KIO 898/17 WYROK dnia 17 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 898/17 

WYROK 

z dnia 17 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2017 r.  w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2017 r. przez wykonawcę – L. & E. B. 

B. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Energa-Operator S. A. (…), 

przy udziale: 

A. wykonawcy S. P. S.A. (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie odwołującego 

B. wykonawcy  I.  S.  Sp.  z  o.o.  (…),    zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami postępowania obciąża wykonawcę L. & E. B. B. (…) i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  L.  &  E.  B.  B.  (…) 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawcy L. & E. B. B. (…) na rzecz zamawiającego - Energa-Operator 

S.  A.  (…)  kwotę  5.400  zł  00  gr  (słownie:  pięć  tysięcy  czterysta  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia oraz 

noclegu pełnomocnika.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 898/17 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez wykonawcę – L. & E. B. B. z siedzibą 

w Ś. [Odwołujący], którego przedmiotem jest „Dostawa i instalacja routerów w węzłach sieci 

TAN".  Publikacja  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej:  28  kwietnia  2017 

roku, 2017/S 83-161738-2-17-PL.  

Zdaniem  wnoszącego  odwołanie,  Zamawiający  –  Energa  –  Operator  S.A.  z  G. 

naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 

2015  r.  poz.  2164  ze  zm.]  [ustawa  Pzp]  z  uwagi  na  sformułowanie  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia  z naruszeniem przepisów prawa - § 2 ust. 1 pkt  1.2. Załącznika nr 5 

do SIWZ Wzór umowy: § 2 ust 1 „Wykonawca oświadcza, iż dostarczone urządzenia będą" 

(…)  pkt  1.2  „wyprodukowane  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  terminem  podpisania 

Umowy" 

Powyższe postanowienie narusza, zdaniem wykonawcy, art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z 

art.  29  ust.  2  Ustawy.  W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  poprzez  wykreślenie  w  §  2  ust.  1  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  Wzór 

umowy  punktu  1.2:  ,,wyprodukowane  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  terminem 

podpisania Umowy". 

Odwołujący  podał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  gdyż 

wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia SIWZ powodują, że Odwołujący 

nie  ma  możliwości  złożenia  oferty  i  tym  samym  utraci  szansę  na  uzyskanie  zamówienia. 

Odwołujący  może  zatem  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  Ustawy  wskazanych  w  odwołaniu.  Gdyby  nie  sprzeczność  z  prawem  objętych 

odwołaniem postanowień SIWZ, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a 

następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowej 

treści  SIWZ  uniemożliwia  Odwołującemu  udział  w  postępowaniu.  Ponadto  -  w  wyniku  w/w 

naruszeń  przepisów  Ustawy  może  dojść  do  następczego  unieważnienia  postępowania  -  co 

także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody. 

W uzasadnieniu wskazanego zarzutu podał w szczególności: 

We Wzorze umowy przedmiot umowy Zamawiający określił w § 1, w którego ustępie 3 także 

odsyła  do  Załącznika  nr  1  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia.  Jednocześnie 

Zamawiający  zamieścił  w  Umowie  §  2  „Oświadczenia  Wykonawcy".  Są  to  oświadczenia, 

które nie odnoszą się do właściwości Wykonawcy, ale opisują przedmiot zamówienia. W § 2 

ust.  1  Zamawiający  de  facto  zamieścił  kolejne  elementy  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Między innymi  wskazując w pkt 1.2., iż dostarczane urządzenia będą „wyprodukowane nie 

wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  terminem  podpisania  Umowy".  Wykonawca  stwierdził,  że 

Zamawiający nie  wskazał żadnego uzasadnienia dla takiego wymogu. Także z treści SIWZ 

nie wynika, jaka jest podstawa wprowadzenia takiej cechy przedmiotu zamówienia. Jest to o 

tyle  istotne,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  29  ust,  2  Ustawy  Pzp  przedmiotu  zamówienia  nie 

można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwa  konkurencie.  Tymczasem 

przedmiotowy  wymóg  właśnie  utrudnia  uczciwą  konkurencję.  Na  rynku  istnieje  bowiem 

szereg  urządzeń,  które  spełniają  wszystkie  pozostałe  wymagania  SIWZ,  a  jedynie  zostały 

wyprodukowane  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  podpisaniem  Umowy.  Tym  samym 

przedmiotowy  wymóg  SIWZ  jest  nadmiarowy  -  w  sposób  nieuzasadniony  ogranicza 

konkurencję.  Zamawiający  wprowadził  warunek,  który  uniemożliwia  dostarczenie  urządzeń, 

które spełniają wszystkie wymagania określone w SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie istnieje 

rzeczywista  sytuacja  czy  też  potrzeby  Zamawiającego,  które  uzasadniałyby  wprowadzenia 

takiego  elementu  opisu  przedmiotu  zamówienia.  A  tylko  wobec  wykazania  takich 

okoliczności  Zamawiający  byłby  uprawniony  do  wprowadzenia  przedmiotowego  zapisu. 

Wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 23 marca 2017 r. KIO 

445/17:  „Właściwym,  zdaniem  izby,  podejściem  jest  jednak  zapatrywanie  zgoła  odmienne, 

wyrażające  się  dopuszczalnością  stawiania  przedmiotowi  zamówienia  nawet  bardzo 

restrykcyjnych  wymagań,  o  ile  po  stronie  zamawiającego  występują  obiektywne  powody 

ograniczania  w  taki  sposób  kręgu  potencjalnych  wykonawców  zdolnych  do  realizacji 

zamówienia."  Podał  również,  że  w  ostatnim  czasie  nie  nastąpiła  żadna  zmiana 

technologiczna,  która  mogłaby  uzasadniać  wprowadzenie  przez  Zamawiającego 

przedmiotowego  warunku.  Oznacza  to,  że  urządzenia  wyprodukowane  wcześniej  niż  6 

miesięcy  przed  zawarciem  umowy  mają  taką  samą  funkcjonalność,  jak  urządzenia 

wyprodukowane  później.  Przedmiotowe  postępowanie  jest  bowiem  postępowaniem  na 

dostawę konkretnych urządzeń C. - Zamawiający podał w SIWZ konkretne modele, a nawet 

part  numbery  zamawianych  urządzeń.  Zgodnie  z  polityką  producenta  (tj.  firmy  C.)  data 

wyprodukowania  urządzenia  w  ogóle  nie  wpływa  na  gwarancję  producenta  czy  też  na 

dodatkowe  usługi  serwisowe  wymagane  przez  Zamawiającego.  Niezależnie  do  daty 

produkcji urządzeń gwarancja na dostarczone urządzenia będzie zgodna w wymogami SIWZ 

-  tj.  będzie  to  gwarancja  udzielona  przez  producenta,  rozpoczynająca  się  w  dniu  odbioru 

końcowego  (a  nie  np.  w  dacie  wyprodukowania  urządzeń).  Taka  sama  sytuacja  dotyczy 

usług serwisowych - okres ich świadczenia zaczyna się niezależnie do daty produkcji w dniu 

odbioru  końcowego,  a  czas  trwania  -  jest  zgodny  z  SIWZ.  A  zatem  -  urządzenia 

wyprodukowane  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  zawarciem  umowy  są  identyczne  pod 

względem  zastosowanych  technologii,  co  urządzenia  produkowane  obecnie;  zaś  wszystkie 

usługi  związane  z  urządzeniami  są  niezależnie  od  daty  produkcji  i  zawsze  zaczynają  być 

ś

wiadczone od daty odbioru przez Zamawiającego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przy  rozpatrywaniu  zarzutu  ograniczenia  uczciwej 

konkurencji należy  wziąć pod uwagę przede  wszystkim szeroki krąg wykonawców  i sposób 

oddziaływania  opisu  przedmiotu  zamówienia  na  możliwość  złożenia  przez  nich  oferty. 

Przepisy art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp nie pozwalają bowiem nie tylko 

na  taki  opis  przedmiotu  zamówienia,  który  w  sposób  nieuprawniony  ograniczy  krąg 

wykonawców  zdolnych  zrealizować  zamówienia,  ale  także  w  taki  sposób,  który  bez 

uzasadnionego powodu wyeliminuje wielu dostawców, chociaż krąg wykonawców może być 

stosunkowo szeroki. 

Odwołujący wskazał także, że  w przypadku podnoszenia zarzutu naruszenia art. 29 

ust.  2  Ustawy  Pzp  wystraczające  jest,  aby  Odwołujący  jedynie  uprawdopodobnił  możliwość 

naruszenia  uczciwej  konkurencji  poprzez  dany  zapis  SIWZ.  Tak  orzekła  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  31  stycznia  2017  r.  KIO  134/17:  „Nadto  Izba  wskazuje,  że 

zgodnie z utrwaloną już  linią orzeczniczą  wystarczającym do uwzględnienie odwołania jest, 

aby  odwołujący  się  wykonawca  uprawdopodobnił,  że  opis  dokonany  przez  zamawiającego 

może  utrudniać  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców/.  To  na 

Zamawiającym  ciąży  ciężar  wykazania,  że  istnieją  obiektywne  przesłanki,  które  mogłyby 

uzasadniać wprowadzenie ograniczeń. W niniejszym przypadku - to Zamawiający musiałby, 

w jaki sposób urządzenia wyprodukowane wcześniej niż 6 miesięcy przed zawarciem umowy 

nie spełniają jego oczekiwań, wyrażonych w SIWZ. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  przystąpił  wykonawca  S. 

P. S.A. z W., wnosząc o uwzględnienie odwołania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  wskazując  w 

szczególności  na  konieczność  zapewnienia  jak  najwyższych  standardów  oraz  celem 

ograniczenia ryzyka awarii Zamawiający, co mają umożliwić urządzenia nowe - co do których 

nie  ma  ryzyka,  że  np.  zalegały  na  magazynach.  Stwierdził  również,  że  działanie  takie  w 

ż

aden  sposób  nie  narusza  zasad  konkurencji  -  nie  ogranicza  rynku,  wprowadza  jedynie 

dodatkowe  wymogi,  które  nie  ograniczają  Zamawiającego  do  konieczności  wyboru  tylko 

jednego,  wskazanego  wykonawcy  (a  tylko  taka  sytuacja  mogłaby  stanowić  naruszenie 

konkurencji  w  tym  przypadku),  a  w  związku  z  tym,  nie  doszło  do  naruszenia  art.  29  ust.  2 

ustawy Pzp i tym samym nie można mówić o naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  I.  S.  Sp.  z  o.o.  z  W. 

wnosząc o oddalenie odwołania 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  w  postępowaniu,  w  którym  wniesiono  odwołanie  jest  „Dostawa  i 

instalacja  routerów  w  węzłach  sieci  TAN".  Składa  się  ono  z  trzech  zdań  (części),  z  których 

każda zgodnie z § 1 ust.4 obejmuje następujące Produkty:  

„Produkt nr 1) Plan Projektu;  

Produkt nr 2) Projekt wykonawczy;  

Produkt nr 3) Modernizacja węzła sieci technologicznej na GPZ 

Uwaga: nie dotyczy przypadku, w którym Umowa jest realizowana w zakresie innym 

niż Zadanie nr 1 lub Zadanie nr 3  

Produkt nr 4) Budowa węzła sieci technologicznej dla systemu TETRA 

Uwaga: nie dotyczy przypadku, w którym Umowa jest realizowana w zakresie innym 

niż Zadanie nr 2  

Produkt nr 5) Dokumentacja powykonawcza węzła sieci technologicznej.” 

W § 1 ust.5 Wzoru umowy wskazano na terminy graniczne dla ich realizacji i tak: 

„5.1. Produkt nr 1 zgłoszony do odbioru w terminie 5 dni roboczych od zawarcia Umowy, 

5.2. Produkt nr 2 zgłoszony do odbioru w terminie 2 miesięcy od zawarcia Umowy, 

5.3. Produkty nr 3 - 4 zgłoszone do odbioru w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy. 

Produkt 5 zgłoszony do odbioru w terminie 11 miesięcy od zawarcia Umowy. 

Odbiór końcowy powinien nastąpić w terminie 12 miesięcy od zawarcia Umowy”. 

W  paragrafie  2  Wzoru  umowy:  „Oświadczenia  wykonawcy”  -  wskazano  na  wymagane  od 

wykonawcy oświadczenia.  

Wykonawca w odwołaniu zakwestionował w § 2 ust 1 Wzoru umowy tylko jego pkt 1.2 

zgodnie  z  którym:  „Wykonawca  oświadcza,  iż  dostarczone  urządzenia  będą:  (…) 

„wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem podpisania Umowy."  Żądając 

wykreślenia tego punktu, Odwołującego twierdził, że to postanowienie narusza art. 7 ust. 1 i 

3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  29  ust.  2  tej  ustawy,  albowiem  w  sposób  nieuprawniony 

ogranicza krąg wykonawców zdolnych zrealizować zamówienia z powodu eliminowania wielu 

dostawców.   

Zdaniem  Izby  stanowisko  wykonawcy,  w  stanie  faktycznym  sprawy,  nie  zasługiwało 

na uwzględnienie. 

Izba  stwierdza  przede  wszystkim,  że  z  kwestionowanym  pkt  1.2  związany  jest 

integralnie  pkt  1.1.  §  2  ust.1  Wzoru  umowy,  którego  to  wykonawca  nie  kwestionował. 

Zgodnie  z  postanowieniem  tego  punktu  wykonawca  dla  realizacji  Produktu  3  i  Produktu  4 

miał zapewnić, „urządzenia  fabrycznie nowe, pochodzące z bieżącej produkcji (..). A zatem 

takie  urządzenia,  które  bezpośrednio  po  ich  wyprodukowaniu  zostaną  dostarczone  do 

zamawiającego, a nie loco magazyn. To by oznaczało, że przy cyklu produkcji 3 miesięcy - 

czego  strona  odwołująca  nie  kwestionowała  –  możliwe  byłoby    po  zawarciu  umowy  o 

realizację  przedmiotowego  zamówienia  zlecić  producentowi  wykonanie  potrzebnej  liczby 

urządzeń.  Strona  odwołująca  nie  podnosiła  argumentu  braku  możliwości  dostarczenia 

wymaganych  ilości  w  terminach  granicznych  przewidzianych  dla  realizacji  Produktu  3  i 

Produktu 4.   

Niewątpliwie  Zamawiający  w  pkt  1.2.  Wzoru  umowy  w  kontekście  pkt  1.1. 

zliberalizował  wymaganie,  co  do  daty  produkcji  urządzeń,  dokonując  niejako  wykładni 

pojęcia  „bieżącej  produkcji”  na  potrzeby  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

albowiem  produkcję  bieżącą  odniósł  także  do    urządzeń  wyprodukowanych  w  okresie  6 

miesięcy poprzedzającym zawarcie umowy. Skreślenie punktu 1.2. – jak żąda Odwołujący – 

powodowałoby  powrót  do  wymagania  urządzeń  z  bieżącej  produkcji,  czyli    produkcji  z  daty 

kiedy będzie  zawierana umowa. To z kolei byłoby co do istoty niezgodne  z oczekiwaniami 

Odwołującego, który nie określając, co prawda daty produkcji urządzeń, wskazywał na ich 5-

letni  dopuszczalny  okres  użytkowania  oraz  na  urządzenia  wyprodukowane  wcześniej  niż  6 

miesięcy przed podpisaniem Umowy.   

Izba  zwraca  jednocześnie  uwagę,  że  to  wykonawca  zgodnie  z  dyrektywą  art.  180 

ust.3  ustawy  Pzp  zobowiązany  jest  wskazać  czynność,  w  tym  przypadku  postanowienie 

specyfikacji,  której  zarzuca  niezgodność  z  przepisami  ustawy  Pzp  definiując  okoliczności 

faktyczne i prawne, a także żądania. Z kolei Izba zgodnie z wytyczną z art. 192 ust.7 ustawy 

Pzp może rozstrzygać tylko w takim zakresie odwołanie. 

Reasumując  Izba  stwierdza,  że  wobec  tych  ustaleń,  w  tym  wobec  nie 

kwestionowanego  punktu  1.1.,    Izba  nie  mogła  zgodzić  się  ze  stroną  odwołującą,  że  opis 

wymagania  w  punkcie  1.2.  §  2  ust.1  utrudnia  uczciwą  konkurencję  z  tego  powodu,  że  na 

rynku  istnieje  szereg  urządzeń,  które  spełniają  wszystkie  wymagania  SIWZ,  albowiem  ich 

wyprodukowanie  wcześniej niż 6 miesięcy przed  podpisaniem Umowy, oznaczałoby, że nie 

będą  pochodziły  z  „bieżącej  produkcji”,  a  mianowicie  z  okresu  którego  będzie  dotyczyła 

zawarta umowa.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp i na podstawie § 5 ust.3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz. 238 ze zm.), Izba uznała za uzasadnione – w oparciu o przedłożone rachunki - koszty  

poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3.600  zł  oraz  noclegu 

pełnomocnika w kwocie 180 zł.   

………………………………