Sygn. akt: KIO 2443/17
KIO 2445/17
WYROK
z dnia 8 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Katarzyna Poprawa
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2017 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 20 listopada 2017 r. przez wykonawcę ENERIS Surowce S.A. z siedzibą
w Kielcach (sygn. akt: KIO 2443/17),
B.
w dniu 20 listopada 2017 r. przez wykonawcę Ragn – Sells Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2445/17),
w postępowaniu prowadzonym przez Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Laguna Sp. z o.o.
z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (pełnomocnik) oraz ATF Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Mirosławcu zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2443/17 po stronie Zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATF Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Mirosławcu (pełnomocnik) oraz Laguna Sp. z o.o. z siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2445/17 po stronie Zamawiającego,
C.
wykonawcy ENERIS Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2445/17 po stronie
Odwołującego,
orzeka:
A.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy ENERIS Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach
(sygn. akt: KIO 2443/17) i nakazuje Zamawiającemu – Związkowi Celowemu Gmin
MG-
6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, wykluczenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Laguna Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim (pełnomocnik) oraz ATF Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Mirosławcu
z uwagi na niewykazanie braku, przewidzianej przez Zamaw
iającego, fakultatywnej
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, a także powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w postępowaniu.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
B.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Ragn – Sells Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 2445/17) i nakazuje Zamawiającemu – Związkowi
Celowemu Gmin MG-
6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, wykluczenie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATF Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Mirosławcu (pełnomocnik) oraz Laguna Sp. z o.o. z siedzibą w
Gorzowie Wielkopolskim z uwagi na niewykazanie braku, przewidzianej przez
Zamawiającego, fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, a
także powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Związek Celowy Gmin
MG-
6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących –
ENERIS Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach (sygn. akt: KIO 2443/17) oraz Ragn –
Sells Polsk
a Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2445/17) tytułem
wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Związku Celowego Gmin MG-6 z siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym:
A.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz Odwołującego - ENERIS Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach (sygn. akt:
KIO 2243/17) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz Odwołującego - Ragn – Sells Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt: KIO 2245/17) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2443/17
KIO 2445/17
U z a s a d n i e n i e
Sprawa o sygn. akt: KIO 2443/17
Zamawiający – Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych
z nieruc
homości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora II Związku Celowego
Gmin MG-6
(znak postępowania: RGW.271.1.3.2017).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 czerwca 2017 r. pod numerem 2017/S 117-235896.
W dniu 20 listopada 2017 r. wykonawca ENERIS Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach
[dalej „Odwołujący 1”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(D
z. U. z 2015 r. poz. 1579) [dalej „ustawa Pzp”] oraz art. 24 ust. 9 w zw. z art. 24
ust. 8 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Laguna Sp. z
o.o.
z sied
zibą w Gorzowie Wielkopolskim (pełnomocnik) oraz ATF Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Mirosławcu [dalej „Konsorcjum Laguna”] i przyjęcie, że dowody
przedstawione przez wykonawcę w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp są wystarczające
i wskazują na rzetelność wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do
zaniechania wykluczenia K
onsorcjum Laguna z postępowania w sytuacji, gdy
K
onsorcjum Laguna nie wykazało, że podjęło konkretne i odpowiednie środki dla
zapobiegnięcia
w przyszłości naruszeniu prawa ochrony środowiska,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia K
onsorcjum Laguna z postępowania i wezwanie
wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sytuacji, gdy Konsorcjum Laguna
składając wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wprowadziło Zamawiającego
w błąd, działając co najmniej w sposób lekkomyślny, nie podając Zamawiającemu
informacji
o kolejnych naruszeniach prawa ochrony środowiska i kolejnych wydanych w jego
sprawach decyzjach administracyjnych,
3. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
ponowne wezwanie K
onsorcjum Laguna w dniu 31 października 2017 r. do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mimo iż
Konsorcjum Laguna we wskazanym trybie było już uprzednio wezwane do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, oraz – w konsekwencji – zaniechanie
wykluczenia wskazanego wykonawcy, mimo iż złożone przez niego w dniu
17 października 2017 r. uzupełnione dokumenty nie potwierdzały, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
powtórzenia czynności badania i oceny oferty, a w ramach tej czynności wykluczenia
Konsorcjum Laguna
z postępowania.
Odwołujący 1 wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania. Oferta
Odwołującego 1 została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej, za ofertą
Konsorcjum Laguna. Oferta Odwołującego 1 została przy tym sporządzona w sposób zgodny
z wymogami prawa i SIWZ, w tym Odwołujący 1 spełnia – w odróżnieniu od Konsorcjum
Laguna
– warunki udziału w postępowaniu, a co za tym idzie gdyby nie czynności i
zaniechania Zamawiającego wskazane w niniejszym odwołaniu, to oferta Odwołującego 1
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Czynności i zaniechania Zamawiającego naruszają więc interes Odwołującego 1
i mogą doprowadzić do powstania po jego stronie szkody, tj. do utraty możliwości realizacji
niniejszego zamówienia i związanej z tym utraty spodziewanych zysków.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego Odwołujący 1 rozpoczął swoje uzasadnienie od
wykładni art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp wskazując, że ww. przepis stanowi implementację
art. 57 ust. 4 lit. a dyrektywy 2014/24/UE, zatem jego interpretacji należy dokonywać
z poszanowaniem zasad i celów tej dyrektyw. Przywołał treść art. 57 ust. 4 lit. a oraz art. 18
ust. 2 ww. dyrektywy twierdząc, że jej przepisy nie zawężają zastosowania omawianej
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania do naruszenia obowiązków wynikających
z konkretnego aktu prawnego
– czy to wspólnotowego, czy to krajowego – odnosząc się do
gałęzi prawa ochrony środowiska jako takiej. Wskazywał, że akty prawne wprost wskazane
w załączniku X do ww. dyrektywy na gruncie prawa polskiego są uwzględnione w różnych
ustawach, w tym w zakresie „prawa ochrony środowiska” nie tylko w ustawie Prawo ochrony
środowiska. W świetle ww. przepisów dyrektywy oraz z uwzględnieniem treści załącznika nr
X do dyrektywy 2014/24/UE, nieuprawnione jest zawężanie sformułowania „prawo ochrony
środowiska” występującego w ustawie Pzp wyłącznie do funkcjonującej w krajowym
porządku prawny ustawy o tym tytule.
Ponadto wskazał, że interpretacji przepisów ww. dyrektywy należy dokonywać
z uwzględnieniem treści jej preambuły, w tym motywu 37 oraz 40. Zdaniem Odwołującego 1
zamia
rem prawodawcy unijnego było zatem objęcie terminem „prawo ochrony środowiska”
szeregu ustaw dotyczących tej dziedziny, które w poszczególnych państwach członkowskich,
jak i w samej Unii, mogą być różnie nazwane. Obowiązujące w Polsce ustawa z dnia
13 wrz
eśnia 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1289) [dalej „ucpg”] oraz ustawa z dnia 10 lipca 2008 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1849)
[dalej „uo”] niewątpliwe wpisują się w ten zakres.
Argumentował, że obowiązek wykładni prounijnej i celowościowej został podkreślony
zarówno przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jak i w orzecznictwie sądów
powszechnych. W tym zakresie przywołał orzeczenie Trybunału z dnia 10 kwietnia 1984 r.
w sprawie 14/83 Von Colson i Kamann oraz orzeczenie Trybunału z dnia 13 listopada 1990
r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion
SA.
Nadto
wskazywał, że sposób wykładni omawianego przepisu prezentowany przez
K
onsorcjum Laguna pozostaje w oczywistej sprzeczności z zasadami wykładni systemowej i
funkcjonalnej. Z zasad technik prawodawczych wynika, że ustawodawca chcąc odwołać się
do konkretnego aktu prawnego przywołuje jego tytuł oraz miejsce publikacji. Do wymogu
tego ustawodawca zastosował się w innych jednostkach redakcyjnych art. 24 ustawy Pzp,
przykładem może tu być art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Nieuprawnione jest zatem
twierdzenie, że w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp zamiarem ustawodawcy było zawężenie
regulacji wyłącznie do ustawy Prawo ochrony środowiska, jeśli nie wskazał on pełnego tytułu
tej ustawy ani miejsca publikacji aktu prawnego.
Kolejno podniósł, że zgodnie z art. 1 uo, ustawa o odpadach określa środki służące
ochronie środowiska, życia i zdrowia ludzi zapobiegające i zmniejszające negatywny wpływ
na
środowisko oraz zdrowie ludzi wynikający z wytwarzania odpadów i gospodarowania nimi
oraz ograniczające ogólne skutki użytkowania zasobów i poprawiające efektywność takiego
użytkowania. Z kolei ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi lex
specialis
w stosunku do przepisów ustawy o odpadach, regulując warunki wykonywania
działalności w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości i
zagospodarowania jednego rodzaju odpadów - odpadów komunalnych (zob. art. 2 i art. 1a
ucpg
). Trudno więc przyjąć, jak chce tego Konsorcjum Laguna, że przepisy wskazanych
ustaw nie należą do przepisów „prawa ochrony środowiska'’.
W końcu wskazywał, że także Krajowa Izba Odwoławcza nie miała dotychczas
wątpliwości, że odwołanie zawarte w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do dziedziny
prawa, nie zaś konkretnego aktu prawnego, czego wyrazem może być wyrok KIO z dnia
22 sierpnia 2017r., sygn. akt KIO 1638/17, w którym Izba nakazała wykluczenie wykonawcy,
na którego nałożona została, tak, jak na Konsorcjum Laguna, kara administracyjna za
zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia (a więc kara wynikająca z przepisów
ustawy o odpadach).
Podsumowując
powyższe
wskazał,
że
nałożenie
na
wykonawcę
kar
administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o
utrzymaniu
czystości i porządku w gminach może stanowić podstawę do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do podjętych przez wykonawcę Konsorcjum Laguna środków
zmierzających do wykazania rzetelności wykonawcy przedstawionych w wyjaśnieniach z
dnia
17 października 2017 r. w zakresie kary administracyjnej nałożonej decyzją
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska nr 80/D/2016 z dnia 28 czerwca 2016 r. w
wysokości 7159 zł oraz kary administracyjnej nałożonej decyzją Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony
Środowiska nr 12/D/2017 z dnia 31 stycznia 2017 r. w wysokości 8240 zł za
przyjęcie przez ATF Sp. z o.o. Sp. k. do przetworzenia zmieszanych odpadów komunalnych
spoza regionu gospodarki odpadami
, co stanowiło naruszenie art. 9za pkt 1 ucpg wskazał,
że w ww. wyjaśnieniach wykonawca bagatelizuje i wagę swojego przewinienia, zwracając
uwagę m. in. na jego krótkotrwały charakter i małą ilość odpadów przyjętych w sposób
nielegalny do przetworzenia, i swoją winę, wskazując na fakt, iż przewinienie wynikło ze
zmia
ny przepisów.
Podkreślał, że przewinienie polegające na przyjęciu do przetworzenia zmieszanych
odpadów komunalnych spoza regionu gospodarki odpadami nie jest przewinieniem błahym,
o czym świadczy m. in. fakt, iż ustawodawca przewidział za to naruszenie bardzo wysoką
i określoną w sposób bezwzględny sankcję - 500 zł kary za każdą tonę (Mg) odpadów
przetworzonych w sposób niezgodny z prawem (art. 9za pkt 1 ucpg). Sankcja jest przy tym
tak wysoka, ponieważ podmiot, który dopuszcza się tego przewinienia łamie jedną
z podstawowych zasad gospodarowania odpadami -
zasadę bliskości nakazującą
p
rzetwarzanie odpadów w miejscu możliwie najbliższym miejscu ich wytworzenia, art. 20 uo).
Wskazywał, że uchwała Sejmiku Województwa Zachodniopomorskiego Nr
XVI/219/12
w sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa
Zachodniopomorskiego na lata 2012-
2017 z uwzględnieniem perspektywy na lata 2018-
2023, która określiła regiony gospodarki odpadami, została podjęta w dniu 29 czerwca 2012
r. i zaczęła obowiązywać z dniem 24 sierpnia 2012 r. i do dnia popełnienia przez ATF Sp. z
o.o. Sp.
k. przewinienia nie uległa zmianie w zakresie regionów gospodarki odpadami.
Zauważał, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał jedynie, że jeszcze przed
nałożeniem na niego kary (co miało miejsce ponad trzy lata po zdarzeniu - odpowiednio
w czerwcu 2016 r. i styczniu 2017
r.) nieprawidłowości zostały przez niego usunięte.
Wykonawca postawił przy tym tezę, że zastosowane przez niego środki „zaradcze” muszą
być skuteczne, skoro na wykonawcę nie została ponownie nałożona kara z art. 9za pkt 1
ucpg, a kontrole prowadzone przez
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska nie
wykazały kolejnych nieprawidłowości. Z powyższym stwierdzeniem nie zgadzał się
Odwołujący 1, który podnosił, że przeprowadzone przez Marszałka Województwa
Zachodniopomorskiego w 2015 r. i 2016 r. kontrole instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. oraz
powołana przez wykonawcę kontrola WIOŚ, której ustalenia zawarte są w protokole kontroli
nr DEL-
KS 104/2016 załączonym do wyjaśnień, potwierdziły, że ATF Sp. z o.o. Sp. k. w
sposób niezgodny z prawem przyjmował i przetwarzał w swojej instalacji zmieszane odpady
komunalne także w 2015 r. i 2016 r. W tym przypadku nieprawidłowość ta nie wiązała się
wprawdzie
z przekroczeniem granic regionu gospodarki odpadami (stąd inne podstawy
prawne kar nałożonych na Spółkę m. in. przez Gminę Mirosławiec), ale w istocie sama
nieprawidłowość miała tożsamy charakter. W każdym z tych przypadków, ATF Sp. z o.o. Sp.
k.
przyjął - z pominięciem wskazanych w aktach prawa miejscowego instalacji RIPOK - do
przetworzenia we własnej instalacji zmieszane odpady komunalne, do czego nie był
uprawniony w świetle obowiązujących przepisów prawa i co stanowiło złamanie
podstawowych zasad gospodarowania odpadami komunalnymi.
Podnosił, że z ww. protokołu kontroli wynika, że od stycznia do czerwca 2016 r.,
ATF Sp. z o.o. Sp.
k. nie przyjął wprawdzie do przetworzenia zmieszanych odpadów
komunalnych spoza regionu, ale niezgodnie z prawem przyjmował do przetworzenia we
własnej instalacji zmieszane odpady komunalne w ramach swojego regionu oraz dopuścił się
c
zterech innych wskazanych w pkt 2 protokołu naruszeń przepisów prawa ochrony
środowiska, w tym magazynował odpady zielone niezgodnie z zezwoleniem.
Przechodząc następnie do dwóch kolejnych kar nałożonych na ATF Sp. z o.o. Sp. k.
decyzją WIOŚ nr 162/2016 z dnia 7 października 2016 r. w wysokości 3000 zł oraz decyzją
WIOŚ nr 14/2017 z dnia 24 stycznia 2017 r. w wysokości 7000 zł za zbieranie zmieszanych
odpadów komunalnych bez wymaganego zezwolenia i wbrew zakazowi wynikającemu
z art. 23 ust. 2 pkt 5 uo, Odw
ołujący 1 wskazał, iż również w tym przypadku wykonawca
Konsorcjum Laguna bagatelizował wagę swoich przewinień, skalę naruszeń oraz znikomy
czas ich trwania.
Odwołujący 1 zarzucał, że uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów nie mogło
„zalegalizować” bezprawnych działań przedsiębiorcy mających miejsce przed dniem wydania
zezwolenia (zezwolenie nie ma mocy obowiązującej wstecz), a co za tym idzie nawet gdyby
zezwolenia na zbieranie odpadów zostały wydane Spółce „od ręki” nie wyeliminowałoby to
stwierdzenia naruszenia. Nadto, wyeliminowanie naruszenia wskazanego w decyzji
nr 162/2016 nie mogło w ogóle nastąpić poprzez uzyskanie stosownego pozwolenia na
zbieranie odpadów - kara administracyjna została nałożona na Spółkę w związku ze
zbieraniem zmieszanych odpadów komunalnych na terenie innej nieruchomości niż ta, na
której zostały wytworzone (na terenie dziatki 6/2 w miejscowości Kaliska Gmina Chojna), co
jest działaniem zakazanym w świetle art. 23 ust. 2 pkt 5 uo, a więc przedsiębiorca na takie
działanie nie mógłby uzyskać zezwolenia (potwierdza to treść decyzji z dnia 17 czerwca
2016r., znak 15/XI-
OŚ/16, wydanej przez Starostę Gryfickiego, która nie dopuszcza na
terenie wskazanej działki zbierania zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01).
Niezależnie od powyższego, Odwołujący 1 zarzucał, że także w tym przypadku
ATF Sp. z o.o. Sp. k.
w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2017r. nie wskazał, jakie środki
zaradcze podjął - jedynym środkiem zaradczym wykazanym przez wykonawcę jest
uzyskanie pozwolenia na zbieranie odpadów, przy czym zezwolenia te nie uprawniają
wykon
awcy do zbierania na działce 6/2 w miejscowości Kaliska Gmina Chojna zmieszanych
odpadów komunalnych, co zresztą byłoby niezgodne z art. 23 ust. 2 pkt 5 uo, a co za tym
idzie to działanie nie wyeliminuje skutecznie ryzyka zaistnienia w przyszłości takiej sytuacji,
że wykonawca będzie niezgodnie z prawem i udzielonymi zezwoleniami zbierał odpady
komunalne. Taką sytuację mogą wyeliminować tylko konkretne działania organizacyjne,
które zagwarantują, że przed przystąpieniem do zbierania odpadów komunalnych
wyko
nawca będzie miał wszystkie wymagane zezwolenia, nie zaś, że zezwolenia takie będą
uzyskiwane po przystąpieniu do wykonywania działalności i w reakcji na stwierdzone
nieprawidłowości. Podjęcia takich działań, wykonawca nie wykazał.
Z kolei
odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Konsorcjum Laguna z dnia 3 listopada
2017 r. Odwołujący 1 wskazywał, że stanowiły one polemikę ze stanowiskiem organu.
Zauważał, że kara administracyjna, do której odnosi się wskazana decyzja Burmistrza
Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r. jest kolejną wydaną w sprawie ATF Sp. z o.o. Sp. k.
i pozostaje w związku z dwoma wcześniejszymi naruszeniami przepisów ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, których dopuścił się ATF Sp. z o.o. Sp. k.
Dnia 17 listopada 2015
r. Burmistrz Mirosławca, w oparciu m. in. o wyniki kontroli
przeprowadzonej przez Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie
instalacji należącej do ATF Sp. z o.o. Sp. k. oraz innych dowodów zgromadzonych w
sprawie, nałożył na ATF Sp. z o.o. Sp. k. (poprzednia nazwa PHU Eko Fiuk Sp. K.) karę
pieniężną w wysokości 2 000 zł (maksymalna kara, jaka może być nałożona na
przedsiębiorcę na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 3 ucpg) za nieprzekazanie odebranych od
właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych bezpośrednio do regionalnej
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych właściwej dla regionu ich wytworzenia.
Podkreślał, że ATF Sp. z o.o. Sp. k. nie zaniechał naruszeń, mimo nałożenia
wskazanej kary i mimo stosownych zaleceń pokontrolnych ze strony Marszałka
Województwa Zachodniopomorskiego. Stąd, decyzją z dnia 13 grudnia 2016 r. Burmistrz
Mirosławca wykreślił ATF Sp. z o.o. Sp. k. z rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (zgodnie z art. 9j ust. 2
wykreślenie z rejestru następuje także w przypadku gdy stwierdzono, że przedsiębiorca po
raz drugi przekazuje zmieszane odpady komunalne lub odpady zielone do instalacji innych
niż regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych). W uzasadnieniu
wskazanej
decyzji
czytamy,
że
ponowna
kontrola
Marszałka
Województwa
Zachodniopomorskiego instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k.
(kontrola mająca miejsce w dniach
r.
r.)
wykazała,
że
ATF
Sp. z o.o. Sp. k. nie
zastosował się do zaleceń pokontrolnych z poprzedniej kontroli i także
w II połowie 2015 r. przedsiębiorca nie kierował zmieszanych odpadów komunalnych do
przetworzenia do właściwych instalacji regionalnych. Potwierdzają to także ustalenia,
powoływanego przez ATF Sp. z o.o. Sp. k. w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2017 r.,
protokołu kontroli nr DEL-KS 104/2016 WIOŚ Delegatura w Koszalinie z dnia 9 - 21.2016 r.
oraz inne zgromadzone w sprawie dowody.
Decyzja, o której mowa, stała się ostateczna
w związku z decyzją wydaną przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w dniu 21 lutego
2017 r.
utrzymującą w mocy decyzję organu l instancji. Wyrokiem z dnia 21 czerwca 2017r.
(II SA/Sz 379/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę złożoną
przez ATF Sp. z o.o. Sp. k.
Zaznaczał, że kara administracyjna wynikająca z decyzji Burmistrz Mirosławca z dnia
8 sierpnia 2017
r. jest karą administracyjną za trzecie, kolejno następujące po sobie
i pozostające w związku naruszenie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, przy czym fakt ukarania ATF Sp. z o.o. Sp. k.
karą jedynie za trzy miesiące
wykonywania działalności regulowanej bez wymaganego prawem wpisu do rejestru
działalności regulowanej wynikał wyłącznie z daty wszczęcia postępowania w sprawie.
Zaznaczył, że umowa cesji praw i obowiązków ze spółką LOTOF SYSTEM Sp. z o.o.
została zawarta ponad 8 miesięcy po tym, gdy decyzja o wykreśleniu ATF Sp. z o.o. Sp. k.
z rejestr
u działalności regulowanej stała się ostateczna i ponad dwa tygodnie po tym, jak
ostateczna stała się decyzja z dnia 8 sierpnia 2017 r. nakładająca na ATF Sp. z o.o. Sp. k.
karę za prowadzenie działalności bez wymaganego wpisu do rejestru (prawie 5 miesięcy po
wszczęciu w tej sprawie postępowania administracyjnego). Trudno zatem przyjąć, by takie
działania były niezwłoczne, jak twierdzi ATF Sp. z o.o. Sp. k. Wskazywał, że wykonawca
ATF Sp. z o.o. Sp. k. nie podjął więc żadnych konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy.
Przechodząc do zarzutu drugiego Odwołujący 1 argumentował, że w wyjaśnieniach
złożonych Zamawiającemu w dniu 17 października 2017 r., a także na późniejszym etapie
postępowania ATF Sp. z o.o. Sp. k. nie przyznał się, że Burmistrz Mirosławca nałożył na
spółkę karę pieniężną w wysokości 25 000 zł za odbieranie odpadów komunalnych bez
wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej w okresie od marca do maja 2017
r., ani
że kara ta wobec wydanej w dniu 16 października 2017 r. decyzji Samorządowego
Kolegium Odwoławczego stała się ostateczna. ATF Sp. z o.o. Sp. k. w złożonych w dniu 17
października 2017 r. wyjaśnieniach wprowadził Zamawiającego w błąd także poprzez
wskazanie, że kolejne kontrole jego działalności prowadzone przez uprawnione do tego
organy nie wykazały nieprawidłowości w zakresie „prawa ochrony środowiska”.
Przywołał fragment orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2017 r.
sygn.
akt: KIO 1638/17, który zdaniem Odwołującego 1, zachowywał aktualność w stanie
faktycznym niniejszej sprawy. W
ykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. składając Zamawiającemu
wyjaśnienia z dnia 17 października 2017 r. wskazywał, że o jego rzetelności świadczy fakt, iż
kolejne kontrole jego działalności nie wykazały nieprawidłowości i nie zostały nałożone na
niego kolejne kary z zakresu „prawa ochrony środowiska”. Oświadczenia te, jak można
założyć, przesądziły o uznaniu przez Zamawiającego, że zastosowane przez niego środki
„zaradcze” były wystarczające. Składając tego typu oświadczenia ATF Sp. z o.o. Sp. k.
wprowadził Zamawiającego w błąd. Wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. składał te
oświadczenia mając wiedzę, że nałożona została na niego kolejna kara administracyjna za
naruszenie „prawa ochrony środowiska” – tym razem w wysokości aż 25 000 zł, że kontrole
właściwych organów przeprowadzone po wydaniu pierwszej ze wskazanych decyzji
administracyjnych wykazały nieprawidłowości jego działania, i w sytuacji, gdy – zachowując
wymaganą staranność – powinien był wiedzieć, że taka decyzja nakładająca na niego tą
ostatnią karę stała się ostateczna.
W końcu odnosząc się do zarzutu trzeciego Odwołujący 1 podniósł, że w doktrynie
i orzecznictwie utrwa
liła się zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów.
Wskazał, że przepisy prawa nie zabraniają zamawiającemu co prawda skierowania kilku
odrębnych wezwań do uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie różnych
warunków udziału w postępowaniu, czy różnych dokumentów składanych na potwierdzenie
spełniania warunku, ale z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie.
Konsorcjum Laguna było już dwukrotnie wezwane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
złożenia dokumentów i oświadczeń dotyczących podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 5
pkt 7 ustawy Pzp i chcąc wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, musiałoby
kolejny raz uzupełnić ten sam dokument – wyjaśnienia składane w trybie art. 24 ust. 8
ustawy Pzp dotyczące warunku udziału w postępowaniu z art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Ponowne wezwanie dotyczące tego samego warunku i tych samych dokumentów stanowi
złamanie powyżej opisanej zasady. W ww. zakresie Odwołujący 1 przywołał orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 30 lipca 2013 r. sygn. akt: KIO 1716/13, wyrok z
dnia 20 lipca 2012 r. sygn. akt: KIO 1418/12 oraz wyrok z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt:
KIO 172/17. Nadto przywołał fragment opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Relacja art.
2a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” z dnia 10 października
2017 r.
Podsumowując ww. zarzut wskazał, że w niniejszej sprawie Konsorcjum Laguna było
już dwukrotnie wzywane do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Mowa tu o wezwaniu
z dnia 13 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia poprawnego
oświadczenia JEDZ, w tym do złożenia tzw. self – cleaningu, i co w ocenie Odwołującego 1
było działaniem nieuprawnionym – do uzupełnienia tzw. self – cleaningu (kolejne wezwanie
z dnia 31 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp).
Zamawiający wezwaniem z dnia 13 października 2017 r. wyczerpał możliwości, jakie daje
mu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w tej sytuacji skierowanie do wykonawcy kolejnego wezwania
w dniu 31 października 2017 r. do uzupełnienia self – cleaningu było działaniem niezgodnym
z prawem.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2017 r. wniósł
o oddalenie
odwołania w całości.
W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że Odwołujący 1 nie posiadał interesu
we wniesieniu odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ww. zakresie Zamawiający
podnosił, że Odwołujący 1 nie spełnia przesłanek wymienionych w przepisie art. 179 ust. 1
ustawy Pzp albowiem nie miał on realnej szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Oferta Odwołującego 1 nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ
przewyższała kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
zaś skutkiem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania.
W zakresie zarzutu pierwsz
ego Zamawiający nie kwestionował tego, że na
wykonawcę Konsorcjum Laguna nałożono kary administracyjne za naruszenie obowiązków
wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
jednakże wskazywał, iż w opinii Zamawiającego Konsorcjum Laguna podjęło stosowne
środki do wykazania swojej rzetelności korzystając z instytucji samooczyszczenia.
Ponadto
stwierdził, że naruszenia wskazane w decyzjach administracyjnych nie
cechowały się powtarzalnością. Naruszenia określone w decyzji WIOŚ nr 80/D/2016 z dnia
28 czerwca 2016 r. oraz decyzji WIOŚ nr 12/D/2017 z dnia 31 stycznia 2017 r. miały miejsce
w tym samym okresie tj. na przełomie I i II kwartału roku 2013 zatem można je uznać za
jednorazowe. Przez kolejne lata działalności wykonawcy nie stwierdzono naruszeń
o identycznym podłożu. W zakresie naruszeń określonych w decyzji WIOŚ nr 162/2016 z
dnia 7 października 2016 r. oraz w decyzji WIOŚ nr 14/2017 z dnia 26 stycznia 2017 r.
Zamawiający uznał tłumaczenia wykonawcy z uwagi na uregulowanie stanu
formalnoprawnego. Wykonawca złożył wnioski o wydanie niezbędnych decyzji, które
uzyskał. Ponadto w ocenie Zamawiającego były to wyłącznie uchybienia o charakterze
formalnym niewpływające negatywnie na środowisko. Ww. naruszenia miały również
charakter incydentalny i różny od naruszeń wskazanych w decyzji WIOŚ nr 80/D/2016 oraz
decyzji WIOŚ nr 12/D/2017. Naruszenia opisane w ww. decyzjach nie miały również miejsca
w późniejszym okresie. Podnosił, że Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska wydając
decyzje o numerach 162/2016 oraz 14/2017 wymierzające administracyjną karę pieniężną w
dolnej granicy przedziału uwzględnił znikomy rodzaj naruszenia i jego wpływ na życie i
zdrowie ludzi oraz środowisko, okres trwania naruszenia i rozmiary prowadzonej działalności
oraz brał pod uwagę skutki tych naruszeń i wielkość zagrożenia.
W ocenie Zamawiającego wykonawca spełnił warunek konieczny procedury
„samooczyszczenia” i uznał, że popełnił delikt składając na tą okoliczność stosowne
oświadczenie w części III sekcji C JEDZ. Nadto szczegółowo wyjaśnił stan faktyczny sprawy
przedkładając na przytoczone okoliczności dowody w postaci dokumentów z postępowań
kontrolnych oraz zapewnił o podjętych środkach zaradczych o charakterze technicznym
i organizacyjnym,
które dają podstawę sądzić Zamawiającemu, że popełnione czyny z
dużym prawdopodobieństwem nie będą miały miejsca w przyszłości.
Odnosząc się do zarzutu drugiego Zamawiający podniósł, iż wykonawca konsorcjum
Laguna
nie wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez zapewnienie o swej rzetelności
w świetle decyzji Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r. Zgodnie z art. 25a ust. 1
w zw. z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, do oferty wykonawca zobowiązany był dołączyć aktualne
na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego dokumentu zamówienia w
zakresie wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ,
stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udz
iału w postępowaniu. Wobec powyższego, na dzień złożenia oferty, tj. na dzień
24 lipca 2017 r. decyzja Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r. nie miała charakteru
ostatecznej, zatem nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ponieważ
decyzja Burmistrza Mirosławca na dzień złożenia oferty nie posiadała waloru ostateczności.
Ponadto wskazał, że wykonawca odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia
31 października 2017 r. poinformował o ostatecznej decyzji administracyjnej, którą
wy
mierzona została administracyjna kara pieniężna w wysokości 25 000 zł w związku
z potencjalnym wystąpienie fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Z kolei w zakresie zarzutu trzecie
go Zamawiający podniósł, że w toku postępowania
pismem z dnia 13 października 2017 r. wezwał wykonawcę konsorcjum Laguna do
u
zupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
tj. uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, niezbędnego do
potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie części III sekcji C JEDZ. Zamawiający wskazał, że ww. pismo
z dnia 13 października 2017 r. dotyczyło wezwania do uzupełnienia JEDZ, zaś wezwanie
z dnia 31 października 2017 r. dotyczyło wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie stanu
faktycznego oraz wskazania podjętych środków zapobiegających nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy w związku z pozyskaniem decyzji Burmistrza Mirosławca z dnia
8 sierpnia 2017 r. oraz utrzymującej ją w mocy decyzji SKO w Koszalinie z dnia
16 października 2017 r.
Pisma z dnia 13 października 2017 r. oraz z dnia 31 października 2017 r. dotyczyły
zatem zu
pełnie innych zakresów podlegających wyjaśnieniu na żądanie Zamawiającego.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2445/17
Zamawiający – Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora III Związku Celowego
Gmin MG-6
(znak postępowania: RGW.271.1.4.2017).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 czerwca 2017 r. pod numerem 2017/S 117-235898.
W dniu 20 listopada 2017 r. wykonawca Ragn-
Sells Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie [dalej „Odwołujący 2”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 9 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
i art. 7 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATF Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w
Mirosławcu (pełnomocnik) oraz Laguna Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim [dalej „Konsorcjum ATF”] i przyjęcie, że dowody przedstawione przez
wykonawcę w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp są wystarczające i wskazują na
rzetelność wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia
Konsorcjum ATF z postępowania w sytuacji, gdy Konsorcjum ATF nie wykazało, że
podjęło konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości naruszeniu
prawa oc
hrony środowiska,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ATF z postępowania i wezwanie wykonawcy do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w sytuacji, gdy Konsorcjum ATF składając
wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wprowadziło Zamawiającego w błąd,
działając co najmniej w sposób lekkomyślny, nie podając Zamawiającemu informacji
o kolejnych naruszeniach prawa ochrony środowiska i kolejnych wydanych w jego
sprawach decyzjach administracyjnych,
3. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
ponowne wezwanie Konsorcjum ATF w dniu 31 października 2017 r. do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mimo iż Konsorcjum
ATF we wskazanym trybie było już uprzednio wezwane do uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń, oraz – w konsekwencji – zaniechanie wykluczenia wskazanego
wykonawcy, mimo iż złożone przez niego w dniu 17 października 2017 r. uzupełnione
dokumenty
nie potwierdzały, że wykonawca nie podlega wykluczeniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
powtórzenia czynności badania i oceny oferty, a w ramach tej czynności wykluczenia
Konsorcjum ATF z postępowania.
Odwołujący 2 wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania. Oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej, za ofertą
Konsorcjum ATF. Oferta Odwołującego została przy tym sporządzona w sposób zgodny
z wymogami prawa i SIWZ, w tym Odwołujący 2 spełnia – w odróżnieniu od Konsorcjum ATF
– warunki udziału w postępowaniu, a co za tym idzie gdyby nie czynności i zaniechania
Zamawiającego wskazane w niniejszym odwołaniu, to oferta Odwołującego 2 mogłaby
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Czynności i zaniechania Zamawiającego naruszają więc interes Odwołującego 2
i mogą doprowadzić do powstania po jego stronie szkody, tj. do utraty możliwości realizacji
niniejszego zamówienia i związanej z tym utraty spodziewanych zysków.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego Odwołujący 2 rozpoczął swoje uzasadnienie od
wykładni art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp wskazując, że ww. przepis stanowi implementację
art. 57 ust. 4 lit. a dyrektywy 2014/24/UE, zat
em jego interpretacji należy dokonywać
z poszanowaniem zasad i celów tej dyrektyw. Przywołał treść art. 57 ust. 4 lit. a oraz art. 18
ust. 2 ww. dyrektywy twierdząc, że jej przepisy nie zawężają zastosowania omawianej
podstawy wykluczenia wykonawcy z post
ępowania do naruszenia obowiązków wynikających
z konkretnego aktu prawnego
– czy to wspólnotowego, czy to krajowego – odnosząc się do
gałęzi prawa ochrony środowiska jako takiej. Wskazywał, że akty prawne wprost wskazane
w załączniku X do ww. dyrektywy na gruncie prawa polskiego są uwzględnione w różnych
ustawach, w tym w zakresie „prawa ochrony środowiska” nie tylko w ustawie Prawo ochrony
środowiska. W świetle ww. przepisów dyrektywy oraz z uwzględnieniem treści załącznika nr
X do dyrektywy 2014/24/UE,
nieuprawnione jest zawężanie sformułowania „prawo ochrony
środowiska” występującego w ustawie Pzp wyłącznie do funkcjonującej w krajowym
porządku prawny ustawy o tym tytule.
Ponadto wskazał, że interpretacji przepisów ww. dyrektywy należy dokonywać
z uwz
ględnieniem treści jej preambuły, w tym motywu 37 oraz 40. Zdaniem Odwołującego 2
zamiarem prawodawcy unijnego było zatem objęcie terminem „prawo ochrony środowiska”
szeregu ustaw dotyczących tej dziedziny, które w poszczególnych państwach członkowskich,
j
ak i w samej Unii, mogą być różnie nazwane. Obowiązujące w Polsce ustawa o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz ustawa o odpadach niewątpliwe wpisują się w ten
zakres.
Argumentował, że obowiązek wykładni prounijnej i celowościowej został podkreślony
zarówno przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jak i w orzecznictwie sądów
powszechnych. W tym zakresie przywołał orzeczenie Trybunału z dnia 10 kwietnia 1984 r.
w sprawie 14/83 Von Colson i Kamann oraz orzeczenie Trybunału z dnia 13 listopada 1990
r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion
SA.
Nadto wskazywał, że sposób wykładni omawianego przepisu prezentowany przez
Konsorcjum Laguna pozostaje w oczywistej sprzeczności z zasadami wykładni systemowej i
funkcjonalnej. Z zasad technik prawodawczych wynika, że ustawodawca chcąc odwołać się
do konkretnego aktu prawnego przywołuje jego tytuł oraz miejsce publikacji. Do wymogu
tego ustawodawca zastosował się w innych jednostkach redakcyjnych art. 24 ustawy Pzp,
przykładem może tu być art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Nieuprawnione jest zatem
twierdzenie, że w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp zamiarem ustawodawcy było zawężenie
regulacji wyłącznie do ustawy Prawo ochrony środowiska, jeśli nie wskazał on pełnego tytułu
tej ustawy ani miejsca publikacji aktu prawnego.
Kolejno podniósł, że zgodnie z art. 1 uo, ustawa o odpadach określa środki służące
ochronie środowiska, życia i zdrowia ludzi zapobiegające i zmniejszające negatywny wpływ
na
środowisko oraz zdrowie ludzi wynikający z wytwarzania odpadów i gospodarowania nimi
oraz ograniczające ogólne skutki użytkowania zasobów i poprawiające efektywność takiego
użytkowania. Z kolei ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi lex
specialis
w stosunku do przepisów ustawy o odpadach, regulując warunki wykonywania
działalności w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości i
zagospodarowania jednego rodzaju odpadów - odpadów komunalnych (zob. art. 2 i art. 1a
ucpg
). Trudno więc przyjąć, jak chce tego Konsorcjum ATF że przepisy wskazanych ustaw
nie należą do przepisów „prawa ochrony środowiska'’.
W końcu wskazywał, że także Krajowa Izba Odwoławcza nie miała dotychczas
wątpliwości, że odwołanie zawarte w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do dziedziny
prawa, nie zaś konkretnego aktu prawnego, czego wyrazem może być wyrok KIO z dnia
22 sierpnia 2017
r., sygn. akt KIO 1638/17, w którym Izba nakazała wykluczenie wykonawcy,
na którego nałożona została, tak, jak na Konsorcjum ATF, kara administracyjna za zbieranie
odpadów bez wymaganego zezwolenia (a więc kara wynikająca z przepisów ustawy
o odpadach).
P
odsumowując
powyższe
wskazał,
że
nałożenie
na
wykonawcę
kar
administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach może stanowić podstawę do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do podjętych przez wykonawcę Konsorcjum ATF środków
zmierzających do wykazania rzetelności wykonawcy przedstawionych w wyjaśnieniach
załączonych do pisma z dnia 3 listopada 2017 r. w zakresie kary administracyjnej nałożonej
decyzją Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska nr 80/D/2016 z dnia 28 czerwca
2016 r. w wysokości 7159 zł oraz kary administracyjnej nałożonej decyzją Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska nr 12/D/2017 z dnia 31 stycznia 2017 r. w wysokości 8240 zł
za przyjęcie przez ATF Sp. z o.o. Sp. k. do przetworzenia zmieszanych odpadów
komunalnych spoza regionu gospodarki odpadami, co stanowiło naruszenie art. 9za pkt 1
ucpg wskazał, że w ww. wyjaśnieniach wykonawca bagatelizuje i wagę swojego
prz
ewinienia, zwracając uwagę m. in. na jego krótkotrwały charakter i małą ilość odpadów
przyjętych w sposób nielegalny do przetworzenia, i swoją winę, wskazując na fakt, iż
przewinienie wynikło ze zmiany przepisów.
Podkreślał, że przewinienie polegające na przyjęciu do przetworzenia zmieszanych
odpadów komunalnych spoza regionu gospodarki odpadami nie jest przewinieniem błahym,
o czym świadczy m. in. fakt, iż ustawodawca przewidział za to naruszenie bardzo wysoką
i określoną w sposób bezwzględny sankcję - 500 zł kary za każdą tonę (Mg) odpadów
przetworzonych w sposób niezgodny z prawem (art. 9za pkt 1 ucpg). Sankcja jest przy tym
tak wysoka, ponieważ podmiot, który dopuszcza się tego przewinienia łamie jedną
z podstawowych zasad gospodarowania odpadami - z
asadę bliskości nakazującą
przetwarzanie odpadów w miejscu możliwie najbliższym miejscu ich wytworzenia, art. 20 uo).
Wskazywał, że uchwała Sejmiku Województwa Zachodniopomorskiego Nr
XVI/219/12
w sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa
Zachodniopomorskiego na lata 2012-
2017 z uwzględnieniem perspektywy na lata 2018-
2023, która określiła regiony gospodarki odpadami, została podjęta w dniu 29 czerwca 2012
r. i zaczęła obowiązywać z dniem 24 sierpnia 2012 r. i do dnia popełnienia przez ATF Sp. z
o.o. Sp. k. przewinienia nie uległa zmianie w zakresie regionów gospodarki odpadami.
Zauważał, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał jedynie, że jeszcze przed
nałożeniem na niego kary (co miało miejsce ponad trzy lata po zdarzeniu - odpowiednio
w czerwcu 2016 r. i styczniu 2017 r.) nieprawidłowości zostały przez niego usunięte.
Wyko
nawca postawił przy tym tezę, że zastosowane przez niego środki „zaradcze” muszą
być skuteczne, skoro na wykonawcę nie została ponownie nałożona kara z art. 9za pkt 1
ucpg,
a kontrole prowadzone przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska nie
wykaza
ły kolejnych nieprawidłowości. Z powyższym stwierdzeniem nie zgadzał się
Odwołujący 2, który podnosił, że przeprowadzone przez Marszałka Województwa
Zachodniopomorskiego w 2015 r. i 2016 r. kontrole instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. oraz
powołana przez wykonawcę kontrola WIOŚ, której ustalenia zawarte są w protokole kontroli
nr DEL-
KS 104/2016 załączonym do wyjaśnień, potwierdziły, że ATF Sp. z o.o. Sp. k. w
sposób niezgodny z prawem przyjmował i przetwarzał w swojej instalacji zmieszane odpady
komunalne
także w 2015 r. i 2016 r. W tym przypadku nieprawidłowość ta nie wiązała się
wprawdzie
z przekroczeniem granic regionu gospodarki odpadami (stąd inne podstawy
prawne kar nałożonych na Spółkę m. in. przez Gminę Mirosławiec), ale w istocie sama
nieprawidłowość miała tożsamy charakter. W każdym z tych przypadków, ATF Sp. z o.o. Sp.
k. przyjął - z pominięciem wskazanych w aktach prawa miejscowego instalacji RIPOK - do
przetworzenia we własnej instalacji zmieszane odpady komunalne, do czego nie był
uprawniony
w świetle obowiązujących przepisów prawa i co stanowiło złamanie
podstawowych zasad gospodarowania odpadami komunalnymi.
Podnosił, że z ww. protokołu kontroli wynika, że od stycznia do czerwca 2016 r.,
ATF Sp. z o.o. Sp. k. nie przyjął wprawdzie do przetworzenia zmieszanych odpadów
komunalnych spoza regionu, ale niezgodnie z prawem przyjmował do przetworzenia we
własnej instalacji zmieszane odpady komunalne w ramach swojego regionu oraz dopuścił się
czterech innych wskazanych w pkt 2 protokołu naruszeń przepisów prawa ochrony
środowiska, w tym magazynował odpady zielone niezgodnie z zezwoleniem.
Przechodząc następnie do dwóch kolejnych kar nałożonych na ATF Sp. z o.o. Sp. k.
decyzją WIOŚ nr 162/2016 z dnia 7 października 2016 r. w wysokości 3000 zł oraz decyzją
WIOŚ nr 14/2017 z dnia 24 stycznia 2017 r. w wysokości 7000 zł za zbieranie zmieszanych
odpadów komunalnych bez wymaganego zezwolenia i wbrew zakazowi wynikającemu
z art. 23 ust. 2 pkt 5 uo, Odwołujący 1 wskazał, iż również w tym przypadku wykonawca
Konsorcjum Laguna bagatelizował wagę swoich przewinień, skalę naruszeń oraz znikomy
czas ich trwania.
Odwołujący 2 zarzucał, że uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów nie mogło
„zalegalizować” bezprawnych działań przedsiębiorcy mających miejsce przed dniem wydania
zezwolenia (zezwolenie nie ma mocy obowiązującej wstecz), a co za tym idzie nawet gdyby
zezwolenia na zbieranie odpadów zostały wydane Spółce „od ręki” nie wyeliminowałoby to
stwierdzenia naruszenia. Nadto, wyeliminowanie naruszenia wskazanego w decyzji
nr 162/2016 nie mogło w ogóle nastąpić poprzez uzyskanie stosownego pozwolenia na
zbieranie odpadów - kara administracyjna została nałożona na Spółkę w związku ze
zbieraniem zmieszanych odpadów komunalnych na terenie innej nieruchomości niż ta, na
której zostały wytworzone (na terenie dziatki 6/2 w miejscowości Kaliska Gmina Chojna), co
jest działaniem zakazanym w świetle art. 23 ust. 2 pkt 5 uo, a więc przedsiębiorca na takie
działanie nie mógłby uzyskać zezwolenia (potwierdza to treść decyzji z dnia 17 czerwca
2016r., znak 15/XI-
OŚ/16, wydanej przez Starostę Gryfickiego, która nie dopuszcza na
terenie wskazanej działki zbierania zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01).
Niezależnie od powyższego, Odwołujący 2 zarzucał, że także w tym przypadku
ATF Sp. z o.o. Sp. k. w załączonych do pisma z dnia 3 listopada 2017 r. wyjaśnieniach nie
wskazał, jakie środki zaradcze podjął - jedynym środkiem zaradczym wykazanym przez
wykonawcę jest uzyskanie pozwolenia na zbieranie odpadów, przy czym zezwolenia te nie
uprawniają wykonawcy do zbierania na działce 6/2 w miejscowości Kaliska Gmina Chojna
zmieszanych odpadów komunalnych, co zresztą byłoby niezgodne z art. 23 ust. 2 pkt 5 uo,
a co za tym idzie to działanie nie wyeliminuje skutecznie ryzyka zaistnienia w przyszłości
takiej sytuacji, że wykonawca będzie niezgodnie z prawem i udzielonymi zezwoleniami
zbierał odpady komunalne. Taką sytuację mogą wyeliminować tylko konkretne działania
organizacyjne, które zagwarantują, że przed przystąpieniem do zbierania odpadów
komunalnych wykonawca będzie miał wszystkie wymagane zezwolenia, nie zaś, że
zezwolenia takie będą uzyskiwane po przystąpieniu do wykonywania działalności i w reakcji
na stwierdzone nieprawidłowości. Podjęcia takich działań, wykonawca nie wykazał.
Z kolei odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Konsorcjum ATF z dnia 3 listopada
2017 r. Odwołujący 2 wskazywał, że stanowiły one polemikę ze stanowiskiem organu.
Zauważał, że kara administracyjna, do której odnosi się wskazana decyzja Burmistrza
Mi
rosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r. jest kolejną wydaną w sprawie ATF Sp. z o.o. Sp. k.
i pozostaje w związku z dwoma wcześniejszymi naruszeniami przepisów ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, których dopuścił się ATF Sp. z o.o. Sp. k.
Dni
a 17 listopada 2015 r. Burmistrz Mirosławca, w oparciu m. in. o wyniki kontroli
przeprowadzonej przez Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie
instalacji należącej do ATF Sp. z o.o. Sp. k. oraz innych dowodów zgromadzonych w
sprawie, nałożył na ATF Sp. z o.o. Sp. k. (poprzednia nazwa PHU Eko F. Sp. K.) karę
pieniężną
w wysokości 2 000 zł (maksymalna kara, jaka może być nałożona na przedsiębiorcę na
podstawie art. 9x ust. 1 pkt 3 ucpg) za nieprzekazanie odebranych od właścicieli
nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych bezpośrednio do regionalnej instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych właściwej dla regionu ich wytworzenia.
Podkreślał, że ATF Sp. z o.o. Sp. k. nie zaniechał naruszeń, mimo nałożenia
wskazanej kary i mimo stosowny
ch zaleceń pokontrolnych ze strony Marszałka
Województwa Zachodniopomorskiego. Stąd, decyzją z dnia 13 grudnia 2016 r. Burmistrz
Mirosławca wykreślił ATF Sp. z o.o. Sp. k. z rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (zgodnie z art. 9j ust. 2
wykreślenie z rejestru następuje także w przypadku gdy stwierdzono, że przedsiębiorca po
raz drugi przekazuje zmieszane odpady komunalne lub odpady zielone do instalacji innych
niż regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych). W uzasadnieniu
wskazanej
decyzji
czytamy,
że
ponowna
kontrola
Marszałka
Województwa
Zachodniopomorskiego instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. (kontrola mająca miejsce w dniach
27.10.2016 r. - 0
3.11.2016 r.) wykazała, że ATF Sp. z o.o. Sp. k. nie zastosował się do
zaleceń pokontrolnych z poprzedniej kontroli i także w II połowie 2015 r. przedsiębiorca nie
kierował zmieszanych odpadów komunalnych do przetworzenia do właściwych instalacji
regionalnych. Potwierdzają to także ustalenia, powoływanego przez ATF Sp. z o.o. Sp. k. w
wyjaśnieniach z dnia 17 października 2017 r., protokołu kontroli nr DEL-KS 104/2016 WIOŚ
Delegatura w Koszalinie z dnia 9 - 21.2016 r. oraz inne zgromadzone w sprawie dowody.
Decyzja, o której mowa, stała się ostateczna w związku z decyzją wydaną przez
Samorządowe Kolegium Odwoławcze w dniu 21 lutego 2017 r. utrzymującą w mocy decyzję
organu l instancji. Wyrokiem z dnia 21 czerwca 2017 r.
(II SA/Sz 379/17) Wojewódzki Sąd
Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę złożoną przez ATF Sp. z o.o. Sp. k.
Zaznaczał, że kara administracyjna wynikająca z decyzji Burmistrz Mirosławca z dnia
8 sierpnia 2017 r. jest karą administracyjną za trzecie, kolejno następujące po sobie
i pozostające w związku naruszenie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, przy czym fakt ukarania ATF Sp. z o.o. Sp. k. karą jedynie za trzy miesiące
wykonywania działalności regulowanej bez wymaganego prawem wpisu do rejestru
działalności regulowanej wynikał wyłącznie z daty wszczęcia postępowania w sprawie.
Zaznaczył, że umowa cesji praw i obowiązków ze spółką LOTOF SYSTEM Sp. z o.o.
została zawarta ponad 8 miesięcy po tym, gdy decyzja o wykreśleniu ATF Sp. z o.o. Sp. k.
z rejestru działalności regulowanej stała się ostateczna i ponad dwa tygodnie po tym, jak
ostateczna stała się decyzja z dnia 8 sierpnia 2017 r. nakładająca na ATF Sp. z o.o. Sp. k.
karę za prowadzenie działalności bez wymaganego wpisu do rejestru (prawie 5 miesięcy po
wszczęciu w tej sprawie postępowania administracyjnego). Trudno zatem przyjąć, by takie
działania były niezwłoczne, jak twierdzi ATF Sp. z o.o. Sp. k. Wskazywał, że wykonawca
ATF Sp. z o.o. Sp. k. nie podjął więc żadnych konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy.
Przechodząc do zarzutu drugiego Odwołujący 2 argumentował, że ATF Sp. z o.o.
Sp. k. nie przyznał się, że Burmistrz Mirosławca nałożył na spółkę karę pieniężną w
wysokości 25 000 zł za odbieranie odpadów komunalnych bez wymaganego wpisu do
rejestru działalności regulowanej w okresie od marca do maja 2017 r., ani że kara ta wobec
wydanej w dniu 16 października 2017 r. decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego
stała się ostateczna. ATF Sp. z o.o. Sp. k. w złożonych w dniu 17 października 2017 r.
wyjaśnieniach wprowadził Zamawiającego w błąd także poprzez wskazanie, że kolejne
kontrole jego działalności prowadzone przez uprawnione do tego organy nie wykazały
nieprawidłowości w zakresie „prawa ochrony środowiska”.
Przywołał fragment orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2017 r.
sygn. akt: KIO 1638/17, który zdaniem Odwołującego 2, zachowywał aktualność w stanie
faktycznym niniejszej sprawy. Wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k.
składając Zamawiającemu
wyjaśnienia z dnia 17 października 2017 r. wskazywał, że o jego rzetelności świadczy fakt, iż
kolejne kontrole jego działalności nie wykazały nieprawidłowości i nie zostały nałożone na
niego kolejne kary z zakresu „prawa ochrony środowiska”. Oświadczenia te, jak można
założyć, przesądziły o uznaniu przez Zamawiającego, że zastosowane przez niego środki
„zaradcze” były wystarczające. Składając tego typu oświadczenia ATF Sp. z o.o. Sp. k.
wprowadził Zamawiającego w błąd. Wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. składał te
oświadczenia mając wiedzę, że nałożona została na niego kolejna kara administracyjna za
naruszenie „prawa ochrony środowiska” – tym razem w wysokości aż 25 000 zł, że kontrole
właściwych organów przeprowadzone po wydaniu pierwszej ze wskazanych decyzji
administracyjnych wykazały nieprawidłowości jego działania, i w sytuacji, gdy – zachowując
wymaganą staranność – powinien był wiedzieć, że taka decyzja nakładająca na niego tą
ostatnią karę stała się ostateczna.
W końcu odnosząc się do zarzutu trzeciego Odwołujący 2 wskazał, że w doktrynie
i orzecznictwie utrwaliła się zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów.
Wskazał, że przepisy prawa nie zabraniają zamawiającemu co prawda skierowania kilku
odrębnych wezwań do uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie różnych
waru
nków udziału w postępowaniu, czy różnych dokumentów składanych na potwierdzenie
spełniania warunku, ale z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie.
Konsorcjum ATF było już dwukrotnie wezwane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
dokumentów i oświadczeń dotyczących podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 5
pkt 7 ustawy Pzp i chcąc wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, musiałoby
kolejny raz uzupełnić ten sam dokument – wyjaśnienia składane w trybie art. 24 ust. 8
ustawy Pzp dotyczące warunku udziału w postępowaniu z art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Ponowne wezwanie dotyczące tego samego warunku i tych samych dokumentów stanowi
złamanie powyżej opisanej zasady. W ww. zakresie Odwołujący 2 przywołał orzecznictwo
Kraj
owej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 30 lipca 2013 r. sygn. akt: KIO 1716/13, wyrok z
dnia 20 lipca 2012 r. sygn. akt: KIO 1418/12 oraz wyrok z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt:
KIO 172/17. Nadto przywołał fragment opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Relacja art.
22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” z dnia 10 października
2017 r.
Podsumowując ww. zarzut wskazał, że w niniejszej sprawie Konsorcjum ATF było już
dwukrotnie wzywane do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Mowa tu o wezwaniu
z dnia 13 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia poprawnego
oświadczenia JEDZ, w tym do złożenia tzw. self – cleaningu, i co w ocenie Odwołującego 2
było działaniem nieuprawnionym – do uzupełnienia tzw. self – cleaningu (kolejne wezwanie
z dnia 31 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp).
Zamawiający wezwaniem z dnia 13 października 2017 r. wyczerpał możliwości, jakie daje
mu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w tej sytuacji skierowanie do wykonawcy kolejnego wezwania
w dniu 31 października 2017 r. do uzupełnienia self – cleaningu było działaniem niezgodnym
z prawem.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2017 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że Odwołujący 2 nie posiadał interesu
we wniesieniu odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ww. zakresie Zamawiający
podnosił, że Odwołujący 2 nie spełnia przesłanek wymienionych w przepisie art. 179 ust. 1
ustawy Pzp albowiem nie miał on realnej szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Oferta Odwołującego nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ
przewyższała kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
zaś skutkiem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania.
W zakresie zarzutu pierwszego
Zamawiający nie kwestionował tego, że na
wykonawcę Konsorcjum ATF nałożono kary administracyjne za naruszenie obowiązków
wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
jednakże wskazywał, iż w opinii Zamawiającego Konsorcjum ATF podjęło stosowne środki
do wykazania swojej rzetelności korzystając z instytucji samooczyszczenia.
Ponadto stwierdził, że naruszenia wskazane w decyzjach administracyjnych nie
cechowały się powtarzalnością. Naruszenia określone w decyzji WIOŚ nr 80/D/2016 z dnia
28 czerwca 2016 r. oraz decyzji WIOŚ nr 12/D/2017 z dnia 31 stycznia 2017 r. miały miejsce
w tym samym okresie tj. na prze
łomie I i II kwartału roku 2013 zatem można je uznać za
jednorazowe. Przez kolejne lata działalności wykonawcy nie stwierdzono naruszeń
o identycznym podłożu. W zakresie naruszeń określonych w decyzji WIOŚ nr 162/2016 z
dnia 7 października 2016 r. oraz w decyzji WIOŚ nr 14/2017 z dnia 26 stycznia 2017 r.
Zamawiający uznał tłumaczenia wykonawcy z uwagi na uregulowanie stanu
formalnoprawnego. Wykonawca złożył wnioski o wydanie niezbędnych decyzji, które
uzyskał. Ponadto w ocenie Zamawiającego były to wyłącznie uchybienia o charakterze
formalnym niewpływające negatywnie na środowisko. Ww. naruszenia miały również
charakter incydentalny i różny od naruszeń wskazanych w decyzji WIOŚ nr 80/D/2016 oraz
decyzji WIOŚ nr 12/D/2017. Naruszenia opisane w ww. decyzjach nie miały również miejsca
w późniejszym okresie. Podnosił, że Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska wydając
decyzje o numerach 162/2016 oraz 14/2017 wymierzające administracyjną karę pieniężną w
dolnej granicy przedziału uwzględnił znikomy rodzaj naruszenia i jego wpływ na życie i
zdrowie ludzi oraz środowisko, okres trwania naruszenia i rozmiary prowadzonej działalności
oraz brał pod uwagę skutki tych naruszeń i wielkość zagrożenia.
W ocenie Zamawiającego wykonawca spełnił warunek konieczny procedury
„samooczyszczenia” i uznał, że popełnił delikt składając na tą okoliczność stosowne
oświadczenie w części III sekcji C JEDZ. Nadto szczegółowo wyjaśnił stan faktyczny sprawy
przedkładając na przytoczone okoliczności dowody w postaci dokumentów z postępowań
kontrolnych oraz zapewnił o podjętych środkach zaradczych o charakterze technicznym
i organizacyjnym, które dają podstawę sądzić Zamawiającemu, że popełnione czyny z
dużym prawdopodobieństwem nie będą miały miejsca w przyszłości.
Odnosząc się do zarzutu drugiego Zamawiający podniósł, iż wykonawca konsorcjum
ATF ni
e wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez zapewnienie o swej rzetelności w
świetle decyzji Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r. Zgodnie z art. 25a ust. 1 w
zw.
z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, do oferty wykonawca zobowiązany był dołączyć aktualne na
dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego dokumentu zamówienia w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, stanowiące
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Wobec powyższego, na dzień złożenia oferty, tj. na dzień 24 lipca 2017 r.
decyzja Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r. nie miała charakteru ostatecznej,
zatem nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ponieważ decyzja
Burmistrza Mirosławca na dzień złożenia oferty nie posiadała waloru ostateczności.
Ponadto wskazał, że wykonawca odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia
31 października 2017 r. poinformował o ostatecznej decyzji administracyjnej, którą
wymier
zona została administracyjna kara pieniężna w wysokości 25 000 zł w związku
z potencjalnym wystąpienie fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. Składając obszerne
wyjaśnienia stanu faktycznego wykonawca skorzystał z instytucji samooczyszczenia.
Z kolei w zakresie zarzutu trzeciego Zamawiający podniósł, że zarzut jest chybiony
i wynika z powtórzenia zarzutów odwołania wniesionego przez ENERIS Surowce S.A.
w sprawie o sygnaturze akt: K
IO 2443/17 dotyczącej postępowania na odbieranie
i
zagospodarowanie
odpadów
komunalnych
z
nieruchomości
zamieszkałych
i niezamieszkałych z terenu II sektora Związku Celowego Gmin MG-6, ponieważ w toku
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp tylko raz pismem z dnia 31 października 2017 r. wezwał wykonawcę Konsorcjum
ATF do uzupełnienia dokumentów, tj. oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp,
niezbędnego do potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie części III sekcji C JEDZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowań
odwoławczych, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowis
k Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, sk
utkujących odrzuceniem odwołań.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówień oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący 1 i 2, których oferty uplasowały się na drugim miejscu w rankingu ofert
w ww. postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów względem oferty najkorzystniejszej, mają szanse na uzyskanie
przedmiotowych zamówień publicznych odpowiednio w zakresie sektora II i III Związku
Celowego Gmin MG-6.
W opinii Izby z
a niezasadną należy uznać argumentację podniesioną przez
Zamawiającego w odpowiedziach na odwołanie, iż z uwagi na okoliczność, iż ceny ofert
Odwołującego 1 i 2 przekraczały kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na
sfinansowanie przedmiotowych
zamówień publicznych oraz wobec braku możliwości
zwiększenia budżetu przez Zamawiającego na ww. zadania, Odwołujący 1 i 2 nie posiadali
interesu we wniesieniu odwołania w niniejszych sprawach. Wskazać należy, że Odwołujący
1 i 2 posiadali
interes we wniesieniu odwołań. Kwestia ewentualnego unieważnienia
postępowania z uwagi na brak możliwości zwiększenia przez Zamawiającego środków
finansowych na sfinansowanie zamówienia byłaby czynnością następczą i podlegałaby
kontroli ze strony wykonawcóww ramach przysługujących im środków ochrony prawnej,
dopiero po zaistnieniu takiej czynności (por. wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2015 r. KIO
Zamawiający w dniu 21 listopada 2017 r. powiadomił wykonawców o wniesionych
odwołaniach. Izba dopuściła do udziału w postępowaniach odwoławczych wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Laguna Sp. z o.o. (pełnomocnik) oraz
ATF Sp. z o.o. Sp. k. (sygn. akt: KIO 2443/17)
oraz ATF Sp. z o.o. Sp. k. (pełnomocnik) oraz
Laguna Sp. z o.o. (sygn. akt: KIO 2445/17)
, zgłaszających swoje przystąpienia do
postępowania odwoławczego w dniu 24 listopada 2017 r. po stronie Zamawiającego.
W pismach z dnia 23 listopada 2017 r.
, jak również w trakcie rozprawy ww. Przystępujący
przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Ponadto I
zba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
ENERIS Surowce S.A. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w dniu 24 listopada 2017
r. o sygn. akt: KIO 2445/17 po stronie Odwołującego 2. W trakcie
rozprawy Przystępujący przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Sprawa o sygn. akt: KIO 2443/17
W pkt VI SIWZ
, Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
trzech wykonawców, tj. Ragn-Sells Polska Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, ENERIS
Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Laguna Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (pełnomocnik) oraz
ATF Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Mirosławcu.
W dniu 13 października 2017 r. Zamawiający, wykonując pkt 1 wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r. (sygn. akt: KIO 2009/17) wezwał Konsorcjum
Laguna w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp do uzupełnienia JEDZ,
niezbędnego do przeprowadzenia postępowania potwierdzającego brak podstaw
wykluczenia w zakresie: 1) części III sekcji C JEDZ w odpowiedzi na pytanie: Czy
wykonawca wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska,
prawa socjalnego
i prawa pracy, udzielając odpowiedzi TAK lub NIE, 2) części III sekcji C
JEDZ strona od 12 do 15 w zakresie udzielenia odp
owiedzi na pytania obejmujące art. 24
ust. 5 pkt 1, 2, 3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp w związku z postanowieniami rozdziału VI ust. 1 SIWZ.
Oświadczenie w ww. zakresie wykonawca obowiązany był uzupełnić w terminie do
dnia 17 października 2017 r. do godz. 12.00.
W dniu 17 października 2017 r. o godz. 9.22. ww. wykonawca złożył JEDZ Laguna
S
p. z o.o., w którym na pytanie nr 1) udzielił odpowiedzi przeczącej, a także JEDZ ATF
Sp. z o.o. Sp. k., w którym na pytanie nr 1) udzielił odpowiedzi twierdzącej oraz oświadczył,
że przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej
podstawy wykluczenia („samooczyszczenie”), które opisał w załączniku nr 1 do JEDZ.
Wykonawca w ww. załączniku wskazał, że zdaniem spółki, przepisu art. 24 ust. 5 pkt
7 ustawy Pzp nie można intepretować w sposób rozszerzający poprzez rozumienie pojęcia
„prawa ochrony środowiska”, jako wszystkich bliżej nieokreślonych ustaw obejmujących
nawet częściowo szeroko rozumiany przedmiot ochrony środowiska. Zdaniem wykonawcy
skoro ustawodawca wydał ustawę Prawo ochrony środowiska, to użyte w ww. przepisie
pojęcie powinno odnosić się wyłącznie do kar pieniężnych nałożonych za naruszenie
wyłącznie przepisów tej (prawo ochrony środowiska) ustawy. Wskazywał, że podlegać
wykluczeniu
z postępowania prowadzonego w oparciu o przepisu ustawy Pzp, mogą
wyłącznie wykonawcy, których działanie lub zaniechanie skierowane jest przeciwko
środowisku i na których w związku z takim działaniem lub zaniechaniem, na podstawie
przepisów prawa ochrony środowiska nałożona została kara administracyjna w określonej
wysokości.
Wskazał, że naruszenia, za które Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska
decyzjami o numerach 80/D/2016, 162/2016, 14/2017 oraz 12/D/2017 nałożył na spółkę ATF
Sp. z o.o. Sp. k. karę administracyjną w żadnym z ww. przypadków nie dotyczył czynów
skierowanych przeciwko środowisku, lecz stanowiły wyłącznie delikt administracyjny
związany z naruszeniem norm o charakterze porządkowym, organizacyjnym związanym
z gospodarowaniem odpadami. Tym samym nie sposób przyjąć, że wydane wobec spółki
decyzje mieściły się w zakresie pojęciowym naruszenia prawa ochrony środowiska, o którym
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp, a w konsekwencji, że zachodzą podstawy do
wykluczenia.
Niezależnie od powyższego wykonawca Konsorcjum Laguna przedstawił
„wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz konkretne, podjęte przez Spółkę działania
mające na celu usunięcie naruszeń, zapobieganie ich powstawaniu w przyszłości
i zape
wniające rzetelne i prawidłowe działanie”.
W zakresie decyzji WIOŚ numer 80/D/2016 z dnia 28 czerwca 2016 r. wskazywał, iż
została ona wydana na podstawie przepisów ucpg, nie zaś w oparciu o przepisy Prawa
ochrony środowiska. Przedmiotowa decyzja dotyczyła odebrania od podmiotu odbierającego
odpady komunalne odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 wytworzonych w innym
regionie odpadowym. Podkreślał, że naruszenie przepisów miało miejsce wyłącznie w
okresie od dnia 26 kwietnia do dnia 30 czerwca 2013 r., związane było ze zmianą przepisów,
w tym aktów prawa miejscowego i dotyczyło zaledwie 14,3 ton odpadów, co stanowiło
0,077% prowadzonej przez wykonawcę w 2013 r. działalności. Wskazywał, że zarówno skala
przewinienia jak i czas jego trwania były znikome. Istotne w ocenie wykonawcy było również
to, że zarówno na dzień wydawania przedmiotowej decyzji, tj. 28 czerwca 2016 r., jak i na
dzień kontroli tj. 16.10 – 30.12.2015 r. udokumentowanej protokołem kontroli numer
DI.7024.181.2014.JK, który stanowił następnie podstawę wydania decyzji nr 80/D/2016,
naruszenie przepisów art. 9za pkt 1 ucpg nie występowało. Organ kontroli w ww. protokole
nie sformułował żadnych zaleceń ani zarządzeń pokontrolnych bowiem jeszcze przed
stwierdzeniem naruszenia działanie spółki, w ramach autokontroli zostało poprawione i
skutecznie wyeliminowane. Jak jednak zaznaczył sam organ na stronie 5 decyzji numer
80/D/2016
„(…) zgodnie z art. 9zb ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, kary
pieniężne, o których mowa w art. 9za, nakłada w drodze decyzji wojewódzki inspektor
ochrony środowiska. Do przestrzegania przepisów ww. ustawy wojewódzki inspektor
ochrony środowiska został zobligowany w sposób bezwzględny, co oznacza że nie ma
możliwości odstąpienia od wymierzenia kary, o której mowa w przepisach art. 9za pkt 1”.
Oznacza to, że mimo ustania okoliczności uzasadniających nałożenie kary administracyjnej
wymierzenie kary było konieczne. Podkreślał, że treść decyzji w sposób jednoznaczny
potwierdza, że naruszenie przepisów art. 9za ucpg nie spowodowało jakiegokolwiek
zag
rożenia dla środowiska lub jego zasobów, a spółka w ramach swojej działalności
samodzielnie (tj. przed wydaniem decyzji) wyeliminowała stwierdzone naruszenie.
Podkreślał, że w okresie od dnia wydania przedmiotowej decyzji do dnia bieżącego
działalność spółki była wielokrotnie kontrolowana przez WIOŚ. W toku prowadzonych
kontroli
nie stwierdzono ponownego naruszenia przepisów art. 9za ucpg, co potwierdza, że
wdrożone w 2013 r. rozwiązania organizacyjne, techniczne i kadrowe były skuteczne,
zapewniły prawidłowe działanie spółki w zakresie przekazywania odpadów w ramach
poszczególnych regionów odpadowych i efektywnie zapobiegają nieprawidłowemu działaniu.
Analogicznie jak w odniesieniu do decyzji numer 80/D/2016 wskazywał, iż decyzja
numer 12/D/2017 z dnia 31 stycznia 2017 r. wydana została na podstawie przepisów ucpg,
nie zaś w oparciu o przepisy Prawa ochrony środowiska. Przedmiotowa decyzja także
dotyczyła odebrania od podmiotu odbierającego odpady komunalne odpadów komunalnych
o kodzie 20 03 01 wytworzonych w innym regionie odpadowym. Podkreślał, że naruszenie
przepisów miało miejsce wyłącznie w okresie od dnia 26 kwietnia do dnia 30 czerwca 2013
r., związane było ze zmianą przepisów, w tym aktów prawa miejscowego i dotyczyło
zaledwie 16,48 ton odpadów, co stanowiło 0,088% prowadzonej przez wykonawcę w 2013
roku działalności. Wskazywał, że zarówno skala przewinienia jak i czas jego trwania były
znikome. Istotne w ocenie wykonawcy było również to, że zarówno na dzień wydawania
przedmiotowej
decyzji, tj. 31 stycznia 2017 r., jak i na dzień kontroli tj. 16.10 – 30.12.2015 r.
udokum
entowanej protokołem kontroli numer DI.7024.181.2014.JK, który stanowił następnie
podstawę wydania decyzji nr 12/D/2017, naruszenie przepisów art. 9za pkt 1 ucpg nie
występowało. Organ kontroli w ww. protokole nie sformułował żadnych zaleceń ani
zarządzeń pokontrolnych bowiem jeszcze przed stwierdzeniem naruszenia działanie spółki,
w ramach autokontroli zostało poprawione i skutecznie wyeliminowane. Jak jednak
zaznaczył sam organ na stronie 5 i 6 decyzji numer 12/D/2017 „(…) zgodnie z art. 9zb
ustawy o utrz
ymaniu czystości i porządku w gminach, kary pieniężne, o których mowa w art.
9za, nakłada w drodze decyzji wojewódzki inspektor ochrony środowiska. Do przestrzegania
przepisów ww. ustawy wojewódzki inspektor ochrony środowiska został zobligowany w
sposób bezwzględny, co oznacza że nie ma możliwości odstąpienia od wymierzenia kary, o
której mowa w przepisach art. 9za pkt 1”. Oznacza to, że mimo ustania okoliczności
uzasadniających nałożenie kary administracyjnej wymierzenie kary było konieczne.
Podk
reślał, że treść decyzji w sposób jednoznaczny potwierdza, że naruszenie przepisów
art. 9za ucp
g nie spowodowało jakiegokolwiek zagrożenia dla środowiska lub jego zasobów,
a spółka w ramach swojej działalności samodzielnie (tj. przed wydaniem decyzji)
wyel
iminowała stwierdzone naruszenie.
Podkreślał, że w okresie od dnia wydania przedmiotowej decyzji do dnia bieżącego
działalność spółki była wielokrotnie kontrolowana przez WIOŚ. W toku prowadzonych
kontroli nie stwierdzono ponownego naruszenia przepisów art. 9za ucpg, co potwierdza, że
wdrożone w 2013 r. rozwiązania organizacyjne, techniczne i kadrowe były skuteczne,
zapewniły prawidłowe działanie spółki w zakresie przekazywania odpadów w ramach
poszczególnych regionów odpadowych i efektywnie zapobiegają nieprawidłowemu działaniu.
W odniesieniu do decyzji WIOŚ numer 162/2016 z dnia 7 października 2016 r. oraz
decyzji WIOŚ numer 14/2017 z dnia 26 stycznia 2017 r. wykonawca wskazywał, że obie
decyzje wydane zostały w oparciu o przepisy uo, nie zaś w oparciu o przepisy Prawa
ochrony środowiska. Ponadto twierdził, że stroną obu decyzji było konsorcjum firm, tj. EKO F
Sp. k. oraz spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o., a analiza treści rozstrzygnięć zawartych w
ww. dokumentach w sposób jednoznaczny wskazuje, iż decyzje nie dotyczą spółki ATF Sp. z
o.o. Sp. k. lecz konsorcjum dwóch firm; mamy zatem do czynienia z wymierzeniem kary
innemu aniżeli Spółka podmiotowi. Wyjaśniał, że przedmiotowe decyzje dotyczyły zbierania
odpadów poza miejscem wytwarzania oraz zbierania odpadów bez wymaganego
zezwolenia. Przywołał definicję zbierania odpadów uregulowaną w art. 3 ust. 1 pkt 34 uo i
wskazywał, że prowadzona przez stronę decyzji (konsorcjum firmy) działalność polegająca
na zbieraniu odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania prowadzona była w
dobrze zorganizowanych
i technicznie wyposażonych „stacjach przeładunkowych”, dla
których w tym okresie nie posiadano stosownych decyzji administracyjnych. Prowadzona
działalność, choć nie posiadała uregulowań formalnych nie wywarła żadnego negatywnego
oddziaływania na środowisko. Co istotne spółka ATF Sp. z o.o. Sp. k. jako zbierający odpady
podjęła współpracę z organem (WIOŚ) udzieliła wszelkich niezbędnych wyjaśnień,
udostępniła dokumenty, a przede wszystkim bezzwłocznie podjęła działania niezbędne do
szybkiego uregulowania stanu formalnoprawnego prowadzonej działalności. Podkreślał, że w
okresie objętym karą, spółka złożyła wniosek o wydanie niezbędnych decyzji i w przypadku
niezwłocznego rozpoznania tych wniosków, Spółka dysponowałaby zezwoleniami na
zbieranie odpadów, co w konsekwencji eliminowałoby stwierdzone naruszenia.
Wykonawca wskazał, że jeszcze w trakcie trwającej w okresie od dnia 19 kwietnia do
15 czerwca 2016 r. kontroli WIOŚ, która stała się następnie podstawą wydania ww. decyzji
spółka podjęła wszelkie czynności, których celem było uregulowanie stanu
formalnoprawnego prowadzonej działalności. W efekcie Spółka uzyskała wszelkie niezbędne
decyzje w terminach: 1) 19 maja 2016 r.
– decyzja Starosty Stargardzkiego zezwalająca na
zbieranie odpadów, 2) 17 czerwca 2016 r. – decyzja Starosty Gryfińskiego zezwalająca na
zbieranie odpadów oraz 3) 30 czerwca 2016 r. – decyzja Starosty Stargardzkiego
zezwalająca na wprowadzanie ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych.
Wykonawca wskazywał, że WIOŚ wydając decyzję numer 162/2016 z dnia
7 pa
ździernika 2016 r. oraz decyzję WIOŚ numer 14/2017 z dnia 26 stycznia 2017 r.
z
astosował art. 194 ust. 3 uo, zgodnie z którym administracyjna kara pieniężna za
naruszenie przepisów art. 194 ust. 1 wynosi od 1 000 do 1 000 000 złotych. W ocenie
wykonawcy z analizy treści obu decyzji jednoznacznie wynikało, że na podstawie art. 199 uo,
przy ustalaniu wysokości administracyjnej kary pieniężnej WIOŚ uwzględnił rodzaj
naruszenia i jego wpływ na życie i zdrowie ludzi oraz środowisko, okres trwania naruszenia i
rozmiary prowadzonej działalności oraz brał pod uwagę skutki tych naruszeń i wielkość
zagrożenia. Wskazywał, że WIOŚ wydając ww. decyzje uznał za zasadne wymierzenie kary
pieniężnej odpowiednio w wysokości 3000 zł oraz 7000 zł w dolnych granicach przedziałów
określonych przepisami art. 199, lecz w wysokości, która zapewniała zdaniem organu skutek
zarówno sankcyjny jak i prewencyjny.
Podkreślał ponownie, że zarówno skala naruszeń, jak i czas trwania były znikome,
a naruszenia przepisów ustawy o opadach nie spowodowały jakiegokolwiek zagrożenia dla
środowiska lub jego zasobów. Nadto podjęte przez spółkę środki organizacyjne doprowadziły
do uzyskania w krótkim czasie wszelkich określonych prawem decyzji administracyjnych
dzięki czemu zapewniono prawidłowe działanie spółki w zakresie zbierania opadów i
wyeliminowano nieprawidłowe działanie w przyszłości. W okresie od dnia wydania
przedmiotowych decyzji do dnia
bieżącego działalność spółki była wielokrotnie kontrolowana
przez WIOŚ, a w toku prowadzonych kontroli nie stwierdzono ponownego naruszenia
przepisów art. 194 uo.
Do ww. wyjaśnień wykonawca załączył następujące dokumenty: 1) protokół kontroli
WIOŚ numer DEL-KS 104/2016, 2) decyzję WIOŚ numer 80/D/2016 z dnia 28 czerwca
2016 r., 3) decyzję WIOŚ numer 12/D/2017 z dnia 31 stycznia 2017 r., 4) decyzję Starosty
Stargardzkiego numer CS.6233.11.2.2016.LS2
z dnia 19 maja 2016 r., 5) decyzję Starosty
Gryfińskiego numer 15/XI-OŚ/16 z dnia 17 czerwca 2016 r., 6) decyzję Starosty
Stargardzkiego numer CS.6341.36.3.2016.LG1
z dnia 30 czerwca 2016 r., 7) decyzję WIOŚ
numer 162/2016
z dnia 7 grudnia 2016 r. oraz 8) decyzję WIOŚ numer 14/2017 z dnia
26 stycznia 2017 r.
W dniu 31 października 2017 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Laguna w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wobec pozyskania przez
Zamawiającego decyzji z dnia 8 sierpnia 2017 r. wydanej przez Burmistrza Mirosławca oraz
utrzymującej ją w mocy decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia
16 października 2017 r., do złożenia wyjaśnień w zakresie stanu faktycznego oraz wskazania
podjętych środków zapobiegających nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
W dniu 3 listopada 2017 r. wykonawca Konsorcjum Laguna
udzielił Zamawiającemu
wyjaśnień w ww. zakresie, w których podtrzymał prezentowane uprzednio stanowisko,
w zakresie
braku dopuszczalności rozszerzającej wykładni przepisu art. 24 ust. 5 pkt 7
ustawy Pzp, poprzez rozumienie pojęcia „prawo ochrony środowiska”, jako wszystkich bliżej
nieokreślonych zbiorów ustaw obejmujących nawet częściowo szeroko rozumiany przedmiot
ochrony środowiska.
Argumentował, że naruszenie za które Burmistrz Mirosławca decyzją z dnia 8 sierpnia
2017 r., utrzymaną w mocy przez SKO w Koszalinie decyzją z dnia 16 października 2017 r.,
nałożył na spółkę administracyjną karę pieniężną w wysokości 25 000 zł nie dotyczyło
czynów skierowanych przeciwko środowisku, lecz stanowiło wyłącznie delikt administracyjny
związany ze stwierdzonym przez organ naruszeniem norm o charakterze porządkowym,
organizacyjnym
związanym z procesem odbioru odpadów. Tym samym, w ocenie
wykonawcy, nie
sposób przyjąć, że wydana wobec spółki decyzja mieściła się w zakresie
pojęciowym naruszenia prawa ochrony środowiska, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7
ustawy Pzp, a w konsekwencji
że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy.
Niezależnie od powyższego wykonawca Konsorcjum Laguna przedstawił
„wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz konkretne, podjęte przez Spółkę działania
mające na celu usunięcie naruszeń, zapobieganie ich powstawaniu w przyszłości
i zapewni
ające rzetelne i prawidłowe działanie”.
Po pierwsze wykonawca,
podkreślił, że decyzja Burmistrza Mirosławca z dnia
8 sierpnia 2017 r., utrzymana w mocy przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze
w Koszalinie decyzją z dnia 16 października 2017 r., została wydana na podstawie
przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
nie zaś w oparciu o przepisy prawa ochrony środowiska. Dalsze stanowisko wykonawcy
sprowadzało się do polemiki w zakresie zasadności wydania i utrzymania w mocy decyzji
Burmistrza Miros
ławca z dnia 8 sierpnia 2017 r. Wykonawca nie zgadzając się z decyzją
organu I stopnia oraz SKO w Koszalinie
w dniu 19 października 2017 r. złożył do
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę.
Po drugie
wskazywał, że pomimo toczącego się sporu prawnego w zakresie decyzji
Burmistrza Mirosławca Spółka podjęła niezwłoczne i radykalne działania, których celem jest
wyeliminowanie przyczyn leżących u podstaw wydanej decyzji. W związku z powyższym
Spółka przekazała wszelkie prawa i obowiązki wynikające z umów w zakresie odbioru
odpadów komunalnych zawartych pomiędzy Spółką a właścicielami nieruchomości
położonych na terenie gminy Mirosławiec podmiotowi trzeciemu. Dzięki temu Spółka z dniem
1 listopada 2017 r. prz
estała być stroną umów. Wskazał, że w okresie objętym decyzją
Spółka nie dokonywała odbioru odpadów, zaś z chwilą uprawomocnienia się decyzji
Burmistrza Mirosławca Spółka przekazała ogół praw i obowiązków płynących z umów na
odbieranie odpadów komunalnych na podmiot trzeci i nie pozostaje także organizatorem
usługi odbioru odpadów z nieruchomości położonych na terenie gminy Mirosławiec.
Po trzecie
, wskazał, że pomimo toczącego się sporu prawnego w zakresie decyzji
Burmistrza Mirosławca Spółka zrealizowała swoje zobowiązania wobec Gminy Mirosławiec
wynikające z wydanej decyzji dokonując zapłaty kary pieniężnej w wysokości i terminie
wskazanym w decyzji. Argumentował, że Spółka dokonując zapłaty kary zrealizowała w
pełni cel jej nałożenia oraz uczyniła zadość w sensie odszkodowawczym.
Nadto podkreślał, że zarówno skala przewinienia, jak i czas jego trwania były
znikome, a nałożona przez Burmistrza Mirosławca administracyjna kara pieniężna nie
dotyczyła czynności lub zaniechań Spółki, które by w jakikolwiek sposób lub jakimkolwiek
stopniu naraziły środowisko na uszczerbek bądź przyczyniły się do poniesienia przez gminę
jakiejkolwiek szkody.
Ponadto do ww. wyjaśnień wykonawca Konsorcjum Laguna załączył: 1) decyzję
Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r. w sprawie nałożenia na ATF Sp. z o.o. Sp. k.
kary pieniężnej w wysokości 25 000 zł za odbieranie odpadów komunalnych bez
wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej w okresie od marca do maja 2017
roku,
2) ostateczną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Koszalinie z dnia
16 października 2017 r. utrzymującą w mocy decyzję, o której mowa w ww. pkt. 1, 3) wyrok
WSA w Gliwicach z dnia 13 sierpnia 2014 r. (sygn. akt: II SA/Gl 396/14), 4) pismo
ATF Sp. z o.o. Sp. k.
z dnia 31 października 2017 r. do Burmistrza Miasta i Gminy
Mirosławiec informujące o przeniesieniu przez spółkę ATF Sp. z o.o. Sp. k. ogółu praw i
obowiązków wynikających z umów w zakresie odbioru odpadów komunalnych, zawartych z
właścicielami nieruchomości położonych na terenie gminy Mirosławiec, na spółkę LOTOF
System Sp. z o.o.
, 5) umowę cesji prawa i obowiązków z dnia 31 października 2017 r.
zawartą między ATF Sp. z o.o. Sp. k. oraz LOTOF System Sp. z o.o., 6) potwierdzenie
zapłaty w dniu 2 listopada 2017 r. administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 25 000 zł na
rzecz Burmistrza Mirosławca oraz 7) skargę ATF Sp. z o.o. Sp. k. do Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Szczecinie
na decyzję SKO w Koszalinie z dnia 16 października 2017
r., o której mowa w ww. pkt. 2.
W dniu 9 listopada 2017 r. za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający
uznał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Laguna
Sp. z o.o.
z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (pełnomocnik) oraz ATF Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Mirosławcu.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2445/17
W pkt VI SIWZ, Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
trzech wykonawców, tj. Ragn-Sells Polska Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, ENERIS
Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Mirosławcu (pełnomocnik) oraz Laguna
Sp. z o.o. z siedzibą w Mirosławcu.
W dniu 31 października 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13 września 2017 r. oraz o powtórzeniu czynności
badania
i oceny ofert w postępowaniu z uwagi na okoliczność zaniechania wezwania
wykonawcy Konsorcjum ATF do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw
wykluczenia
z postępowania.
W tym samym dniu
Zamawiający wezwał Konsorcjum ATF w trybie art. 26 ust. 3
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp do uzupełnienia JEDZ, niezbędnego do
przeprowadzenia postępowania potwierdzającego brak podstaw wykluczenia w zakresie:
1) części III sekcji C JEDZ odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca wedle własnej wiedzy,
naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy,
udzielając odpowiedzi TAK lub NIE, 2) części III sekcji C JEDZ strona od 12 do 15 w
zakresie udzielenia odpowiedzi na pytania obejmujące art. 24 ust. 5 pkt 1, 2, 3, 4, 6 i 8
ustawy Pzp
w związku z postanowieniami rozdziału VI ust. 1 SIWZ.
Oświadczenie w ww. zakresie wykonawca obowiązany był uzupełnić w terminie do
dnia 3 listopada 2017 r. do godz. 12.00.
W dniu 3 listopada 2017 r. wykonawca Konsorcjum ATF
złożył JEDZ Laguna Sp. z
o.o.,
w którym na pytanie nr 1) udzielił odpowiedzi przeczącej, a także JEDZ ATF Sp. z o.o.
Sp. k., w którym na pytanie nr 1) udzielił odpowiedzi twierdzącej oraz oświadczył, że
przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej
podstawy wykluczenia („samooczyszczenie”), które opisał w załączniku nr 1 do JEDZ.
Wykonawca w ww. załączniku przedstawił tożsame wyjaśnienia w przedmiocie
„samooczyszczenia”, jak również załączył te same dokumenty na jego potwierdzenie, jak
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem był odbiór
i
zagospodarowanie
odpadów
komunalnych
z
nieruchomości
zamieszkałych
i niezamieszkałych prowadzonym przez Zamawiającego w zakresie sektora II (sygn. akt: KIO
Ponadto pismem z dnia 3 listopada 2017 r. wykonawca Konsorcjum ATF
poinformował Zamawiającego, że decyzja Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r.,
na mocy decyzji z dnia 16 października 2017 r. Samorządowego Kolegium Odwoławczego w
Koszalinie stała się decyzją ostateczną.
W załączniku do ww. pisma wykonawca przedstawił tożsame wyjaśnienia
w przedmiocie „samooczyszczenia”, jak również załączył te same dokumenty na jego
potwierdzenie
, jak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
p
rzedmiotem był odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych prowadzonym przez Zamawiającego w zakresie sektora II
(sygn. akt: KIO 2443/17).
W dniu 9 listopada 2017 r. za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający
uznał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATF Sp. z o.o.
Sp.
k. z siedzibą w Mirosławcu (pełnomocnik) oraz Laguna Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim.
I
zba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 9 w zw. z art. 24
ust. 8 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Laguna i Konsorcjum ATF
i przyjęcie, że dowody przedstawione przez ww.
wykonawc
ów w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp są wystarczające i wskazywały na ich
rzetelność, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia ww. wykonawców
z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących sektora II i III Związku
Celowego Gmin MG-6, w sytuacji gdy
ww. wykonawcy nie wykazali, że podjęli konkretne
i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości naruszeniu prawa ochrony
środowiska, w ocenie Izby, zasługiwał na uwzględnienie.
Ustawodaw
ca w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp uregulował fakultatywne przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pozostawiając tym samym zamawiającym decyzję co do możliwości ich zastosowania w
konkretnym postępowaniu.
Zgodnie z
art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
można wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną
o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony
środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę
pieniężną nie niższą niż 3000 złotych.
Z kolei stosownie do ust. 8 ww. przepisu, wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy.
Zgodnie natomiast ust. 9 art. 24 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu,
jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
W ocenie Izby dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp należy
sięgnąć do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE [dalej „dyrektywa”],
skoro ustawodawca krajowy
zdecydował się na implementację do polskiego porządku
prawnego treści art. 57 ust. 4 lit. a dyrektywy. Zgodnie z ww. przepisem instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy
znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji, tj. gdy instytucja zamawiająca za
pomocą dowolnych stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie
obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2. Z kolei stosownie do treści art. 18 ust. 2
dyrektywy, państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy
realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie
obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy,
ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach
międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i
międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X.
Nie sposób pominąć treści motywów dyrektywy odnoszących się do aspektów
związanych z ochroną środowiska, których celem jest promocja wykonawców
przestrzegających prawa w ww. dziedzinach.
Motyw 37 dyrektywy
2014/24/UE brzmi, z myślą o odpowiednim uwzględnieniu
wymogów środowiskowych, społecznych i wymogów dotyczących pracy w procedurach
udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą szczególnie istotną, by państwa członkowskie
i instytucje zamawiające podjęły stosowne środki w celu zapewnienia przestrzegania
obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które
mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i które
wynikają z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu
krajowym, jak i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod warunkiem, że takie przepisy i
ich stosowanie są zgodne z prawem unijnym.
Z kolei zgodnie z motywem 40 dyrektywy, monitorowanie przestrzegania tych
przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy powinno odbywać się
na odpowiednich etapach postępowania o udzielenie zamówienia przy stosowaniu zasad
ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie zamówienia, przy stosowaniu
kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów dotyczących rażąco tanich ofert.
Niezbędna w tym celu weryfikacja powinna mieć miejsce zgodnie ze stosownymi przepisami
dyrektywy, w szc
zególności z przepisami regulującymi środkowi dowodowe i oświadczenia
własne.
W świetle powyższego zauważyć należy, że ustawodawca unijny wprost wskazuje na
konieczność ochrony przepisów w dziedzinie prawa ochrony środowiska, nie odnosząc się
zatem do konkretnego aktu prawnego, w tym
obowiązującej w Polsce ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2126). Ograniczenia
w tym zakresie zresztą być nie mogło, skoro adresatem dyrektywy są wszystkie państwa
członkowskie Unii Europejskiej, które w krajowych porządkach prawnych mogą posiadać lub
nie, różnie brzmiące akty prawne w ww. zakresie.
Ponadto przyjmując zasadę racjonalnego ustawodawcy, stanowiącą podstawę
wykładni prawa zauważyć należy, iż gdyby celem ustawodawcy było ograniczenie
wyrażonego w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp pojęcia „prawo ochrony środowiska” wyłącznie
do aktu prawnego -
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 2126), to wówczas ustawodawca przywołałby jego tytuł oraz miejsce
publikacji
, tak jak zostało to uczynione przykładowo w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, czy też w
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Konkludując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż dokonując wykładni treści
art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem
sformułowania „prawo ochrony środowiska”, a zatem nie odnoszącym się jedynie do aktu
prawnego jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r.
Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 2126), lecz do
zbioru ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie
ochrony środowiska. Za takim rozumieniem tego pojęcia opowiada się zarówno interpretacja
przepisów prawa krajowego, jak i unijnego.
Bezsporne w niniejszej sprawie
było, iż Zachodniopomorski Wojewódzki Inspektor
Ochrony Środowiska wobec Przystępujących (precyzyjnie wobec członka konsorcjum - ATF
Sp. z o.o. Sp. k.)
wydał cztery ostateczne ww. decyzje administracyjne.
Osią sporu była natomiast kwestia, czy wykonawcy Konsorcjum Laguna oraz
Konsorc
jum ATF w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których
przedmiotem było odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu sektora II i III Związku Celowego
Gmin MG-
6 skutecznie przeprowadzili procedurę tzw. „samooczyszczenia”, o której stanowi
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wykonawcy Konsorcjum Laguna oraz Konsorcjum ATF nie wykazali
swojej rzetelności w ramach ww. procedury.
W pierwszej kolejności, mając na uwadze dokonaną powyżej wykładnię art. 24 ust. 5
pkt 7 ustawy Pzp, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Konsorcjum Laguna oraz
Konsorcjum ATF opowiadającym się za wąskim rozumieniem pojęcia „prawo ochrony
środowiska” wyrażonym w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. Zauważyć należy, iż zgodnie
z art. 1 ustawy o odpadach, u
stawa określa środki służące ochronie środowiska, życia
i zdrowia ludzi zapobiegające i zmniejszające negatywny wpływ na środowisko oraz zdrowie
ludzi wynik
ający z wytwarzania odpadów i gospodarowania nimi oraz ograniczające ogólne
skutki użytkowania zasobów i poprawiające efektywność takiego użytkowania. Z kolei jak
wynika z art. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ustawa reguluje
warunki
wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, a w zakresie nieuregulowanym
w ustawie odsyła do ustawy o odpadach w sprawach dotyczących postępowania z odpadami
komunalnymi.
W świetle powyższego nie sposób wywieść, że ww. akty prawne nie dotyczą
dziedziny prawa ochrony środowiska. W konsekwencji zatem nie można podzielić
argumentacji
ww.
wykonawców,
jakoby
kary
pieniężne
nałożone
decyzjami
administracyjnymi Zachodniopomorskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska
nr 80/D/2016, 12/D/2017, 162/2016 oraz 14/2017
za naruszenie obowiązków wynikających
odpowiednio w zakresie
przepisów ustawy o utrzymaniu czystości porządku w gminach (2
pierwsze kary) oraz ustawy o odpadach (2 kolejne kary)
były prawnie irrelewantne w
kontekście powyższej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania i podejmowanej
przez wykonawcę procedury „samooczyszczenia”.
Następnie negatywnie, w kontekście wykazania środków naprawczych mających
potwierdzać rzetelność wykonawców Konsorcjum Laguna oraz Konsorcjum ATF stosownie
do treści art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, należy ocenić polemikę ww. wykonawców z decyzjami
właściwych organów uprawnionymi do kontroli przestrzegania przepisów ustawy o
odpadach, jak również przepisów ustawy o utrzymaniu i czystości w gminach, która
niezaprzeczalnie nie
stanowi dowodu na podjęcie przez wykonawców jakichkolwiek środków
naprawczych.
Kolejno z
daniem składu orzekającego ww. wykonawcy próbowali, w sposób
nieprzekonywujący, marginalizować zarówno wagę, skalę, czas trwania, jak i charakter
popełnianych naruszeń. Podkreślić należy, iż wymierzane wykonawcom kary pieniężne
dotyczyły naruszenia fundamentalnych zasad w zakresie odbierania i gospodarowania
odpadami jak chociażby naruszenia zasady bliskości, czy też zbierania odpadów bez
stosownego zezwolenia.
W ocenie Izby bez znaczenia dla oceny skutecznego skorzystania z instytucji self-
cleaningu
pozostawała podnoszona przez wykonawców okoliczność, że nakładane
decyzjami administracyjnymi właściwych organów kary pieniężne stanowiły sankcję z tytułu
uchybień mających charakter techniczny tudzież organizacyjny związany z procesem
odbioru odpadów, jak również iż nie stanowiły szkód wyrządzanych środowisku. W ocenie
Izby uważna analiza treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że
wykluczeniu
z postępowania w okolicznościach określonym ww. przepisem podlega
wykonawca, który naruszył obowiązki wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska.
Ty
m samym zdaniem Izby bez znaczenia pozostaje okoliczność, jaki był charakter tych
obowiązków, skoro ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy za
naruszenie jakichkol
wiek obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska,
wprowadzając jedyne ograniczenie w postaci wysokości kary pieniężnej wynikającej z
ostatecznej decyzji administracyjnej.
Zauważyć również należy, iż ww. wykonawcy w składanych Zamawiającemu
wyjaśnieniach stanu faktycznego w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wielokrotnie zapewniali,
że podjęte przez nich rozwiązania organizacyjne, techniczne i kadrowe musiały być
skuteczne skoro w toku kolejnych kontroli
właściwe organy nie stwierdzały tożsamych
naruszeń przepisów ustawy o odpadach, czy też ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. Podkreślić jednak trzeba, iż ww. wykonawcy poprzestali wyłącznie na
zapewnieniach, nie
podejmując nawet próby wskazania Zamawiającemu tychże środków, do
których przykładowo można byłoby zaliczyć: prowadzenie audytu środowiskowego u
wykonawcy, s
porządzenie wewnętrznych procedur, które potwierdzałyby ważność,
aktualność decyzji uprawniających przedsiębiorcę do zbierania odpadów, składanie
oświadczeń przez kierowców w zakresie miejsca pochodzenia odpadów czy też poprzez
uzyskanie stosownych certyfikatów, nie mówiąc już o przedstawieniu dowodów na ww.
okoliczność.
W
skazać również należy, iż ocena skutecznego przeprowadzenia przez wykonawcę
„samonaprawienia” winna być dokonana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie zaś na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Tym samym za
spóźnioną należy uznać argumentację Przystępujących, podnoszoną dopiero na rozprawie
oraz w zgłoszeniu przystąpień do obu postępowań odwoławczych po stronie
Zamawiającego, wskazującą na podjęcie przez Przystępujących właściwych środków w celu
wyeliminowania skutków decyzji nakładających kary administracyjne za przekazywanie
odpadów komunalnych do instalacji nieposiadającej statusu RIPOK, skoro w dniu 6 czerwca
2017 r. Sejmik Województwa Zachodniopomorskiego ujął instalację w Mirosławcu
zarządzaną przez spółkę ATF Sp. z o.o. Sp. k. jako regionalną instalację do przetwarzania
odpadów komunalnych i zielonych. Dodatkowo zauważyć należy, iż próba podjęcia
wykazania podejmowanych
przez wykonawcę działań polegających na eliminowaniu
skutków decyzji, potwierdza pośrednio, że wykonawca miał świadomość, iż powinien właśnie
w ramach
procedury „samooczyszczenia” wykazać co też uczynił, aby wyeliminować takie
zdarz
enia na przyszłość.
Z całą moc podkreślić należy, iż procedura samooczyszczenia, o której mowa w art.
24 ust. 8 ustawy Pzp
, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, nie może być
traktowana przez wykonawców wyłącznie jako skuteczny środek w uzyskaniu danego
zamówienia publicznego. W ocenie Izby ma ona bowiem stanowić dowód na to, że
wykonawca przedsięwziął niezbędne i realne działania lub zaniechania, które w przyszłości
pozwolą mu uniknąć podobnych naruszeń i których wdrożenie, korzystając z ww. instytucji,
obowiązany jest udowodnić zamawiającemu.
Podsumowując powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem Izby
Przystępujący nie wykazali wdrożenia żadnych skutecznych środków naprawczych
gwarantujących, iż w przyszłości nie dojdzie do podobnych naruszeń, poprzestając głównie
na złożeniu wyjaśnień stanu faktycznego towarzyszącego nałożeniu kar pieniężnych w
dziedzinie p
rawa ochrony środowiska i nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów, w jaki
sposób zamierzają przeciwdziałać naruszeniom w ww. zakresie w przyszłości.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców Konsorcjum Laguna oraz
Konsorcjum ATF
z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących
odpowiednio
sektora II i III Związku Celowego Gmin MG-6 i wezwanie ww. wykonawców do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w sytuacji, gdy ww. wykonawcy składając wyjaśnienia
w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wprowadzili
Zamawiającego w błąd, działając co najmniej
w sposób lekkomyślny, nie podając Zamawiającemu informacji o kolejnych naruszeniach
Prawa ochrony
środowiska i kolejnych wydanych w jego sprawach decyzjach
administracyjnych,
a także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez ponowne wezwanie Konsorcjum Laguna oraz
Konsorcjum ATF w ww. post
ępowaniach w dniu 31 października 2017 r. do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mimo iż ww. wykonawcy we
wskazanym trybie byli już uprzednio wezwani do uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń, oraz – w konsekwencji – zaniechanie wykluczenia wykonawców, mimo iż
złożone przez nich w dniu 17 października 2017 r. uzupełnione dokumenty nie potwierdzały,
że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu, zdaniem Izby, nie zasługiwały na uwzględnienie.
Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyz
je podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazać należy, iż powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie
zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać nieumyślność w działaniu, które
może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa w zależności od stanu jego
świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
W ocenie Izby w sprawie dotyczącej sektora II Związku Celowego Gmin MG-6 należy
mieć na uwadze, że decyzja Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r., stała się
ostateczna w dniu 17 października 2017 r. z chwilą jej doręczenia Przystępującemu
w godzinach popołudniowych. Tymczasem pismem z dnia 13 października 2017 r.
Zamawiający zobowiązał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ do dnia 17 października do
godziny
12.00. W świetle powyższych okoliczności faktycznych, nie można w ocenie Izby
przypisać Przystępującemu działania mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w
błąd w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa wyrażającego się w niepoinformowaniu
Zamawiającego o tym, iż decyzja Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r. stała się
ostateczna w dniu 17 października 2017 r., skoro w tym dniu (do godz. 12.00) nie mógł mieć
on wiedzy, o tym iż ww. decyzja posiadała walor ostateczności.
Z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego
w błąd w zakresie sektora II, za niezasadny skład orzekający uznał w konsekwencji zarzut
dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, poprzez ponowne wezwanie wykonawcy Konsorcjum Laguna w dniu 31
października 2017 r. do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, mimo iż ww. wykonawca we wskazanym trybie był już uprzednio wezwany do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, oraz – w konsekwencji – zaniechanie wykluczenia
wskazanego wykonawcy, mimo iż złożone przez niego w dniu 17 października 2017 r.
uzupełnione dokumenty nie potwierdzały, że wykonawca nie podlega wykluczenia.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zauważyć jednak należy, iż ponowne wezwanie wykonawcy Konsorcjum Laguna
w dniu 31 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, po pierwsze dotyczyło
złożenia wyjaśnień oraz wskazania podjętych środków zapobiegających nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy w związku z utrzymaniem w mocy przez Samorządowe Kolegium
Odwoławcze decyzji Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r., a nie uzupełnienia
dokumentów, a po drugie odnosiło się do okoliczności, które nie były znane wykonawcy
Konsorcjum Laguna
w dacie składania pierwszych wyjaśnień mających potwierdzać
rzetelność Przystępującego.
Z kolei w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącym sektora III
Związku Celowego Gmin MG-6 zauważyć należy, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego
Ragn
– Sells Polska Sp. z o.o., Zamawiający tylko jednokrotnie - w dniu 31 października
2017 r.
wezwał wykonawcę Konsorcjum ATF do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w celu potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia
wykonawcy z postępowania poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie: Czy
wykonawca wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska,
prawa socjalnego
i prawa pracy, udzielając odpowiedzi TAK lub NIE.
Wykonawca w odpowiedzi na
ww. wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia
3 listopada 2017 r.
uzupełnił m.in. JEDZ ATF Sp. z o.o. Sp. k., w którym na ww. pytanie
udzielił odpowiedzi twierdzącej oraz oświadczył, że przedsięwziął środki w celu wykazania
swojej
rzetelności,
pomimo
istnienia
odpowiedniej
podstawy
wykluczenia
(„samooczyszczenie”), które opisał w załączniku nr 1 do JEDZ. Nadto odrębnym pismem z
dnia 3 listopada 2017 r. ww. wykonawca
poinformował Zamawiającego, iż decyzja
Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia 2017 r., na mocy decyzji Samorządowego Kolegium
Odwoławczego w Koszalinie z dnia 16 października 2017 r. stała się ostateczna. Tym
samym w ocenie Izby
nie sposób mu przypisać działania, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy
Pzp, tj. działania polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, które skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy z
postępowania, a które Odwołujący Ragn – Sells Polska Sp. z o.o. upatrywał w zaniechaniu
poinformowania
Zamawiającego o tym, iż decyzja Burmistrza Mirosławca z dnia 8 sierpnia
2017 r. stała się ostateczna w dniu 17 października 2017 r., skoro wykonawca Konsorcjum
ATF nie
składał Zamawiającemu wyjaśnień w dniu 17 października 2017 r.
W konsekwencji powyższego, stwierdzić należy, iż podniesiony przez Odwołującego
Ragn
– Sells Polska Sp. z o.o. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez ponowne wezwanie Konsorcjum ATF w dniu
31 października 2017 r. do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, mimo iż Konsorcjum ATF we wskazanym trybie było już uprzednio wezwane do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, oraz – w konsekwencji – zaniechanie wykluczenia
wskazanego wykonawc
y, mimo iż złożone przez niego w dniu 17 października 2017 r.
uzupełnione dokumenty nie potwierdzały, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, nie
znalazł potwierdzenia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy i stanowił powtórzenie
zarzutu podniesionego prze
z Odwołującego ENERIS Surowce S.A. w postępowaniu o
ud
zielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
było
odbieranie
i
zagospodarowanie
odpadów
komunalnych
z
nieruchomości
zamieszkałych
i
niezamieszkałych prowadzonym przez Zamawiającego w zakresie sektora II.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołania. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ENERIS Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach
(sygn. akt: KIO 2443/17) koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł, a także od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego Ragn – Sells Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO
2445/17) koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"