KIO 445/17 WYROK dnia 23 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 445/17

WYROK

z dnia 23 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 17 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 marca 2017 r. przez Odwołującego – S. H. sp. z o.o. z

siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Samodzielny

Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w W.,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w zakresie wymogu dostępności pomiaru w próbkach

(załącznik nr 3 do formularza oferty, l.p. 7) przez wykreślenie z tego wymagania słów

„osocza”, „surowicy” i „powietrza”.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 445/17

Uzasadnienie

SP ZOZ Samodzielny Publiczny

Centralny Szpital Kliniczny

w W.

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na dostawę odczynników, materiałów kontrolnych, materiałów zużywalnych

i eksploatacyjnych

do

wykonania

oznaczeń

parametrów

gazometrycznych,

elektrolitów i metabolitów wraz z dzierżawą 7 analizatorów (nr sprawy DZP.262.30.2017),

zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 25 lutego 2017 r. pod nr 2017/S 040-072681.

Dnia 27 lutego 2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej

specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).

W dniu 7 marca 2017 r. wykonawca S. H. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej „Odwołujący”)

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) odwołanie wobec postanowień

SIWZ, w którym zaskarżył:

1. sporządzenie SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

2. opisanie przedmiotu zamówienia przez taki dobór parametrów granicznych,

które uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty,

3. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący konkretne rozwiązania

charakterystyczne dla danego producenta, a nie funkcjonalności, których opisanie

prowadzi do osiągnięcia tego samego efektu,

co, zdaniem Odwołującego, stanowi naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i

innych wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania

modyfikacji postanowień SIWZ w sposób umożliwiający złożenie Odwołującemu ważnej i

konkurencyjnej oferty tj. przez:

1. usunięcie w załączniku nr 3 do Formularza Oferty pod (l.p. 1 w rubryce

„Opis parametru wymaganego”) słów: „z automatycznym podajnikiem próbek” oraz

„podajnik próbek”, tj. nadanie mu następującego brzmienia: „Analizatory:

2 fabrycznie nowe rok produkcji 2017, 5 nie starszych niż 2013 rok.

Kompletnie wyposażone, o zintegrowanej budowie /jednostka oksymetryczna,

klawiatura, monitor, drukarka/ pracujące w systemie ciągłym, mające takie same

materiały zużywalne i eksploatacyjne”,

2. usunięcie w załączniku nr 3 do Formularza Oferty (l.p. 7 w rubryce „Opis parametru

wymaganego”) słów: „osocza”, „surowicy”, „powietrza”, tj. nadanie mu brzmienia:

„Dostępność pomiaru w próbkach: krwi pełnej, płynów kontrolnych”,

3. dopisanie w załączniku nr 3 do Formularza Oferty (l.p. 10) słów: „o ile zaoferowane

rozwiązanie technologiczne wymaga rutynowej wymiany i konserwacji elektrod poza

pakietem pomiarowym”,

4. zmianę w załączniku nr 2 do Formularza Oferty (l.p. 6 w rubryce „Nazwa przedmiotu

oferty”) przez nadanie brzmienia: „Pobieracze /strzykawki/ do pobierania krwi –

435.000 sztuk kompatybilne z analizatorem”.

Odwołujący stwierdził, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony

prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, jako że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców oferujących na rynku polskim analizatory oraz

odczynniki do tej aparatury będące przedmiotem Postępowania i jest zainteresowany

wzięciem w nim udziału, a opis przedmiotu zamówienia w dotychczasowym brzmieniu

uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób

wadliwy, niezgodnie z przepisami Pzp sporządził SIWZ, naruszając zasady równego

traktowania wykonawców i nieutrudniania uczciwej konkurencji, przez co uniemożliwia

Odwołującemu (i prawdopodobnie także innym potencjalnym wykonawcom) złożenia ważnej,

konkurencyjnej oferty na analizatory będące (m.in.) przedmiotem zamówienia, pomimo że jest

on przedstawicielem jednego z czołowych producentów urządzeń będących (m.in.)

przedmiotem zamówienia i stanowiących jego integralną część.

Podał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp do obowiązków zamawiającego należy opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładanych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo, zgodnie z ust. 2, przedmiotu

zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a

przepis art. 7 ust. 1 Pzp wprost nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający zasady te naruszył przygotowując wymogi SIWZ

w

taki

sposób,

ż

e

ważną

ofertę

złożyć

może

wyłącznie

wykonawca

R. sp. z o.o.

1. Automatyczny podajnik

Zgodnie z pkt 1 załącznika nr 3 do Formularza Oferty, zawierającym zestawienie

parametrów opisujących przedmiot zamówienia, Zamawiający wymaga by analizatory

zaopatrzone były w automatyczny podajnik próbek.

Automatyczny podajnik pozwala użytkownikowi na pozostawienie w analizatorze do 3

próbek jednocześnie. Podkreślenia wymaga jednak fakt, że sama analiza (badanie próbek)

nie następuje w sposób jednoczesny i wykonywana jest przez analizator w kolejności

pozostawienia próbek – każda próbka oddzielnie. W praktyce oznacza to, że czas konieczny

do wykonania pojedynczego badania nie ulega skróceniu – sama możliwość pozostawienia

próbki w podajniku, nie ma wpływu na czas wykonania badania. Automatyczny podajnik nie

będzie skutkował uzyskaniem oszczędności czasu niezbędnego do wykonania badania.

Wziąwszy pod uwagę, że mamy do czynienia z badaniami gazometrycznymi należącymi do

grupy tzw. badań krytycznych, gdzie kluczowym czynnikiem jest szybkość badania i uzyskania

wyników, należy poddać w wątpliwość rzeczywistą potrzebę Zamawiającego uzasadniającą

konieczność posiadania przez analizator automatycznego podajnika.

Odwołujący podkreślił dodatkowo fakt sprzeczności opisanego wyżej warunku

posiadania przez analizator automatycznego podajnika z informacją podaną przez

Zamawiającego w załączniku nr 2 do Formularza Oferty (pod tabelą), że analizatory będą

wykorzystywane głównie w pojedynczych próbkach (70%), a także z wymogiem opisanym

w pkt 8 załącznika nr 3 do Formularza Oferty, dopuszczającym analizatory o minimalnej

wydajności 20 próbek na godzinę, tj. analizatory o dość niskiej wydajności (podczas gdy

dostępne na rynku analizatory mają wydajność około 30 próbek na godzinę).

W ocenie Odwołującego niewątpliwie wskazuje to, że wymóg posiadania

automatycznego podajnika nie jest podyktowany obiektywnymi i rzeczywistymi potrzebami

Zamawiającego, lecz został wpisany tylko w celu ograniczenia kręgu potencjalnych

wykonawców. Tylko analizatory marki R. będą w stanie sprostać tak sformułowanym

wymogom SIWZ. Taki sposób ukształtowania parametrów narusza uczciwą konkurencję i

równe traktowanie wykonawców.

W portfolio Odwołującego, a także innych podmiotów oferujących na rynku analizatory

przeznaczone do wykonywania tego typu badań, znajdują się analizatory umożliwiające

szybsze wykonanie pojedynczego badania, w porównaniu do preferowanego przez

Zamawiającego rozwiązania, mimo braku posiadania automatycznego podajnika, co więcej,

umożliwiają one wykonanie znacznie większej liczby próbek, niż oczekiwane przez

Zamawiającego minimum.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł, jak w pkt 1 i 4 powyżej.

Uzasadniając drugie z ww. żądań Odwołujący zasygnalizował dodatkowo,

ż

e w obecnym brzmieniu Zamawiający zakłada wycenę wyłącznie strzykawek kompatybilnych

z podajnikiem. Ponieważ tylko jeden producent (R.) ma w swoim portfolio automatyczny

podajnik, oznacza to możliwość zastosowania wyłącznie strzykawek tego producenta, a to z

kolei ogranicza uczciwą konkurencję, eliminując z góry możliwość zaoferowania strzykawek

innych producentów, przy czym wykluczenie to nie jest uzasadnione żadnymi obiektywnymi i

rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego.

2. Dostępność pomiaru w próbkach: krwi pełnej, osocza, surowicy, płynów

kontrolnych, powietrza

Zgodnie z pkt 7 załącznika nr 3 do Formularza Oferty Zamawiający wymaga dla

analizatora

dostępności

pomiaru

w

próbkach: krwi

pełnej,

osocza,

surowicy,

płynów kontrolnych, powietrza.

Powyższy wymóg nie znajduje uzasadnienia ani w obiektywnych potrzebach

Zamawiającego, ani w zasadach wykonywania badań gazometrycznych, a służy wyłącznie

ograniczeniu kręgu podmiotów mogących złożyć ważną ofertę, gdyż tylko wykonawca R. sp.

z o.o. posiada taki zakres rodzaju próbek, który umożliwia wykonanie tego pomiaru.

W załączniku nr 3 do Formularza Oferty Zamawiający wskazuje, że planuje wykonać

420.000 oznaczeń, w tym: 1) gazometria z elektrolitami i metabolitami – 350.000 testów,

2) gazometria – 65.000 testów; 3) gazometria z krwi tętniczej z mikrosamplerów – 1.500 szt.,

4) gazometria z krwi kapilarnej – 3.500 testów.

Z powyższego zestawienia wynika, że Zamawiający zamierza przeprowadzać przede

wszystkim badania gazometryczne. Zgodnie z dostępną literaturą (patrz: Dembińska-Kieć A.,

Naskalski J.W.: Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej, Urban&Partner,

Wrocław 2009) „podstawowym badaniem laboratoryjnym w diagnostyce zaburzeń równowagi

kwasowo-zasadowej jest badanie gazometryczne krwi. Powinno być ono wykonywane w

pełnej krwi tętniczej. Przy braku możliwości uzyskania krwi tętniczej badanie można wykonać

w pełnej krwi włośniczkowej, arterializowanej.”.

Z definicji tej wynika jednoznacznie, że zasadniczym materiałem niezbędnym do

właściwego wykonania badania gazometrycznego krwi, jest krew pełna: tj. krew tętnicza, żylna

lub włośniczkowa.

Mając

na

uwadze

rodzaje

planowanych

przez

Zamawiającego

badań

(wskazane powyżej), nie znajduje uzasadnienia oczekiwanie wymogu możliwości pomiaru

z powietrza, osocza lub surowicy, jako że przywołane rodzaje próbek nie dają możliwości

oznaczenia wszystkich parametrów niezbędnych we właściwym badaniu gazometrycznym.

Dodatkowo, z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika, że Zamawiający

większość zamawianych analizatorów (tj. 5 sztuk) będzie wykorzystywał bezpośrednio na

oddziałach szpitala, a tylko 2 sztuki z zamówionych analizatorów będą wykorzystywane

w laboratorium. Żeby przygotować próbki np. osocza, konieczna jest wirówka, tj. sprzęt,

który nie jest standardowym sprzętem na oddziale szpitalnym. Stąd uzasadnione przekonanie

Odwołującego o braku rzeczywistych potrzeb Zamawiającego w zakresie wymaganej

funkcjonalności analizatora. Powyższe ogranicza konkurencję i uniemożliwia zaoferowanie

analizatorów innych producentów (innych aniżeli wyraźnie przez Zamawiającego preferowany

R.), które dawałyby możliwość zrealizowania potrzeb Zamawiającego związanych z

wykonywaniem opisanych we wstępie do załącznika nr 3 do Formularza Oferty badań gazo

metrycznych z krwi pełnej, tj. materiału właściwego dla przeprowadzenia badań gazometrii

krwi.

W konsekwencji Odwołujący wniósł, jak w pkt 2 powyżej.

3. Trwałość elektrody referencyjnej 48 miesięcy

Zgodnie z pkt 10 załącznika nr 3 do Formularza Oferty Zamawiający wymaga trwałości

elektrody referencyjnej minimum 48 miesięcy. Wymóg ten eliminuje oferowane na rynku

rozwiązania,

w

których

elektrody

są

zintegrowane

z

wymiennymi

pakietami

pomiarowymi(dostarczanymi w ramach zaproponowanej ceny, bez dodatkowych opłat),

preferując rozwiązanie technologiczne jednego tylko producenta – R., co stanowi naruszenie

zasad konkurencji nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, czy innymi

wymiernymi korzyściami płynącymi z tego rozwiązania.

Odwołujący zwrócił uwagę, że elektrody są elementem niezbędnym do wykonywania

pomiarów na analizatorach gazometrycznych. Elektrody są elementami wymiennymi.

W zależności od zastosowanej technologii konstrukcji analizatora, w starszych

technologicznie modelach, elektrody pomiarowe mogą być umiejscowione w jednostce

głównej, czyli w samym analizatorze, w nowych modelach najczęściej są zintegrowane

z wymiennymi pakietami pomiarowymi, co powoduje, że producenci nie muszą deklarować ich

długiego terminu żywotności.

Zamawiający wprowadzając jako parametr graniczny 48-miesięczny termin żywotności

elektrody referencyjnej, zawężył, po raz kolejny, możliwość złożenia oferty tylko do jednego

podmiotu, wskazując na technologię obecną na rynku już od wielu lat i nie dopuszczając

bardziej nowoczesnych rozwiązań, które są oferowane na rynku przez podmioty

konkurencyjne, w tym Odwołującego. Termin ważności elektrody referencyjnej, nie ma wpływu

na aspekt ekonomiczny oferty, może jednak mieć negatywny wpływ na aspekt jakościowy

badania, ponieważ elektroda nie będzie wymieniana przez cały okres jej ważności. W

nowoczesnych modelach gazometrów Zamawiający przy każdej wymianie pakietu

pomiarowego otrzyma fabrycznie nowy komplet elektrod, w tym elektrodę referencyjną w

jednym zestawie. Wymiana elektrody zintegrowanej z kasetą nie podraża oferty i nie stanowi

dodatkowej czynności wykonywanej obok standardowych czynności obsługowych – elektroda

wymieniana jest z kasetą zawierającą odczynniki, tj. wymiana następuje w ramach zwykłej

czynności obsługowej.

Producenci zapewniający długą trwałość elektrody referencyjnej, który to wymóg

preferuje Zamawiający, uzależniają tę trwałość od okresowej wymiany membran, co de facto

jest kolejną czynnością obsługową wykonywaną przez personel szpitala w warunkach kiedy

badania gazometryczne są, jak to już wyżej wspomniano, tzw. badaniami krytycznymi,

w których czas ma kluczowe znaczenie.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł, jak w pkt 4 powyżej.

Podsumowując przedstawioną argumentację Odwołujący podał, że Zamawiający

dokonując opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ naruszył wynikający z przepisu art. 29 ust.

2 Pzp zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do

zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie.

Kwestionowane wymagania Zamawiającego nie znajdują uzasadnienia w jego obiektywnych,

rzeczywistych potrzebach, a ich celem jest jedynie preferowanie określonego wykonawcy

(w przedmiotowym stanie faktycznym – rozwiązań wykonawcy R.).

Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że to na Zamawiającym ciąży

obowiązek udowodnienia braku naruszenia przepisów w opisie przedmiotu zamówienia,

co wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej Izby. Odwołujący natomiast ma obowiązek

uprawdopodobnienia, że wymagania Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu

zamówienia mogą utrudnić uczciwą konkurencję. To na Zamawiającym ciąży obowiązek

dowiedzenia, że albo nie utrudnił on uczciwej konkurencji, albo wprowadzone przez niego

ograniczenia w ramach postawionych wymagań mają uzasadnienie w obiektywnych

potrzebach. Jeżeli Zamawiający nie udowodni, że stawiane przez niego wymogi odnoszące

się do parametrów technicznych przedmiotu zamówienia są uzasadnione jego potrzebami

i stanowią realizację celu założonego do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przyjąć należy, że są sprzeczne z wymogami art. 29 ust. 2 Pzp.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie

argumentując podkreślając, że opis cech i funkcjonalności przedmiotu zamówienia został

podyktowany wyłącznie jego rzeczywistą sytuacją i potrzebami.

1. Automatyczny podajnik

Zamawiający stwierdził, że wymaga automatycznego podajnika próbek ze względu na

konieczność wykonywania dużej liczby oznaczeń w próbkach pobranych w tym samym czasie

przy możliwie małym nakładzie pracy, szczególnie w okresie ich natłoku np. o godzinie 6:00 i

18:00. Większość badań jest wykonywana w celu monitorowania sytuacji klinicznej pacjenta,

w trakcie oraz po zabiegach chirurgicznych. Zakres wykonywanych badań obejmuje nie tylko

badanie statusu gazowego, ale także inne istotne parametry (glukoza, mocznik, elektrolity,

hemoglobina, bilirubina, mleczany). Automatyczny podajnik próbek zwalnia operatora (osobę

wykonującą badanie) z konieczności przebywania przy analizatorze i podawania kolejnych

próbek. Próbka umieszczona w podajniku jest automatycznie przesuwana do właściwego

oznaczenia, a po jego zakończeniu nie musi być usunięta, aby można było wstawić następną

próbkę, czego wymaga praca z użyciem analizatorów bez podajnika. Z praktyki Kliniki

Kardiochirurgicznej wynika, że zbadanie średnio 8 próbek (średnia liczba koniecznych do

wykonania oznaczeń o godzinie 6:00 i 18:00) wymaga ze strony operatora zaledwie około 2

minut, podczas gdy w analizatorze bez podajnika jest to aż 20 minut. Oznaczenia w

analizatorach wykonywane są głównie przez pielęgniarki (analizatory będą umieszczone w

Bloku Operacyjnym Kardiochirurgii, Salach Pooperacyjnych Chirurgicznych, Oddziałach

Intensywnej Terapii, w tym do monitorowania pacjentów po przeszczepieniach wątroby). Po

umieszczeniu próbek w analizatorze pielęgniarki mogą powrócić do wykonywania innych

czynności. Przekłada się to na większe bezpieczeństwo, lepszą opiekę nad pacjentem i

mniejszą liczbę powikłań. Po zakończeniu pomiaru wynik odsyłany jest do systemu

informatycznego.

Wyposażenie analizatorów w automatyczne podajniki próbek pozwala także na

wykorzystanie pobieraczy/strzykawek skonstruowanych tak, że nie ma konieczności

zdejmowania korka przed wykonaniem analizy. Wykonywanie oznaczenia odbywa się w tzw.

systemie zamkniętym. Eliminuje to znacznie ryzyko zanieczyszczenia środowiska w czasie

manipulacji z otwartymi strzykawkami z krwią, a co za tym idzie, rozprzestrzeniania się

drobnoustrojów w miejscu wykonywania oznaczeń. Często stosowane leczenie

immunosupresyjne zdecydowanie ogranicza odporność pacjenta, zwiększając ryzyko ich

zakażenia. Pojawienie się tzw. szczepów wieloopornych stwarza aktualnie szczególne

zagrożenie. Zastosowanie strzykawek w systemie zamkniętym ogranicza także ryzyko

zakażenia personelu wykonującego badania.

Zamawiający podkreślił, że automatyczny podajnik zapewnia standaryzację w zakresie

mieszania próbki, uniezależniając ten etap od operatora. Zwiększa znacznie

homogenność/jednorodność mierzonej próbki, co w konsekwencji daje większą wiarygodność

i porównywalność uzyskiwanych wyników. Cechy te są bardzo ważne, szczególnie dla

oznaczeń wykonywanych w celu monitorowania pacjenta.

Informacja, że około 70 % badań wykonywanych jest jako pojedyncze próbki nie

pozostaje w sprzeczności z wymaganiem automatycznego podajnika. Została podana w celu

racjonalnego zaplanowania przez wykonawcę zużycia płynów płuczących i innych materiałów

dodatkowych, niezbędnych do wykonania podanej liczby oznaczeń.

2. Dostępność pomiaru w próbkach krwi pełnej, osocza, surowicy,

płynów kontrolnych, powietrza

Zamawiający wyjaśnił, że stawiając wymaganie określił wyłącznie swoje potrzeby

w zakresie wykonywania oznaczeń w innych niż tylko krew pełna. Oznaczenia w powietrzu,

czy innych płynach ustrojowych są standardowo wykonywane. Zamawiający sprzeciwił się

próbie narzucenia przez Odwołującego ograniczenia swoich potrzeb. Szpital jest jednostką

uniwersytecką o wysokim stopniu referencyjności, do której trafiają pacjenci o dużym stopniu

skomplikowania i wymienione parametry służą właściwemu postępowaniu z pacjentem.

Zamawiający sprzeciwia się zarzutowi Odwołującego, że sugerowane oznaczenia

dotyczyć będą wyłącznie oznaczeń parametrów w krwi tętniczej i dotyczą wyłącznie oceny

sytuacji gazowej. Jak już zaznaczano powyżej, oznaczenia wykonywane będą

w zdecydowanie szerszym zakresie. Procedura pomiaru jest dokładnie taka sama

i wykorzystane są w niej takie same odczynniki i materiały zużywalne. Na potrzeby innych

materiałów określone są wartości prawidłowe (zakres normy).

3. Trwałość elektrody referencyjnej 48 miesięcy

Zamawiający

oświadczył,

ż

e

uzupełnia

zaskarżone

postanowienie

SIWZ

o sformułowanie „o ile zaoferowane rozwiązanie technologiczne wymaga rutynowej wymiany

i konserwacji elektrod poza pakietem pomiarowym”.

Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację, z tą różnicą,

ż

e Odwołujący cofnął zarzut dotyczący trwałości elektrody referencyjnej.

Na potwierdzenie pierwszego z zarzutów odwołania Odwołujący wniósł

o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wyciągów ze specyfikacji technicznych

analizatorów marki R., R. D., W., C. i S., natomiast w zakresie drugiego z zarzutów – z treści

wyciągu

z

publikacji

A. Dembińskiej-Kieć, Jerzego W. Naskalskiego (red.): „Diagnostyka z elementami biochemii

klinicznej”, wyd. 3, Urban&Partner, Wrocław 2009 oraz wyciągów ze specyfikacji technicznych

analizatorów marki R. D. i R.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie,

a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,

co następuje.

Skład

orzekający

stwierdził,

ż

e

Odwołujący

jest

legitymowany,

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ uznając, że stan faktyczny

sprawy (brzmienie kwestionowanych postanowień SIWZ) nie jest sporny.

W powyższych okolicznościach Izba uznała, że odwołanie, w zakresie

podtrzymywanych przez Odwołującego zarzutów, zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający potwierdza trafność przytoczonej przez Zamawiającego

argumentacji, że jego oczekiwania względem przedmiotu zamówienia nie muszą umożliwiać

ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu tym wykonawcy.

Fundamentalne zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego

(uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców) nie mają bowiem wymiaru

absolutnego. W przeciwnym razie zamówienia publiczne można byłoby sprowadzić do roli

instrumentu pozyskiwania dóbr o przeciętnej, niczym niewyróżniającej się jakości, a nadto

o cechach nieuwzględniających usprawiedliwionych potrzeb zamawiających. Właściwym,

zdaniem Izby, podejściem jest jednak zapatrywanie zgoła odmienne, wyrażające się

dopuszczalnością stawiania przedmiotowi zamówienia nawet bardzo restrykcyjnych

wymagań, o ile po stronie zamawiającego występują obiektywne powody ograniczania w taki

sposób

kręgu

potencjalnych

wykonawców

zdolnych

do

realizacji

zamówienia.

Opisana sytuacja nie stanowi naruszenia prawa, mimo iż nie jest wyrazem realizacji

wspomnianych powyżej zasad udzielania zamówień publicznych. Ergo, argumentacja

Odwołującego, że nie może on aktualnie złożyć oferty i ubiegać się o udzielenie zamówienia

nie stanowi per se potwierdzenia zarzutu ograniczania uczciwej konkurencji.

1. Automatyczny podajnik

Uzasadniając wymóg posiadania przez analizatory automatycznego podajnika

Zamawiający – zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie – zwrócił uwagę na

następujące kwestie: (1) konieczność wykonywania dużej liczby oznaczeń przy możliwie

małym nakładzie pracy, (2) możliwość wykonywania oznaczeń w tzw. systemie zamkniętym,

tj. bez konieczności zdejmowania korka ze strzykawki (pobieracza) przed wykonaniem analizy

oraz (3) zwiększenie homogeniczności (jednorodności) badanych próbek przez zapewnienie

automatycznego mieszania ich zawartości.

W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie, jako że Zamawiający

przedstawił racjonalne powody wprowadzenia kwestionowanego wymogu automatycznego

podajnika, choć nie sposób zgodzić się wszystkimi przytaczanymi przez niego argumentami.

Skład orzekający dał wiarę stanowisku Zamawiającego odnośnie pierwszej z podstaw

postawienia analizatorom przedmiotowego wymagania. Zauważyć należy, że przywoływane

przez Zamawiającego dążenie do zmniejszenia nakładów pracy przy analizatorach

Odwołujący konsekwentnie sprowadzał do czasu wykonania pojedynczego badania, podczas

gdy nie są to kwestie tożsame. Wydaje się oczywiste, że automatyzacja procesu podawania

próbek do analizatora, który następnie samodzielnie je zmienia powoduje zmniejszenie

nakładu pracy personelu medycznego obsługującego urządzenie związanego z manualnym

umieszczaniem w podajniku każdej z próbek, a długość oczekiwania na wynik badania jest

sprawą odrębną. Odwołujący nie przedstawił Izbie w tym zakresie kontrargumentów,

niezasadnie koncentrując się na czasach wykonywania badań przez dostępne na rynku

urządzenia (zob. dowody ze specyfikacji technicznych urządzeń), która to kwestia nie ma,

zdaniem składu orzekającego, bezpośredniego przełożenia na czasochłonność czynności

obsługowych. W konsekwencji Zamawiający trafnie argumentował, że czas zaoszczędzony

przez personel na obsłudze analizatora może być wykorzystany na wykonywanie innych

czynności, przykładowo, na opiekę nad pacjentami.

Co zaś dotyczy akcentowanej przez Odwołującego konieczności wykonywania

większej liczby czynności konserwacyjnych w przypadku analizatorów wyposażonych

w automatyczny podajnik, Izba stwierdziła, że okoliczność ta nie została przez Odwołującego

udowodniona, czy choćby uprawdopodobniona.

Izba uwzględniła również argumentację Zamawiającego w zakresie korzyści płynących

z pracy z analizatorem w tzw. systemie zamkniętym uznając, że zmniejsza to ryzyko zakażenia

osób mających styczność z materiałem biologicznym pobieranym do badań. Okoliczności tej

Odwołujący zasadniczo nie przeczył, wskazując jedynie, że do zakażenia może dojść również

w trakcie jego pobierania.

Skład

orzekający

nie

podzielił

natomiast

argumentacji

Zamawiającego,

który kwestionowany wymóg uzasadniał dążeniem do zwiększenia homogeniczności

(jednorodności) badanych próbek przez zapewnienie automatycznego mieszania ich

zawartości. Podkreślenia wymaga, że Izba, podobnie zresztą jak sam Odwołujący,

nie kwestionuje istotności tej kwestii w procesie wykonywania badań na próbkach,

tym niemniej doszła do przekonania, że Zamawiający referował do innej niż automatyczny

podajnik funkcjonalności urządzenia, tj. wyposażenia go w mieszalnik. W tym zakresie

Odwołujący trafnie wskazywał, że na rynku dostępne są urządzenia wyposażone

w mieszalnik, ale już niekoniecznie w automatyczny podajnik. Mając jednak na względzie,

ż

e skład orzekający uznał trafność innych przywołanych przez Zamawiającego argumentów

przemawiających za pozostawieniem spornego wymogu, wyrażona powyżej ocena tej części

stanowiska Zamawiającego nie przesądzała o trafności całego zarzutu odwołania.

W konsekwencji powyższego Izba nie uwzględniła omówionego zarzutu odwołania

i związanego z nim żądania usunięcia z załącznika nr 3 do formularza oferty wymogu

wyposażenia analizatora w automatyczny podajnik. Następstwem uznania przedmiotowego

zarzutu za nieuzasadniony była również bezzasadność żądania zmiany postanowień

załącznika nr 2 do formularza oferty w zakresie pobieraczy/strzykawek kompatybilnych

z analizatorem.

Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 2 sentencji wyroku.

2. Dostępność pomiaru w próbkach krwi pełnej, osocza, surowicy, płynów

kontrolnych, powietrza

Spór w powyższym zakresie dotyczył wymogu, aby analizator zapewniał możliwość

dokonywania pomiarów w osoczu, surowicy i powietrzu. Po przeanalizowaniu postanowień

SIWZ i stanowisk stron Izba uznała, że Zamawiający nie przedstawił argumentów

przemawiających za zasadnością pozostawienia tego wymagania.

W ocenie składu orzekającego Zamawiający – wskazując w załącznikach nr 2 i 3 do

SIWZ planowaną liczbę oznaczeń z rozbiciem na konkretne badania – co najmniej

zasugerował wykonawcom zakres funkcjonalności, jakie powinno posiadać oczekiwane

urządzenie, pozostający w sprzeczności z kwestionowanym wymogiem.

Izba dała przy tym wiarę argumentacji Odwołującego odnośnie znaczenia pojęcia

„gazometrii”, pod którym rozumieć należy – zgodnie z literaturą fachową przywołaną

w odwołaniu i na rozprawie (zob. w szczególności wyciąg z publikacji pn.:

„Diagnostyka z elementami biochemii klinicznej”) – badanie wykonywane zasadniczo na

podstawie próbki krwi tętniczej. Przedstawiona konkluzja znajduje niejako potwierdzenie

również w stanowisku Zamawiającego, który przyznał do protokołu, że pojęcie „gazometrii”

zostało użyte niefortunnie. Jeżeli zatem – jak twierdził Zamawiający – przez „gazometrię”

należało rozumieć inne jeszcze badania, to jego obowiązkiem było zdefiniowanie tego pojęcia

w pożądany przez Zamawiającego sposób, odbiegający od znaczenia nadanego mu w branży

medycznej, czy w języku potocznym.

Dodać w tym miejscu należy, że jakkolwiek oczywiste jest, że zamawiający nie ma

obowiązku tłumaczenia w postanowieniach SIWZ zasadności postawienia określonych

wymogów, czy wyrażonych w niej zamierzeń, tym niemniej skoro określone treści zostają

w SIWZ zamieszczone, to przyjąć należy, że mają one cechę istotności. Ergo,

skoro Zamawiający zamieścił w SIWZ informację o planowanych rodzajach i ilości badań

wykonywanych na analizatorach, to należało przyjąć, że jest to w istocie wymóg adresowany

do samych urządzeń, tj. żeby zapewniały możliwość wykonywania opisanych przez

Zamawiającego badań. W konsekwencji pozostałe wymogi należało uznać za nieuzasadnione

i nadmierne, a zatem naruszające uczciwą konkurencję.

Wobec potwierdzenia się omawianego zarzutu odwołania Izba orzekła jak w pkt 1

sentencji wyroku.

Na zakończenie dodać wypada, że na powyższe rozstrzygnięcie (nakazanie

Zamawiającemu modyfikacji postanowień SIWZ w odniesieniu do jednej tylko cechy

analizatora) wpływ miała również okoliczność, że Odwołujący nie wykazał, że obie

kwestionowane funkcjonalności analizatora dotyczą jednego (tego samego) modelu

urządzenia. Odwołujący nie wskazał na konkretny model urządzenia z oferty firmy R. i

okoliczności tej nie sposób ustalić również na podstawie złożonych do akt sprawy

fragmentarycznych opisów urządzeń oferowanych przez tego producenta.

O kosztach postępowania (pkt 4 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….