KIO 2245/17 WYROK dnia 9 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2245/17 

WYROK 

z dnia 9 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  października  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  VIK-BUD  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Piekarnicza 7, 98-100 Łask 

oraz  S.W. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.W.  „VIK-BUD”,  ul. 

Piekarnicza  7,  98-

100  Łask  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miasto 

Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź 

przy  udziale  wykonawcy  A.Z. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ZAB-

BUD  Z.A.,  ul.  Nowosielecka  14A/3,  00-466  Warszawa, 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  u

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji 

Miejskich,  ul.  Piotrkowska  175,  90-

447  Łódź,  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym 

wezwanie wykonawcy A.Z. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAB-

BUD Z.A., ul. Nowosielecka 14A/3, 00-466 Warszawa, do 

uzupełnienia dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  pkt 

6.3.3.1. Specyfikacji Istotnych W

arunków Zamówienia;  

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Inwestycji 

Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-

447 Łódź i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  VIK-BUD  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa,  ul.  Piekarnicza  7, 

100  Łask  oraz  S.W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

S.W. 

„VIK-BUD”, ul. Piekarnicza 7, 98-100 Łask, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego:  Miasta  Łódź  –  Zarząd  Inwestycji  Miejskich, 

ul. Piotrkowska  175,  90-

447 Łódź, kwotę 23 998 zł 88 gr (słownie: dwadzieścia 

trzy  tysiące  dziewięćset  dziewięćdziesiąt  osiem  złotych  osiemdziesiąt  osiem 

groszy) na rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

VIK-

BUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa, 

ul. Piekarnicza  7,  98-

100  Łask  oraz  S.W.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  S.W.  „VIK-BUD”,  ul. Piekarnicza  7,  98-100  Łask, 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu od 

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na 

rozprawę.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 

2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.  

Przewodniczący: 

………………………………… 

Sygn. akt: KIO 2189/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Inwestycji  Miejskich  prowadzi  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – 

Projekt 

Przebudowa 

i 

remont 

konserwatorski 

ze

społu  budynków  wraz  z 

zagospodarowaniem  terenu  i 

niezbędną  infrastrukturą  techniczną  przy  ul.  Jaracza  26  w 

systemie „zaprojektuj i wybuduj.”  

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 25 lipca 2017 r. poz. 2017/S 140-286902. 

Postępowanie prowadzone jest 

w trybie przetargu nieograniczonego na  podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579;  dalej „Ustawa”), wartość zamówienia 

przekracza kwoty okreslone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. 

W  dniu  25  października  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęlo 

odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - 

VIK-BU

D  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w 

Łasku  oraz  S.W.  prowadzącego  działalność  gospodarcza  pod  firmą  S.W.  „VIK-BUD”  z 

siedzibą w Łasku na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W  odwołaniu  podniesiono,  że  Zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  Ustawy 

bezpodstawnie uznał, że wykonawca ZAB-BUD Z.A. (dalej jako „ZAB-BUD”) spełnia warunek 

udziału  w  postępowaniu  posiadania  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w zakresie 

doświadczenia,  zaniechał  wezwania  wykonawcy  ZAB-BUD  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  samodzielne  spełnienie  przez  tego  wykonawcę  warunku  udziału 

w 

postępowaniu posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia 

oraz 

bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy ZAB-BUD. Odwołujący zarzucił, iż na 

skutek ww. 

czynności i zaniechań Zamawiającego doszło do naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2) 

Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3), art. 22a ust. 4 Ustawy oraz art. 26 ust. 3 Ustawy. 

Z  uwagi  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  wydanie  wyroku  nakazującego 

Zamawiającemu  dokonania  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

wezwania ZAB-

BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających samodzielne spełnienie 

przez  tego  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu  posiadania  zdolności  technicznej 

lub 

zawodowej  w  zakresie  doświadczenia  oraz  dokonania  czynności  ponownego  badania 

ofert.  Odwołujący  wniósł  także  o  zasądzenie  zwrotu  kosztu  wniesienia  wpisu  od  odwołania 

oraz kosztów zastępstwa procesowego według faktur przedstawionych przez pełnomocnika 

na rozprawie.  

Uzasadniając  podnoszone  zarzuty  Odwołujący  wskazał,  iż  wykonawca  ZAB-BUD 

w 

punkcie  10  formularza  ofertowego  oświadczył,  że  przedmiotowe  zamówienie  zrealizuje 

przy  udziale  podwykonawcy  - 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Ogólnego  "KARTEL"  S.A. 

(dalej  jako  „KARTEL”)  i  zleci  mu  wykonanie  części  zamówienia,  tj.  prace  konserwatorskie. 

Wykonawca  ZAB-

BUD  do  oferty  załączył  zobowiązanie  tego  podmiotu  do  udostępnienia 

zasobów  w postaci  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  oraz  wypełniony  formularz  JEDZ 

dotyczący  tego  podmiotu.  Zdaniem  Odwołującego  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  ma 

szerszy  zakres  niż  zadeklarowane  przez  ZAB-BUD  w  ofercie  podwykonawstwo  tego 

podmiotu w wykonaniu prac konserwatorskich, 

gdyż obejmuje także deklarację uczestnictwa 

w 

wykonaniu  nieskonkretyzowanych  prac  rewitalizacyjnych.  Odwołujący  wskazał,  iż 

oświadczenie  wykonawcy  ZAB-BUD  zawarte  w formularzu  ofertowym,  jako  oświadczenie 

wykonawcy,  posiada 

przymiot  pierwszeństwa  wobec  deklaracji  KARTEL,  zatem  mimo 

deklaracji zawartej 

w zobowiązaniu, podwykonawca został ograniczony w możliwości udziału 

w  realizacji  zamówienia  do  wykonania  wyłącznie  prac  konserwatorskich.  W tym  kontekście 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  w  części  ogólnej programu funkcjonalno-uźytkowego („PFU”) 

na  stronie  4  w 

pkt  1.1.3  Zamawiający  podał  definicję  prac  konserwatorskich,  przez  które 

należy  rozumieć    „działania  mające  na  celu  zabezpieczenie  i  utrwalenie  substancji  zabytku, 

zahamowanie procesów jego destrukcji oraz dokumentowanie tych działań.”  

Odwołujący zaznaczył, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

opisanego  w  pkt  6.3.3.1  SIWZ,  ZAB-BUD 

wskazał  wyłącznie  robotę  wykonaną  przez 

KARTEL, 

czyli  przez  podmiot  udostępniający  mu  swoje  doświadczenie.  Wykonawca  nie 

wskazał  własnego  doświadczenia.  Jednocześnie  w pkt  10  formularza  ofertowego 

wykonawca  ZAB-

BUD  oświadczył,  że  temu  podmiotowi  w formie  podwykonawstwa  zleci 

wykonanie  wyłącznie  prac  konserwatorskich.  Zatem  w  ocenie  Odwołującego  mamy  do 

czynienia  z  taką  sytuacją,  że  wymagane  doświadczenie,  niezbędne  do  wykonania 

przedmiotowego  zamówienia,  posiada  tylko  podmiot  KARTEL,  ale  ze  względu  na 

oświadczenie  wykonawcy  zawarte  w  formularzu  ofertowym,  ten  podmiot  wykonać  może 

wyłącznie  prace  konserwatorskie,  zatem,  pozostały  zakres  zamówienia  przypada  do 

wykonania  wykonawcy  ZAB-

BUD,  który  nie  wykazał  żadnego  własnego  doświadczenia. 

Dlatego też zdaniem Odwołującego Zamawiający uznając, że ZAB-BUD wykazał spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia i może ubiegać o 

uzyskanie przedmiotowego zamówienia, naruszył art. 22 ust 1 pkt 2) w związku art. 22 ust. 

1b pkt 3) Ustawy, bowiem wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku. 

Ponadto 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonanie  przez  podwykonawcę  prac 

konserwatorskich  i  wykonanie  przez  ZAB-

BUD  pozostałej  części  zamówienia  byłoby 

niezgodne  z  art.  22a  ust.  4  Ustawy.  Odwołujący  podkreślił,  iż  w  pkt  6.3.3.1  SIWZ 

Zamawiający  zażądał  wykazania  się  przez  wykonawcę  doświadczeniem  polegającym  na 

wykonaniu  jednej  roboty  budowlanej  o 

wartości  nie  mniejszej  niż  6.600.000,00  PLN  brutto, 

polegającej na przebudowie lub remoncie konserwatorskim budynku lub zespołu budynków 

wraz  z  zagospodarowaniem  terenu  i  niezbędną  infrastrukturą  techniczną  wpisanego  do 

rejestru zabytków lub do gminnej ewidencji zabytków. Takim doświadczeniem, pozwalającym 

na  wykonanie  całego  zakresu  zamówienia,  wykazał  się  podmiot  KARTEL,  zatem  to  ten 

podmiot  winien  wykonać  przedmiot  zamówienia  publicznego,  co  nie  jest  możliwe. 

Odwołujący stwierdził, że w zaistniałym stanie faktycznym, zgodnie z art. 22a ust. 4 i ust. 6 

Ustawy,  możliwa  jest  opcja,  że  ZAB-BUD  zleca  podwykonawcy  wykonanie  prac 

konserwatorskich, zgodnie z 

oświadczeniem zawartym w pkt 10 formularza ofertowego, zaś 

pozostały  zakres  zamówienia  wykona  samodzielnie,  pod  warunkiem,  że  po  wezwaniu  do 

uzupełnienia dokumentów dokonanym przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, 

wykonawca  ten  wykaże,  że  spełnia  warunek  posiadania  wymaganego  doświadczenia.  Nie 

jest  natomiast  możliwa  do  przeprowadzenia  zaakceptowana  przez  Zamawiającego 

koncepcja,  że  prace  konserwatorskie  wykona  podwykonawca,  a  pozostały  zakres 

zamówienia  wykona  wykonawca  ZAB-BUD.  Zamawiający  akceptując  taki  stan  rzeczy 

zdaniem  Odwołującego  naruszył  art.  22a  ust.  4  Ustawy.  Na  potwierdzenie  powyższego 

Odwo

łujący powołał się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. 

w sprawie  C-387/14  Esaprojekt.  W 

ocenie  Odwołującego  wykonawca  ZAB-BUD  wykazał 

Zamawiającemu,  że  będzie  dysponował  doświadczeniem  firmy  KARTEL  w  zakresie 

wykonania  prac  kon

serwatorskich,  ale  nie  wykazał,  że  będzie  dysponował  innym 

doświadczeniem tego podmiotu, niezbędnym do wykonania pozostałej części zamówienia.   

Dodatkowo

,  w  kontekście  wskazywanych  zarzutów,  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na 

kwestię braku wykazania wymaganego w punkcie 6.3.3.1. SIWZ doświadczenia. Wskazał, iż 

Zamawiający żądał, aby robota, którą wykonawca wskaże na wykazanie spełnienia warunku 

w zakresie doświadczenia, polegała na przebudowie lub remoncie konserwatorskim budynku 

lub  zespołu  budynków  wraz  z zagospodarowaniem  terenu  i niezbędną  infrastruktura 

techniczną  wpisanego  do  rejestru  zabytków  lub  do  gminnej  ewidencji  zabytków.  Robota 

wykonana  przez  podwykonawcę  KARTEL,  wpisana  do  Wykazu  robót  budowlanych,  nie 

polegała  na  wymaganym  również  zagospodarowaniu  terenu.  Fakt  ten  potwierdzają 

dokumenty złożone przez ZAB-BUD na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 września 2017 r. 

W samym  poświadczeniu wystawionym  przez  dyrektora Teatru Kwadrat w Warszawie brak 

jest  jakiejkolwiek  informacji  o  pracach  obejmujących  zagospodarowanie  terenu,  mimo,  że 

drobiazgowo  opisano  rodzaje  wykonanych  robót,  zaś  w  złożonej  ósmej  stronie  projektu 

architektoniczno-budowlanego  - 

opis  techniczny,  w  pkt  3  zaznaczono,  że  nie  planuje  się 

ingerencji w zagospodarowanie działki. Oznacza to, że robota wskazana przez  wykonawcę 

ZAB-BUD  Z.A. 

w  Wykazie  robót  budowlanych  nie  wypełnia  wymagań  określonych  w  pkt 

6.3.3.1 SIWZ. 

Odwołujący  wskazał,  iż  informacja  zawarta  w  pkt  6.3.3.1  SIWZ,  że  zakres  ww.  robót 

winien obejmować co najmniej roboty ogólnobudowlane, konstrukcyjne oraz instalacyjne, nie 

zmienia  rodzaju  roboty  budowlanej,  której  wykonaniem  winien  wykazać  wykonawca,  tj. 

przebudową  lub  remontem  konserwatorskim  budynku  lub  zespołu  budynków  wraz  z 

zagospodarowaniem  terenu 

i  niezbędną  infrastrukturą  techniczną.  Informacja  powyższa 

uszczegóławia zakres istotnych dla Zamawiającego robót wykonanych w przebudowywanym 

lub  remontowanym  budynku. 

Powyższe  oznacza,  że  wykonawca  ZAB-BUD,  także  i  przez 

powyżej  wskazaną  okoliczność,  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

mimo  załączenia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  posiadanego 

doświadczenia  nabytego  przy  wykonywaniu  roboty  budowlanej  dla  Teatru  Kwadrat  w 

Warszawie.  KARTEL 

nie  mógł  udostępnić  wykonawcy  wymaganego  przez  Zamawiającego 

doświadczenia,  bowiem  sam  takiego  nie  posiada,  a  przynajmniej  nie  wykazano  tego 

doświadczenia złożonymi, wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego, dokumentami. 

Na  koniec  Odwołujący  wskazał  na  zaniechanie  wezwania  przez  Zamawiającego 

wykonawcy ZAB-

BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego 

wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Ustawy 

przysługiwało  uprawnienie  do  wniesienia  odwołania,  jako  że  spełnione  zostały  przesłanki 

istnienia  interesu  O

dwołującego w  uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz  możliwości 

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Z

amawiającego przepisów Ustawy.   

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  A.Z.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  ZAB-BUD  Z.A.  (dalej  również  jako  „Przystępujący”)  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wobec spełnienia 

wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy.  

Zamawiający  w  dniu  rozprawy  do  akt  sprawy  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  z  dnia 

listopada 2017 r., w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania jako bezzasadnego 

i 

obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Zamawiający  wskazał, iż podane przez 

ZAB-

BUD w punkcie 10 formularza ofertowego prace konserwatorskie należy interpretować 

w 

sposób  bardzo szeroki,  w powiązaniu ze  złożonym  dokumentem  w  postaci  zobowiązania 

podmiotu  t

rzeciego,  gdzie  wskazano  na  prace  rewitalizacyjne  oraz  w  kontekście  złożonych 

przez  ZAB-

BUD  w  dniu  2.10.2017  r.  wyjaśnień  wskazujących  na  realizację  przez  KARTEL 

jako  podwykonawcy  prac  rewitalizacyjnych

.  Nadto  Zamawiający  uznał,  że  warunek  udziału 

w 

postępowaniu został spełniony, ponieważ roboty budowlane „Remont i adaptacja dawnego 

kina  Bajka 

na  siedzibę  Teatru  Kwadrat  w  Warszawie”  obejmowały  swoim  zakresem 

minimalny  zakres  wymaganego 

doświadczenia  wykonawcy,  tj.  roboty  ogólnobudowlane, 

konstrukcyjne  oraz 

instalacyjne,  a  Zamawiający  przy  określeniu  ww.  warunku  nie 

precyzował,  iż  zostanie  on  spełniony,  jeżeli  wykonawca  wykaże  realizację  robót 

ogólnobudowlanych, konstrukcyjnych oraz instalacyjnych w budynku/zespole budynków oraz 

wykaże realizację robót ogólnobudowlanych, konstrukcyjnych oraz instalacyjnych w zakresie 

zagospodarowania  terenu. 

Ponadto  wskazał,  iż  w  jego  ocenie,  w  sytuacji  gdy  teren  objęty 

robotą  budowlaną  wskazaną przez  ZAB-BUD  był  całkowicie zabudowany,  to należy  uznać, 

że  prace  związane  z remontem  i  adaptacją  dawnego  kina  „Bajka”  stanowiły  utrwalenie 

istniejącego już zagospodarowania terenu.  

Przystępujący w dniu rozprawy złożył do akt sprawy pismo datowane na 7 listopada 2017 

r.,  w którym  wniósł  o oddalenie odwołania jako niezasadnego i  nieuwzględnianie zarzutów. 

W 

treści  pisma  podniósł,  iż  zobowiązanie  KARTEL  umożliwia  udział  tego  podmiotu  w 

realizacji zamówienia w bardzo szerokim zakresie, obejmuje szeroko rozumiane doradztwo, 

ale  przede  wszystkim  podwykonawstwo,  w  tym  w  zakresie  prac  rewitalizacyjnych  i 

konserwacyjn

ych  jak  również,  że  nie  ma  znaczenia,  iż  w  formularzu  ofertowym  wskazano 

podwykonawstwo jedynie prac konserwacyjnych

. Dodatkowo Przystępujący podkreślił, że w 

ramach wykazanej roboty budowlanej były wykonywane prace dotyczące zagospodarowania 

terenu, tj. demontaż i ponowny montaż chodnika przy odsłanianiu ław fundamentowych. Na 

potwierdzenie  powyższego  do  pisma  dołączył  dowody  w  postaci  protokołu  końcowego 

odbioru  robót  wykonanych  przez  KARTEL  oraz  przedmiaru  robót.  Ponadto  Przystępujący 

wskazał,  iż  nawet  w  przypadku uznania przez  Izbę,  że zachodzi  potrzeba wezwania go do 

uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia,  to  nie  jest  prawdą,  że 

wezwanie  to  może  dotyczyć  wyłącznie  przedstawienia  dokumentów  na  potwierdzenie,  że 

Przystępujący  osobiście  wykonał  robotę  budowlaną,  kłoci  się  to  bowiem  z  literalną  treścią 

art. 22a ust. 6 Ustawy.  

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego 

i 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z ogłoszenia  o 

zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego,  ogłoszenia  o  wyniku  postępowania,  jak  również  z  dokumentacji 

przedstawionej przez Przystępującego w załączeniu do pisma z dnia 7 listopada 2017 r. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 8 listopada 2017 roku, jak również przedstawione 

w 

złożonych pismach. Strony i Uczestnik postępowania na rozprawie podtrzymały w całości 

twierdzenia podnoszone w złożonych pismach.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie 

z 

punktem 

SIWZ 

p

rzedmiotem  zamówienia  jest  kompleksowe 

przeprowadzenie  procesu  inwestycyjnego,  którego  efektem  będzie  rewitalizacja 

nieruchomości  zlokalizowanej  w  Łodzi  przy  ul.  Jaracza  26,  działka  ewidencyjna  nr  459/3. 

Zamówienie  obejmie:  opracowanie  dokumentacji  projektowej  inwestycji,  uzyskanie 

uzgodnień  i  pozwoleń  oraz  realizację  robót  budowlanych  związanych  z  przebudową 

istniejącej zabudowy wraz z zagospodarowaniem terenu w granicach działki oraz wykonania 

wsz

elkich czynności wymaganych przepisami ustawy – Prawo Budowlane (Dz. U. z 2017 r., 

poz.  1332  tj.)  wraz  w  wykonaniem  kompleksowej  dokumentacji  powykonawczej,  a  w  tym 

m.in.  inwentaryzacji  geodezyjnej  powykonawczej.  Inwestycja  jest  elementem  Rewitalizacji 

Obs

zarowej Centrum Łodzi - Projekt 1. […] Oczekiwany rezultat rewitalizacji to podniesienie 

wartości  materialnej  i  użytkowej  zabudowy  oraz  zagospodarowania  terenu  działki  z 

uwzględnieniem  elementów  małej  architektury  (poszerzenie  zaplecza  sportowego  szkoły), 

infrastruktury, 

rekultywacji  oraz  zwiększenia  udziału  powierzchni  biologicznie  czynnej  w 

ogólnym bilansie terenu.  

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  został  zawarty  w  TOMIE  III  SIWZ  –  Opis 

Przedmiotu  Zamówienia  („OPZ”)  oraz  Program  funkcjonalno-użytkowy  („PFU”)  wraz 

z 

załącznikami  oraz  w TOMIE  II  –  Formularz  Aktu  Umowy.  W  §  2  ust.  2  Formularza  Aktu 

Umowy  wyszcze

gólniono  zakres  obowiązków  wykonawcy,  gdzie  wskazano  m.in.  na 

obowiązek  wykonania  Robót  Budowlanych  niezbędnych  do  przebudowy,  remontu 

konserwatorskiego  i  adaptacji  do  nowych  funkcji  na  podstawie  PFU  zespołu  budynków 

w ramach  Rewital

izacji  Obszarowej  Centrum  Łodzi  (lit.  d);  zagospodarowania  terenu 

nieruchomości wraz z niezbędnymi elementami infrastruktury technicznej zgodnie z PFU (lit. 

f); przebudowy oraz budowy 

sieci zewnętrznych i wewnętrznych oraz instalacji niezbędnych 

do  funkcjonowania  przedmiotu  Umowy,  w  tym  także  przyłączy,  zgodnie  z  jego 

przeznaczeniem  (lit.  g); 

aranżacji  zieleni  poprzez  ewentualną  wycinkę  drzew  i  krzewów  i 

wykonanie  nasadzeń  zamiennych  oraz  zapewnienie  60  miesięcznego  okresu  pielęgnacji 

materiału roślinnego (lit. o).  

W  OPZ  przedstawiono    m.in.  ogólny  zakres  robót  budowlanych  dotyczących  budynku 

użyteczności  publicznej  (punkt  2.11  OPZ)  obejmujący  wzmocnienia  i  przebudowę 

konstrukcji, 

wykonanie  wzmocnień  ściany  attykowej,  miejscowe  wyburzenia,  renowację 

biegów  schodów  i balustrad,  przebudowę  instalacji  centralnego  ogrzewania  z  wykonaniem 

nowego  węzła  cieplnego,  wymianę  instalacji  elektrycznej,  likwidację  instalacji  gazowej, 

powiększenie  zaplecza  sportowego  szkoły  –  wykorzystanie  pomieszczenia,  dostosowanie 

układu kanałów wentylacji grawitacyjnej do istniejących pomieszczeń, renowację posadzek, 

wymianę pokrycia dachu, wymianę odwodnienia dachu – rynien i rur spustowych, osuszenie 

murów i zastosowanie izolacji przeciwwilgociowej, wykonanie ocieplenia elewacji szczytowej 

budynku głównego od strony zachodniej, dachu oraz nad przejazdem bramowym, renowację 

stolarki  lub  wymianę,  naprawę  elewacji,  posadzek  i  tynków  wewnętrznych,  montaż  windy 

zewnętrznej,  dostosowanie  budynku  do  wymagań  ochrony  ppoż.,  konserwację  detali 

architektonicznych 

–  elewacje  i wnętrza,  wymianę  instalacji  elektrycznej,  montaż  tablicy 

informacyjnej  zgodnie  z 

wytycznymi  programowymi  UE  (tablicę  dostarczy  Zamawiający), 

montaż  tablicy  pamiątkowej  mosiężnej  lakierowanej  zgodnie  z  wytycznymi  programowymi 

UE 

(tablicę dostarczy Zamawiający). W OPZ wyszczególniono także zakres prac związanych 

z  zagospodarowaniem  terenu  (punkt  2.11.1  OPZ),  który  obejmował  m.in.:  wymianę 

nawierzchni  i  podbudowy  powierzchni  utwardzonej,  zagospodarowanie  terenu  zielonego, 

wykonanie  ogrodzenia, 

wykonanie  oświetlenia  zewnętrznego,  budowę  boiska,  aranżację 

terenu zewnętrznego terenu rekreacyjnego, wyposażenie terenu rekreacyjnego w urządzenia 

siłowni zewnętrznej, wykonanie elementów małej architektury: ławki, kosze, aranżację terenu 

zielonego. 

W  PFU 

przedstawiono  opis  wymagań  Zamawiającego  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  przygotowania  terenu  budowy,  architektury,  konstrukcji,  instalacji, 

wykończenia  i  wyposażenia,  zagospodarowania  terenu.  Szczegółowy  opis  tych  wymagań 

zawarty  został  w  punkcie  2  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego  Warunki  Wykonania 

i 

odbioru  robót  budowlanych  („PFU  WWIORB”).  Ponadto  w punkcie  1.1.3.  PFU  WWIORB 

Zamawiający przedstawił definicje określeń podstawowych stosowanych w PFU, wskazując, 

co  należy  rozumieć  pod  pojęciem  m.in.  rewitalizacji,  robót  budowlanych,  remontu,  robót 

renowacyjnych, prac konserwatorskich, prac restauratorskich, rekultywacji. 

W punkcie 6.1. SIWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

Wykonawcy, którzy wykażą brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 

24  ust.  1  (obligatoryjne  podstawy  wykluczenia)  oraz  art.  24  ust  5  Ustawy  (fakultatywne 

podstawy  wykluczenia)  oraz  spełniają,  na  poziomie  opisanym  w  SIWZ  warunki  udziału 

w 

postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy.  

W  punkcie  6.3.3.1  SIWZ  Zamawiający  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wymagając,  aby  wykonawca  wykazał,  że 

wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie 

wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jedną robotę budowlaną o wartości nie 

mniejszej  niż  6.600.000,00  PLN  brutto,  polegającą  na  przebudowie  lub  remoncie 

konserwatorskim  budynku  lub  zespołu  budynków  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu  i 

niezbędną  infrastrukturą  techniczną  wpisanego  do  rejestru  zabytków  lub  do  gminnej 

ewidencji  zabytków.  Zakres  ww.  robót  winien  obejmować  co  najmniej  roboty 

ogólnobudowlane,  konstrukcyjne  oraz  instalacyjne.  Nadto  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  pojęcia 

„przebudowa”, „remont” są zgodne z definicjami podanymi w art. 3, odpowiednio pkt 7a) i pkt 

8) w ustawie z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 poz. 1332). 

W  punkcie  6.4.1.  i  6.4.2. 

SIWZ  Zamawiający  podkreślił,  że  Wykonawca  może  w  celu 

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz 

w 

odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów, 

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, 

który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi  udowodnić 

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do  dyspozycji  ni

ezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  W  punkcie  6.4.4. 

SIWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach 

innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji 

których te zdolności są wymagane.  

W punkcie 7.1.2. SIWZ Zamawiający zawarł wymóg, aby wykonawca, który powołuje się 

na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw 

wykluczenia  oraz  spełniania  warunków  udziału,  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich 

zasoby  złożył  jednolite  dokumenty  oraz  zobowiązanie  tego  podmiotu  do  oddania  swego 

zasobu na potrzeby wykonawcy składającego ofertę. W celu oceny, czy wykonawca będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie 

zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami 

gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający żąda dokumentu, który określa 

w 

szczególności  zakres  dostępnych  wykonawcy  zasobów  innego  podmiotu;  sposób 

wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia 

publicznego; 

zakres  i  okres  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia 

publicznego; 

czy  podmiot,  na  zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  do 

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. 

Ponadto,  jak  wynika  z  punktu  7.3.1.2.  oraz  7.3.1.3.  SIWZ,  w  celu  potwierdzenia 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  żądał  złożenia  przez 

wykonawcę, którego  ofertę  najwyżej  oceniono,  wykazu robót  budowlanych wykonanych nie 

wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, 

daty,  miejsca  wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  z 

załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały  wykonane należycie, 

w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa 

budowlanego  i 

prawidłowo  ukończone.  Zamawiający  wskazał,  że  tego  rodzaju  dowodami 

mogą  być  referencje,  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty 

budowlane  były  wykonywane,  inne  dokumenty  -  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o 

obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. 

Przystępujący ZAB-BUD, którego wybór oferty Odwołujący zakwestionował, oświadczył 

w 

punkcie 10 Formularza ofertowego, iż zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy 

Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie. Podając 

opis  części  zamówienia,  które  będą  zlecone  temu  podwykonawcy  Przystępujący  wskazał 

prace konserwatorskie.  

W załączonym do oferty zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów 

na okres korzystania z nich przy wyk

onywaniu zamówienia, firma KARTEL zobowiązała się 

do oddania na rzecz ZAB-

BUD zasobów technicznych na potrzeby realizacji zamówienia. W 

treści ww. dokumentu firma KARTEL oświadczyła, co następuje: 

odnośnie  zakresu  dostępnych  wykonawcy  zasobów:  Remont  i  adaptacja  dawnego  kina 

Bajka na siedzibę Teatru Kwadrat w Warszawie. 

2.  o

dnośnie  sposobu  wykorzystania  zasobów  przez  wykonawcę  przy  wykonywaniu 

zamówienia: 

Udostępnione  zasoby  w  zakresie  zdolności  zawodowych  pozostają  w  dyspozycji 

Wykonawcy  w  celu  realizacji  zam

ówienia.  Mogą  one  zostać  wykorzystane  przez 

Wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia w zależności od potrzeb Zamawiającego 

oraz  Wykonawcy  w  formie  przez  niego  wymaganej  i  koniecznej  do  należytego 

wykonania  zamówienia  w  szczególności  poprzez  podwykonawstwo,  doradztwo, 

konsultacje,  bądź  w  innej  formie,  którą  Wykonawca  uzna  za  niezbędną  i  konieczną 

w 

celu realizacji zamówienia; 

Odnośnie  zakresu  i  okresu  udziału  podmiotu  udostępniającego  zasoby  przy  wykonaniu 

zamówienia: 

Zakres 

–  w  zakresie  zgodnym  z  udostępnianą  zdolnością  techniczną,  tj. 

uczestniczenie  w  wykonywanych  pracach  rewitalizacyjnych  oraz  konserwacyjnych  w 

ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz szeroko rozumiane doradztwo; 

Okres 

–  udział  w  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  przez  cały  czas  jego 

wykonywania, zgodnie z potrzebami Wykonawcy i Zamawiającego, w tym w zakresie 

udostępnienia  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  w szczególności  do 

realizacji prac objętych treścią niniejszego zobowiązania; 

W związku z udostępnieniem zasobów, o których mowa w niniejszym zobowiązaniu firma 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. będzie brała udział w realizacji 

zamówienia.  

W  dokumencie  JEDZ  w  Części  II  punkt  C  Przystępujący  odpowiedział  twierdząco  na 

pytanie 

czy  zamierza  polegać  na  zdolności  innych  podmiotów  w  celu  spełnienia  kryteriów 

kwalifikacji  określonych  w  części  IV  oraz  (ewentualnych)  kryteriów  i  zasad  określonych 

w 

części  V  JEDZ.  Ponadto  w  Części  II  punkt  D  dotyczącej  wskazania  czy  wykonawca 

zamierza  z

lecić  osobom  trzecim,  na  których  zdolności  wykonawca  nie  polega, 

podwykonawstwo  części  zamówienia,  wykonawca  zaznaczył  opcję  „TAK”  i  wskazał  jako 

podwykonawcę  firmę  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Ogólnego  „KARTEL”  S.A.  w  zakresie 

prac konserwatorskich. 

22 wr

ześnia 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał wykonawcę 

ZAB-

BUD  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa  w 

art.  25  ust.  1  Ustawy.  Zamawiający  wezwał  ww.  wykonawcę  m.in.  do  złożenia 

wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  wraz  z 

podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na 

rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  sporządzony  zgodnie  z  załączonym  do  pisma 

Formularzem  nr  6,  z  załączeniem  dowodów  określających czy  te  roboty  budowlane zostały 

wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie 

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Ponadto na podstawie art. 26 ust. 

3 Ustawy Zamawiający wezwał wykonawcę ZAB-BUD Z.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie 

rozbieżności  w  dokumentach  oferty.  W  tym  kontekście  Zamawiający  wskazał,  iż  w celu 

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu 

wykonawca  załączył  do  oferty  oświadczenia  stanowiące  wstępne  potwierdzenie  spełniania 

warunków  udziału  w postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  oraz 

podmiotu trzeciego z 

postepowania odpowiednio w formie JEDZ, w których w części II pkt D 

„Informacje  dotyczące  podwykonawców,  na  których  zdolności  wykonawca  nie  polega” 

wykonawca ten złożył oświadczenie, że zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo, 

wskazując przy tym podmiot gospodarczy, od którego otrzymał zobowiązanie do oddania do 

dyspozycji  niezbędne  zasoby  na  potrzeby  wykonania  przedmiotowego  zamówienia,  tj. 

Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. Zamawiający podkreślił, że w ww. 

pu

nkcie  oświadczenia  powinni  być  wskazani  podwykonawcy,  na  których  zdolnościach 

wykonawca nie polega.  

W odpowiedzi na ww. wezwanie, 

Przystępujący w dniu 2 października 2017 r. przedłożył 

żądane  dokumenty.  Ponadto  w  celu  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty,  wykonawca  ten 

wskazał,  iż  w  wyniku  niezamierzonej  niedokładności  w  JEDZ  w  części  II  pkt  D  „Informacje 

dotyczące  podwykonawców,  na  których  zdolności  wykonawca  nie  polega”  wykonawca 

wskazał, że zamierza zlecić część zamówienia podmiotowi, na którego zasobach polega, tj. 

Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Ogólnego  „KARTEL”  S.A.  Zauważona  niezgodność  ma 

charakter  omyłki  i  nie jest  celowym  działaniem  wykonawcy,  w  związku z  czym  wykonawca 

ZAB-

BUD  przedłożył  wypełniony  JEDZ,  w  którym  w  Części  II  pkt  D  oświadczył,  iż  nie 

zamierza  zlecić  osobom  trzecim,  na  których  zasobach  nie  polega,  podwykonawstwa 

jakiejkolwiek  części  zamówienia.  Ponadto  w  treści  pisma  Przystępujący  podniósł,  iż 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Ogólnego  „KARTEL”  S.A.  jest  podmiotem,  na  którego 

zasobach opiera się i który zobowiązał się pełnić funkcję podwykonawcy przy wykonywaniu 

prac rewitalizacyjnych oraz konserwatorskich.  

W  załączonym  do  wyżej  wskazanego  pisma  Wykazie  robót  budowlanych,  wykonawca 

ZAB-BUD Z.A. pow

ołał się na wykonane na rzecz Teatru Kwadrat w Warszawie w okresie 31 

marca  2015  r. 

–  22  lutego  2016  r.  roboty  budowlane  polegające  na  remoncie  i adaptacji 

dawnego  kina  Bajka  na  siedzibę  Teatru  Kwadrat  w  Warszawie  za  kwotę  7 890 128,31  zł 

brutto.  Jednocześnie  wykonawca  ten  oświadczył,  iż  ww.  pozycja  Wykazu  jest 

doświadczeniem  innych  podmiotów,  których  zasoby  zostaną  oddane  mu  do  dyspozycji  na 

zasadach określonych w art. 22a Ustawy.  

Na  potwierdzenie,  że  wskazane  w  Wykazie  roboty  budowlane  zostały  wykonane 

n

ależycie,  uczestnik  postępowania  przedstawił  poświadczenie  wystawione  przez  Dyrektora 

Teatru  Kwadrat  w  Warszawie  dnia  14  marca  2016  r.  na  rzecz  generalnego  wykonawcy  - 

Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Ogólnego  „KARTEL”  S.A.  z  siedzibą  w  Jędrzejowie. 

W 

poświadczeniu tym wskazano, iż zakres inwestycji p.n. „Remont i adaptacja dawnego kina 

Bajka na siedzibę Teatru Kwadrat w Warszawie” obejmował: 

Roboty  rozbiórkowe,  budowlane  i  adaptacyjne  na  potrzeby  wykonania:  sali  kameralnej 

z 

trybuną z fotelami teatralnymi. Pomieszczeń garderób, toalet, pomieszczeń socjalnych, 

bankietowej  części  foyer  górnego,  aneksu  kawiarnianego  z  barem  foyer  dolnego, 

pełnowymiarowej sceny teatralnej z widownią, zaplecza sceny, antresoli; 

Roboty  instalacji  sanitarnych,  w  tym  roboty  wodno-kanalizacyjne,  CO  oraz  wentylacji, 

klimatyzacji; 

Roboty  instalacji  elektrycznych:  instalacja  zasilania,  oświetlenie,  roboty  instalacji 

teletechnicznych, SAP, DSO, sieć strukturalna, SWiN, CCTV, informacja wizualna; 

Roboty montażowe wbudowanego wyposażenia technologicznego. 

W poświadczeniu przedstawiono również szczegółowo charakterystykę robót: 

Wykonano  oczyszczenie  i  osuszenie  ław  fundamentowych.  Wypełniono  ubytki  zaprawami 

naprawczymi  i  wykonano  hydroizolację  używając  masy  bitumiczne.  Ocieplono  istniejące 

ściany zewnętrzne budynku głównego kina przy użyciu systemu aktywnych kapilarnie płyt ze 

sztywnej  pianki  poliuretanowej.  Zastosowano  we  wnętrzu  tynki  i  farby  paroprzepuszczalne. 

W 

pomieszczeniu  widowni  wykonano  osłony  z  paneli  akustycznych.  Ściany  zewnętrzne 

w 

części  łącznika  ocieplono  płytami  z  wełny  mineralnej  gr.  20  cm  i  wykończono  tynkiem 

mineralnym na podkładzie na siatce z włókna szklanego oraz pomalowano dwukrotnie farbą 

silikonową.  Ściany  wewnętrzne  wykonano  jako:  żelbetonowe,  monolityczne,  z  cegły 

silikatowej drążonej gr. 12 cm i gr. 18 cm oraz w technologii szkieletowej gr 12,5 cm i gr 17 

cm  na  profilach  nośnych  aluminiowych.  Wykończenia  ścian:  ustroje  akustyczne  z  płyt 

włókno-cementowych  i G-K  na  konstrukcji  aluminiowej,  z  boazerii  i  płyt  G-K  na  konstrukcji 

aluminiowej  oraz  panele  akustyczne  gipsowo 

–  wiórowe  na  podkonstrukcji  z  listew 

drewnianych. Usunięto istniejące warstwy posadzkowe, a nowe wykonano z lastrico, z płytek 

dywanowych.  Wykonano  sufity  podwieszane  z  płyt  włókno  –  cementowych  i  z  wełny 

drzewnej  na  podkonstrukcji  aluminiowej,  z  paneli  aluminiowych  w  hallu  wejściowym  oraz  z 

tynku  celulozowego natryskiwanego w foyer.  Dla istniejącego  stropodachu wykonano nową 

paraizolację,  termoizolację z  wełny  mineralnej  oraz  pokrycie dachowe z  papy  wierzchniego 

krycia w systemie zapewniającym nierozprzestrzenianie ognia. 

Wskazano  także,  iż  wszystkie  prace  zostały  wykonane  w  sposób  należyty,  zgodnie 

z 

zasadami sztuki budowlanej i zostały prawidłowo ukończone.  

Ponadto  Zamawiający  wzywał  Przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Ustawy  do 

uzupełnienia  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dotyczącej  Pana  A.Z.  oraz  do 

wyjaśnień w zakresie treści złożonego Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia. 

Przystępujący  przedstawił  wymagane  dokumenty  i  wyjaśnienia  we  wskazanym  terminie. 

Wobec  tego  w 

dniu  20  października  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców 

o 

dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę złożoną 

przez firmę ZAB-BUD Z.A.. 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła, 

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  należy  wskazać,  iż  badanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

może  odbywać  się  na  dwóch  płaszczyznach.  Przede  wszystkim  oceny  tej  dokonuje  się  w 

kontekście spełnienia wymagań ustalonych dla tego konkretnego zamówienia, przykładowo - 

czy  doświadczenie,  jakie  zostało  zamawiającemu  wykazane  jest  odpowiednie  pod  kątem 

ustalonego  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Dodatkowo  koniecznym  może  być 

sprawdzenie, w sytuacji korzystania z potencjału innego podmiotu, czy zasoby udostępnione 

wykonawcy, 

aby  mogły  być  przez  zamawiającego  uwzględnione,  będą  rzeczywiście 

wykorzystane  przy  realizacji  zamówienia.  Na  gruncie  okoliczności  faktycznych 

przedstawionych  w 

odwołaniu  Izba  ustaliła,  że  zarzuty  Odwołującego  wiążące  się 

z 

niezasadnym  uznaniem  przez  Zamawiającego,  że  Przystępujący  spełnił  warunek  udziału 

w 

postępowaniu  opisany  w  punkcie  6.3.3.1.  SIWZ,  obejmowały  oba  wskazane  powyżej 

aspekty.  P

o  pierwsze  Odwołujący  podniósł,  że  doświadczenie,  na  które  powołał  się 

Przystępujący  w załączonym  do  oferty  Wykazie  robót  budowlanych  udostępnione  przez 

podmiot  trzeci,  nie  spełnia  przedmiotowego  warunku  udziału  w postępowaniu,  ponieważ 

roboty  budowlane,  n

a  które  się  powołano  nie  obejmowały  swoim  zakresem 

zagospodarowania terenu i jako takie nie odpowiadały wymogom z punktu 6.3.3.1. SIWZ. Po 

drugie  zaś  w odwołaniu  podniesiono,  że  Przystępujący  wykazał  Zamawiającemu,  iż  będzie 

dysponował 

doświadczeniem 

podmiotu 

trzeciego 

w zakresie 

wykonania 

prac 

konserwatorskich,  dla  których  w  formularzu  ofertowym  przewidziano  podwykonawstwo,  ale 

nie wykazał,  że będzie dysponował  innym  doświadczeniem  tego  podmiotu, niezbędnym  do 

wykonania  pozostałej  części  zamówienia  w zakresie  wynikającym  z  warunku  udziału 

w 

postępowaniu, o którym mowa w punkcie 6.3.3.1 SIWZ.   

W  pierwszej  kolejności  należy  rozstrzygnąć  zatem  kwestię  czy  wskazana  na 

potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez  Przystępującego  robota 

budowlana  ujęta  pod  pozycją  1  Wykazu  robót  budowlanych  odpowiadała  swoim 

przedmiotem robocie budowlanej, jaką należało się legitymować zgodnie z punktem 6.3.3.1. 

SIWZ.  

W  ocenie  Izby  warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  w  punkcie    6.3.3.1.  SIWZ 

został  sformułowany  w  sposób  jasny  i  jednoznaczny. Wynika  z  niego,  że  wykonawcy  mieli 

wykazać  się  posiadaniem  doświadczenia  obejmującego  robotę  budowlaną  o  wartości  nie 

mniejszej  niż  6.600.000,00  PLN  brutto  polegającą  na  przebudowie  lub  remoncie 

konserwatorskim 

budynku  lub  zespołu  budynków  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu 

i 

niezbędną  infrastrukturą  techniczną  wpisanego  do  rejestru  zabytków  lub  do  gminnej 

ewidencji zabytków. Dodatkowo opisując ten warunek Zamawiający wskazał, że zakres ww. 

robót  winien  obejmować  co  najmniej  roboty  ogólnobudowlane,  konstrukcyjne  oraz 

instalacyjne. 

Wskazał  również,  że  pojęcia  „przebudowa”,  „remont”  stosowane  w  opisie 

warunku 

są zgodne z definicjami podanymi w art. 3, odpowiednio pkt 7a) i pkt 8) w ustawie z 

dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 poz. 1332). 

Treść omawianego warunku udziału w postępowaniu nie pozostawia zatem wątpliwości, 

iż  przedmiotem  roboty  budowlanej,  którą  należało  wskazać  w  Wykazie  robót  budowlanych, 

celem  potwierdzenia  spełnienia  tego  warunku  powinno  być  -    oprócz  przebudowy  lub 

remontu  konserwatorskiego 

budynku  lub  zespołu  budynków  –  także  zagospodarowanie 

terenu i 

niezbędna infrastruktura techniczna. Użyte w opisie warunku wyrażenie „wraz z”  w 

ocenie  Izby  należy  odczytywać  jako  „razem,”  „wspólnie.”  Tak  ustalony  warunek  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie doświadczenia koresponduje także z przedmiotem zamówienia. 

Już  sama  nazwa  zamówienia:  Rewitalizacja  Obszarowa  Centrum  Łodzi  –  Projekt  1 

Prze

budowa i remont konserwatorski zespołu budynków wraz z zagospodarowaniem terenu 

i 

niezbędną infrastrukturą techniczną przy ul. Jaracza 26 w systemie „zaprojektuj i wybuduj” 

wskazuje,  iż  jednym  z  elementów  przedmiotu  zamówienia  jest  zagospodarowanie  terenu 

i 

niezbędna  infrastruktura  techniczna.  Potwierdza  to  treść  OPZ  i  PFU,  z  których  to 

dokumentów  wynika,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  również  wykonanie  szeregu  prac 

związanych  z zagospodarowaniem  terenu  wokół  budynku,  jak  wymiana  nawierzchni 

i podbudowy  powierzchni  utwardzonej,  zagospodarowanie  terenu  zielonego,  wykonanie 

ogrodzenia, wykonanie oświetlenia zewnętrznego, budowa boiska, aranżacja zewnętrznego 

terenu  rekreacyjnego,  wyposażenie  tego  terenu  w  urządzenia  siłowni  zewnętrznej, 

wykonanie  elementów  małej  architektury,  aranżacja  terenu  zielonego.  Zgodnie  z 

informacjami  wskazanymi  w  PFU  (punkt  2.7.  Wymagania  dotyczące  zagospodarowania 

terenu)  zagospodarowanie  terenu  obejmuje  1021,91m

  nawierzchni  utwardzonych  oraz 

370m

  powierzchni  biologicznie  czynnej  (przy  2437m

powierzchni  całej  działki),  a  zatem 

prace  związane  z  zagospodarowaniem  terenu  wokół  budynku  stanowią  istotny  element 

przedmiotowego  zamówienia.  Efektem  rewitalizacji  nieruchomości    przy  ul.  Jaracza  26  w 

Łodzi ma być bowiem podniesienie wartości materialnej i użytkowej nie tylko zabudowy, ale 

też zagospodarowania terenu działki z uwzględnieniem elementów małej architektury (pkt 2 

OPZ). 

Dlatego Izba nie uznała przedstawianego przez Zamawiającego argumentu, iż zamiarem 

Zamawiającego  było,  aby  wymaganym  minimalnym  zakresem  doświadczenia  wykonawcy, 

jaki  należy  wykazać  w  celu  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  były  tylko  roboty 

ogólnobudowlane,  konstrukcyjne  i  instalacyjne.  Prawdą  jest,  iż  w  punkcie  6.3.3.1.  SIWZ 

Zamawiający  wskazał,  że  zakres  robót  winien  obejmować  co  najmniej  roboty 

ogólnobudowlane,  konstrukcyjne  oraz  instalacyjne,  niemniej  rację  należy  tu  przyznać 

Odwołującemu,  iż  informacja  ta  nie  zmienia  przedmiotu,  rodzaju  roboty  budowlanej,  której 

wyk

onaniem winien wykazać się wykonawca, tj. przebudową lub remontem konserwatorskim 

budynku  lub  zespołu  budynków  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu  i niezbędną  infrastrukturą 

techniczną. Co prawda słusznie wskazuje Zamawiający, że ww. warunek nie precyzował, iż 

wykonawcy mają wykazać się wykonaniem robót ogólnobudowlanych, konstrukcyjnych oraz 

instalacyjnych  zarówno  odnośnie  budynku,  jak  i odnośnie  zagospodarowania  terenu, 

niemniej nie można zgodzić się, że wystarczającym będzie wykazanie się wyłącznie robotą 

bu

dowlaną  obejmującą  wykonanie  robót  ogólnobudowlanych,  konstrukcyjnych  oraz 

instalacyjnych  dotyczących  budynku  wpisanego  do  rejestru  zabytków  lub  do  gminnej 

ewidencji  zabytków,  w sytuacji,  gdy  ta  robota  budowlana  nie  polegała  również  na 

zagospodarowaniu  terenu.  Prezentowana  zatem 

przez  Zamawiającego  interpretacja 

warunku z punktu 6.3.3.1. SIWZ nie koresponduje ani z 

literalną treścią tego warunku, ani z 

celem,  jaki  należało  nadać  temu  warunkowi  na  gruncie  dokumentacji  postępowania. 

Tymczasem  interpretacja 

warunków  udziału  w  postępowaniu  powinna  być  dokonywana  z 

uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, 

który  daje  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  udzielanego  zamówienia  (por.  wyrok 

KIO  z  dnia  9  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  162/17)

.  Skoro  zamawiający  opisał  warunek 

udziału  w  postępowaniu  w  celu  zagwarantowania,  że  wykonawca  legitymuje  się 

doświadczeniem  zapewniającym  należyte  wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na 

przebudowie  lub  remoncie  budynku  wraz  z zagospodarowaniem  terenu  i 

niezbędną 

infrastrukturą  techniczną,  to  nie  sposób  przyjąć,  że  doświadczenie  to  nie  musi  obejmować 

zagospodarowania terenu czy też wskazanej infrastruktury technicznej. 

W  ocenie  Izby  interpretacja 

warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w punkcie 

6.3.3.1.  SIWZ  dokonana  przez  Zamawiającego  przy  wyborze  oferty  Przystępującego, 

a 

zaprezentowana w toku postępowania odwoławczego, jest interpretacją, która liberalizuje, 

łagodzi warunek udziału w postępowaniu, dopuszczając aby wykonawcy mogli wykazać się 

doświadczeniem,  które  nie  obejmowało  wszystkich  istotnych  elementów  wymienionych 

w 

treści tego warunku. Niewątpliwie gdyby możliwość skutecznego powołania się na robotę 

budowlaną o węższym niż wynikający literalnie z pkt 6.3.3.1. SIWZ przedmiocie była znana 

wykonawcom przed upływem terminu składania ofert i opisana w SIWZ, to krąg podmiotów, 

które  mogłyby  ubiegać  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  uległby  rozszerzeniu,  

skoro 

–  jak  się  okazało  -  nie  było  przez  Zamawiającego  wymagane  wykazanie  się  robotą 

budowlaną  obejmującą  swoim  zakresem  zagospodarowanie  terenu  wraz  z infrastrukturą 

techniczną,  a  wyłącznie  robotą  budowlaną  przy  zabytku  obejmującą  roboty 

ogólnobudowlane,  konstrukcyjne  oraz  instalacyjne.  Takiej  interpretacji  przedmiotowego 

warunku 

nie  sposób  zatem  pogodzić  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  

Z  uwagi  na  powyższe  Zamawiający  dokonując  badania  ofert  był  zobowiązany 

zweryfikować  czy  wskazana  przez  Przystępującego  robota  budowlana  będąca 

doświadczeniem 

podmiotu 

trzeciego 

obejmowała 

swoim 

przedmiotem 

także 

zagospodarowanie  terenu 

i  niezbędną infrastrukturę  techniczną. W ocenie Izby,  na gruncie 

przedłożonych  przez  Przystępującego  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  dokumentów,  okoliczność,  iż  przedmiotem  wskazanej  roboty  budowlanej 

pod  nazwą  „Remont  i  adaptacji  dawnego  kina  Bajka  na  siedzibę  Teatru  Kwadrat 

w 

Warszawie” było także zagospodarowanie terenu budzi uzasadnioną wątpliwość.  

W  pierwszej  kolejności  należy  zwrócić  uwagę  na  treść  poświadczenia  należytego 

wykonania przedmiotowej  roboty  budowlanej,  w  której  szczegółowo  opisano,  co  obejmował 

zakres inwestycji  (

roboty rozbiórkowe, budowlane i adaptacyjne na potrzeby wykonania sali 

ka

meralnej  z  trybuną  z  fotelami  teatralnymi,  pomieszczeń  garderób,  toalet,  pomieszczeń 

socjalnych, bankietowej części foyer górnego, aneksu kawiarnianego z barem foyer dolnego, 

pełnowymiarowej  sceny  teatralnej  z  widownią,  zaplecza  sceny,  antresoli;  roboty  instalacji 

sanitarnych,  w  tym  roboty  wodno-kanalizacyjne,  CO  oraz  wentylacji,  klimatyzacji;  roboty 

instalacji  elektrycznych:  instalacja  zasilania,  oświetlenie,  roboty  instalacji  teletechnicznych, 

SAP,  DSO,  sieć  strukturalna,  SWiN,  CCTV,  informacja  wizualna;  roboty  montażowe 

wbudowanego  wyposażenia  technologicznego)  oraz  charakterystykę  robót  (Wykonano 

oczyszczenie i osuszenie ław fundamentowych. Wypełniono ubytki zaprawami naprawczymi 

i 

wykonano  hydroizolację  używając  masy  bitumiczne.  Ocieplono  istniejące  ściany 

zewnętrzne  budynku  głównego  kina  przy  użyciu  systemu  aktywnych  kapilarnie  płyt  ze 

sztywnej  pianki  poliuretanowej.  Zastosowano we  wnętrzu  tynki  i  farby  paroprzepuszczalne. 

W 

pomieszczeniu  widowni  wykonano  osłony  z  paneli  akustycznych.  Ściany  zewnętrzne  w 

części  łącznika  ocieplono  płytami  z  wełny  mineralnej  gr.  20  cm  i  wykończono  tynkiem 

mineralnym na podkładzie na siatce z włókna szklanego oraz pomalowano dwukrotnie farbą 

silikonową.  Ściany  wewnętrzne  wykonano  jako:  żelbetonowe,  monolityczne,  z  cegły 

sil

ikatowej drążonej gr. 12 cm i gr. 18 cm oraz w technologii szkieletowej gr 12,5 cm i gr 17 

cm  na  profilach  nośnych  aluminiowych.  Wykończenia  ścian:  ustroje  akustyczne  z  płyt 

włókno-cementowych  i  G-K  na  konstrukcji  aluminiowej,  z  boazerii  i  płyt  G-K  na  konstrukcji 

aluminiowej  oraz  panele  akustyczne  gipsowo 

–  wiórowe  na  podkonstrukcji  z  listew 

drewnianych. Usunięto istniejące warstwy posadzkowe, a nowe wykonano z lastrico, z płytek 

dywanowych.  Wykonano  sufity  podwieszane  z  płyt  włókno  –  cementowych  i  z  wełny 

drzewnej  na  podkonstrukcji  aluminiowej,  z  paneli  aluminiowych  w  hallu  wejściowym  oraz  z 

tynku  celulozowego natryskiwanego w  foyer.  Dla istniejącego  stropodachu wykonano  nową 

paraizolację,  termoizolację  z  wełny mineralnej  oraz  pokrycie dachowe  z  papy wierzchniego 

krycia w systemie zapewniającym nierozprzestrzenianie ognia.).  

Z  powyższego  opisu  nie  wynika,  że  robota  budowlana  przywołana  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  obejmowała  swoim 

przedmiotem  prace  związane  z  zagospodarowaniem  terenu,  wskazane  bowiem  w  sposób 

szczegółowy roboty wchodzące w zakres inwestycji dotyczyły stricte budynku dawnego kina, 

jego  remontu  i  adaptacji  na  potrzeby  teatru. 

Wątpliwości  w  tym  zakresie  potęguje  treść 

przedstawionego przez Przystępującego wyciągu z projektu architektoniczno – budowlanego 

dla  tej  inwestycji,  gdzie  w  punkcie  3,  który  dotyczył  projektowanego  zagospodarowania 

działki wskazano wprost, iż „nie planuje się ingerencji w zagospodarowanie działki.”  

Izba  nie  podzieliła  poglądu  Zamawiającego,  iż  z  uwagi  na  fakt,  że  teren  objęty  robotą 

budowlaną  wskazaną  przez  Przystępującego  był  całkowicie  zabudowany  remontowanym 

budynkiem, to należy uznać, że prace związane z remontem i adaptacją dawnego kina Bajka 

stanowiły  utrwalenie  już  istniejącego  zagospodarowania  terenu,  a  zatem  spełniały  warunek 

określony w punkcie 6.3.3.1 SIWZ. Prezentowane przez Zamawiającego rozumienie pojęcia 

„zagospodarowanie  terenu”  sprowadzałaby  się  w  praktyce  do  uznania,  że  każda  robota 

budowlana,  która  nie  ingeruje  w zagospodarowanie  terenu,  utrwala  istniejący  już 

stan  

agospodarowania terenu, a zatem spełnia warunek udziału w postępowaniu. Stałoby to 

w  sprzeczności  z dokumentacją  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  gdzie  prace  związane  z  zagospodarowaniem  terenu  zostały  wyraźnie 

oddzielone  od  prac  związanych  z  remontem  i przebudową  budynku  i  obejmują  swoim 

zakresem zagospodarowanie terenu podwórza o powierzchni prawie 1400 m

Nie  można  podzielić  także  stanowiska  Przystępującego,  że  faktycznie  w  ramach 

wskazanej w Wykazie robót budowlanych inwestycji p.n. „Remont i adaptacja dawnego kina 

Bajka  na  siedzibę  Teatru  Kwadrat  w  Warszawie”  były  wykonywane  prace  dotyczące 

zagospodarowania  terenu.  Jako  przykład  takich  prac  Przystępujący  wskazał  na  demontaż 

i p

onowny  montaż  chodnika  przy  odsłanianiu  ław  fundamentowych.  Jak  wynika 

z przedstawionej  przez 

Przystępującego  dokumentacji,  były  to  prace  związane  wyłącznie 

z 

potrzebą  izolacji  ścian  fundamentowych  budynku,  które  nie  prowadziły  do  zmiany 

istniejącego zagospodarowania terenu wokół budynku. Tymczasem w ocenie Izby na gruncie 

dokumentacji 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

pojęcie 

zagospodarowania terenu należy rozumieć jako zorganizowanie  czy też  przeorganizowanie 

terenu  przy  uwzględnieniu  jego  wymiaru  funkcjonalnego  i  przeznaczenia.  Można  tutaj 

przychylić  się  do  twierdzeń  Zamawiającego,  że  zagospodarowanie  terenu  wiązać  się  ma  z 

jego  racjonalnym  wykorzystaniem,  urządzeniem,  a  za  takie  nie  sposób  uznać  prac 

wskazywanych  przez  Przystępującego  polegających  wyłącznie  na  odtworzeniu  stanu 

naruszonego  przy  pracach  dotyczących  fundamentów  budynku.  Jak  zasygnalizowano  już 

powyżej, w dokumentacji postępowania wyraźnie oddziela się roboty budowlane związane z 

budynkiem od prac związanych z zagospodarowaniem terenu wokół budynku, obejmujących 

elementy  takie  jak  wymiana  nawierzchni  i  podbudowy  powierzchni  utwardzonej, 

zagospodarowanie  terenu  zielonego,  wykonanie  ogrodzenia,  wykonanie  oświetlenia 

zewnętrznego, budowa boiska, aranżacja zewnętrznego terenu rekreacyjnego, wyposażenie 

terenu  rekreacyjnego  w 

urządzenia  siłowni  zewnętrznej,  wykonanie  elementów  małej 

architektury, aranżacja terenu zielonego. Niewątpliwie chodzi tutaj o to, aby oprócz remontu 

budynku wyk

onawca realizujący zamówienie przeprowadził kompleksowe prace związane z 

zagospodarowaniem  całego  terenu  niezabudowanego  wokół  budynku  (wszak  w  zakres 

przedmiotu  zamówienia  wchodzi  także  wykonanie  projektu  budowlanego  i  wykonawczego 

zawierających  projekt  zagospodarowania  terenu  -  pkt  2.1.  i  2.3.  OPZ,  a  następnie 

zrealizowanie tego projektu zagospodarowania terenu). 

W 

tym stanie rzeczy nie sposób uznać, by przywoływane przez Przystępującego prace 

integralni

e  związane  z  remontem  budynku,  które  sprowadzały  się  wyłącznie  do 

przywrócenia,  odtworzenia  pierwotnych  funkcji  terenu  naruszonego  w  czasie  realizacji 

budowy odpowiadały swoim zakresem zagospodarowaniu terenu, o którym mowa w punkcie 

6.3.3.1  SIWZ,  skoro  w 

praktyce  nie  wpływały  one  w żaden  sposób  na  zagospodarowanie 

terenu,  nie  prowadzi

ły  do  zmiany  tego  zagospodarowania.  Kluczowym  dla dokonania  takiej 

oceny  jest  okoliczność,  iż    treść  przedłożonego  przez  Przystępującego  wyciągu  z  projektu 

architektoniczno 

– budowlanego dla tej inwestycji jednoznacznie wskazuje, iż nie planuje się 

jakiejkolwiek ingerencji w zagospodarowanie terenu.  

W  świetle  powyższego  Izba  uznała  za  słuszny  podnoszony  w  odwołaniu  zarzut,  iż 

Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy (art. 22 ust. 1 pkt 2 w z. z art. 22 ust. 1b pkt 

3),  uznał,  że  Przystępujący  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  posiadania  zdolności 

technicznej  lub  dowodowej  w  zakresie doświadczenia i  w  związku z  tym może ubiegać się 

o 

przedmiotowe zamówienie, wobec faktu, że podmiot na którego zasoby się powołano sam 

nie  pos

iada  wymaganego  przez  Zamawiającego  doświadczenia,  a  przynajmniej  nie 

wykazano tego złożonymi dokumentami. 

W dalszej kolejności należało rozważyć, czy Przystępujący udowodnił, że podmiot trzeci 

udostępniający  zasoby  w  postaci  roboty  budowlanej,  której  wykonaniem  należało  się 

wykazać,  aby  spełnić  warunek  udziału w postępowaniu,  o którym mowa w  punkcie 6.3.3.1. 

SIWZ, zrealizuje 

roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane w całym 

wynikającym  z  punktu  6.3.3.1.  SIWZ  zakresie,  skoro  ograniczył  zakres  dopuszczalnego 

podwykonawstwa do prac konserwatorskich.   

Istotnym dla rozstrzygnięcia tej kwestii jest przywołanie przepisu art. 22 a ust. 1 Ustawy, 

zgodnie  z  którym  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, 

lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji 

finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących go z nim stosunków prawnych, a także art. 22a ust. 4 Ustawy, w myśl którego w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te 

zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane. 

Ustawodawca  wprowadzonym  nowelizacją  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz. 

1020)  przepisem  art.  22

a  ust.  4  Ustawy  przesądził  budzące  dotychczas  w praktyce  oraz 

orzecznictwie wątpliwości wynikające z interpretacji art. 26 ust. 2b Ustawy, a odnoszące się 

do  realności  zobowiązań  podmiotów  trzecich.  W  świetle  przywołanego  przepisu  podmiot 

trzeci  zobowiązany  jest  do  zrealizowania  robót  budowlanych,  do  realizacji  których  te 

zdolności  są  wymagane.  Wykonawca  polegający  na  wiedzy  i  doświadczeniu  innego 

podmiotu  w  sytuacjach  określonych  niniejszym  przepisem  zobowiązany  jest  zatem  do 

zaangażowania  podmiotu  trzeciego  w sposób  rzeczywisty  i  bezpośredni  w  realizację  tego 

przedmiotu  zamówienia.  Tylko  i wyłącznie  wtedy  wiedza  i  doświadczenie,  które  posiada 

podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z 

dnia  4  września  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1755/17).  Przepisy  te  stanowią  implementację  do 

prawa  krajowego  przepisu  art.  63  ust.  1  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65).  

Dostrzeżenia tutaj wymaga przede wszystkim fakt, iż w przypadku zasobu dotyczącego 

doświadczenia zarówno prawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy wprowadzili daleko 

idące  ograniczenia,  a  mianowicie  dopuszczalność  polegania  na  takim  zasobie  została 

uzależniona  od  tego,  czy  podmiot  trzeci  zrealizuje  roboty  budowlane  i  usługi  do  realizacji 

których  zasób  jest  potrzebny.  Powyższe  sprowadza  się  w  praktyce  do  obowiązku 

zapewnienia  podwykonawstwa  p

odmiotu  trzeciego,  które  powinno  być  nie  tylko 

zadeklarowane  ale  i 

egzekwowane  w  trakcie  wykonywania  roboty  czy  usługi.  Celem 

wprowadzenia  tych  regulacji  było  ograniczenie  zjawiska  handlu  referencjami,  przepisy  te 

służą  jednak  także  zapewnieniu  zamawiającemu,  że  udostępniony  przez  podmiot  trzeci 

zasób  rzeczywiście  i  realnie  zostanie  wykorzystany  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Z 

przepisów  tych  wynika  ponadto,  że  konieczność  zrealizowania  przez  podmiot  trzeci  usługi 

lub  roboty  budowlanej  jako  podwykonawca  d

otyczy  tej  części  przedmiotu  zamówienia,  do 

realizacji  której  był  wymagany  udostępniany  zasób  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  7  lipca  2017  r., 

KIO  1299/17).   

Zauważyć  także  należy,  że  użyte  w  art.  22a  ust.  4  Ustawy  sformułowanie 

"podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi" jest pojęciem węższym od udziału tych 

podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite 

formy  zaangażowania  podmiotu  trzeciego,  może  realizować  się  w  postaci  doradztwa, 

konsultacji,  nadzoru,  uczestnic

zenia  przy  wykonywaniu  określonych  czynności,  etc. 

Natomiast  wymóg  zrealizowania  części  zamówienia,  z  którymi  wiąże  się  udostępniany 

zasób,  należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego  zrealizowania  części  zamówienia  w 

charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie  z  wykonawcą  (zob.  także  M.Jaworska  [w:]  M. 

jaworska (red.) 

Prawo  zamówień publicznych, 2017 wyd. 2, Legalis).  Przedmiotowy wymóg 

znalazł  swoje  odzwierciedlenie  w SIWZ,  gdzie  Zamawiający  wskazał,  iż  w  odniesieniu  do 

warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują 

roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane  (punkt  6.4.4 

SIWZ).  

Z  uwagi  na  powyższe,  Przystępujący,  który  powołał  się  na  doświadczenie  podmiotu 

trzeciego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu zobligowany był do wykazania, 

że podmiot udostępniający zasoby, Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., 

zrealizuje  zamówienie  w  takim  zakresie,  w  jakim  powołano  się  na  jego  doświadczenie,  tj. 

w zakresie  dot

yczącym  przebudowy  lub  remontu  konserwatorskiego  budynku  wraz 

z zagospodarowaniem  terenu  i 

niezbędną  infrastrukturą  techniczną.  W  ocenie  Izby 

w przypadku  przedmiotowej  roboty  budowlanej 

zasób  integralnie  związany  z  określonym 

podmiotem

,  tj.  firmą  KARTEL,  jakim  w  tym  wypadku  jest  jego  doświadczenie,  może  być 

przekazany  wyłącznie  poprzez  zrealizowanie  zamówienia  w  tym  zakresie  przez  podmiot 

KARTEL. 

Ma to tym większe znaczenie, że Przystępujący nie powołał się w tym zakresie na 

doświadczenie  własne,  a  zatem  tylko  realna,  bezpośrednia  realizacja  zamówienia  przez 

firmę  KARTEL  w  zakresie  obejmującym  przebudowę  lub  remont  konserwatorski  wraz 

z zagospodarowaniem  terenu  i 

niezbędną  infrastrukturą  techniczną  dawać  będzie 

Zamawiającemu gwarancję należytego wykonania zamówienia. Przy czym podkreślić należy, 

iż  ww.  prace  stanowią  istotny  element  zamówienia,  jak  bowiem  sama  nazwa  wskazuje 

przedmiotem  zamówienia  jest  właśnie  „Przebudowa  i  remont  konserwatorski  zespołu 

budynków wraz  z  zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną przy ul. 

Jaracza 26 w systemie „zaprojektuj i wybuduj.”  Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż nie 

oznacza to, że Przystępujący nie może brać udziału w realizacji roboty budowlanej, niemniej 

podmiot udostępniający zasoby musi zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim powołano 

się na jego doświadczenie.  

W  ocenie  Izby  na  gruncie  dokumentów  i  oświadczeń  przedstawionych  przez 

Przystępującego nie można w sposób nie budzący wątpliwości stwierdzić, że podmiot trzeci 

zrealizuje  zamówienie  w  całym  zakresie,  w  jakim  powołano  się  na  jego  doświadczenie.  Z 

treści  zobowiązania  firmy  KARTEL  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów 

odnośnie  zakresu  udziału  w  realizacji  zamówienia  wskazano  na  uczestniczenie  w 

wykonywanych  pracach  rewitalizacyjnych  oraz  konserwacyjnych  w  ramach  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  oraz  szeroko  rozumiane  doradztwo.  W  oświadczeniu  tym  nie 

wskazano  jednak 

w  sposób  jednoznaczny,  w  jakiej  formie  nastąpi  udostępnienie  zasobów. 

Z

nalazło  się  tam  jedynie  stwierdzenie,  iż  zasoby  zostaną  udostępnione  „w  zależności  od 

potrzeb  Z

amawiającego oraz Wykonawcy w formie przez niego wymaganej i koniecznej do 

należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez podwykonawstwo, doradztwo, 

konsultacje,  bądź  w  innej  formie,  którą  Wykonawca  uzna  za  niezbędną  i  konieczną  w celu 

realizacji zamówienia.” Na tej podstawie – wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Uczestnika 

postępowania  -  nie  można  wywieść  jednoznacznego  wniosku,  że  uczestnictwo  w  pracach 

rewitalizacyjnych  i 

konserwacyjnych  przybierze  postać  podwykonawstwa.  Oświadczenie  w 

takim kształcie daje bowiem równe podstawy do wyprowadzenia wniosku wręcz przeciwnego 

że zasoby te zostaną udostępnione jedynie w  formie doradztwa czy konsultacji, co mając 

na  względzie  treść  art.  22  ust.  4  Ustawy  nie  mogłoby  zostać  uznane  za  rzeczywiste  i 

bezpośrednie  zaangażowanie  firmy  KARTEL  w  realizację  robót  budowlanych  w  zakresie 

objętym  wykazanym  doświadczeniem.  W  świetle  przywołanego  przepisu  podmioty  trzecie 

zobowiązane  są  do  zrealizowania  robót  budowlanych,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane (innymi  słowy  będą  podwykonawcami),  zatem  nie mogą  być  jedynie  doradcami 

czy  konsultantami  wykonawcy  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  24  sierpnia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

Wobec  tego  istotne  znaczenie  ma  tutaj  treść  oświadczenia  Przystępującego,  który 

w 

punkcie  10  Formularza  ofertowego  wskazał  jednoznacznie,  iż  podwykonawstwo  będzie 

miało miejsce  wyłącznie  w  zakresie prac konserwatorskich.  Analogiczne  stwierdzenie  ZAB-

BUD 

przedstawił  w  pierwotnie  złożonym  dokumencie  JEDZ,  gdzie  w Części  II  pkt  D 

wskazując wykaz proponowanych podwykonawców napisał:  Przedsiębiorstwo Budownictwa 

Ogólnego  KARTEL  S.A.  –  Prace  konserwatorskie.  Zestawiając  treść  dokumentów 

przedstawionych  przez  Przystępującego,  w  tym  jego  własnych  oświadczeń  oraz 

oświadczenia  podmiotu  trzeciego,  należy  zatem  stwierdzić,  iż  na  ich  podstawie  nie  jest 

możliwe  przesądzenie  w sposób  nie  budzący  wątpliwości,  w  jakiej  formie  nastąpi 

udostępnienie  zasobów  w  zakresie  wykraczającym  poza  wskazane  w  pkt  10  formularza 

ofertowego  prace  konserwatorskie.  W

nioskując  zaś  a  contrario  z  oświadczenia 

Przystępującego  zawartego  w  formularzu  ofertowym  należy  uznać,  że  nie  będzie  to 

podwykonawstwo,  które  zastrzeżono  wyłącznie  dla  prac  konserwatorskich.  Samo 

stwierdzenie,  że  będzie  to  doradztwo,  konsultacje  lub  inna  forma  wymagana  przez 

wykonawcę, które odczytać można z treści oświadczenia podmiotu trzeciego w przedmiocie 

udos

tępnienia  zasobów,  nie  jest  wystarczające  dla  jednoznacznego  stwierdzenia  przez 

Zamawiającego,  że  firma  KARTEL  zrealizuje  roboty  budowlane  w  całym  wymaganym 

zakresie,  tj.  w  takim  zakresie,  w  jakim  powołano  się  na  zasoby  tego  podmiotu.  Skoro 

Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia, to 

aby  spełnić  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  sytuacji  braku  własnego  doświadczenia, 

wykonawca korzystający z potencjału podmiotu trzeciego musi udowodnić, że podmiot trzeci 

zrealizuje pr

zedmiot zamówienia w odpowiadającym treści warunku zakresie, ponieważ tylko 

wtedy 

może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi. 

Jak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (sygn. akt X 

Ga 331/16) wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b Ustawy (obecnie art. 

22a  Ustawy),  musi  być  jednoznaczne  i  nie  może  być  domysłem  lub  domniemaniem. 

Wykonaw

ca  ma  obowiązek  udowodnienia,  a  nie  tylko  uprawdopodobnienia,  że  dysponuje 

zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia.  Wykonawca  winien  dowodzić  wszelkich 

okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał 

miejsce

,  ale  także  okoliczności  pozwalających  stwierdzić,  iż  udostępnienie  to  jest  realne, 

wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, 

a  więc  czy  w  ten  sposób  zwiększa  szansę  wyłonienia  wiarygodnego  wykonawcy  dającego 

po

dwyższoną  rękojmię  prawidłowego  wykonania  zamówienia  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  25 

października  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1911/16).  Dyspozycja  art.  22a  ust.  4  Ustawy  wymaga 

zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek 

łączący  wykonawcę  z  tym  podmiotem  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów. 

Dysponowanie  zasobami  innego  podmiotu  musi  wynikać  z  przedstawionych  dowodów  w 

sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie 

dokumentów  przedstawionych  w  celu  potwierdzenia  rzeczywistego  dostępu  do  zasobów 

innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony 

zasób  innego  podmiotu  zostanie  realnie  udostępniony  (por.  wyrok  KIO  z  10  maja  2016  r., 

sygn.  akt  KIO  661/16). 

W  tak  opisanym  stanie  rzeczy,  w  ocenie  Izby,  oświadczenia  i 

dokumenty  przedstawione  przez  Przystępującego  nie  były  wystarczające  do  ustalenia  w 

sposób jednoznaczny, że potencjał podmiotu trzeciego został realnie udostępniony w całym 

wymaganym  zakres

ie.  Jeśli  zestawi  się  bowiem  treść  oświadczenia  Przystępującego  o 

planowanym 

zakresie 

podwykonawstwa 

z 

oświadczeniem 

podmiotu 

trzeciego 

udostępniającego zasób w postaci doświadczenia, to jednoznaczny wniosek o tym, że firma 

KARTEL zrealizuje zamówienie można wywieść jedynie odnośnie prac konserwatorskich, dla 

których w formularzu ofertowym przewidziano formę podwykonawstwa.  

W tym miejscu należy wskazać, iż Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby 

pojęcie  prac  konserwatorskich  wskazane  przez  Przystępującego  w  pkt  10  formularza 

ofertowego 

należało  rozumieć  w  sposób  szeroki  z  uwagi  na  treść  oświadczenia  podmiotu 

trzeciego 

o  udostępnieniu  zasobów,  w  którym  wskazano  na  udostępnienie  potencjału 

w 

zakresie  „prac  rewitalizacyjnych  i  konserwacyjnych.”  Zwrócić  należy  uwagę,  iż  PFU 

w 

sposób  jasny  definiuje  pojęcie  prac  konserwatorskich  wskazując,  że  przez  prace 

konserwatorskie  należy  rozumieć  wyłącznie  działania  mające  na  celu  zabezpieczenie 

i 

utrwalenie  substancji  zabytku,  zahamowanie  procesów  jego  destrukcji  oraz 

dokumentowanie  tych  działań.  Definicja  ta  pokrywa  się  z  definicją  prac  konserwatorskich 

wskazaną w  art.  3 pkt  6)  ustawy  z  dnia 23  lipca  2003 r.  o  ochronie  zabytków  i  opiece  nad 

zabytkami  (t.j.  Dz.  U.  z 

2014  r.,  poz.  1446  z  późn.  zm.).  Oprócz  prac  konserwatorskich  w 

PFU wyróżnia się szereg prac innego rodzaju będących elementem procesu rewitalizacji, jak 

m.in. 

remont, 

prace 

restauratorskie, 

roboty 

renowacyjne 

czy 

rekultywacja, 

przyporządkowując  im  odpowiednie  znaczenie.  W  świetle  powyższego  należy  uznać,  iż 

pojęcie  prac  konserwatorskich  ma  na  gruncie  dokumentacji  postępowania  jasno  określone 

znaczenie  i  przypisywanie  mu  znaczenia  szerszego  niż  wynikające  z  tej  dokumentacji  nie 

jest  uprawnione.  Nie  jest  zatem  zasadne  domniemywanie  przez  Zamawiającego  na 

podstawie  treści  oświadczenia  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  że  Przystępujący 

składając w formularzu ofertowym oświadczenie o zakresie planowanego podwykonawstwa 

miał na myśli całość prac rewitalizacyjnych, a nie tylko prace konserwatorskie. Tym bardziej 

jest  to  działanie  nieuzasadnione,  jeśli  weźmie  się  pod  uwagę  wskazywaną  powyżej 

okoliczność,  że  z  treści  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów  nie 

wynika,  iż  udostępnienie  potencjału  w  zakresie  prac  rewitalizacyjnych  i  konserwacyjnych 

nastąpi w formie podwykonawstwa, gdyż równie dobrze mogło ono przyjąć formę konsultacji 

czy  doradztwa,  które  to  formy  zaangażowania  także  zostały  przewidziane  w  treści 

oświadczenia firmy KARTEL. 

Ponadto  nie  można  tracić  z  oczu  okoliczności,  że  przedmiotem  udostępnionych  przez 

firmę  KARTEL  zasobów  była  robota  budowlana,  która  polegać  miała  na  przebudowie  lub 

remoncie  konserwatorskim  budynku  lub  zespołu  budynków  (zabytku)  wraz  z 

zagospodarowaniem  terenu  i  niezbędną  infrastrukturą  techniczną.  W  treści  SIWZ 

Z

amawiający wskazał, iż pojęcia „przebudowa”, „remont” są zgodne z definicjami podanymi 

w  art.  3,  odpowiednio  pkt  7a)  i  pkt  8)  w  ustawie  Prawo  budowlane.  Zgodnie  z  art.  3  pkt  7a 

Prawa  budowlanego  pod  pojęciem  przebudowy  należy  rozumieć  „wykonywanie  robót 

budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych 

istniejącego  obiektu  budowlanego,  z wyjątkiem  charakterystycznych  parametrów,  jak: 

kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji.” 

Z  kolei  zgodnie  z  art.  3  pkt  8  Prawa  budowlanego 

poprzez  remont  należy  rozumieć 

„wykonywanie  w  istniejącym  obiekcie budowlanym robót  budowlanych  polegających  na 

odtworzeniu  stanu  pierwotnego,  a 

niestanowiących  bieżącej  konserwacji,  przy  czym 

dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.” Są 

to  zatem  pojęcia  o  niewątpliwie  szerszym  znaczeniu  niż  użyte  w  PFU  pojęcie  „prac 

konserwatorskich”,  które  ograniczone  zostało  do  zabezpieczenia  i  utrwalenia  substancji 

zabytku,  zaham

owanie  procesów  jego  destrukcji.  Tymczasem  Przystępujący  zobowiązany 

był  udowodnić  realność  wykorzystania  zasobów  podmiotu  trzeciego  przy  realizacji 

zamówienia  w  zakresie  doświadczenia  w wykonaniu  remontu  lub  przebudowy  budynku 

będącego zabytkiem i to wraz z zagospodarowaniem terenu.  

Izba  nie  uznała  również  za  zasadne  twierdzenia  Zamawiającego,  jakoby  zakres 

udostępnionych  zasobów  dotyczących  prac  konserwatorskich  obejmował  realizację 

wszystkich wymaganych zgodnie z warunkiem z pkt 6.3.3.1. SIWZ robót, jako że w zakresie 

prac  konserwatorskich  mieszczą  się  roboty  ogólnobudowalne,  instalacyjne  i  konstrukcyjne. 

Jak  wskazano  bowiem  we  wcześniej  części  niniejszego  uzasadnienia  odnoszącej  się  do 

kwestii  wykazania  czy  doświadczenie  podmiotu  trzeciego,  na  które  się  powołano, 

obejmowało  zagospodarowanie  terenu,  informacja  zawarta  w  pkt  6.3.3.1  SIWZ,  z  której 

wynika, 

że  zakres  ww.  robót  winien  obejmować  co  najmniej  roboty  ogólnobudowlane, 

konstrukcyjne  oraz  instalacyjne,  nie zmienia rodzaju roboty  budowlanej, której  wykonaniem 

winien  wykazać  wykonawca,  tj.  przebudową  lub  remontem  konserwatorskim  budynku  lub 

zespołu budynków wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. A 

zatem to w tym zakresie Przystępujący winien był wykazać, że zamówienie zrealizuje firma 

KARTEL.  

Nie  zasługuje  na  aprobatę  również  pogląd  Zamawiającego,  że  zakresem 

podwykonawstwa objęte zostały zarówno prace rewitalizacyjne, jak i konserwacyjne, z uwagi 

na  fakt,  że  w  treści  wyjaśnień  złożonych  w  dniu  2  października  2017  r.  Przystępujący 

potwierdził  formę  podwykonawstwa  w  zakresie  udostępnionych  zasobów  dotyczących 

realizacji prac rewitalizacyjnych i konserwacyjnych. 

Po  pierwsze  nal

eży  tutaj  wskazać,  iż  zakresem  wezwania  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  26 

ust. 3 Ustawy skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w dniu 22 września 

2017  r.  nie  była  objęta  istniejąca  rozbieżność  pomiędzy  zakresem  podwykonawstwa 

przewidzianym w punkcie 10 formularza ofertowego (prace konserwatorskie), a zakresem, w 

jakim podmiot KARTEL zobowiązał się udostępnić zasoby na potrzeby realizacji zamówienia 

(prace  rewitalizacyjne  i  konserwacyjne  oraz  szeroko  rozumiane  doradztwo)  ani  kwestia 

wykazania  realno

ści  udostępnienia  przedmiotowych  zasobów.  Wezwanie  dotyczyło 

wyłącznie niezgodności, jaka zaistniała w formularzu JEDZ, gdzie w Części II punkt 2, w polu 

dotyczącym  wskazania  podwykonawców,  na  których  zdolnościach  wykonawca  nie  polega, 

Przystępujący  wskazał  firmę  KARTEL,  na  której  zdolnościach  polega.  Przystępujący 

skorygował  oświadczenie  w  tym  zakresie,  wskazując,  iż  była  to  niezamierzona  omyłka  i 

przedłożył prawidłowo wypełniony JEDZ.  

Po  drugie,  jak  wynika  z  treści  złożonych  wyjaśnień  Przystępujący  wskazał  jedynie,  iż 

„Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Ogólnego  KARTEL  S.A.  jest  podmiotem,  na  którego 

zasobach  opiera  się  Wykonawca  i  który  zobowiązał  się  pełnić  funkcję  podwykonawcy  przy 

wykonywaniu prac rewitalizacyjnych i konserwacyjnych.” Twierdzenie to odnosi się do treści 

zobowiązania podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach Przystępujący polega, nie zaś do 

oświadczenia  Przystępującego  wyrażonego  w  punkcie  10  formularza  ofertowego.  Uznanie 

przez Zamawiającego na tej podstawie, iż zamiarem Przystępującego było objęcie zakresem 

podwykonawstwa  prac  rewitalizacyjnych  i  konserwacyjnych  prowadziło  do  niedozwolonego 

rozszerzenia zakresu podwykonawstwa. W tym kontekście nie można pominąć okoliczności, 

iż    zgodnie  z  art.  36b  ust.  1  Ustawy  wskazanie  części  zamówienia,  których  wykonanie 

wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  jest  ustawowym  obowiązkiem 

wykonawcy, 

a  zatem  oświadczenie  wykonawcy  w  tym  zakresie  ma  istotny  charakter  i  nie 

może  być  przedmiotem  domniemań,  a tym  bardziej  nie  może  być  przez  Zamawiającego 

interpretowane  w  sposób  rozszerzający.    Izba  stoi  na  stanowisku,  że  zakres 

podwykonawstwa  (tj.  część  zamówienia  wskazana  w ofercie,  które  wykonawca  przeznacza 

do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez 

wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Idąc dalej to art. 22a ust. 

4  Ustawy  wskazuje,  że  określone  zasoby  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  przy  zamówieniach  na  roboty  budowlane  lub  usługi  mogą  być  realnie 

udostępnione  tylko  przez  realizację  ich  przez  podmioty  udostępniające,  a  w  konsekwencji 

art. 36b ust. 2 Ustawy nakazuje zachowanie ciągłości spełniania warunków udziału w razie 

konieczności  zmiany  podwykonawcy.  Tym  samym  przedmiotem  oceny  Zamawiającego 

powinno być z jednej strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał 

udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i 

na  etapie  wykonania  zamówienia  (por.  wyrok  KIO  z  14  września  2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

1751/17).  Dlatego  też  w  ocenie  Izby  wykonawca,  który  deklaruje,  iż  wykona  zamówienie  z 

udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie 

prac  konserwatorskich),  nie  może  później  podnosić,  że  podwykonawcom  zostanie 

powierzona  jednak  większa  część  zamówienia.  Tym  bardziej  do  rozszerzenia  zakresu 

podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie 

jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego 

zasoby. Nie sposób więc zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że nie ma znaczenia 

fakt,  iż  w  formularzu  ofertowym  wskazano  jedynie  na  podwykonawstwo  w  zakresie  prac 

konserwatorskich,  skoro  w 

zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów  wskazano  na  prace 

rewitalizacyjne  i konserwacyjne.  Nie  budzi  w

ątpliwości  składu  orzekającego,  że 

o

świadczenie,  co  do  tego,  jakie  części  zamówienia  wykonawca  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy,  a  więc  oświadczenie  referujące  do  sposobu  wykonania  zamówienia,  jest 

o

świadczeniem,  które  nie tylko merytorycznie kształtuje treść  oferty,  ale ma również  wpływ 

na proces badania oferty, chocia

żby w kontekście wykazania przez wykonawcę, że podmiot 

trzeci na którego zasoby się powołano zrealizuje zamówienie. Nie jest to więc oświadczenie 

o walorze jedynie informacyjnym. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  należy  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  iż 

wykonawca  ZAB-

BUD  wykazał  Zamawiającemu,  że  będzie  dysponował  doświadczeniem 

firmy  KARTEL  w  zakresie  wykonania  prac  konserwatorskich,  nie 

udowodnił  natomiast,  że 

będzie  dysponował  doświadczeniem  tego  podmiotu,  niezbędnym  do  wykonania  tej  części 

zamówienia,  która  wykracza  poza  prace  konserwatorskie,  a  która  wynika  z  treści  punktu 

6.3.3.1.  SIWZ, 

wobec  czego  Zamawiający  nie  mógł  uznać,  iż  spełniony  został  warunek 

udziału  w  postępowaniu.    Potwierdziły  się  zatem  stawiane  w  tym  zakresie  przez 

Odwołującego zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 

22  ust.  4  Ustawy.  Słusznie  wskazuje  także  Odwołujący,  iż  Zamawiający  w  takiej  sytuacji 

powinien  był  wezwać  Przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy.  

Izba nie podzieliła jednak stanowiska Odwołującego w zakresie, w jakim twierdzi on, iż 

wezwanie 

Przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentów  powinno  obejmować  wyłącznie 

obowiązek wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym 

mowa  w  punkcie  6.3.3.1  SIWZ.  Zgodnie  z  treścią  art.  22a  ust.  6  Ustawy,  jeżeli  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe 

podmiotu  trzeciego,  na  których  wykonawca  polega,  nie 

potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający 

ma obowiązek zażądać, aby wykonawca w zakreślonym terminie zastąpił ten podmiot innych 

podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej część 

zamówienia,  jeżeli  wykaże,  że  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  odpowiadające 

wymaganemu warunkowi. W 

konsekwencji, gdy na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 

ust.  1-2  U

stawy  wykonawca  przedłoży  dokumenty,  które  nie  potwierdzają  spełnienia  przez 

wykonawcę warunku udziału w postępowaniu aktualizuje się obligatoryjny wymóg wezwania 

wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów wynikający z aktualnie obowiązującego art. 26 

u

st.  3  Ustawy.  W  odpowiedzi  na  takie  wezwanie  wykonawca  zobowiązany  jest  przedłożyć 

wymagane  dokumenty  dotyczące  innego  podmiotu  trzeciego  albo  osobiście  potwierdzić 

spełnienie  warunku,  którego  dotyczył  zasób  podmiotu  trzeciego  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  16 

sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1581/17). 

Przystępujący nie może zostać zatem pozbawiony 

możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego ewentualnym innym podmiotem trzecim, jak na to 

wskazuje art. 22a ust. 6 Ustawy i ograniczony wyłącznie do powołania się na własne zasoby, 

tym  bardziej  zważywszy  na  fakt,  iż  powodem  wezwania  jest  nie  tylko  brak  potwierdzenia 

realnego udostępnienia zasobów w pełnym wymaganym w punkcie 6.3.3.1. SIWZ zakresie, 

ale  przede  wszystkim  brak  wykazania,  że  wskazane  w  Wykazie  robót  budowlanych 

doświadczenie  podmiotu  trzeciego  odpowiada  wymogom  wynikającym  z  punktu  6.3.3.1. 

SIWZ  jako,  że  nie  obejmowało  swoim  przedmiotem  zagospodarowania  terenu.  Niemniej 

podkreślić  trzeba,  że  podczas  dokonywania  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  po  uzupełnieniu  dokumentów  przez  Przystępującego,  w  tym  oceny  realności 

udostępnianych  zasobów  w  przypadku  zastąpienia  podmiotu,  na  którego  zasobach 

Przystępujący  polegał,  innym  podmiotem,  Zamawiający  powinien  wziąć  pod  uwagę  także 

treść  oświadczenia  Przystępującego  wskazanego  w  ofercie  odnośnie  zakresu 

przewidywanego podwykonawstwa.     

W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oraz  powtórzenie  czynności 

badania 

i  oceny  ofert,  a  w  ramach  niej  wezwanie  Przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  3 

Ustawy  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających,  iż  spełnia  on  warunek  udziału 

w 

postępowaniu, o którym mowa w punkcie 6.3.3.1 SIWZ.  

Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze Ustawy Izba w punkcie 1 sentencji orzekła 

w 

formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  W  punkcie  2  sentencji  Izba  orzekła  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Ustawy  stosownie  do  jego 

wyniku. Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a), § 3 pkt 2 lit. a i b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  N

r  41,  poz.  238  z  późn.  zm.),  Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania 

wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł, jak również koszty wynagrodzenia 

pełnomocnika  Odwołującego  w  kwocie  3600  zł  oraz  koszty  związane  z  dojazdem 

pełnomocnika  Odwołującego  na  rozprawę  w  kwocie  398,88  zł,  stwierdzone  rachunkami 

złożonym  przed  zamknięciem  rozprawy  i  obciążyła  nimi  Zamawiającego.  Zasądzone  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  ograniczone 

zostały do kwoty 3600 zł z uwagi na treść § 3 pkt 2 lit. b) ww. Rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

…………………………………