podważa 

stanowiska  Odwołującego  2  o  podjęciu,  na  mocy  uchwały  z  dnia  9  marca  2015  r.,  działań 

mających  na  celu  odsunięcie  Pana  T.  F.  od  przygotowania  ofert  składanych  przez  ATF  w 

postępowaniach  przetargowych,  jak  również  nie  potwierdza,  by  ww.  osoba  brała  udział  

w  przygotowaniu  oferty 

złożonej  w  niniejszym  postępowaniu.  Zauważyć  również  należy,  iż 

ww.  uchwała zobowiązywała,  osoby  wchodzące  w  skład  zespołu do  przygotowywania ofert  

w postępowaniach przetargowych, do zachowania poufności.  

I

zba nie podzieliła także argumentacji Zamawiającego, jakoby wykonawcy ATF oraz 

LOTOF w wyniku wezwania 

Zamawiającego wystosowanego pismem z dnia 9 marca 2018 r. 

mieli  możliwość  szczegółowego  wyjaśnienia  zaistniałych  w  niniejszej  sprawie  okoliczności 

dotyczących  wzajemnych  powiązań,  w  tym  więzi  rodzinnych,  a  zatem  by  mieli  możliwość 

skorzystania  z  procedury  self 

– cleaningu. W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż  ww. 

pismem  Zamawiający  wezwał  obu  Odwołujących  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  braku 

przynależności do grupy kapitałowej z uwagi na istniejące między Prezes Zarządu LOTOF – 

Panią  A.  F.  a  komandytariuszem  spółki  ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  i  jedocześnie  członkiem 

zarządu  ATF  Sp.  z  o.o.  –  Panem  T.  F.  powiązania  rodzinne,  a  także  

w  celu  wyjaśnienia  roli  Pani  A.  F.  w  spółce  ATF.  Następnie  wskazać  należy,  iż  warunkiem 

sine qua non procedury samooczyszczenia

, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, jest 

uznanie  przez  wykonawc

ę  faktu,  iż  popełnił  delikt.  Skoro  zatem  obaj  Odwołujący  stali  na 

stanowisku,  iż  nie  doszło  między  nimi  do  zawarcia  niedozwolonego  przepisami 

porozumienia,  to 

nie  mogliby  skorzystać  z  ww.  instytucji  w  zakresie  podnoszonym  przez 

Zamawiającego. 

W świetle  powyższych okoliczności,  zdaniem  Izby,  potwierdził  się  zarzut  naruszenia 

art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. 

W  konsekwencji  potwierdził  się  także  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Pzp  w  zw

.  z  art.  3  ust.  1  uznk  oraz  art.  6  ust.  1  pkt  7  uokik.  Izba  wskazuje,  że  do  czasu 

nowelizacji  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  czerwca  2016  r.  jedyną  podstawę  do 

eliminacji 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawców,  którzy 

zawierali 

niedozwolone  porozumienia  naruszające  konkurencję  dawał  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  to  przepisem  zamawiający  obowiązany  jest  odrzucić  ofertę, 

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca wprowadzając regulację art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy 

Pzp  dał  zamawiającym  możliwość  wykluczenia  wykonawcy  przez  cały  okres  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  24  

ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  za  zasadny  i  w  tym  zakresie 

podtrzymuje  swoją  argumentacją 

wyrażoną powyżej w uzasadnieniu tego orzeczenia. 

Sprawa o sygn. akt: KIO 693/18  

W ocenie składu orzekającego Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 

ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie,  że  Odwołujący  2  nie  wykazał,  że  zachodzą  przesłanki  do 

oczyszczenia się wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z podstawy wykluczenia, o której mowa  

w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. 

Stosownie  do  treści  art.  24  ust.  5  pkt  7  ustawy  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  wobec  którego  wydano  ostateczną 

decyzję  administracyjną  o  naruszeniu  obowiązków  wynikających  z  przepisów  prawa  pracy, 

prawa  oc

hrony  środowiska  lub  przepisów  o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli  wymierzono 

tą  decyzją  karę  pieniężną  nie  niższą  niż  3000  złotych.  Jednakże  zgodnie  z  ust.  8  ww. 

przepisu, wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 

lub 

ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające 

do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej 

przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną 

krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz 

współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych 

i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy.  W 

sytuacji  gdy  Zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności 

czynu  wykonawcy,  uzna  za  wystarczające  dowody  przedstawione  na  podstawie  ust.  8, 

wykonawca nie podlega wykluczeniu (art. 24 ust. 9 ustawy Pzp).  

Izba  wskazuje,  że  ocena  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu 

Odwołującego  2  z  postępowania  w  ww.  zakresie  winna  być  dokonana  w  kontekście 

uzasadnienia podjętej czynności wyrażonego w treści pisma z dnia 6 kwietnia 2018 r. Zatem 

to  w  ww.  piśmie  Zamawiający  prezentując  motywy  podjętej  decyzji  o  wykluczeniu 

Odwołującego 2 z postępowania winien był przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak 

i  prawne  tej  czynności  w  sposób  wyczerpujący  i  rzetelny,  do  czego  też  obliguje 

Zamawiającego treść art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W  kontekście  powyższego  wskazać  należy  okoliczności  faktyczne  uzasadniające, 

w  ocenie  Zamawiającego,  wykluczenie  wykonawcy  ATF  z  postępowania  na  podstawie  art. 

24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp. 

Zdaniem Zamawiającego wykonawca ATF  

w  procedurze  self-

cleaningu,  posłużył  się  dokumentami  sporządzonymi  wyłącznie  na 

potrzeby przedmiotowego pos

tępowania o udzielenie zamówienia, co nie dawało gwarancji, 

iż  wykonawca  rzeczywiście  podjął  odpowiednie  środki  dla  zapobiegnięcia  w  przyszłości 

naruszeniu  prawa  ochrony  środowiska.  W  ocenie  Zamawiającego  dokonane  przez 

wykonawcę  ATF  czynności  nosiły  znamiona  czynności  pozornych,  a  przedłożone  przez 

wykonawcę dokumenty zostały wykreowane przez Odwołującego 2 na potrzeby niniejszego 

postępowania, albowiem zarówno w roku 2016 jak i 2017 Odwołujący 2 takich dokumentów 

nie posiadał. Powyższy wniosek Zamawiający wywiódł z faktu, iż spółka ATF Sp. z o.o. Sp. 

k.  będąca  członkiem  konsorcjów  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówień  publicznych 

prowadzonych  przez  Związek  Celowy  Gmin  MG  –  6,  w  których  złożono  odwołania  na 

czynności  i  zaniechania  ww.  Zamawiającego  będące  przedmiotem  rozpoznania  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt: KIO 2443/17, 2445/17 oraz 2508/17) nie dysponowała 

dokumentami,  które  złożyła  w  niniejszym  postępowaniu  w  procedurze  self  –  cleaningu. 

Powyższe w opinii Zamawiającego oznaczało, iż dokumenty złożone Zamawiającemu w dniu 

7  marca  2018  r.,  tj.  zarządzenia  i  sprawozdania  z  audytów  datowane  do  grudnia  2017  r. 

zostały  przygotowane  stosownie  do  wytycznych  KIO  wskazanych  w  uzasadnieniach 

wyroków wydanych pod ww. sygnaturami. 

Mając  na  uwadze  powyższe  w  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  iż  badanie 

zdolności  podmiotowej  wykonawcy  winno  być  dokonywane  w  konkretnym  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego i na tle danego stanu faktycznego, a nie przez pryzmat 

czynności  lub  zaniechań  wykonawcy  mających  miejsce  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających. 

Następnie Izba wskazuje, że w ocenie składu orzekającego rozpoznającego niniejszą 

sprawę  sam  fakt,  iż  Odwołujący  2  nie  złożył  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonych  przez  innego  zamawiającego  dowodów 

dokumentów)  w  trybie  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  którymi  posłużył  się  w  niniejszym 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Połczyn - Zdrój nie przesądza, iż wykonawca ATF 

nie dysponował tymi dokumentami w datach ich „wytworzenia”. W ocenie Izby Zamawiający 

nawet 

nie uprawdopodobnił, iż wykonawca ATF nie posiadał przedmiotowych dokumentów w 

datach  ich  powstania,  a 

decyzję  o  wykluczeniu  wykonawcy  ATF  z  postępowania  oparł,  jak 

sam wskazał, na „wysokim prawdopodobieństwie”, że ww. wykonawca dokumentów tych nie 

miał w czasie prowadzenia ww. postępowań przez Związek Celowy Gmin MG – 6, ponieważ 

ich w 

tamtych postępowaniach nie złożył. 

W  tym  miejscu  zwrócić  należy  uwagę  na  stanowisko Odwołującego  2,  który  w  toku 

postępowania 

odwoławczego 

wyjaśnił 

przyczyny 

niezłożenia 

części 

dowodów 

dokumentów),  w  ramach  instytucji  uregulowanej  w  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  w 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Związek Celowy 

Gmin MG 

– 6, a które wykonawca złożył w rozpoznawanej przez Izbę sprawie. Odwołujący 2 

wskazał,  iż  w  ww.  postępowaniach  dokonał  nieprawidłowej  interpretacji  treści  art.  24  ust. 8 

ustawy Pzp, poprzez 

przyjęcie, że dla samooczyszczenia się wykonawcy, wystarczające jest 

złożenie  wyczerpujących  wyjaśnień  stanu  faktycznego,  wykazanie  podjętej  współpracy  z 

organami  oraz  skutku,  że  podjęte  środki  są  wystarczające  do  wykazania  rzetelności 

wykonawcy.  Inaczej  r

zecz  biorąc  wykonawca  złożył  w  ww.  postępowaniach  dowody 

potwierdzające skutki zastosowanych działań, a nie przedstawił dowodów na to, jakie środki 

techniczne, 

organizacyjne  i  kadrowe  zostały  przez  ATF  wdrożone,  aby  zapobiegać 

naruszeniom 

obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska w przyszłości. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego,  iż  czynności  wykonawcy  ATF 

dokonane  w  ramach  procedury  samooczyszczenia  miały  charakter  pozorny.  Słusznie 

zauważył Odwołujący 2, że podjętym przez wykonawcę ATF środkom naprawczym w postaci 

m.in.  wydania 

wewnętrznych  zarządzeń,  audytów,  nałożenia  kar  porządkowych  nie  sposób 

przypisać  pozorności,  skoro  skutki  określone  w  ww.  dokumentach  istotnie  nastąpiły.  

O pozorności działań wykonawcy ATF nie świadczy także w ocenie Izby podniesiona przez 

Zamawiającego okoliczność wydania siedmiu decyzji administracyjnych na przestrzeni lat.  

Dalej Izba 

zauważa, że obowiązkiem Zamawiającego w świetle art. 24 ust. 9 ustawy 

Pzp jest ocena, 

złożonych przez wykonawcę korzystającego z instytucji samooczyszczenia, 

dowodów  mających  potwierdzać  rzetelność  danego  wykonawcy.  Analiza  uzasadnienia 

faktycznego czynności wykluczenia Odwołującego 2 z postępowania prowadzi do wniosku, iż 

Zamawiający  nie  kwestionował  treści  złożonych  przez  wykonawcę  w  ramach  ww.  instytucji 

dowodów  (dokumentów),  co  zresztą  Zamawiający  przyznał  podczas  rozprawy  przed  Izbą,  

a 

jedynie  podważał  ich  rzetelność  w  aspekcie  daty  „wytworzenia”  dokumentów.    Innymi 

słowy  Zamawiający  nie  wykluczył  wykonawcy  ATF  z  przedmiotowego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp z 

uwagi na to, iż ocena złożonych przez wykonawcę środków dowodowych w ramach instytucji 

self 

–  cleaningu  doprowadziła  Zamawiającego  do  wniosku,  iż  wykonawca  ATF  nie  podjął 

odpowiednich  środków  naprawczych  dla  zapobiegnięcia  w  przyszłości  naruszeniom 

obowiązków  wynikających  z  prawa  ochrony  środowiska,  lecz  z  uwagi  na  okoliczność,  iż 

Zamawiający odmówił wiarygodności dowodów złożonych przez Odwołującego 2. 

W końcu dostrzec także należy, iż Zamawiający w niniejszej sprawie nie zastosował 

wobec wykonawcy 

ATF Sp. z o.o. Sp. k. przesłanki wykluczenia z postępowania określonej  

w  art.  24  ust.  1  pkt  16  czy  pkt  17  ustawy  Pzp 

referujących  do  przedstawienia  przez 

wykonawcę  informacji  wprowadzających  zamawiającego  w  błąd  z  uwzględnieniem  stopnia 

winy.   

Wziąwszy  pod  uwagę  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  wykluczeniu  wykonawcy  ATF  Sp.  z  o.o.  

Sp. k. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, była nieprawidłowa. 

Zdaniem Izby n

ie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MPGO Sp. z o.o. z uwagi na fakt, 

iż radca prawny świadczący usługi prawne na rzecz Zamawiającego - Pan W. J. jest również 

członkiem  rady  nadzorczej  ww.  wykonawcy,  zaś  zgodnie  z  zasadą  obiegu  dokumentów 

radcowie prawni co najmniej opiniuj

ą dokumenty takie jak np. SIWZ. 

Stosownie  do  treści  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  lub  którego  pracownik,  a  także  osoba  wykonująca  pracę  na 

podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał 

udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie 

konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy  

z udziału w postępowaniu. 

Naruszenia  ww.  przepisu  ustawy  Pzp 

Odwołujący  2  upatrywał  w  wysoce 

prawdopodobnym udziale Pana W. J., 

będącego jednocześnie radcą prawnym świadczącym 

usługi prawne na rzecz Zamawiającego oraz członkiem rady nadzorczej MPGO Sp. z o.o., w 

przygotowaniu lub prowadzeniu niniejszego postępowania, a także w możliwości pozyskania 

przez  wykonawcę  informacji  poufnych,  które  mogły  dać  przystępującemu  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawcy  przewagę  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Podnoszony  przez  Odwołującego  2  zarzut  nie  znalazł  potwierdzenia  w 

okolicznościach  rozpoznawanej  przez  Izbę  sprawy.  Z  protokołu  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  zarządzenia  nr  166/W/2018 

Burmistrza  Połczyna  –  Zdroju  nie  wynika,  by  Pan  W.  J.  brał  udział  w  przygotowaniu  lub 

prowadzeniu  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym  by  opiniował  treść 

specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Ponadto  Zamawiający  wykazał,  że  w  dniu  16 

lutego  2018  r.  zawarł  z  Panią  adw.  M.  T.  –  S.  umowę  zlecenie,  która  jako  członek komisji 

przetargowej udzielała porad i opinii prawnych w niniejszym postępowaniu oraz miała dostęp 

do  dokumentacji  postępowania,  jako  osoba  akceptująca  dokumenty  prawne.  Nadto 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  podniósł,  że  właśnie  z  uwagi  na  okoliczność,  iż 

Pan W. J. 

świadczy usługi obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego oraz jest członkiem rady 

nadzorczej  MPGO  Sp.  z  o.o.  zdecydował  się  na  zlecenie  obsługi  prawnej  przedmiotowego 

postępowania  niezależnemu  prawnikowi  z  innej  miejscowości.  Jednocześnie  wskazać 

należy,  że  okoliczność  opiniowania  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

sporządzonej 

na 

potrzeby 

niniejszego 

postępowania 

została 

potwierdzona 

w  złożonej  przez  Zamawiającego  korespondencji  elektronicznej  prowadzonej  z  Panią  adw. 

M.  T. 

–  S.,  która  nie  była  podważana  przez  Odwołującego  2  w  toku  postępowania 

odwoławczego.  Nadto  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  2,  na  którym  ciąży  wynikający  z  art. 

190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek dowodowy nie wykazał, by wykonawca MPGO Sp. z o.o. 

przez  osobę  Pana  W.  J.  uzyskał  informacje  poufne,  które  mogły  dać  przystępującemu  po 

stronie Za

mawiającego wykonawcy przewagę w niniejszym postępowaniu. 

W świetle powyższych okoliczności zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp 

nie zasługiwał na uwzględnienie.  

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  podniesiony 

przez Odwołującego 2 zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz 

art.  6 

ust.  1  pkt  7  uokik  polegający  na  zawarciu  pomiędzy  Zamawiającym,  a  wykonawcą 

MPGO  Sp.  z  o.o. 

porozumienia,  którego  celem  lub  skutkiem  było  wykluczenie  pozostałych 

wykonawców z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Za  aktualną  dla  niniejszej  sprawy  uznać  należy  argumentację  prawną 

zaprezentowaną  powyżej  przy  przesłance  wykluczenia  wykonawców  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. 

W  ocenie  Izby 

okoliczności  faktyczne  wskazane  w  treści  odwołania  nie  uzasadniały 

zarzutu postawionego przez wykonawcę ATF.   

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że  o  zawarciu  niedozwolonego  prawem 

porozumienia 

pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą MPGO Sp. z o.o. nie świadczą per se 

powiązania  kapitałowe  między  Zamawiającym  a  MPGO  Sp.  z  o.o.  Tym  samym  nie  może 

budzić wątpliwości kwestionowany przez Odwołującego 2 w toku rozprawy przed Izbą udział 

Burmistrza Gminy Połczyn – Zdrój w Zgromadzeniach Wspólników spółki MPGO Sp. z o.o., 

skoro 

Gmina  Połczyn  –  Zdrój  jest  jednym  ze  wspólników  ww.  Spółki.  Wskazać  również 

należy,  iż  brak  jest  przeszkód  prawnych,  by  spółki  prawa  handlowego,  stanowiące  osobne 

podmioty, konkurowały w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.   

Powyższego  nielegalnego  porozumienia  pomiędzy  organizatorem  przetargu  

a  wykonawcą  MPGO  Sp.  z  o.o.,  w  ocenie  Izby,  nie  dowodziła  również  okoliczność  zmiany 

treści  SIWZ  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu  dokonana  przez  Zamawiającego  w  poprzednim 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych z nierucho

mości zamieszkałych na terenie Gminy Połczyn - Zdrój ogłoszonym 

w  BZP  dniu  4  stycznia  2018  r. 

w  zakresie  wprowadzenia  fakultatywnej  przesłanki 

wykluczenia wykonawców z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego  2  powyższe  działanie  Zamawiającego  miało  na  celu  ograniczenie 

konkurencji 

poprzez potencjalne wyeliminowanie spółki ATF z udziału w postępowaniu. Izba 

wskazuje,  iż  modyfikacja  postanowień  treści  SIWZ  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

jest  uprawnieniem  Zamawiającego  wynikającym  z  treści  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp.  W 

przypadku  natomiast  gdy  zmiana  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

prowadzi  do  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  zamawiający  zamieszcza  we 

właściwym publikatorze ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (art. 38 ust. 4a ustawy Pzp). Skoro 

zatem  zmiana  treści  SIWZ  jest  uprawnieniem  Zamawiającego,  to  nie  sposób  uznać,  że 

powyższa  czynność  Zamawiającego  stanowiła  jakieś  nietypowe,  nieoczywiste  zdarzenie, 

które  miałoby  przesądzać  o  zawarciu  „pionowej”  zmowy  przetargowej,  której  celem  byłoby 

wyeliminowanie 

z  postępowania  wykonawców  innych  aniżeli,  ten  z  którym  zostało  zawarte 

nielegalne porozumienie. 

Zdaniem  Izby  nie 

budził  również  wątpliwości,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy, 

fakt  przyznany  przez  MPGO  Sp.  z  o.o.

,  która  wskazała,  że  poinformowała  m.in. 

Zamawiającego  –  Gminę  Połczyn  –  Zdrój  o  wydanych  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą 

wyrokach w sprawach zamówień prowadzonych przez Związek Celowy Gmin MG – 6. Skoro 

bowiem  jednym  ze wspólników  spółki  MPGO  Sp.  z  o.o.  jest  Gmina  Połczyn  –  Zdrój, to nie 

sposób uznać takiego działania za nietypowe. 

I

zba  wskazuje,  że  również  podniesienie  przez  Zamawiającego  stawek  za  odbiór  

i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  na  terenie  gminy  Połczyn  – 

Zdrój  znajduje  racjonalne  uzasadnienie  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy.  Za 

przekonujące  Izba  uznała  wyjaśnienia  Zamawiającego,  który  powyższą  sytuację  uzasadnił 

brakiem  środków  na  sfinansowanie  zamówienia,  czego  skutkiem  było  unieważnienie 

pierwszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  był 

odbiór i transport odpadów z terenu Gminy Połczyn – Zdrój. Nadto Zamawiający wskazał, iż 

spoczywał  na  nim  obowiązek  zapewnienia  finansowania  zamówienia  przed  zaciągnięciem 

zobowiązania wynikającego z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi 

na  powyższe  nie  sposób  podzielić  twierdzeń  Odwołującego  2,  iż  zwiększenie  przez 

Zamawiającego  stawek  z  ww.  tytułu  wynikało  z  tego,  iż  Zamawiającemu  znana  była  cena, 

którą wykonawca MPGO Sp. z o.o. zamierzał zaoferować w niniejszym postępowaniu.  

Izba  wskazuje,  że  także  autonomiczna  decyzja  gospodarza  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  -  Zamawiającego,  co  do  braku  przewidzenia  możliwości  zmiany 

terminu realizacji zamówienia, w przypadku nierozstrzygnięcia postępowania w zakładanych 

pierwotnie  ramach  czasowych,  nie  dowodzi  zawarcia  pionowej  zmowy  z  jednym  z 

uczestników postępowania o udzielenie zamówienia.  

Reasumując powyższe, zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący 2 nie dowiódł, 

iż  wykonawca  MPGO  Sp.  z  o.o.  wspólnie  z  Zamawiającym  zawarł  niedozwolone  prawem 

porozumienie 

mające na celu wyeliminowanie konkurencji z  przedmiotowego postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  po  to  aby  udzielić  zamówienia  wykonawcy  MPGO  Sp.  z  o.o. 

Twierdzenia  Odwołującego  2  opierały  się  w  zasadniczej  mierze  na  niepopartych 

domniemaniach,  którym  Odwołujący  2  usiłował  nadać  nietypowy  układ  zdarzeń,  którego 

źródłem miała być zmowa przetargowa między Zamawiającym a MPGO Sp. z o.o. 

W  konsekwencji 

powyższego  Izba  nie  stwierdziła,  by  podejmowane  przez 

Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania działania oraz zaniechania względem 

obu  Odwołujących  oraz  MPGO  Sp.  z  o.o.,  podniesione  w  kontekście  zarzutu  zmowy 

przetargowej  między  Zamawiającym  a  MPGO  Sp.  z  o.o.,  uchybiały  fundamentalnym 

zasadom 

udzielania  zamówień  publicznych  wyrażonym  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Naruszenia ww.  zasad nie można  w  ocenie Izby wywodzić  z  przekazania Odwołującemu 2 

zawiadomienia 

o  wykluczeniu  wykonawcy  ATF  z  postępowania  w  piątek  o  godz.  14:17  na 

kilkadziesiąt  minut  przed  zakończeniem  dnia  pracy.  Izba  wskazuje,  iż  przepisy  ustawy  Pzp 

nie  nakładają  na  zamawiających  obowiązku  przekazywania  wykonawcom  informacji  o 

dokonywanych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  czynnościach  w  określonym 

dniu,  czy  do  określonej  godziny.  Przepisy  ustawy  Pzp  nie  regulują  również  czasu  trwania 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, nie sposób w ocenie Izby 

zarzucać  Zamawiającemu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  niezakończoną 

procedurę badania i oceny ofert wykonawców. 

Izba  wskazuje,  że  również  brak  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  treści  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Odpadami  Sp.  z  o.o.,  

w  przeciwieństwie  do  kilkukrotnych  wezwań  Odwołującego  2,  nie  stanowi  sam  w  sobie  

o naruszeniu fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych wynikających z art. 7 

ust.1 ustawy Pzp.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. 

Nr  41  poz.  238  ze  zm.).  Do kosztów  postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości 

wpisy  uiszczone  przez  obu  Odwołujących.  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  –  wykonawcy  LOTOF SYSTEM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chojnicy  (sygn.  akt: 

KIO  692/18)  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika  stanowiące  łącznie  kwotę  11  100  zł,  a  także  na  rzecz  Odwołującego  – 

wykonawcy  ATF 

Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Chojnicy  (sygn.  akt:  KIO  693/18)  koszty 

po

niesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  dojazdu  na 

rozprawę stanowiące łącznie kwotę 11 401,94 zł 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

…………………………….. 

……………………………..