KIO 445/17 WYROK dnia 23 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 445/17 

WYROK 

z dnia 23 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  17  marca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 marca 2017 r. przez Odwołującego – S. H. sp. z o.o. z 

siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Samodzielny 

Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w W., 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  zmianę  postanowień  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie  wymogu  dostępności  pomiaru  w  próbkach 

(załącznik nr  3  do  formularza  oferty,  l.p.  7)  przez  wykreślenie  z  tego  wymagania  słów 

„osocza”, „surowicy” i „powietrza”. 

2.  Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

3.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

3.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

3.2. zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 445/17 

Uzasadnienie 

SP  ZOZ  Samodzielny  Publiczny 

Centralny  Szpital  Kliniczny 

w  W. 

(dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego na dostawę odczynników, materiałów kontrolnych, materiałów  zużywalnych 

i eksploatacyjnych 

do 

wykonania 

oznaczeń 

parametrów 

gazometrycznych,  

elektrolitów i metabolitów wraz z dzierżawą 7 analizatorów (nr sprawy DZP.262.30.2017), 

zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 25 lutego 2017 r. pod nr 2017/S 040-072681. 

Dnia  27  lutego  2017  r.  Zamawiający  zamieścił  na  swojej  stronie  internetowej 

specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). 

W dniu 7 marca 2017 r. wykonawca S. H. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej „Odwołujący”) 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej „Izba”)  odwołanie  wobec  postanowień 

SIWZ, w którym zaskarżył: 

1.  sporządzenie SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

2.  opisanie  przedmiotu  zamówienia  przez  taki  dobór  parametrów  granicznych, 

które uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty, 

3.  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  preferujący  konkretne  rozwiązania 

charakterystyczne dla danego producenta, a nie funkcjonalności, których opisanie 

prowadzi do osiągnięcia tego samego efektu, 

co, zdaniem Odwołującego, stanowi naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i 

innych wskazanych w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania 

modyfikacji  postanowień  SIWZ  w  sposób  umożliwiający  złożenie  Odwołującemu  ważnej  i 

konkurencyjnej oferty tj. przez: 

1.  usunięcie  w  załączniku  nr  3  do  Formularza  Oferty  pod  (l.p.  1  w  rubryce 

„Opis parametru wymaganego”) słów: „z automatycznym podajnikiem próbek” oraz 

„podajnik  próbek”,  tj.  nadanie  mu  następującego  brzmienia:  „Analizatory: 

2 fabrycznie  nowe  rok  produkcji  2017,  5  nie  starszych  niż  2013  rok. 

Kompletnie wyposażone,  o  zintegrowanej  budowie  /jednostka  oksymetryczna, 

klawiatura,  monitor,  drukarka/  pracujące  w  systemie  ciągłym,  mające  takie  same 

materiały zużywalne i eksploatacyjne”, 

2.  usunięcie w załączniku nr 3 do Formularza Oferty (l.p. 7 w rubryce „Opis parametru 

wymaganego”)  słów:  „osocza”,  „surowicy”,  „powietrza”,  tj.  nadanie  mu  brzmienia: 

„Dostępność pomiaru w próbkach: krwi pełnej, płynów kontrolnych”, 

3.  dopisanie w załączniku nr 3 do Formularza Oferty (l.p. 10) słów: „o ile zaoferowane 

rozwiązanie technologiczne wymaga rutynowej wymiany i konserwacji elektrod poza 

pakietem pomiarowym”, 

4.  zmianę w załączniku nr 2 do Formularza Oferty (l.p. 6 w rubryce „Nazwa przedmiotu 

oferty”)  przez  nadanie  brzmienia:  „Pobieracze  /strzykawki/  do  pobierania  krwi  – 

435.000 sztuk kompatybilne z analizatorem”. 

Odwołujący stwierdził, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony 

prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, jako że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego 

zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców oferujących na rynku polskim analizatory oraz 

odczynniki  do  tej  aparatury  będące  przedmiotem  Postępowania  i  jest  zainteresowany 

wzięciem  w  nim  udziału,  a  opis  przedmiotu  zamówienia  w  dotychczasowym  brzmieniu 

uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  w  sposób 

wadliwy,  niezgodnie  z  przepisami  Pzp  sporządził  SIWZ,  naruszając  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  i  nieutrudniania  uczciwej  konkurencji,  przez  co  uniemożliwia 

Odwołującemu (i prawdopodobnie także innym potencjalnym wykonawcom) złożenia ważnej, 

konkurencyjnej oferty na analizatory będące (m.in.) przedmiotem zamówienia, pomimo że jest 

on  przedstawicielem  jednego  z  czołowych  producentów  urządzeń  będących  (m.in.) 

przedmiotem zamówienia i stanowiących jego integralną część. 

Podał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp do obowiązków zamawiającego należy opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładanych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i okoliczności 

mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Dodatkowo,  zgodnie  z  ust.  2,  przedmiotu 

zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a 

przepis art. 7 ust. 1 Pzp wprost nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający zasady te naruszył przygotowując wymogi SIWZ 

w 

taki 

sposób, 

ż

e 

ważną 

ofertę 

złożyć 

może 

wyłącznie 

wykonawca  

R. sp. z o.o. 

1.  Automatyczny podajnik 

Zgodnie  z  pkt  1  załącznika  nr  3  do  Formularza  Oferty,  zawierającym  zestawienie 

parametrów  opisujących  przedmiot  zamówienia,  Zamawiający  wymaga  by  analizatory 

zaopatrzone były w automatyczny podajnik próbek. 

Automatyczny podajnik pozwala użytkownikowi na pozostawienie w analizatorze do 3 

próbek jednocześnie.  Podkreślenia  wymaga  jednak fakt,  że  sama  analiza  (badanie  próbek) 

nie  następuje  w  sposób  jednoczesny  i  wykonywana  jest  przez  analizator  w  kolejności 

pozostawienia próbek – każda próbka oddzielnie. W praktyce oznacza to, że czas konieczny 

do wykonania pojedynczego badania nie ulega skróceniu – sama możliwość pozostawienia 

próbki w podajniku, nie ma wpływu na czas wykonania badania. Automatyczny podajnik nie 

będzie  skutkował  uzyskaniem  oszczędności  czasu  niezbędnego  do  wykonania  badania. 

Wziąwszy pod uwagę, że mamy do czynienia z badaniami gazometrycznymi należącymi do 

grupy tzw. badań krytycznych, gdzie kluczowym czynnikiem jest szybkość badania i uzyskania 

wyników,  należy  poddać  w  wątpliwość  rzeczywistą  potrzebę  Zamawiającego  uzasadniającą 

konieczność posiadania przez analizator automatycznego podajnika. 

Odwołujący  podkreślił  dodatkowo  fakt  sprzeczności  opisanego  wyżej  warunku 

posiadania  przez  analizator  automatycznego  podajnika  z  informacją  podaną  przez 

Zamawiającego  w  załączniku  nr  2  do  Formularza  Oferty  (pod  tabelą),  że  analizatory  będą 

wykorzystywane  głównie  w  pojedynczych  próbkach  (70%),  a  także  z  wymogiem  opisanym 

w pkt  8  załącznika  nr  3  do  Formularza  Oferty,  dopuszczającym  analizatory  o  minimalnej 

wydajności  20  próbek  na  godzinę,  tj.  analizatory  o  dość  niskiej  wydajności  (podczas  gdy 

dostępne na rynku analizatory mają wydajność około 30 próbek na godzinę). 

W  ocenie  Odwołującego  niewątpliwie  wskazuje  to,  że  wymóg  posiadania 

automatycznego  podajnika  nie  jest  podyktowany  obiektywnymi  i  rzeczywistymi  potrzebami 

Zamawiającego,  lecz  został  wpisany  tylko  w  celu  ograniczenia  kręgu  potencjalnych 

wykonawców.  Tylko  analizatory  marki  R.  będą  w  stanie  sprostać  tak  sformułowanym 

wymogom  SIWZ.  Taki  sposób  ukształtowania  parametrów  narusza  uczciwą  konkurencję  i 

równe traktowanie wykonawców. 

W portfolio Odwołującego, a także innych podmiotów oferujących na rynku analizatory 

przeznaczone  do  wykonywania  tego  typu  badań,  znajdują  się  analizatory  umożliwiające 

szybsze  wykonanie  pojedynczego  badania,  w  porównaniu  do  preferowanego  przez 

Zamawiającego  rozwiązania, mimo  braku  posiadania  automatycznego  podajnika,  co więcej, 

umożliwiają  one  wykonanie  znacznie  większej  liczby  próbek,  niż  oczekiwane  przez 

Zamawiającego minimum. 

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł, jak w pkt 1 i 4 powyżej. 

Uzasadniając  drugie  z  ww.  żądań  Odwołujący  zasygnalizował  dodatkowo,  

ż

e w obecnym brzmieniu Zamawiający zakłada wycenę wyłącznie strzykawek kompatybilnych 

z  podajnikiem.  Ponieważ  tylko  jeden  producent  (R.)  ma  w  swoim  portfolio  automatyczny 

podajnik, oznacza to możliwość zastosowania wyłącznie strzykawek tego producenta, a to z 

kolei ogranicza uczciwą konkurencję, eliminując z góry możliwość zaoferowania strzykawek 

innych producentów, przy czym wykluczenie to nie jest uzasadnione żadnymi obiektywnymi i 

rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego. 

2.  Dostępność  pomiaru  w  próbkach:  krwi  pełnej,  osocza,  surowicy,  płynów 

kontrolnych, powietrza  

Zgodnie  z  pkt  7  załącznika  nr  3  do  Formularza  Oferty  Zamawiający  wymaga  dla 

analizatora 

dostępności 

pomiaru 

w 

próbkach:  krwi 

pełnej, 

osocza, 

surowicy, 

płynów kontrolnych, powietrza. 

Powyższy  wymóg  nie  znajduje  uzasadnienia  ani  w  obiektywnych  potrzebach 

Zamawiającego,  ani  w  zasadach  wykonywania  badań  gazometrycznych,  a  służy  wyłącznie 

ograniczeniu kręgu podmiotów mogących złożyć ważną ofertę, gdyż tylko wykonawca R. sp. 

z o.o. posiada taki zakres rodzaju próbek, który umożliwia wykonanie tego pomiaru. 

W załączniku nr 3 do Formularza Oferty Zamawiający wskazuje, że planuje wykonać 

420.000  oznaczeń,  w  tym:  1)  gazometria  z  elektrolitami  i  metabolitami  –  350.000  testów, 

2) gazometria – 65.000 testów; 3) gazometria z krwi tętniczej z mikrosamplerów – 1.500 szt., 

4) gazometria z krwi kapilarnej – 3.500 testów. 

Z powyższego zestawienia wynika, że Zamawiający zamierza przeprowadzać przede 

wszystkim badania gazometryczne. Zgodnie z dostępną literaturą (patrz: Dembińska-Kieć A., 

Naskalski J.W.: Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej, Urban&Partner, 

Wrocław 2009) „podstawowym badaniem laboratoryjnym w diagnostyce zaburzeń równowagi 

kwasowo-zasadowej  jest  badanie  gazometryczne  krwi.  Powinno  być  ono  wykonywane  w 

pełnej krwi tętniczej. Przy braku możliwości uzyskania krwi tętniczej badanie można wykonać 

w pełnej krwi włośniczkowej, arterializowanej.”. 

Z  definicji  tej  wynika  jednoznacznie,  że  zasadniczym  materiałem  niezbędnym  do 

właściwego wykonania badania gazometrycznego krwi, jest krew pełna: tj. krew tętnicza, żylna 

lub włośniczkowa. 

Mając 

na 

uwadze 

rodzaje 

planowanych 

przez 

Zamawiającego 

badań 

(wskazane powyżej),  nie  znajduje  uzasadnienia  oczekiwanie  wymogu  możliwości  pomiaru 

z powietrza,  osocza  lub  surowicy,  jako  że  przywołane  rodzaje  próbek  nie  dają  możliwości 

oznaczenia wszystkich parametrów niezbędnych we właściwym badaniu gazometrycznym.  

Dodatkowo,  z  posiadanych  przez  Odwołującego  informacji  wynika,  że  Zamawiający 

większość  zamawianych  analizatorów  (tj.  5  sztuk)  będzie  wykorzystywał  bezpośrednio  na 

oddziałach  szpitala,  a  tylko  2  sztuki  z  zamówionych  analizatorów  będą  wykorzystywane 

w laboratorium.  Żeby  przygotować  próbki  np.  osocza,  konieczna  jest  wirówka,  tj.  sprzęt, 

który nie jest standardowym sprzętem na oddziale szpitalnym. Stąd uzasadnione przekonanie 

Odwołującego  o  braku  rzeczywistych  potrzeb  Zamawiającego  w  zakresie  wymaganej 

funkcjonalności  analizatora.  Powyższe  ogranicza  konkurencję  i  uniemożliwia  zaoferowanie 

analizatorów innych producentów (innych aniżeli wyraźnie przez Zamawiającego preferowany 

R.),  które  dawałyby  możliwość  zrealizowania  potrzeb  Zamawiającego  związanych  z 

wykonywaniem opisanych we wstępie do załącznika nr 3 do Formularza Oferty badań gazo 

metrycznych  z  krwi  pełnej,  tj.  materiału  właściwego  dla  przeprowadzenia  badań  gazometrii 

krwi. 

W konsekwencji Odwołujący wniósł, jak w pkt 2 powyżej. 

3.  Trwałość elektrody referencyjnej 48 miesięcy 

Zgodnie z pkt 10 załącznika nr 3 do Formularza Oferty Zamawiający wymaga trwałości 

elektrody  referencyjnej  minimum  48  miesięcy.  Wymóg  ten  eliminuje  oferowane  na  rynku 

rozwiązania, 

w 

których 

elektrody 

są 

zintegrowane 

z 

wymiennymi 

pakietami 

pomiarowymi(dostarczanymi  w  ramach  zaproponowanej  ceny,  bez  dodatkowych  opłat), 

preferując rozwiązanie technologiczne jednego tylko producenta – R., co stanowi naruszenie 

zasad  konkurencji  nieuzasadnione  obiektywnymi  potrzebami  Zamawiającego,  czy  innymi 

wymiernymi korzyściami płynącymi z tego rozwiązania. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że elektrody są elementem niezbędnym do wykonywania 

pomiarów  na  analizatorach  gazometrycznych.  Elektrody  są  elementami  wymiennymi. 

W zależności  od  zastosowanej  technologii  konstrukcji  analizatora,  w  starszych 

technologicznie  modelach,  elektrody  pomiarowe  mogą  być  umiejscowione  w  jednostce 

głównej,  czyli  w  samym  analizatorze,  w  nowych  modelach  najczęściej  są  zintegrowane 

z wymiennymi pakietami pomiarowymi, co powoduje, że producenci nie muszą deklarować ich 

długiego terminu żywotności. 

Zamawiający wprowadzając jako parametr graniczny 48-miesięczny termin żywotności 

elektrody referencyjnej, zawężył, po raz kolejny, możliwość złożenia oferty tylko do jednego 

podmiotu,  wskazując  na  technologię  obecną  na  rynku  już  od  wielu  lat  i  nie  dopuszczając 

bardziej  nowoczesnych  rozwiązań,  które  są  oferowane  na  rynku  przez  podmioty 

konkurencyjne, w tym Odwołującego. Termin ważności elektrody referencyjnej, nie ma wpływu 

na  aspekt  ekonomiczny  oferty,  może  jednak  mieć  negatywny  wpływ  na  aspekt  jakościowy 

badania,  ponieważ  elektroda  nie  będzie  wymieniana  przez  cały  okres  jej  ważności.  W 

nowoczesnych  modelach  gazometrów  Zamawiający  przy  każdej  wymianie  pakietu 

pomiarowego  otrzyma  fabrycznie  nowy  komplet  elektrod,  w  tym  elektrodę  referencyjną  w 

jednym zestawie. Wymiana elektrody zintegrowanej z kasetą nie podraża oferty i nie stanowi 

dodatkowej czynności wykonywanej obok standardowych czynności obsługowych – elektroda 

wymieniana  jest  z  kasetą  zawierającą  odczynniki,  tj.  wymiana  następuje  w  ramach  zwykłej 

czynności obsługowej. 

Producenci  zapewniający  długą  trwałość  elektrody  referencyjnej,  który  to  wymóg 

preferuje Zamawiający, uzależniają tę trwałość od okresowej wymiany membran, co de facto 

jest kolejną czynnością obsługową wykonywaną przez personel szpitala w warunkach kiedy 

badania  gazometryczne  są,  jak  to  już  wyżej  wspomniano,  tzw.  badaniami  krytycznymi, 

w których czas ma kluczowe znaczenie. 

Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł, jak w pkt 4 powyżej. 

Podsumowując  przedstawioną  argumentację  Odwołujący  podał,  że  Zamawiający 

dokonując opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ naruszył wynikający z przepisu art. 29 ust. 

2  Pzp  zakaz  dokonywania  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający  dostęp  do 

zamówienia  wykonawcy,  który  potencjalnie  jest  w  stanie  wykonać  to  zamówienie. 

Kwestionowane wymagania Zamawiającego nie znajdują uzasadnienia w jego obiektywnych, 

rzeczywistych  potrzebach,  a  ich  celem  jest  jedynie  preferowanie  określonego  wykonawcy 

(w przedmiotowym stanie faktycznym – rozwiązań wykonawcy R.). 

Z  ostrożności  procesowej  Odwołujący  wskazał,  że  to  na  Zamawiającym  ciąży 

obowiązek  udowodnienia  braku  naruszenia  przepisów  w  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

co wynika  z  ugruntowanej  linii  orzeczniczej  Izby.  Odwołujący  natomiast  ma  obowiązek 

uprawdopodobnienia,  że  wymagania  Zamawiającego  odnoszące  się  do  przedmiotu 

zamówienia  mogą  utrudnić  uczciwą  konkurencję.  To  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek 

dowiedzenia,  że  albo  nie  utrudnił  on  uczciwej  konkurencji,  albo  wprowadzone  przez  niego 

ograniczenia  w  ramach  postawionych  wymagań  mają  uzasadnienie  w  obiektywnych 

potrzebach. Jeżeli Zamawiający nie udowodni, że stawiane przez niego wymogi odnoszące 

się  do  parametrów  technicznych  przedmiotu  zamówienia  są  uzasadnione  jego  potrzebami 

i stanowią  realizację  celu  założonego  do  osiągnięcia  w  ramach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego przyjąć należy, że są sprzeczne z wymogami art. 29 ust. 2 Pzp. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując  podkreślając,  że  opis  cech  i  funkcjonalności  przedmiotu  zamówienia  został 

podyktowany wyłącznie jego rzeczywistą sytuacją i potrzebami. 

1.  Automatyczny podajnik 

Zamawiający stwierdził, że wymaga automatycznego podajnika próbek ze względu na 

konieczność wykonywania dużej liczby oznaczeń w próbkach pobranych w tym samym czasie 

przy możliwie małym nakładzie pracy, szczególnie w okresie ich natłoku np. o godzinie 6:00 i 

18:00. Większość badań jest wykonywana w celu monitorowania sytuacji klinicznej pacjenta, 

w trakcie oraz po zabiegach chirurgicznych. Zakres wykonywanych badań obejmuje nie tylko 

badanie  statusu  gazowego,  ale  także  inne  istotne  parametry  (glukoza,  mocznik,  elektrolity, 

hemoglobina, bilirubina, mleczany). Automatyczny podajnik próbek zwalnia operatora (osobę 

wykonującą  badanie)  z  konieczności  przebywania  przy  analizatorze  i  podawania  kolejnych 

próbek.  Próbka  umieszczona  w  podajniku  jest  automatycznie  przesuwana  do  właściwego 

oznaczenia, a po jego zakończeniu nie musi być usunięta, aby można było wstawić następną 

próbkę,  czego  wymaga  praca  z  użyciem  analizatorów  bez  podajnika.  Z  praktyki  Kliniki 

Kardiochirurgicznej  wynika,  że  zbadanie  średnio  8  próbek  (średnia  liczba  koniecznych  do 

wykonania oznaczeń o godzinie 6:00 i 18:00) wymaga ze strony operatora zaledwie około 2 

minut,  podczas  gdy  w  analizatorze  bez  podajnika  jest  to  aż  20  minut.  Oznaczenia  w 

analizatorach  wykonywane  są  głównie  przez  pielęgniarki  (analizatory  będą  umieszczone  w 

Bloku  Operacyjnym  Kardiochirurgii,  Salach  Pooperacyjnych  Chirurgicznych,  Oddziałach 

Intensywnej Terapii, w tym do monitorowania pacjentów po przeszczepieniach wątroby). Po 

umieszczeniu  próbek  w analizatorze  pielęgniarki  mogą  powrócić  do  wykonywania  innych 

czynności.  Przekłada  się  to  na  większe  bezpieczeństwo,  lepszą  opiekę  nad  pacjentem  i 

mniejszą  liczbę  powikłań.  Po zakończeniu  pomiaru  wynik  odsyłany  jest  do  systemu 

informatycznego.  

Wyposażenie  analizatorów  w  automatyczne  podajniki  próbek  pozwala  także  na 

wykorzystanie  pobieraczy/strzykawek  skonstruowanych  tak,  że  nie  ma  konieczności 

zdejmowania korka przed wykonaniem analizy. Wykonywanie oznaczenia odbywa się w tzw. 

systemie  zamkniętym.  Eliminuje  to  znacznie  ryzyko  zanieczyszczenia  środowiska  w  czasie 

manipulacji  z  otwartymi  strzykawkami  z  krwią,  a  co  za  tym  idzie,  rozprzestrzeniania  się 

drobnoustrojów  w  miejscu  wykonywania  oznaczeń.  Często  stosowane  leczenie 

immunosupresyjne  zdecydowanie  ogranicza  odporność  pacjenta,  zwiększając  ryzyko  ich 

zakażenia.  Pojawienie  się  tzw.  szczepów  wieloopornych  stwarza  aktualnie  szczególne 

zagrożenie.  Zastosowanie  strzykawek  w  systemie  zamkniętym  ogranicza  także  ryzyko 

zakażenia personelu wykonującego badania.  

Zamawiający podkreślił, że automatyczny podajnik zapewnia standaryzację w zakresie 

mieszania  próbki,  uniezależniając  ten  etap  od  operatora.  Zwiększa  znacznie 

homogenność/jednorodność mierzonej próbki, co w konsekwencji daje większą wiarygodność 

i  porównywalność  uzyskiwanych  wyników.  Cechy  te  są  bardzo  ważne,  szczególnie  dla 

oznaczeń wykonywanych w celu monitorowania pacjenta. 

Informacja,  że  około  70  %  badań  wykonywanych  jest  jako  pojedyncze  próbki  nie 

pozostaje w sprzeczności z wymaganiem automatycznego podajnika. Została podana w celu 

racjonalnego zaplanowania przez wykonawcę zużycia płynów płuczących i innych materiałów 

dodatkowych, niezbędnych do wykonania podanej liczby oznaczeń. 

2.  Dostępność  pomiaru  w  próbkach  krwi  pełnej,  osocza,  surowicy, 

płynów kontrolnych, powietrza 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  stawiając  wymaganie  określił  wyłącznie  swoje  potrzeby 

w zakresie wykonywania oznaczeń w innych niż tylko krew pełna. Oznaczenia w powietrzu, 

czy  innych  płynach  ustrojowych  są  standardowo  wykonywane.  Zamawiający  sprzeciwił  się 

próbie  narzucenia  przez  Odwołującego  ograniczenia  swoich  potrzeb.  Szpital  jest  jednostką 

uniwersytecką o wysokim stopniu referencyjności, do której trafiają pacjenci o dużym stopniu 

skomplikowania i wymienione parametry służą właściwemu postępowaniu z pacjentem. 

Zamawiający  sprzeciwia  się  zarzutowi  Odwołującego,  że  sugerowane  oznaczenia 

dotyczyć  będą  wyłącznie  oznaczeń  parametrów  w  krwi  tętniczej  i  dotyczą  wyłącznie  oceny 

sytuacji  gazowej.  Jak  już  zaznaczano  powyżej,  oznaczenia  wykonywane  będą 

w zdecydowanie  szerszym  zakresie.  Procedura  pomiaru  jest  dokładnie  taka  sama 

i wykorzystane  są  w  niej  takie  same  odczynniki  i  materiały  zużywalne.  Na  potrzeby  innych 

materiałów określone są wartości prawidłowe (zakres normy). 

3.  Trwałość elektrody referencyjnej 48 miesięcy 

Zamawiający 

oświadczył, 

ż

e 

uzupełnia 

zaskarżone 

postanowienie 

SIWZ 

o sformułowanie „o ile zaoferowane rozwiązanie technologiczne wymaga rutynowej wymiany 

i konserwacji elektrod poza pakietem pomiarowym”. 

Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację, z tą różnicą, 

ż

e Odwołujący cofnął zarzut dotyczący trwałości elektrody referencyjnej. 

Na  potwierdzenie  pierwszego  z  zarzutów  odwołania  Odwołujący  wniósł 

o dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  wyciągów  ze  specyfikacji  technicznych 

analizatorów marki R., R. D., W., C. i S., natomiast w zakresie drugiego z zarzutów – z treści 

wyciągu 

z 

publikacji  

A. Dembińskiej-Kieć, Jerzego W. Naskalskiego (red.): „Diagnostyka z elementami biochemii 

klinicznej”, wyd. 3, Urban&Partner, Wrocław 2009 oraz wyciągów ze specyfikacji technicznych 

analizatorów marki R. D. i R. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie, 

a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  ustaliła  i  zważyła, 

co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

ż

e 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ  uznając,  że  stan  faktyczny 

sprawy (brzmienie kwestionowanych postanowień SIWZ) nie jest sporny.  

W  powyższych  okolicznościach  Izba  uznała,  że  odwołanie,  w  zakresie 

podtrzymywanych przez Odwołującego zarzutów, zasługuje na częściowe uwzględnienie. 

Na wstępie skład orzekający potwierdza trafność przytoczonej przez Zamawiającego 

argumentacji, że jego oczekiwania względem przedmiotu zamówienia nie muszą umożliwiać 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  każdemu  zainteresowanemu  tym  wykonawcy. 

Fundamentalne  zasady  rządzące  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(uczciwa  konkurencja  i  równe  traktowanie  wykonawców)  nie  mają  bowiem  wymiaru 

absolutnego.  W  przeciwnym  razie  zamówienia  publiczne  można  byłoby  sprowadzić  do  roli 

instrumentu  pozyskiwania  dóbr  o  przeciętnej,  niczym  niewyróżniającej  się  jakości,  a  nadto 

o cechach  nieuwzględniających  usprawiedliwionych  potrzeb  zamawiających.  Właściwym, 

zdaniem  Izby,  podejściem  jest  jednak  zapatrywanie  zgoła  odmienne,  wyrażające  się 

dopuszczalnością  stawiania  przedmiotowi  zamówienia  nawet  bardzo  restrykcyjnych 

wymagań, o ile po stronie zamawiającego występują obiektywne powody ograniczania w taki 

sposób 

kręgu 

potencjalnych 

wykonawców 

zdolnych 

do 

realizacji 

zamówienia. 

Opisana sytuacja  nie  stanowi  naruszenia  prawa,  mimo  iż  nie  jest  wyrazem  realizacji 

wspomnianych  powyżej  zasad  udzielania  zamówień  publicznych.  Ergo,  argumentacja 

Odwołującego, że nie może on aktualnie złożyć oferty i ubiegać się o udzielenie zamówienia 

nie stanowi per se potwierdzenia zarzutu ograniczania uczciwej konkurencji. 

1.  Automatyczny podajnik 

Uzasadniając  wymóg  posiadania  przez  analizatory  automatycznego  podajnika 

Zamawiający – zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie – zwrócił uwagę na 

następujące  kwestie:  (1)  konieczność  wykonywania  dużej  liczby  oznaczeń  przy  możliwie 

małym nakładzie pracy, (2) możliwość wykonywania oznaczeń w tzw. systemie zamkniętym, 

tj. bez konieczności zdejmowania korka ze strzykawki (pobieracza) przed wykonaniem analizy 

oraz (3) zwiększenie homogeniczności (jednorodności) badanych próbek przez zapewnienie 

automatycznego mieszania ich zawartości. 

W  ocenie  Izby  zarzut  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie,  jako  że  Zamawiający 

przedstawił  racjonalne  powody  wprowadzenia  kwestionowanego  wymogu  automatycznego 

podajnika, choć nie sposób zgodzić się wszystkimi przytaczanymi przez niego argumentami. 

Skład orzekający dał wiarę stanowisku Zamawiającego odnośnie pierwszej z podstaw 

postawienia analizatorom przedmiotowego wymagania. Zauważyć należy, że przywoływane 

przez  Zamawiającego  dążenie  do  zmniejszenia  nakładów  pracy  przy  analizatorach 

Odwołujący konsekwentnie sprowadzał do czasu wykonania pojedynczego badania, podczas 

gdy nie są to kwestie tożsame. Wydaje się oczywiste, że automatyzacja procesu podawania 

próbek  do  analizatora,  który  następnie  samodzielnie  je  zmienia  powoduje  zmniejszenie 

nakładu  pracy  personelu  medycznego  obsługującego  urządzenie  związanego  z manualnym 

umieszczaniem  w podajniku każdej z próbek, a długość oczekiwania na  wynik badania jest 

sprawą  odrębną.  Odwołujący  nie  przedstawił  Izbie  w  tym  zakresie  kontrargumentów, 

niezasadnie  koncentrując  się  na  czasach  wykonywania  badań  przez  dostępne  na  rynku 

urządzenia  (zob.  dowody  ze  specyfikacji  technicznych  urządzeń),  która  to  kwestia  nie  ma, 

zdaniem  składu  orzekającego,  bezpośredniego  przełożenia  na  czasochłonność  czynności 

obsługowych.  W  konsekwencji  Zamawiający  trafnie  argumentował,  że  czas  zaoszczędzony 

przez  personel  na  obsłudze  analizatora  może  być  wykorzystany  na  wykonywanie  innych 

czynności, przykładowo, na opiekę nad pacjentami. 

Co  zaś  dotyczy  akcentowanej  przez  Odwołującego  konieczności  wykonywania 

większej  liczby  czynności  konserwacyjnych  w  przypadku  analizatorów  wyposażonych 

w automatyczny podajnik, Izba stwierdziła, że okoliczność ta nie została przez Odwołującego 

udowodniona, czy choćby uprawdopodobniona. 

Izba uwzględniła również argumentację Zamawiającego w zakresie korzyści płynących 

z pracy z analizatorem w tzw. systemie zamkniętym uznając, że zmniejsza to ryzyko zakażenia 

osób mających styczność z materiałem biologicznym pobieranym do badań. Okoliczności tej 

Odwołujący zasadniczo nie przeczył, wskazując jedynie, że do zakażenia może dojść również 

w trakcie jego pobierania. 

Skład 

orzekający 

nie 

podzielił 

natomiast 

argumentacji 

Zamawiającego, 

który kwestionowany  wymóg  uzasadniał  dążeniem  do  zwiększenia  homogeniczności 

(jednorodności)  badanych  próbek  przez  zapewnienie  automatycznego  mieszania  ich 

zawartości.  Podkreślenia  wymaga,  że  Izba,  podobnie  zresztą  jak  sam  Odwołujący, 

nie kwestionuje  istotności  tej  kwestii  w  procesie  wykonywania  badań  na  próbkach, 

tym niemniej  doszła  do  przekonania,  że  Zamawiający  referował  do  innej  niż  automatyczny 

podajnik  funkcjonalności  urządzenia,  tj.  wyposażenia  go  w  mieszalnik.  W  tym  zakresie 

Odwołujący  trafnie  wskazywał,  że  na  rynku  dostępne  są  urządzenia  wyposażone 

w mieszalnik,  ale  już  niekoniecznie  w  automatyczny  podajnik.  Mając  jednak  na  względzie, 

ż

e skład orzekający uznał trafność innych przywołanych przez Zamawiającego argumentów 

przemawiających za pozostawieniem spornego wymogu, wyrażona powyżej ocena tej części 

stanowiska Zamawiającego nie przesądzała o trafności całego zarzutu odwołania.  

W  konsekwencji  powyższego  Izba  nie  uwzględniła  omówionego  zarzutu  odwołania 

i związanego  z  nim  żądania  usunięcia  z  załącznika  nr  3  do  formularza  oferty  wymogu 

wyposażenia  analizatora  w  automatyczny  podajnik.  Następstwem  uznania  przedmiotowego 

zarzutu  za  nieuzasadniony  była  również  bezzasadność  żądania  zmiany  postanowień 

załącznika  nr  2  do  formularza  oferty  w  zakresie  pobieraczy/strzykawek  kompatybilnych 

z analizatorem.  

Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

2.  Dostępność  pomiaru  w  próbkach  krwi  pełnej,  osocza,  surowicy,  płynów 

kontrolnych, powietrza 

Spór  w  powyższym  zakresie  dotyczył  wymogu,  aby  analizator  zapewniał  możliwość 

dokonywania  pomiarów  w  osoczu,  surowicy  i  powietrzu.  Po  przeanalizowaniu  postanowień 

SIWZ  i  stanowisk  stron  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  przedstawił  argumentów 

przemawiających za zasadnością pozostawienia tego wymagania. 

W ocenie składu orzekającego Zamawiający – wskazując w załącznikach nr 2 i 3 do 

SIWZ  planowaną  liczbę  oznaczeń  z  rozbiciem  na  konkretne  badania  –  co  najmniej 

zasugerował  wykonawcom  zakres  funkcjonalności,  jakie  powinno  posiadać  oczekiwane 

urządzenie, pozostający w sprzeczności z kwestionowanym wymogiem.  

Izba  dała  przy  tym  wiarę  argumentacji  Odwołującego  odnośnie  znaczenia  pojęcia 

„gazometrii”,  pod  którym  rozumieć  należy  –  zgodnie  z  literaturą  fachową  przywołaną 

w odwołaniu  i  na  rozprawie  (zob.  w  szczególności  wyciąg  z  publikacji  pn.:  

„Diagnostyka  z  elementami  biochemii  klinicznej”)  –  badanie  wykonywane  zasadniczo  na 

podstawie  próbki  krwi  tętniczej.  Przedstawiona  konkluzja  znajduje  niejako  potwierdzenie 

również  w  stanowisku  Zamawiającego,  który  przyznał  do  protokołu,  że  pojęcie  „gazometrii” 

zostało  użyte  niefortunnie.  Jeżeli  zatem  –  jak  twierdził  Zamawiający  –  przez  „gazometrię” 

należało rozumieć inne jeszcze badania, to jego obowiązkiem było zdefiniowanie tego pojęcia 

w pożądany przez Zamawiającego sposób, odbiegający od znaczenia nadanego mu w branży 

medycznej, czy w języku potocznym.  

Dodać  w  tym  miejscu  należy,  że  jakkolwiek  oczywiste  jest,  że  zamawiający  nie  ma 

obowiązku  tłumaczenia  w  postanowieniach  SIWZ  zasadności  postawienia  określonych 

wymogów,  czy  wyrażonych  w  niej  zamierzeń,  tym  niemniej  skoro  określone  treści  zostają 

w SIWZ  zamieszczone,  to  przyjąć  należy,  że  mają  one  cechę  istotności.  Ergo, 

skoro Zamawiający  zamieścił  w  SIWZ  informację  o  planowanych  rodzajach  i  ilości  badań 

wykonywanych na analizatorach, to należało przyjąć, że jest to w istocie wymóg adresowany 

do  samych  urządzeń,  tj.  żeby  zapewniały  możliwość  wykonywania  opisanych  przez 

Zamawiającego badań. W konsekwencji pozostałe wymogi należało uznać za nieuzasadnione 

i nadmierne, a zatem naruszające uczciwą konkurencję. 

Wobec  potwierdzenia  się  omawianego  zarzutu  odwołania  Izba  orzekła  jak  w  pkt  1 

sentencji wyroku. 

Na  zakończenie  dodać  wypada,  że  na  powyższe  rozstrzygnięcie  (nakazanie 

Zamawiającemu  modyfikacji  postanowień  SIWZ  w  odniesieniu  do  jednej  tylko  cechy 

analizatora)  wpływ  miała  również  okoliczność,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  obie 

kwestionowane  funkcjonalności  analizatora  dotyczą  jednego  (tego  samego)  modelu 

urządzenia.  Odwołujący  nie  wskazał  na  konkretny  model  urządzenia  z  oferty  firmy  R.  i 

okoliczności  tej  nie  sposób  ustalić  również  na  podstawie  złożonych  do  akt  sprawy 

fragmentarycznych opisów urządzeń oferowanych przez tego producenta. 

O  kosztach  postępowania  (pkt  4  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….