Sygn. akt:
KIO 1751/17
WYROK
z dnia 14 września 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie:
Aneta Mlącka
Renata Tubisz
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniach 5, 6, 7 i 13 września 2017 roku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 roku
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - Krajowy
Operator Infrastruktury Transportowej w składzie Kapsch Telematic Services spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, Kapsch
TrafficCom AG z siedzibą w Austrii w Wiedniu, Am Europlatz 2, Kapsch TrafficCom
Transportation NA Inc. Z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej w
Stanie Michigan, w Plymouth, Ann Arbor RD. E. Suite 201
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: FBSerwis B spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; ul. Stawki 40, Cintra
Global Ltd z siedzibą w Oxfordzie, Anglia, Edmund Halley Road, The Sherard
Building; Vialivre S.A. z siedzibą w Lizbonie, Portugalia, Avenida Duque D`Avila 46-
8º; Cintra Toll Services LLC z siedzibą w Wilmington Stany Zjednoczone Ameryki
Północnej, Great Hills Trail, Suite 250E, 78759 Austin, 1290 Orange Street, Deleware
19801 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy SkyToll a.s. z siedzibą w Bratysławie, Słowacja, ul. Lamačská cesta 3/A
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1751/17 po stronie Zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Comarch Polska spółka
akcyjna z siedzibą w Krakowie; Al. Jana Pawła II 39A Integrated Solutions spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Skierniewicka 10A;
Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 260; BT
Signaal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Jana
III Sobieskiego 2 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S&T Services Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D; Conduent
State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stanach Zjednoczonych Ameryki,
8260 Willow Oaks Corporate Drive Północnej ; Vitronic Dr.-Ing. Stein
Bildverarbeitungssysteme
GmbH
z
siedzibą
w
Wiesbaden,
Niemcy,
Hasengartenstraβe 14 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Nemzeti Utdijfizetesi
Szolgaltato Zartkoruen mukodo Reszvenytarsasag z siedzibą w Budapeszcie, Węgry,
ul. Váci út 45B; i-Cell Mobilsoft Zartkoruen mukodo Reszvenytarsasag z siedzibą w
Budapeszcie, Węgry, Gizella út 51-57 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego,
F. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Egis Projects S.A. z siedzibą
w Saint Quentin –Yvelines Cedex, Francja, 15 Avenue du Centre-CS; Egis Electronic
Tool Collection Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Emilii Plater 53; TK Telekom spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kijowska 10/12A zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po
stronie Zamawiającego,
G. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum SKYWAYS:
Leadville Investments spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, al. Jerozolimskie 56C, Strabag Motorway GmbH Ortenburgerstrasse
27 9800 Spittal an der Drau, Austria zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego,
H. wykonawcy Catterick Inwestments spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 16 zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu dotyczącej wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Konsorcjum SKYWAYS: Leadville Investments spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 56C, Strabag
Motorway GmbH Ortenburgerstrasse 27 9800 Spittal an der Drau, Austria i nakazuje
zamawiającemu wykluczenie tych wykonawców z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy, gdyż wykonawcy ci działając
niedbale wprowadzili zamawiającego w błąd co do tego, że w projektach austriackim
system poboru opłat na autostradach GO Maut, czeskim systemie poboru opłat od
samochodów ciężarowych i białoruskim systemie poboru opłat od samochodów
ciężarowych pan P. S. zajmował stanowisko zastępcy kierownika projektu oraz
wprowadzili w błąd co do tego, że pan P. S. uzyskał 3 letnie doświadczenie
zawodowe w ramach austriackiego systemu poboru opłat od samochodów
ciężarowych „Ecopoints” na stanowisku kierownika projektu
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - Krajowy Operator
Infrastruktury Transportowej w składzie Kapsch Telematic Services spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35,
Kapsch TrafficCom AG z siedzibą w Austrii w Wiedniu, Am Europlatz 2,
Kapsch TrafficCom Transportation NA Inc. Z siedzibą w Stanach
Zjednoczonych Ameryki Północnej w Stanie Michigan, w Plymouth, Ann
Arbor RD. E. Suite 201 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - Krajowy Operator
Infrastruktury Transportowej w składzie Kapsch Telematic Services spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35,
Kapsch TrafficCom AG z siedzibą w Austrii w Wiedniu, Am Europlatz 2,
Kapsch TrafficCom Transportation NA Inc. Z siedzibą w Stanach
Zjednoczonych Ameryki Północnej w Stanie Michigan, w Plymouth, Ann
Arbor RD. E. Suite 201 kwotę 15 000 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Członkowie:
………………………………………..
………………………………………..
Sygn. akt:
KIO 1751/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą: „Krajowy System Poboru Opłat wraz
z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami
związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd"
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
15 grudnia 2016 roku pod numerem 2016/S 242-441391.
W dniu 11 sierpnia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 21 sierpnia 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum
K.O.I.T. - Krajowy Operator Infrastruktury Transportowej w składzie Kapsch Telematic
Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35,
Kapsch TrafficCom AG z siedzibą w Austrii w Wiedniu, Am Europlatz 2, Kapsch TrafficCom
Transportation NA Inc. Z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej w Stanie
Michigan, w Plymouth, Ann Arbor RD. E. Suite 201 wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez dwóch pełnomocników dalszych działających na podstawie pełnomocnictw :
- udzielonych r.pr. G. K. –F. w dniu 27 kwietnia 2017 przez pełnomocnika bliższego
reprezentującego Kapsch TrafficCom Transportation NA i Kapsch TrafficCom AG,
- udzielonych r.pr. G. W. w dniu 16 maja 2017r. przez pełnomocnika Za pełnomocnika
bliższego działał wspólnik upoważniony do reprezentacji pełnomocnika, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do odwołania.
Pełnomocnik bliższy działał na podstawie pełnomocnictw: udzielonych przez Kapsch
Telematic Services sp. z o.o. w dniu 16 stycznia 2017r. i podpisanych przez dwóch członków
zarządu, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS, udzielonych przez Kapsch TrafficCom AG w dniu 17 stycznia 2017r. i podpisanych
przez dwóch prokurentów ujawnionych w zbiorze notarialnym w Wiedniu, udzielonych przez
Kapsch TrafficCom Transportation NA w dniu 11 stycznia 2017r. i podpisanych przez
Prezesa i Dyrektora Finansowego, których prawidłowość reprezentacji potwierdzono
notarialnie.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 sierpnia 2017r.
Odwołujący wskazał, że odwołanie jest wnoszone na:
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców:
a)
Catterick Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
b)
Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittai an der Drau, Austria;
c)
Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
d)
SkyToll a.s. z siedzibą w Bratysławie, Słowacja;
e)
Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy;
Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone;
f)
Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines Cedex, Egis
Elektronie Toll Collection Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie;
g)
Konsorcjum złożonego z Nemzeti Ûtdijfizetési Szolgśltató Zrt (National Toll Payment
Services Pic.) z siedzibą w Budapeszcie, Węgry oraz i-Cell Mobilsoft Zrt (i-Cell Mobilsoft Zrt.)
z siedzibą w Budapeszcie, Węgry.
- z uwagi na to, iż wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu
lub braku podstaw wykluczenia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i Instrukcji do
dialogu konkurencyjnego (dalej: „Instrukcja do Dialogu" lub „IdD”) oraz wskazanych w
uzasadnieniu odwołania, a w przypadku wykonawców, o których mowa w lit. b), c), e) i f),
dodatkowo z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki
udziału w postępowaniu, względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w przypadku wykonawców, o
których mowa w lit. c) i
d)
również z uwagi na to, że wykonawcy ci zawarli pomiędzy sobą porozumienie mające
na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu;
2)
zaproszenie do dialogu konkurencyjnego wykonawców, o których mowa w pkt 1),
pomimo że wykonawcy ci nie spełnili warunków udziału w postępowaniu;
3) zaniechanie czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji informacji
zawartych w dokumentach wskazanych w uzasadnieniu i w konsekwencji nieudostępnienie
odwołującemu całości załączników do protokołu postępowania.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania wykonawców:
a)
Catterick Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
b)
Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittal an der Drau, Austria;
c)
Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
d)
SkyToll a.s. z siedzibą w Bratysławie, Słowacja;
e)
Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy;
Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone;
f)
Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines cedex, Egis
Elektronie Toll Collection Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie;
g)
Konsorcjum złożonego z Nemzeti Gtdijfizetesi Szolgaltató Zrt (National Toll Payment
Services Pic.) z siedzibą w Budapeszcie, Węgry oraz i-Cell Mobilsoft Zrt (i-Cell Mobilsoft Zrt.)
z siedzibą w Budapeszcie, Węgry
- pomimo, że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub
braku podstaw wykluczenia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i Instrukcji do Dialogu
oraz wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania wykonawców:
a)
Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittal an der Drau, Austria;
b)
Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
c)
Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy;
Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone
d)
Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines cedex, Egis
Elektronie Toll Collection Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
-
pomimo, że wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają
warunki udziału w postępowaniu;
względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców;
a)
Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittal an der Drau, Austria;
b)
Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
c)
Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy;
Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone;
d)
Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines cedex, Egis
Elektronie Toll Collection Polska Sp, z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
-
pomimo, że wykonawcy ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania wykonawców;
a)
Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
b)
SkyToll a.s. z siedzibą w Bratysławie, Słowacja;
pomimo, że wykonawcy ci zawarli pomiędzy sobą porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu;
5.
art. 60d ust. 2 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie i zaproszenie do dialogu
konkurencyjnego wykonawców, o których mowa w pkt 1) powyżej, pomimo że nie spełniają
oni warunków udziału w postępowaniu;
6.
art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie i w
konsekwencji nieuzasadnione uznanie za skuteczne dokonanego przez wykonawcę, o
którym mowa w pkt 1 lit. b) powyżej zastrzeżenia jako niepodlegających ujawnieniu
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i wskutek czego nieudostępnienie
całości załączników do protokołu postępowania;
7.
pozostałych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami, wnoszę o:
1)
uwzględnienie odwołania; oraz
nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia oraz powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz powtórzenia tej czynności,
b)
wykluczenia z postępowania wykonawców:
(i)
Catterick Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Catterick”);
(ii)
Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittal an der Drau, Austria
SKYWAYS (dalej: „SKYWAYS”);
(iii)
Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Comarch”);
(iv)
SkyToll a.s. z siedzibą w Bratysławie, Słowacja (dalej: „SkyToll”);
(v)
Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy;
Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone (dalej: „S&T
Services Polska”);
(vi)
Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines cedex, Egis
Elektronie Toll Collection Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Egis”);
(vii)
Konsorcjum złożonego z Nemzeti LJtdijfizetesi Szolgaltató Zrt (National Toll Payment
Services Pic.) z siedzibą w Budapeszcie, Węgry oraz i-Cell Mobilsoft Zrt (i-Cell Mobilsoft Zrt.)
z siedzibą w Budapeszcie, Węgry (dalej: „Nemzeti”),
c)
unieważnienia oraz powtórzenia czynności zaproszenia do dialogu konkurencyjnego
oraz,
d)
udostępnienia odwołującemu stanowiących załączniki do protokołu postępowania
dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
e)
przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia.
Interes odwołującego w rozumieniu art 179 ust 1 ustawy
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony prawnej określone w tym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołujący przeszedł pozytywnie kwalifikację do udziału w dialogu, zatem ma interes w
uzyskaniu zamówienia. Wykluczenie wykonawców z udziału w postępowaniu i związane z
tym ograniczenie kręgu konkurentów może spowodować zmniejszenie liczby ofert
składanych w postępowaniu, co wpłynie dodatnio na szanse odwołującego w uzyskaniu
zamówienia. Gdyby jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy, który
powinien podlegać wykluczeniu, odwołujący uważa, że utraciłby szansę na uzyskanie
zamówienia. Jednocześnie w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia
odwołującemu załączników do protokołu wskazujemy, iż nieprzekazanie tych informacji
skutkuje niemożnością kompletnej weryfikacji prawidłowości wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonych przez pozostałych wykonawców, przez co odwołujący nie
jest w stanie w terminie przewidzianym prawem sformułować wszystkich zarzutów w
stosunku do konkurentów. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy powoduje, iż
odwołujący może nie uzyskać zamówienia i tym samym ponieść szkodę wobec nie
pozyskania kontraktu.
Odwołujący wskazał, że jego interes wyraża się również w tym, aby postępowanie zostało
przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa.
Odwołujący wskazał, że w dniu 21 kwietnia 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o
wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Poinformował, że warunki
udziału w postępowaniu spełniają wszyscy wykonawcy, którzy w wyznaczonym terminie
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Od wyników oceny odwołał się Odwołujący, wnosząc o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia oraz powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz powtórzenia tej czynności,
b)
wykluczenia z postępowania wykonawców:
(i)
wykonawcy Catterick;
(ii)
konsorcjum SKYWAYS;
(iii)
konsorcjum Comarch;
(iv)
wykonawcy SkyToll;
(v)
konsorcjum S&T Services Polska;
(vi)
konsorcjum FBSERWIS B";
(vii)
konsorcjum Nemzeti,
c)
ewentualnie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia w stosunku do wykonawców, o których mowa
w pkt 2 lit b od (i) do (v) powyżej,
d)
względnie wezwania konsorcjum FBSERWIS B na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy
do złożenia pełnomocnictwa,
e)
udostępnienia odwołującemu stanowiących załączniki do protokołu postępowania
dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące załączniki do protokołu
postępowania:
1)
w zakresie wykonawcy Catterick - daty zakończenia projektu „Pasy szybkiego ruchu
na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym”;
2)
w zakresie Konsorcjum SKYWAYS:
a)
zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby,
b)
odpisów z rejestrów handlowych podmiotów udostępniających zasoby,
c)
jednolitych europejskich dokumentów podmiotów udostępniających zasoby w
zakresie części li i IV, sekcja C
d)
wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
w zakresie Konsorcjum Comarch:
a)
zadania realizowane na rzecz podmiotów publicznych wskazane w pismach z dnia 13
marca 2017 roku na stronie 5 i 30 marca 2017 roku na stronie 2,
b)
pozostałe utajnione części wniosku;
w zakresie Konsorcjum S&T Services Polska
a)
informacje przedstawione na stronach 119 do 159 wniosku;
b)
ostatnia strona polskojęzycznej wersji jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia podmiotu Vitronic Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w
Wiesbaden, Niemcy;
5)
w zakresie konsorcjum Egis Projects S.A. - utajnione części wniosku.
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w części, odtajniając:
-
w zakresie wykonawcy Catterick datę zakończenia projektu „Pasy szybkiego ruchu na
autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym”
-
w zakresie Konsorcjum SKYWAYS odpisy z rejestrów handlowych podmiotów
udostępniających zasoby
-
w zakresie Konsorcjum S&T Services Polska ostatnią stronę polskojęzycznej wersji
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia podmiotu Vitronic Dr.-lng. Stein
Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy.
W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO”) wyrokiem z dnia 8 czerwca 2017 r. (KIO 888/17) w
pkt 1 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:
zarzutu zaniechania odtajnienia, z pisma z dnia 20 marca 2017 roku od wykonawcy Catterick
do zamawiającego, daty zakończenia projektu „Pasy szybkiego ruchu na autostradzie I-85
wraz z zapleczem technicznym",
zarzutu zaniechania odtajnienia nazw firm i odpisów z rejestrów handlowych podmiotów
udostępniających swoje zasoby wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie
Konsorcjum SKYWAYS
zarzutu zaniechania odtajnienia ostatniej strony polskojęzycznej Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia podmiotu Vitronic Dr.-Ing. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z
siedzibą w Wiesbaden, Niemcy przedstawionego przez Konsrcjum S&T Services Polska (pkt
1)
Z kolei w pkt 2 KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu:
unieważnienie czynności z dnia 21 kwietnia 2017 roku tj. zawiadomienia o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z
Poborem Opłaty Elektronicznej oraz czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za
Przejazd";
unieważnienie czynności polegających na wezwaniu (wszystkich biorących udział w
postępowaniu) wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w
jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania
zamówienia;
unieważnienie czynności polegających na wezwaniu konsorcjum Nemzeti do złożenia
oświadczeń podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do
należytego wykonania zamówienia.
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawców:
•
konsorcjum SKYWAYS,
•
konsorcjum Comarch,
•
wykonawcy SkyToll a.s.,
•
konsorcjum Nemzeti
do uzupełnienia oświadczeń podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia
w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności
wykonawców do należytego wykonania zamówienia.
wezwanie Konsorcjum S&T Services Polska do uzupełnienia podpisanego jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia spółki S&T Services Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
wezwanie Konsorcjum FBSERWIS B do:
•
uzupełnienia tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki
Vialivre S.A. z siedzibą w Lizbonie, Portugalia podpisanego przez osobę umocowaną do
działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
•
uzupełnienia tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki
Cintra Toll Services LLC z siedzibą w Wilmington USA podpisanego przez osobę
umocowaną do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu przez Konsorcjum SKYWAYS tj. zobowiązań podmiotów udostępniających
zasoby oraz jednolitych europejskich dokumentów zamówienia w części II i IV sekcja C
podmiotów udostępniających zasoby w zakresie wykazanego przez te podmioty
doświadczenia.
ujawnienie informacji przez podanie projektów, które zostały podane w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Comarch a wskazanych
przez zamawiającego w pismach z dnia 13 marca 2017 roku na stronie 5 i 30 marca 2017
roku na stronie 2.
ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu przez Konsorcjum S&T Services Polska tj. strony 119 do 159 złożonych
dokumentów.
W pozostałym zakresie KIO oddaliła odwołanie (pkt 3).
Zamawiający stwierdzając brak informacji wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wzywał wykonawców do wyjaśnień. Dopiero, gdy na
podstawie analizy złożonych wyjaśnień, często wielokrotnych, dochodził do ostatecznego
wniosku, że dany projekt lub osoba skierowana do realizacji zamówienia nie spełnia warunku
w zakresie odpowiednio doświadczenia albo doświadczenia lub kwalifikacji zawodowych,
wzywał do uzupełnienia treści oświadczeń zawartych w jednolitych dokumentach
zamówienia. W rezultacie zamawiający wezwał tylko jednego wykonawcę - konsorcjum
Nemzeti do uzupełnienia dokumentów. Tymczasem powinien był w trybie art. 26 ust. 3
ustawy wezwać do uzupełnienia dokumentów także innych wykonawców, którzy złożyli
niekompletne jednolite europejskie dokumenty zamówienia.
Odwołujący zwrócił w odwołaniu uwagę na te nieprawidłowości, wskazując, że skoro
wykonawcy nie uzupełnili jednolitych europejskich dokumentów zamówienia, to należy
uznać, że mimo złożenia wyjaśnień formalnie nadal nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
KIO podzieliła stanowisko odwołującego. Punktem wyjścia rozważań KIO było
przypomnienie, że celem wprowadzenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(dalej również: „JEDZ”) było odformalizowanie postępowania przez zastąpienie wielu
dokumentów jednym dokumentem. Nie można jednak takiego odformalizowania
postępowania rozumieć w ten sposób, że sprowadza się ono do odstąpienia w efekcie
przedstawiania w JEDZ informacji, które mają służyć wstępnej ocenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania
zamówienia. Podkreślić należy, że skoro wykonawca nie składa dokumentów innych niż
JEDZ, na tym etapie postępowania, to tym bardziej w JEDZ muszą być zawarte precyzyjnie
wszystkie informacje, które zamawiający dotychczas mógł uzyskać z innych dokumentów
składanych przez wykonawców wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, informacje zawarte w
JEDZ mają być na tyle szczegółowe, aby na przykłada na ich podstawie zamawiający mógł
stwierdzić czy dana dostawa/usługa/robota budowlana wskazana przez wykonawcę w celu
wykazania potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu rzeczywiście miała
taki zakres, jaki odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego warunkom udziału w
postępowaniu. Zatem odformalizowanie postępowania, na które wskazywano, nie polega na
tym, że nie podaje się informacji, bądź podaje się jakiekolwiek informacje, lecz na tym polega
odformalizowanie procedury, że na etapie składania JEDZ wykonawca zobowiązany jest do
jasnego, precyzyjnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli na sprawdzenie
zdolności wykonawcy i spełnienia przez niego warunków, a nie musi wykonawca na tym
etapie postępowania składać dużej liczby dokumentów (s. 62 wyroku).
W ocenie Izby zamawiający w sposób prawidłowy zidentyfikował zakres niezbędnych
informacji, jakie miały się znajdować w złożonych oświadczeniach (JEDZ), jednakże sposób
podjętych przez zamawiającego czynności był nieprawidłowy. Brak podania informacji
stanowiących odpowiedź na skonkretyzowane wymagania zamawiającego, czyli brak
złożenia oświadczeń powinien zostać uzupełniony, a nie wyjaśniany. Zamawiający dostrzegł
problem w nieprawidłowym, co do treści, wypełnieniu oświadczeń przez poszczególnych
wykonawców i podjął działania mające na celu uzupełnienie oświadczeń o informacje, które
pozwalałaby zamawiającemu na weryfikację wykonawców zgodnie z ukształtowanymi
warunkami udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że we wzorze JEDZ w części IV
Kryteria kwalifikacji wymagane było zawarcie; opis, kwot, dat (start i zakończenie) oraz
odbiorcy. Zamawiający natomiast w sposób bardzo precyzyjny określił wymagania
odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu, opisując jakie to doświadczenie ma
posiadać wykonawca i jakie doświadczenie oraz jakie kwalifikacje mają posiadać osoby
zaangażowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Takie informacje powinny zostać
podane w Jedz-u, bowiem odnośnie wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nic się nie zmieniło poza tym, że to nie dokumenty są oceniane przez
zamawiającego, a złożone oświadczenie. W Instrukcji wypełnienia JEDZ na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych również w sposób prosty można wyczytać, że
informacje wykonawca przedstawia o ile zamawiający określił konkretne wymagania.
Wymagania zamawiający określa w warunku udziału w postępowaniu. Brak podania
informacji stanowiących odpowiedź na skonkretyzowane wymagania zamawiającego, czyli
brak złożenia oświadczeń powinien zostać uzupełniony przez zamawiającego, a nie
wyjaśniany.
Następnie KIO podała powody, dla których nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności z dnia 21 kwietnia 2017 roku tj. zawiadomienia o wynikach oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty
Elektronicznej oraz czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd" oraz nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności polegających na wezwaniu wykonawców do
złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w jednolitych europejskich dokumentach
zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania
zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Nakazanie tych czynności
przez Izbę było efektem prowadzonych przez zamawiającego „niedozwolonych negocjacji"
treści złożonych dokumentów, na co wskazuje szeroko w orzecznictwie Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ocenie KIO zamawiający choć zidentyfikował problem
braku podania w dokumentach wszystkich wymaganych informacji w sposób nieprawidłowy,
z rażącym naruszeniem ustawy zastosował procedurę wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów oraz procedurę uzupełnienia dokumentów, którą w efekcie zastosował tylko do
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. konsorcjum Nemzeti.
Odwołujący zaznaczył również, że sama procedura wyjaśnień była stosowana
niejednokrotnie przez zamawiającego w odniesieniu do poszczególnych wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę działania polegające na wzywaniu do wyjaśnień wykonawców, w czasie,
gdy powinien zamawiający wezwać wykonawców do złożenia w postępowaniu dokumentów
wskazując jakiego zakresu informacji poszczególni wykonawcy nie podali w dokumentach,
jak również mając na względzie konieczność równego traktowania wykonawców w
postępowaniu KIO uznała, że nie jest władna na tym etapie postępowania rozstrzygać o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jak i zweryfikować ocenę zdolność
wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Podkreślić bowiem należy, że trudno
jest ocenić dokonaną czynność, skoro cała czynność jest nieprawidłowa i dokumenty
(oświadczenia) muszą zostać skompletowane. Podkreślić należy, że to zamawiający
dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o przedstawione
dokumenty i złożone w nich oświadczenia, natomiast Izba dokonuje weryfikacji, w przypadku
gdy któryś spośród wykonawców nie zgadza się z dokonaną przez zamawiającego oceną.
Izba nie zastępuje w tych działaniach zamawiającego, tym samym nakazując uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie może dokonać oceny spełnienia warunków w
oparciu o informacje, jakie zostały złożone w wyjaśnieniach, jak również nie może sanować
nierównego traktowania wykonawców i dokonać oceny dokumentów złożonych przez
wykonawcę wezwanego do ich uzupełnienia, bowiem czynność nie jest kompletna.
W celu wykonania wyroku KIO z dnia 8 czerwca 2017 r. (KIO 888/17) zamawiający pismem z
dnia 26 czerwca 2017 r, poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności polegającej
na zawiadomieniu wykonawców uczestniczących w postępowaniu o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Następnie pismami z dnia 5 lipca 2017 r. zamawiający poinformował osobno każdego z
wykonawców, że unieważniania czynności polegające na wezwaniu wyjaśnień w zakresie
informacji podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia złożonych wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający również unieważnił czynności polegające na wezwaniu
konsorcjum Nemzeti do złożenia oświadczeń podanych w jednolitych europejskich
dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Wykonując dalsze dyspozycje wyroku KIO z dnia 8 czerwca 2017 r. zamawiający przyjął
szeroką ich wykładnię. W wyroku KIO nakazała zamawiającemu wezwanie, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, wykonawców do uzupełnienia oświadczeń podanych w jednolitych
europejskich dokumentach zamówienia w zasadzie w granicach zarzutów postawionych w
odwołaniu. Jednakże zamawiający mając na względzie zarówno rozstrzygnięcie KIO w
przedmiocie nakazania unieważnienia czynności polegających na wezwaniu wszystkich
biorących udział w postępowaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji
podanych w jednolitych dokumentach zamówienia, jak i zasadę równego traktowania
wykonawców, dokonał autokorekty swoich wcześniejszych czynności. Kierując się motywami
wyroku KIO wezwał pismami z dnia 5 lipca 2017 r. wszystkich wykonawców do uzupełnienia
oświadczeń w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w takim zakresie, w jakim
wynikało to z uzasadnienia wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r. W tym miejscu odwołujący
powtórzył jeszcze raz fragment uzasadnienia ww. wyroku, które oddaje jego istotny sens:
„W Instrukcji wypełnienia JEDZ na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych
również w sposób prosty można wyczytać, że informacje wykonawca przedstawia o ile
zamawiający określił konkretne wymagania. Wymagania zamawiający określa w warunku
udziału w postępowaniu. Brak podania informacji stanowiących odpowiedź na
skonkretyzowane wymagania zamawiającego, czyli brak złożenia oświadczeń powinien
zostać uzupełniony przez zamawiającego, a nie wyjaśniany”
W praktyce działanie zamawiającego wywarło taki skutek, jakby czynność oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców została dokonana
całkowicie od nowa. W zasadzie bowiem wszystkie kwestie, które były przedmiotem
wyjaśnień treści JEDZ na etapie pierwotnej oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, wymagały uzupełnienia oświadczeń zawartych w jednolitych europejskich
dokumentach zamówienia.
Wreszcie pismami z dnia 19 lipca 2017 r. wykonując wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r.
zamawiający ujawnił wykonawcom, którzy złożyli wnioski o wgląd do dokumentacji
postępowania, informacje opisane w sentencji tego wyroku.
W dniu 11 sierpnia 2017 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego informację o wynikach
powtórnej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wynika z niej, że warunki
udziału w postępowaniu spełniają wszyscy wykonawcy (9), którzy w wyznaczonym terminie
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania następujących wykonawców: Catterick,
SKYWAYS, Comarch, SkyToll, Egis, S&T Services Polska i Nemzeti pomimo tego, że
wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw
wykluczenia.
W tym samym dniu zamawiający zaprosił zakwalifikowanych wykonawców do dialogu
konkurencyjnego.
W dniu 11 sierpnia 2017 r. odwołujący zwrócił się z prośbą o udostępnienie protokołu
postępowania wraz z załącznikami. Tego samego dnia zamawiający udostępnił
odwołującemu w postaci elektronicznej protokół z postępowania wraz z załącznikami.
Odwołujący zaznaczył, że udostępnione odwołującemu załączniki do protokołu były
niekompletne, co zostało wykazane w dalszej części niniejszego odwołania. Zamawiający
zaniechał udostępnienia części uzupełnionych dokumentów (przede wszystkim
uzupełnionych jednolitych europejskich dokumentów zamówienia), które zostały zastrzeżone
jako niepodlegające ujawnieniu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo że zawarte w tych
dokumentach informacje nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa lub wykonawca nie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
I.
Zarzuty dotyczące wniosku Catterick
W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Caterick Investments Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej w niniejszym pkt zwany „Wykonawcą”) polega wyłącznie
na zasobach podmiotów trzecich, tj:
(a) Autostradę Tech S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Włochy:
- w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej (warunek określony w pkt III.1.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.2) IdD),
- w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Wdrożenia Elektronicznego
Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego
Poboru Opłat (warunek określony w pkt lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a)
II IdD),
- w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących osób - Kierownika ds.
wdrożenia, Eksperta ds. Wdrożenia IT, Eksperta ds, elektronicznego systemu poboru opłat
oraz Eksperta ds. Utrzymania IT (warunki określone w pkt lll.1.3)b.1, 3, 5 i 6 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt 3.1.3.b)1,3, 5 i 6 IdD),
oraz
(b) Electronic Transaction Consultants Corporation z siedzibą w Richardson, Stany
Zjednoczone, w zakresie warunków określonych w pkt lll.1.3)a)l.1-5 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt 3.1.3.a)l. 1-5 IdD, tj. dotyczących:
- Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru
Opłat typu Free-flow,
- Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru
Opłat z Miejscami Poboru Opłat,
- Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru Opłat, -
Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych,
- Usługi Udostępniania OBU, oraz
- w zakresie w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących osób - Kierownika
Zespołu ds. rozliczeń i płatności, Kierownika ds. operacyjnych (warunki określone w pkt
lll.1.3)b.1, 3, 5 i 6 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.b)2 i 4 IdD).
Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2017 r. (KIO
888/17), pismem z dnia 5 lipca 2017 wezwał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ - w
odniesieniu do wszystkich usług, które zostały wykonane i wdrożeń - przez podanie w treści
JEDZ informacji, czy ww. zakończone usługi i wdrożenia zostały doprowadzone do
podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu.
Zgodnie z wymaganiami określonymi pkt 3.1.3) a) IdD, na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, za wykonanie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy
wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow oraz Usługi
Udostępniania OBU i wykonanie wdrożenia, zamawiający uznaje doprowadzenie do
podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu.
W złożonym przez wykonawcę formularzu JEDZ jak i w formularzach JEDZ złożonych przez
wymienione wyżej podmioty udostępniające, brakowało informacji dotyczącej doprowadzenia
do podpisania przez obie strony (tj. przez wykonawcę i zamawiającego) protokołu odbioru
lub innego równoważnego dokumentu. W związku z tym zamawiający prawidłowo wezwał do
uzupełnienia w tym zakresie formularzy JEDZ - w odniesieniu do wszystkich usług, które
zostały wykonane oraz w odniesieniu do wdrożeń, które zostały zakończone. Zgodnie z
wezwaniem zamawiającego, zarówno Wykonawca jak podmioty udostępniające miał
uzupełnić formularze JEDZ w ten sposób, aby podać jednoznaczną informację czy po
zakończeniu wymienionych wyżej usług oraz wdrożeń został podpisany przez obie strony
protokół odbioru lub inny równoważny dokument.
Wykonawca wraz z pismem z dnia 20 lipca 2017r. złożył uzupełniony własny formularz JEDZ
jak i uzupełnione formularze JEDZ podmiotów udostępniających tj. JEDZ Electronic
Transaction Consultants Corporation oraz JEDZ Autostradę Tech S.p.A.
Należy stwierdzić, że poprawiona - nowa treść oświadczeń JEDZ dotyczących podmiotów
udostępniających zasoby nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
oba wymienione wyżej podmioty udostępniające.
Uzupełniony formularz JEDZ Electronic Transaction Consultants Corporation
W uzupełnionym formularzu JEZD złożonym przez Electronic Transaction Consultants
Corporation w języku angielskim (wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski) nadal
brakuje informacji, do której uzupełnienia wzywał zamawiający w opisywanym wezwaniu.
Electronic Transaction Consultants Corporation nie podał bowiem w uzupełnionym formularz
JEDZ informacji niezbędnej do uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie
z pkt 3.1 3) a) IdD. Na stronie 17 uzupełnionego formularza JEDZ w języku angielskim
(odpowiednio str. 18 tekstu tłumaczenia przysięgłego) - tekst pisany dużą czcionką -
Electronic Transaction Consultants Corporation potwierdza, że cyt.
„Usługi wsparcia czynności kontrolnych wykonane przez ETCC zostały ukończone i
prawidłowo przekazane klientom. Zakończenie świadczenia usług/wykonanie robót było
potwierdzone testami końcowymi wykazującymi prawidłowe wykonanie zamówienia.
Poświadczeniem należytego wykonania i przekazania zamawiającemu usług wsparcia
czynności kontrolnych może być oświadczenie zamawiającego - Dyrekcji Dróg i Autostrad
Płatnych Stanu Georgia o prawidłowych wykonaniu usług oraz korespondencja z
zamawiającym w sprawie osiągnięcia przez ETCC ostatniego z kamieni milowych projektu
(tj. ostatecznej akceptacji systemu, eng: „final system acceptance”) „
Cytowany powyżej fragment formularza JEDZ nie potwierdza spełnienia przez Electronic
Transaction Consultants Corporation warunku dalszego udziału w postępowaniu. Dla
pozytywnej weryfikacji wykonania przedmiotowych Usług oraz Wdrożeń zamawiający
wymaga wykazania że podmiot udostępniający dorowadził do podpisania przez obie strony
protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu. Electronic Transaction Consultants
Corporation w poprawionym formularzu JEDZ nie wykazuje się faktem posiadania takiego
dokumentu. Dodatkowo użyty w formularzu tryb przypuszczający „may be confirmed’ czyli
„może być potwierdzone" w oryginalnym tekście angielskim nakazuje wątpić czy w ogóle
istnieje w tym zakresie jakikolwiek dokument. Wyrażenie „może być potwierdzone” odnosi
się bowiem do przyszłości i nie potwierdza istnienia odpowiedniego dokumentu. Należy przy
tym podkreślić, że zgodnie z IdD zamawiającemu nie chodzi o jakikolwiek dokument który
może potwierdzać. zamawiający wyraźnie określił zasady uznawania spełnienia wymagań
określonych w pkt I i II IdD i uznawania Usług i Wdrożeń za wykonane jest to mianowicie
doprowadzenie do podpisania protokołu lub innego równoważnego dokumentu przez obie
strony - czyli zamawiającego i wykonawcę.
W związku z powyższym uzupełnienie informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ jakie
zamawiający otrzymał od Electronic Transaction Consultants Corporation należało uznać za
niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji należy
uznać że Wykonawca nie wykazał w sposób prawidłowy, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Uzupełniony formularz JEDZ Autostradę Tech S.p.A
W uzupełnionym formularzu JEZD złożonym przez Autostradę Tech S.p.A w języku
angielskim (wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski) nadal brakuje informacji do
której uzupełnienia wzywał zamawiający. Autostradę Tech S.p.A nie podał bowiem w
uzupełnionym formularz JEDZ informacji niezbędnej do uznania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu zgodnie z pkt 3.1 3) a) IdD. Na stronie 19 uzupełnionego formularza JEDZ
w języku angielskim (odpowiednio str. 17 tekstu tłumaczenia przysięgłego) - tekst pisany
dużą czcionką - Autostradę Tech S.p.A potwierdza, że cyt.
„Wdrożenie Elektronicznego systemu poboru opłat typu FREE-FLOW wykonane przez
Autostradę Tech S.p.A zostały ukończone i prawidłowo przekazane klientom. Zakończenie
ś
wiadczenia usług/wykonanie robót było potwierdzone testami końcowymi wykazującymi
prawidłowe wykonanie zamówienia. Poświadczeniem należytego wykonania i przekazania
zamawiającemu wdrożenia elektronicznego systemu poboru opłat typu FREE-FLOW może
być oświadczenie zamawiającego - Pedelombards S.C.P.A. o prawidłowym wykonywaniu i
odbiorze wdrożenia oraz dokumentacja dotycząca zakończonych z powodzeniem testów
eksploatacyjnych.
Cytowany powyżej fragment formularza JEDZ nie potwierdza spełnienia przez Autostradę
Tech S.p.A warunku dalszego udziału w postępowaniu. Dla pozytywnej weryfikacji
wykonania przedmiotowych Usług oraz Wdrożeń zamawiający wymaga wykazania, że
podmiot udostępniający dorowadził do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub
innego równoważnego dokumentu. Autostradę Tech S.p.A w poprawionym formularzu JEDZ
nie wykazuje się faktem posiadania takiego dokumentu. Dodatkowo użyty w formularzu tryb
przypuszczający „may be confirmecf' po polsku „może być potwierdzone" - w oryginalnym
tekście angielskim nakazuje wątpić czy w ogóle istnieje w tym zakresie jakikolwiek
dokument. Wyrażenie „może być potwierdzone" odnosi się bowiem do przyszłości i nie
potwierdza istnienia odpowiedniego dokumentu. W tym miejscu trzeba także zwrócić uwagę
na nie do końca prawidłowe tłumaczenie całego zdania na język polski w załączonym
tłumaczeniu przysięgłym formularza JEDZ. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z IdD
zamawiającemu nie chodzi o jakikolwiek dokument, który może potwierdzać spełnienie
warunków uczestnictwa w dalszym postępowaniu. zamawiający wyraźnie określił zasady
uznawania spełnienia wymagań określonych w pkt I i II IdD i uznawania Usług i Wdrożeń za
wykonane, jest to mianowicie doprowadzenie do podpisania protokołu lub innego
równoważnego dokumentu przez zamawiającego i wykonawcę czyli przez obie strony.
W związku z powyższym uzupełnienie informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ jakie
zamawiający otrzymał od Electronic Transaction Consultants Corporation należało uznać za
niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji należy
uznać, że wykonawca nie wykazał w sposób prawidłowy, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
III. Zarzuty dotyczące wniosku konsorcjum SKYWAYS
1. Kierownik ds. Wdrożenia oraz Ekspert ds. Wdrożenia IT
Konsorcjum SKYWAYS (dalej w niniejszym pkt III „Wykonawca”) do pełnienia funkcji
Kierownika ds. Wdrożenia oraz Eksperta ds. Wdrożenia IT posiadającego wymagane
warunkiem pkt pkt 3.1.3) b) 1. oraz 5. wskazało p. P. S. Celem potwierdzenia spełnienia w/w
warunku udziału w postępowaniu wykonawca polega na zasobach podmiotu
udostępniającego zasoby tj. EFKOM AG. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu Wykonawca złożył JEDZ EFKOM AG oraz zobowiązanie do udostępnienia p.
P. S., zastrzegając, iż informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pismem z
dnia 19 lipca 2017 r. wykonując wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r. zamawiający ujawnił
zastrzeżone informacje.
Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2017r. wezwał konsorcjum Skyways (dalej w niniejszym
pkt zwany „wykonawcą”) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia JEDZ w zakresie
wskazanego przez wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika ds. Wdrożenia oraz Eksperta
ds. Wdrożenia IT p. P. S. (str. 112 formularza JEDZ EFKON AG). W złożonym formularzu
JEDZ Spółka EFKON AG jako podmiot udostępniający zasoby - PUZ, biorący udział w
postępowaniu w ramach konsorcjum Skyways wskazał m.in. że Pan S. nabył wymagane
przez zamawiającego doświadczenie przy Białoruskim Systemie poboru opłat typu Free -flow
dla samochodów ciężarowych w latach od 2011 do 2013, na stanowisku zastępcy kierownika
projektu, odpowiedzialnego za przeprowadzenie całego wdrożenia. Zamawiający wezwał
Wykonawcę do potwierdzenia prawidłowości wykazanego doświadczenia i o uzupełnienie
formularza JEDZ o treści wymagane warunkiem określonym w pkt 3.3.1.3)lit b) IdD przez
podanie czy wykazywane doświadczenie w zakresie Kierownika ds. Wdrożenia zostało
nabyte po stronie wykonawcy. Treść wyjaśnień złożonych w tym zakresie przez wykonawcę
w piśmie odpowiadającym na zadane przez zamawiającego pytania została na wniosek
wykonawcy utajniona. Natomiast w złożonym formularzu JEDZ (s. 16) wykonawca wykazał
następujące doświadczenie zawodowe Pana S.: 1996 - 1998 austriacki system poboru opłat
od samochodów ciężarowych „Ecopoints” (dalej „Ecopoints”) jako kierownik projektu
odpowiedzialny za realizację całego wdrożenia oraz zarządzanie wdrożeniem; 2000-2002
austriacki system poboru opłat na autostradach Elektroniczny system poboru opłat typu
Free-flow (dalej „System Austriacko jako zastępca kierownika projektu odpowiedzialny za
przeprowadzenie wdrożenia oraz jako zastępca kierownika projektu odpowiedzialny za
zarządzanie wdrożeniem systemu teleinformatycznego; 2005- 2007 czeski system poboru
opłat od samochodów ciężarowych elektroniczny system poboru opłat typu Free-flow (dalej
„System Czeski”) oraz 2011 do 2013 białoruski system poboru opłat od samochodów
ciężarowych elektroniczny system poboru opłat typu Free-flow (dalej „System Białoruski")
jako zastępca kierownika projektu odpowiedzialny za przeprowadzenie całego wdrożenia
oraz
zastępca
kierownika
projektu
odpowiedzialny
za
wdrożenie
systemu
teleinformatycznego.
W związku z przytoczonym powyżej opisem doświadczenia p. P. S., odwołujący podniósł, iż
przedstawiony zamawiającemu opis doświadczenia p, S. wprowadza zamawiającego w błąd
co do posiadanego przez p. S. a wymaganego przez zamawiającego dla udziału w
postępowaniu doświadczenia zawodowego określonego w IdD.
Odwołujący, jako wykonawca w przytoczonych wyżej projektach zaprzecza, aby Pan P. S.
pełnił w trakcie realizacji Systemu Austriackiego, Systemu Czeskiego i Systemu
Białoruskiego funkcje zastępcy kierownika projektu odpowiedzialnego za przeprowadzenie
całego wdrożenia oraz funkcję zastępcy kierownika projektu odpowiedzialnego za wdrożenie
systemu teleinformatycznego. W przywołanych projektach (poza Systemem Ecopoints) p. S.
pełnił funkcje sprzedażowe i nie był zastępcą kierownika projektu w opisywanych
przedsięwzięciach.
Odwołujący może natomiast potwierdzić, że p. S. pełnił funkcję Kierownika Projektu Systemu
Ecopoints z tym, że nie przez podawany we wniosku okres 2 lat tylko przez okres 1 roku.
Zamawiający pozostaje w błędzie myśląc, że wykonawca wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą posiadającą wymagane
kwalifikacje i doświadczenie na stanowisko Kierownika ds. Wdrożenia oraz Eksperta ds.
Wdrożenia IT, ponieważ jak wykazano powyżej i jak wiadomo odwołującemu, wskazana
przez wykonawcę osoba nie spełnia wymagań zamawiającego, które musi spełnić osoba
obejmująca takie stanowisko zarówno z zakresie rodzaju posiadanego doświadczenia
związanego ze sprawowanymi funkcjami jak i w zakresie wymaganego okresu zdobywania
takiego doświadczenia.
Wykonawca w ocenie odwołującego nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie Kierownika ds. Wdrożeń oraz Eksperta ds. Wdrożenia IT całego
systemu. Ponadto zdaniem odwołującego podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy. Wykonawca świadomie przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, ewentualnie dopuścił się rażącego niedbalstwa nie weryfikując tych
informacji.
Wskazane informacje mają również istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego w
toku postępowania czynności. Informacja o tym, że oba wyżej wymienione projekty obejmują
zapewnienie mobilnych jednostek kontrolnych decyduje o spełnieniu przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, a tym samym o dopuszczeniu wykonawcy do etapu
dialogu konkurencyjnego. Do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę pewnego stopnia
niedbalstwa. Niedbalstwo można stwierdzić, gdy wykaże się, że w danych okolicznościach
konkretnego przypadku wykonawca nie zachował należytej staranności. Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest skierowane do podmiotów profesjonalnych. Muszą
one nie tylko spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegać wykluczeniu z
postępowania, ale również dopełniać wielu niezbędnych formalności związanych z
przygotowaniem i złożeniem oferty a zmiana lub uzupełnianie oferty podlega daleko idącym
ograniczeniom. Prowadzi to do wniosku, że wykonawca, ubiegając się o zamówienie
publiczne na każdym etapie postępowania, powinien zachowywać wysoki poziom
staranności.
2. Ekspert ds. elektronicznego systemu poboru opłat
Wykonawca do pełnienia funkcji Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat,
posiadającego wymagane warunkiem pkt 3.1. 3) b) 3. IdD kwalifikacje i doświadczenie,
wyznaczył p. S. B. Celem potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu
wykonawca polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, tj. EFKOM South
Africa (PTY) Ltd. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca
złożył JEDZ EFKOM South Africa (PTY) Ltd. (s. 148-150) oraz zobowiązanie tego podmiotu
do udostępnienia p. S. B. (s. 140).
Zamawiający pismem z 5 lipca 2017 r. zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
Wykonawcy o uzupełnienie JEDZ EFKOM South Africa (PTY) Ltd. przez podanie w JEDZ
informacji, które potwierdziłyby spełnienie warunku posiadania przez p. S. B. 3 lat
doświadczenia zawodowego przy wdrożeniu co najmniej jednego Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat typu free-flow, oraz na jakim stanowisku/ach osoba ta nabyła wskazane
doświadczenie.
Wykonawca w piśmie z 20 lipca 2017 r. zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy" wskazał, iż EFKOM South Africa (PTY) Ltd. po dacie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zakończył współpracę z p. S. B.
Dlatego niezależnie od przedstawienia uzupełnionego JEDZ EFKOM South Africa (PTY)
odnoszącego do doświadczenia p. S. B. z ostrożności zgłosił osobę p. A. J. na stanowisko
Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat wraz z uzupełnionym również w tym
zakresie dokumentem JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, EFKON AG oraz
stosownym zobowiązaniem EFKOM AG do oddania do dyspozycji wykonawcy tych
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia.
Zamawiający pismem z 11 sierpnia 2017 r. (KZP115/2017/as), w nawiązaniu do informacji o
wynikach spełnienia warunków udziału w postępowaniu z dnia 11 sierpnia 2017 r.,
poinformował wykonawcę, że w odniesieniu do funkcji Eksperta ds. elektronicznego systemu
poboru opłat wykonawca wskazał dwie osoby: p. S. B. oraz p. A. J. Poinformował również,
ż
e wykonawca potwierdził spełnianie warunku dotyczącego Eksperta ds. elektronicznego
systemu poboru opłat wskazując na to stanowisko p. A. J., natomiast zamawiający nie
uznaje kandydatury p. S. B. do pełnienia tej funkcji.
Uzasadniając swoją decyzję zamawiający podniósł, że wykonawca w piśmie z 20 lipca 2017
r. zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy” wskazał, iż
podmiot udostępniający wykonawcy zasoby tj. EFKOM South Africa (PTY) Ltd. po dacie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zakończył współpracę z p.
S. B. Oznacza to, że pomiędzy EFKOM South Africa (PTY) Ltd. a p. S. B. nie istnieje żaden
stosunek zobowiązaniowy, a zatem EFKOM South Africa (PTY) Ltd. nie dysponuje osobą p.
S. B.. Tym samym zasób ten nie będzie mógł być wyegzekwowany przez wykonawcę od
EFKOM South Africa (PTY) Ltd. Wobec braku wykazania przez wykonawcę realnego
dysponowania p. S. B., nie może on pełnić funkcji Eksperta ds. elektronicznego systemu
poboru opłat. Mając na uwadze fakt, iż warunek udziału w postępowaniu, w zakresie
dysponowania osobą posiadającą wymagane warunkiem kwalifikacje i doświadczenie, na
stanowisko Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat Wykonawca spełnił
wykazując się ekspertem - p. A. J., wskazanie przez zamawiającego uwag w odniesieniu do
p. S. B. pozostaje bez wpływu na spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu.
Jednakże zamawiający pozostaje w błędzie, przyjmując, że wykonawca wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobą posiadającą wymagane
warunkiem kwalifikacje i doświadczenie, na stanowisko Eksperta ds. elektronicznego
systemu poboru opłat, wykazując się ekspertem p. A. J., który stanowi zasób EFKON AG.
Wykonawca nie wykazał bowiem, że dysponował p. A. J. w dacie składania wniosków o
dopuszczenie udziału w postępowaniu.
Odwołujący zauważył, że zobowiązanie EFKON AG do oddania do dyspozycji Wykonawcy
Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat p. A. J. (załącznik 9 do pisma z 20 lipca
2017 r.) jest datowane na 17 lipca 2017 r. Z kolei JEDZ EFKON AG (załącznik 6 do pisma z
20 lipca 2017 r.) uzupełniony w zakresie dotyczącym p. A. J. został podpisany w dniu 19
lipca 2017 r., a z jego treści nie wynika, że jest aktualny na dzień złożenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że w JEDZ
EFKON AG złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
wskazano osoby na stanowisko Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat.
W tym stanie rzeczy w ocenie odwołującego znajduje tu zastosowanie wyrok Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) z 4.5.2017 r. w sprawie C-387/14,
Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, zgodnie z którym:
„Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31,3.2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi
on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu
wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak
umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania
do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji
rozpatrywanego zamówienia.”
W stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpoznawania przez TSUE wykonawca na
potwierdzenie spełnienia warunku posiadania doświadczenia we wdrożeniu dwóch
informatycznych zintegrowanych systemów szpitalnych do obsługi części administracyjnej
(szarej) i medycznej (białej) przedstawił dwa wykonane przez siebie wdrożenia. Jedno z
wdrożeń nie spełniało warunku, ponieważ było zrealizowane na podstawie dwóch odrębnych
umów, z których jedna dotyczyła części szarej, a druga białej. zamawiający zażądał
uzupełnienia dokumentów. Wykonawca przedstawił nowe wdrożenia, ale zrealizowane przez
podmiot trzeci, który zadeklarował udostępnienie swego doświadczenia. zamawiający
zaakceptował taką zamianę, co zostało podważone w odwołaniu do KIO przez
konkurencyjnego wykonawcę. KIO zdecydowała się wystąpić do TSUE z zapytaniami
dotyczącymi interpretacji tej sytuacji w świetle prawa europejskiego. Punktem wyjścia
rozważań TSUE było przedstawienie poglądu wyrażonego w jego wcześniejszych
orzeczeniach, że uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów służą jedynie poprawieniu lub
uzupełnieniu w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu do udziału w
postępowaniu lub ofercie i nie mogą prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z
przedstawieniem nowej oferty (wyroki TSUE z 29.3.2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-
599/10, pkt40; z 10.10.2013 r, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36 i 39; z 7.04.2016
r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i 64). Na tym tle wyraził on zapatrywanie,
ż
e wskazanie przez wykonawcę po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz dostarczenie zobowiązania
tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do
realizacji zamówienia stanowi de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,
przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.
„Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii, takie uzupełnienie
dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie
ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a
zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust
1 dyrektywy 2004/18.”
Ostateczny rezultat rozważań Trybunału znalazł wyraz w przytoczonej sentencji, który
odwołujący odczytał w następujący sposób. Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE w związku z
art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by
po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca przekazał zamawiającemu, w celu wykazania, że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta,
prezentujące zdolności i środki podmiotu trzeciego oraz dowodzące, że realizując
zamówienie wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W
ocenie odwołującego z orzeczenia tego wynika, że wykonawca nie może pozyskać od
podmiotu trzeciego nowych zasobów, którymi nie dysponował w momencie kwalifikacji (por.
A. Sottysińska, G. Wicik, Kwalifikacja wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne, ustawy, Nr 1/2017, s. 28, na tle opinii rzecznika generalnego z 24.11.2016 r. w
sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu).
Przede wszystkim zdaniem odwołującego niedopuszczalne jest uzupełnianie wykazów o
nowe zamówienia, nowe osoby czy nowy sprzęt, jeżeli stanowią one zasoby podmiotu
trzeciego. Zakazana jest nie tylko zamiana podmiotu trzeciego, ale również modyfikacja
zasobów udostępnianych przez ten podmiot. Liczą się tylko zasoby podmiotu trzeciego, które
zostały udostępnione wykonawcy na dzień składania ofert lub wniosków. Nie ma znaczenia,
ż
e podmiot trzeci na dzień kwalifikacji dysponował np. określonymi osobami, skoro na ten
moment nie złożył zobowiązania do udostępnienia wykonawcy tych osób. Wykonawca nie
może uzupełnić „brakującego” lub „niekompletnego” zobowiązania do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów, ponieważ bez względu na wskazanie zasobów w
wykazach nie da się w sposób obiektywny ustalić, czy na dzień składania ofert (lub
wniosków) wykonawca faktycznie nimi dysponował. Poza tym wykluczone jest uzupełnienie
„brakującego” lub „niekompletnego” JEDZ, chyba że udostępniane wykonawcy zasoby tego
podmiotu zostały wskazane w zobowiązaniu (lub w innym równoważnym dokumencie
potwierdzającym dysponowanie zasobami innego podmiotu) złożonym wraz z ofertą lub
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Z kolei u odwołującego wyłania się pytanie, w jakim zakresie wyrok TSUE z 4.5.2017 r. w
sprawie C-387/14 ma zastosowanie do obecnego stanu prawnego, skoro zmieniły się
przepisy? Zmianą regulacji, która rzutowałaby obecnie na ocenę sprawy, jest art. 63 ust. 1
akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z tym przepisem zamawiający wymaga, by
wykonawca zastąpił podmiot trzeci, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub
wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Czy to oznacza, że wyrok
Trybunału jest nieaktualny, ponieważ nowa dyrektywa dopuszcza możliwość zmiany
podmiotu trzeciego w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia?
W literaturze wyrażono pogląd, że użyte w art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE
wyrażenie „instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot" oznacza
zastąpienie podmiotu trzeciego samym wykonawcą (zob. W.Hartung, M.Bagłaj,
T.Michalczyk, M.Wojciechowski, J.Krysa, K.Kuźma, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, s. 641). Z poglądem odwołujący się
zgodził. Literalna wykładania przepisu według odwołującego uzasadnia przyjęcie wyłącznie
takiej interpretacji. Kluczowe zd. 2 ust. 1 art. 63 dyrektywy 2014/24/UE brzmi: „instytucja
zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego
kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia”.
Przepisu nie można czytać inaczej niż, że to sam wykonawca ma zastąpić podmiot trzeci. W
związku z tym nie można przystać na wniosek, że podmiot trzeci może być zastępowany
innym podmiotem trzecim. Przyjęcie interpretacji, że art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy
2014/24/UE odnosi się do „wymiany” jednego podmiotu trzeciego na drugi godziłoby w
zasadę równego traktowania. Wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów,
otrzymywałby drugą szansę pozyskania zasobów, takiej szansy nie miałby zaś wykonawca
samodzielnie wykazujący warunki udziału w postępowaniu. Ten ostatni, polegając wyłącznie
na własnych zasobach, które nie spełniają wymogów zamawiającego, nie miałby możliwości
ich zastąpienia zasobami podmiotu trzeciego (por. H. Talago-Sławoj, [w:] A. Sołtysińska, H.
Talago-Sławoj, Europejskie prawo zamówień publicznych, wyd. 3, Warszawa 2016, s. 547;
A. Sołtysińska, G. Wicik, Kwalifikacja wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne, ustawy, Nr 1/2017, s. 29). Pogląd ten pozostaje również w pełnej zgodzie ze
stanowiskiem TSUE wyrażonym w cyt. wyroku TSUE z 4.5.2017 r. w sprawie C-387/14.
Podobnie więc jak na gruncie dyrektywy 2004/18/WE, także w obecnym stanie prawnym
wykonawca nie może zastąpić zasobów podmiotu trzeciego niespełniających warunków
zasobami kolejnego podmiotu trzeciego. Jest uprawniony jedynie do zastąpienia podmiotu
trzeciego „samym sobą” i wykazania spełnienia warunków za pomocą własnych zasobów.
Podsumowując, unijne prawo w ogóle nie pozwala na podmianę podmiotów trzecich. Nie ma
znaczenia czy pierwotnie wykonawca deklarował samodzielne spełnianie warunków czy też
od początku podpierał się cudzym doświadczeniem. Tymczasem polski ustawodawca
implementował tę regulację w sposób dopuszczający możliwość podmiany samego podmiotu
trzeciego. Przepis art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE został wdrożony do
ustawy art. 22a ust. 6, w myśl którego jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże stosowne zdolności
techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną. Tak więc polski
ustawodawca błędnie transponował dyrektywę.
Brak właściwej transpozycji dyrektywy 2014/24/UE do polskiego porządku prawnego nie
oznacza, że jej przepisy pozostają bez znaczenia prawnego. Niewłaściwie wdrożone
przepisy ww. dyrektyw mogą mieć skutek bezpośredni, co oznacza, że jednostki - osoby
fizyczne i osoby prawne - będą się mogły powoływać na regulacje dyrektyw w celu ochrony
swoich praw. Zasada bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego została ustanowiona
przez TSUE w wyroku w sprawie Van Gend en Loos z 5 lutego 1963 r. W wyroku tym TSUE
oświadcza, że prawo unijne tworzy nie tylko obowiązki dla krajów UE, ale także prawa dla
obywateli. W efekcie osoby otrzymują prawa i mogą bezpośrednio powoływać się na normy
europejskie przed sądami krajowymi i wspólnotowymi. Nie ma nawet konieczności, żeby kraj
UE wprowadzał daną normę europejską do swojego wewnętrznego porządku prawnego.
Zasada ta została potwierdzona i rozszerzona w wyroku TSUE z dnia 19 listopada 1991w
sprawach połączonych (C-6/90 i C-9/90) w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art.
189 akapit trzeci Traktatu EWG oraz Dyrektywy Rady 80/987/EWG z dnia 20 października
1980 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich dotyczących ochrony
pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy (Dz.U. L 283, str. 23).
W związku z tym, że dyrektywy wiążą tylko państwa członkowskie, do których są skierowane,
bezpośrednia skuteczność będzie dotyczyć relacji jednostka - państwo, przy czym pojęcie
państwa musi być interpretowane w świetle prawa unijnego. W orzecznictwie TSUE
funkcjonuje bardzo szeroka definicja pojęcia państwa. Obejmuje ona nie tylko organy
administracji centralnej i samorządowej lub inne organy wykonujące władzę publiczną, lecz
także podmioty podporządkowane władzy państwowej, znajdujące się pod jej kontrolą i
wyposażone przez państwo w prawa szczególne lub wyłączne (A Sołtysińska, [w:] A.
Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Europejskie prawo zamówień publicznych, wyd. 3, Warszawa
2016, s. 26).
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad jest centralnym urzędem
administracji państwowej właściwym w sprawach dróg krajowych działającym w oparciu o
art. 18 i 18a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz.
1440 ze zm.). W konsekwencji dyrektywa 2014/24/UE wiąże zamawiającego bezpośrednio,
co oznacza, że ma on obowiązek stosować jej przepisy, zwłaszcza jeśli nie zostały właściwe
implementowane do ustawy.
Wszystko to co napisano powyżej prowadzi odwołującego do wniosku, że wykonawca nie
miał prawa po terminie składania wniosków wskazać na stanowisko Eksperta ds.
elektronicznego systemu poboru opłat p. A. J. udostępnionego wykonawcy przez EFKOM
AG. W konsekwencji wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w
postępowaniu dotyczących Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat, co winno
skutkować jego wykluczeniem z postępowania. Biorąc pod uwagę fakt, iż wykonawca był już
raz wzywany do uzupełnienia JEDZ w zakresie dotyczącym Eksperta ds. elektronicznego
systemu poboru opłat, nie zachodzi możliwość ponownego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia JEDZ w tym samym zakresie.
3. Kierownik Zespołu ds. rozliczeń i płatności
Wykonawca do pełnienia funkcji Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności, posiadającego
wymagane warunkiem pkt 3.1. 3) b) 4. IdD, wyznaczył p. P. H. (s. 311 wniosku). Celem
potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca polegał na
zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, tj. JEDZ Satellic N.V.
Zamawiający pismem z 5 lipca 2017 r. zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
Wykonawcy do uzupełnienia JEDZ Satellic N.V. przez podanie w JEDZ danych
referencyjnych projektów, w których dana osoba nabyła wymagane przez zamawiającego
doświadczenie i kwalifikacje zawodowe, wraz z podaniem nazw projektów
Wykonawca w piśmie z 20 lipca 2017 r. zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy" wskazał, iż z ostrożności, na wypadek uznania przez zamawiającego
doświadczenia Pana P. H. jako Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności za
niewystarczające celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, już przy
niniejszym piśmie zgłasza nową osobę (dane personalne tej osoby zostały utajnione przez
Wykonawcę) zaangażowanego bezpośrednio przez wykonawcę Leadville Investments Sp. z
o.o. jako osobę spełniająca wymagania zamawiającego dotyczące tego stanowiska i
składamy w tym zakresie uzupełniony JEDZ Leadville Investments Sp. z o.o.
Zamawiający pismem z 11 sierpnia 2017 r. (KZP115/2017/as), w nawiązaniu do informacji o
wynikach spełnienia warunków udziału w postępowaniu z dnia 11 sierpnia 2017 r.,
poinformował wykonawcę, że w odniesieniu do funkcji Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i
płatności wykonawca wskazał dwie osoby: p. P. H. oraz drugą osobę [dane personalne
utajnione]. Poinformował również, że wykonawca potwierdził spełnianie warunku
dotyczącego Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności wskazując na to stanowisko [dane
personalne utajnione], natomiast zamawiający nie uznaje kandydatury p. P. H. do pełnienia
tej funkcji. Powodem nie uznania kandydatury p. P. H. był brak spełnienia warunku
odpowiedzialności za rozliczenia o średniomiesięcznej wartości co najmniej 30 mln zł brutto.
Mając jednak na uwadze fakt, iż warunek udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania
osobą posiadającą wymagane warunkiem kwalifikacje i doświadczenie, na stanowisko
Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności wykonawca spełnił wykazując się ekspertem -
[dane personalne utajnione], wskazanie przez zamawiającego uwag w odniesieniu do p. H.
pozostaje bez wpływu na spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Jednakże zamawiający w ocenie odwołującego pozostaje w błędzie, przyjmując, że
Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania
osobą posiadającą wymagane warunkiem kwalifikacje i doświadczenie, na stanowisko
Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności, wykazując się nową osobą, stanowiącą zasób
Leadville Investments Sp. z o.o. Leadville Investments Sp. z o.o. nie wykazała bowiem, że
dysponowała wskazanym ekspertem w dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Należy zauważyć, że JEDZ Leadville Investments Sp. z o.o. (załącznik 2 do pisma z 20 lipca
2017 r.) uzupełniony w zakresie dotyczącym Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności
został podpisany w dniu 20 lipca 2017 r., a z jego treści nie wynika, że jest aktualny na dzień
złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Jak już wyżej wspomniano, art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 22a
ust. 6 ustawy wskazują na możliwość zastąpienia przez wykonawcę podmiotu
udostępniającego zasoby, jeżeli ten ostatni nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Jednakże realizacja norm zawartych w tych przepisach musi następować w zgodzie z
zasadą równego traktowania i przejrzystości. Te zaś zasady wymagają, by wykonawca
zastępował zasoby podmiotu trzeciego własnymi zasobami, którymi dysponował na dzień
złożenia zgłoszeń do udziału w postępowaniu. Tymczasem w okolicznościach niniejszej
sprawy nie można wykluczyć, że Leadville Investments Sp. z o.o. zatrudnił nową osobę,
wskazaną na stanowisko Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności, dopiero po upływie
terminu składania wniosków.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem TSUE instytucje zamawiające powinny zapewnić
równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty (wyrok z dnia 7
kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 60). W związku z tym z jednej
strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli
takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty
wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r.,
Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).
Przenosząc powyższe twierdzenia TSUE na realia rozpoznawanej sprawy odwołujący
zwrócił uwagę, że gdyby zamawiający dopuścił, by wykonawca wykazał spełnienie warunku
w zakresie Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności wskazując osobę, którą nie
dysponował na dzień składania wniosków o dopuszczenie, w sposób nieuzasadniony
potraktowałby wykonawcę korzystniej w stosunku do innych wykonawców i tym samym
naruszyłby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także
wynikający z nich obowiązek przejrzystości. Biorąc pod uwagę fakt, iż wykonawca był już raz
wzywany do uzupełnienia JEDZ w zakresie dotyczącym Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i
płatności, zdaniem odwołującego nie zachodzi możliwość ponownego wezwania wykonawcy
do uzupełnienia JEDZ w tym samym zakresie.
4. Utajnienie informacji
Wykonawca w piśmie z 20 lipca 2017 r. zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy” zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa „wszelkie informacje, w tym
w szczególności dane osobowe osób zadeklarowanych do wykonywania zamówienia,
zawarte w niniejszym piśmie oraz z w załącznikach do niego tj. zobowiązaniu podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów na rzecz Wykonawcy, w JEDZ-ach w części II i IV
sekcja C (zdolność techniczna i zawodowa) oraz dodatkowych oświadczenia przedkładanych
przez podmioty trzecie oraz wykonawcę”.
Na uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w całości odwołał się do
argumentacji przedstawionej przy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
w dalszych pismach wykonawcy. Jako novum wskazał, że „szczególnie w zakresie danych
osobowych osób zadeklarowanych do wykonania zamówienia (w tym danych osobowych
nowych osób), w przypadku ich ujawnienia istnieje ryzyko przejęcia tychże ekspertów przez
konkurencję, W takim przypadku wykonawca lub stosowne podmioty udostępniające zasoby
mogą ponieść szkodę polegającą na utracie wykwalifikowanej, kluczowej kadry. Ponadto w
szczególności także informacje dotyczące wartości poszczególnych projektów stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż jako istotny składnik know-how posiadają określoną
wartość gospodarczą i handlową przynależną danemu podmiotowi, której ujawnienie
naraziłoby dany podmiot na wymierną szkodę.”
Powyższe zastrzeżenie, złożone dopiero w terminie wyznaczonym na uzupełnienie
dokumentów, należy uznać za bezskuteczne. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 zd. 1
ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
ż
e nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Również zastrzeżenie i argumentacja przedstawiona przy wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (s. 375-377) nie mogą znaleźć tu zastosowania. Nowe informacje
dotyczą osób, które nie zostały pierwotnie wskazane we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Dlatego zastrzeżenie informacji przedstawione przy wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie obejmowało informacji, w tym danych
osobowych nowych osób. Zgodnie z najnowszym orzecznictwem KIO zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi być konkretne, podobnie jak powody takiego zastrzeżenia.
Dodatkowo należy wskazać, iż przedstawione przez wykonawcę przy wniosku uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy było przedmiotem oceny przez KIO w wyroku z 8 czerwca 2017 r.,
KIO 888/17. Izba uznała je za ogólnikowe i lakoniczne.
Odwołujący wniósł o ujawnienie informacji, w tym w szczególności danych osobowych osób
zadeklarowanych do wykonywania zamówienia, zawartych przy piśmie z 20 lipca 2017 r.
zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy” oraz z w
załącznikach do niego tj. zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na
rzecz Wykonawcy, w JEDZ-ach w części II i IV sekcja C (zdolność techniczna i zawodowa)
oraz dodatkowych oświadczenia przedkładanych przez podmioty trzecie oraz wykonawcę.
IV.
Zarzuty dotyczące wniosku konsorcjum Comarch
Usługa Wsparcia Czynności Kontrolnych
Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2017r. wezwał Comarch Polska SA lidera konsorcjum w
którego skład wchodzą: Comarch Polska S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange
Polska S.A. oraz BT Signaal Sp, z o.o., (dalej w niniejszym punkcie „Wykonawca”) do
wyjaśnienia rozbieżności polegającej na tym, iż zarówno Wykonawca członek konsorcjum w
postaci BT Signaal Sp z o.o. (dalej „BTS”) jak i podmiot udostępniający zasoby, którego
nazwa została przez zamawiającego utajniona, wskazały w swoich wnioskach ten sam
projekt Haarlem, Utrecht w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dotyczącym Usług Wsparcia Czynności Kontrolnych.
Zamawiający wezwał uczestników postępowania do uzupełnienia formularzy JEDZ we
wskazanym zakresie.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Konsorcjum Comarch w zakresie wymienionej
wyżej usługi wsparcia czynności kontrolnych usunęło wskazany potencjał z formularza JEDZ
podmiotu, który deklarował pierwotnie potencjał w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej a nim nie dysponował (tj. BTSignaal Sp. z o.o.). Konsorcjum utrzymało wskazany
potencjał w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby.
Konieczne jest w tym miejscu wyjaśnienie pojęcia Usług Wsparcia Czynności Kontrolnych.
Zgodnie z pkt 3.3 a) I IdD zamawiający uzna, iż wykonawca zdolny do należytego wykonania
udzielanego zamówienia, to taki, który w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, a w przypadku usług niezakończonych
nadal wykonuje:
(a)
Usługę Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat typu Free-flow,
(b)
Usługę Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat z Miejscami Poboru Opłat,
(c)
Usługę Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru
Opłat,
(d)
Usługę Wsparcia Czynności Kontrolnych,
(e)
Usługę Udostępniania OBU.
Wyżej wymienione usługi zostały szczegółowo zdefiniowane w na stronach 5-7 IdD. Z
analizy tych definicji (zwłaszcza definicji Usługi Elektronicznego Poboru Opłat i Usługi
Udostępniania OBU) dokonanej w kontekście opisu przedmiotu zamówienia oraz ustawy z
dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1440 ze zm.) wynika,
ż
e przez opłaty należy rozumieć opłaty za przejazd lub opłaty elektroniczne w znaczeniu
jakim tymi pojęciami posługuje się ta ustawa.
Zgodnie z definicją zawartą w IdD, zamawiający za usługę wsparcia czynności kontrolnych
uznaje:
Jako usługę wsparcia czynności kontrolnych zamawiający uznaje należycie wykonane lub
wykonywane świadczenie wykonawcy polegające na:
-
prowadzeniu stałych punktów kontrolnych służących wykrywaniu potencjalnych
naruszeń obowiązku uiszczenia opłat m.in. przy wykorzystaniu rozpoznawania tablic
rejestracyjnych,
-
zapewnieniu mobilnych jednostek kontrolnych tj. pojazdów służących wykrywaniu
potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat,
-
czynności wykonywanych w zapleczu technicznym systemu polegających na
przetwarzaniu danych w zakresie egzekwowania opłat, wytwarzaniu pakietów danych
ewidencyjnych w zakresie potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat”
Projektami, w ramach których wykonawca BTS - jak deklarowano pierwotnie w złożonym
formularzy JEDZ- lub któryś z podmiotów udostępniających zasoby taką usługę miał /ma
wykonywać jest projekt (bądź projekty) w miastach Haarlem i Utrecht w Królestwie Holandii.
Poddając analizie opisane powyżej deklaracje Konsorcjum Comarch Odwołujący potwierdził
(i jest to wiedza ogólnie dostępna w Holandii), że w miastach Haarlem oraz Utrecht (tak jak
we wszystkich innych miastach Królestwa Holandii) nie pobiera się żadnych opłat
drogowych. Zatem, żaden podmiot udostępniający zasoby nie może powoływać się na
wykonywanie jakichkolwiek usługi wsparcia czynności kontrolnych w zakresie wykrywania
potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat drogowych, ponieważ takiego
obowiązku i takich opłat drogowych po prostu nie ma.
Odwołujący, w celu potwierdzenia opisanych wyżej znanych ogólnie faktów zwrócił się z
zapytaniem telefonicznym do urzędu miasta Haarlem oraz Utrecht uzyskując ustne
potwierdzenie, że ani w mieście Haarlem ani w mieście Utrecht nie istnieje żaden system
poboru opłat drogowych. Skoro żaden system poboru opłat drogowych w wymienionych
miastach nie istnieje to nie może być także mowy o wykonywaniu jakiejkolwiek usługi
Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat
typu Free-flow czy Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego
Systemu Poboru Opłat z Miejscami Poboru Opłat ani Usługi Manualnego Poboru Opłat przy
wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru Opłat a także Usługi Wsparcia Czynności
Kontrolnych ani tez Usługi Udostępniania OBU
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wykluczenie Konsorcjum Comarch w trybie art.
24 ust 1 pkt 16 ustawy ti. w związku z celowym wprowadzeniem zamawiającego w błąd w
wyniku zamierzonego działania polegającego na podaniu nieprawdziwych informacji
dotyczących spełniania przez wykonawcę Konsorcjum Comarch warunku udziału w
postępowaniu, jakim jest wykonywanie usługi wsparcia czynności kontrolnych tzn.
niespełnienie przez wykonawcę warunku wykonywania świadczeń polegających na
prowadzeniu stałych punktów kontrolnych służących wykrywaniu potencjalnych naruszeń
obowiązku uiszczenia opłat m.in. przy wykorzystaniu rozpoznawania tablic rejestracyjnych,
zapewnieniu mobilnych jednostek kontrolnych tj. pojazdów służących wykrywaniu
potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat, czynności wykonywanych w zapleczu
technicznym systemu polegających na przetwarzaniu danych w zakresie egzekwowania
opłat, wytwarzaniu pakietów danych ewidencyjnych w zakresie potencjalnych naruszeń
obowiązku uiszczenia opłat”
Jak ustalił odwołujący jedynymi systemami kontroli funkcjonującym w obu miastach są
systemy rozpoznawania tablic w celu kontroli stref ochronnych w miastach zapobiegające
wjazdom do określonych stref w mieście pojazdom z silnikiem diesel a także w celu kontroli
prawidłowego parkowania.
W związku z powyższym w ocenie odwołującego nie można uznać, że wykonawca spełnia
określone warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawca
nie wykazał, że projekty wskazane powyżej spełniają warunki udziału w postępowaniu i
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
2.
Brak wykazania kryterium czasowego
W załączonych do wniosku formularzach JEDZ wykonawca utajnił informacje dotyczące
niektórych projektów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa stało się przedmiotem odwołania odwołującego z dnia 2 maja 2017 r. W
wyniku orzeczenia KIO z dnia 8 maja 2017 r. uwzględniającego żądania odwołującego
odwołujący uzyskał dostęp do dokumentów.
W ujawnionym w wyniku wyroku JEDZ nieznanego podmiotu, w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących Usługi Elektronicznego Poboru
Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow (wymóg
określony w pkt lll.1.3)a)l.1 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.1 IdD) oraz
Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie
Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w lil.1.3)a)ll Ogłoszenia o
zamówieniu oraz 3.1.3.a)ll IdD), wykonawca wskazał:
(a)
projekt realizowany dla Statens Vegvesen, Norwegian Public Roads Administration,
Leikanger, Norwegia (data początkowa: 21 kwietnia 2009 r., data końcowa: 31 grudnia 2016
r.);
(b)
projekt realizowany dla Traflverket Swedish Transport Administration, Bórlange,
Szwecja (data początkowa: 15 września 2014, data końcowa: 1 lutego 2015 r.).
W pkt II.2 wezwania z dnia 5 lipca 2017 r w trybie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wezwał
konsorcjum Comarch do uzupełnienia JEDZ przez przypisanie odrębnych dat dla
rozpoczęcia i zakończenia Wdrożenia Usługi oraz rozpoczęcia i zakończenia świadczenia
Usługi.
Pomimo wezwania z dnia 5 lipca 2017 r., wykonawca w uzupełnionych JEDZ nie wskazał
odrębnych dat realizacji Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow oraz Wdrożenia Elektronicznego
Systemu Poboru typu Free- Flow umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego
Poboru Opłat.
W konsekwencji, w ocenie odwołującego nie jest możliwa weryfikacja spełnienia zawartego
w IdD kryterium czasowego dotyczącego realizacji Wdrożeń i Usług, zgodnie z którym:
„W przypadku Usług zakończonych zamawiający wymaga, aby każda z Usług trwała co
najmniej 3 lata.
W przypadku Usług w trakcie wykonywania zamawiający wymaga, aby już wykonany okres
każdej z Usług wynosił co najmniej 3 lata. ”
Wykonawca nie wykazał, że projekty wskazane w pkt (a) i (b) powyżej spełniają warunki
udziału w postępowaniu w zakresie kryterium czasowego określonego w IdD.
3.
Wprowadzenie w błąd odnośnie do potencjału kadrowego
W załączonych do wniosku formularzach JEDZ wykonawca utajnił informacje dotyczące
swojego potencjału kadrowego.
Z treści pkt. II.5 wezwania zamawiającego z dnia 5 lipca 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
wynika jednak, że konsorcjum Comarch wskazało ten sam potencjał kadrowy w formularzach
JEDZ różnych podmiotów, mianowicie:
(a)
w formularzach JEDZ Comarch Polska S.A. (członek Konsorcjum) oraz Comarch S.A.
(podmiot udostępniający zasoby); oraz
(b)
w formularzach JEDZ BT Signaal Sp. z o.o. (członek Konsorcjum) oraz Tecsidel
(podmiot udostępniający zasoby).
Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ przez usunięcie z odpowiedniego
JEDZ potencjału w zakresie zdolności zawodowej i technicznej w zakresie, w jakim dany
podmiot nim nie dysponuje.
W piśmie z dnia 20 lipca 2017 r. wykonawca wskazał, że:
„Uzupełnienie JEDZ zgodnie w zakresie objętym Ad. 5 Wezwania następuje - zgodnie z
Wezwaniem - przez usunięcie wskazanego potencjału z JEDZ podmiotu nie dysponującego
potencjałem kadrowym (tj. Comarch Polska S.A. i BT Signaal sp. z o.o.)”
Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy. Konsorcjum Comarch świadomie przedstawiło informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W swoim piśmie z dnia 20 lipca 2017 r. wykonawca wyraźnie wskazał, że podmioty, które
wskazały w swoich JEDZ dysponują określonym personelem, w rzeczywistości nim nie
dysponują. Konsorcjum Comarch przyznało zatem wyraźnie, że wskazało w formularzu
JEDZ nieprawdziwe informacje.
Wskazane informacje mogły mieć w ocenie odwołującego również istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania. W wyniku usunięcia z JEDZ
nieprawdziwych informacji dotyczących zasobów kadrowych z dokumentów JEDZ członków
Konsorcjum - Comarch Polska S.A. i BT Signaal sp. z o.o. zasoby te zostały ostatecznie
przypisane podmiotom trzecim udostępniającym zasoby - Comarch S.A. i Tecsidel. To, czy
określone zasoby przypisane zostały członkowi konsorcjum, czy podmiotowi
udostępniającemu zasoby ma istotny wpływ na obowiązki zamawiającego i działania
podejmowane przez niego w dalszym toku postępowania, np. w zakresie obowiązku badania
przez zamawiającego zakresu zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby, czy
czynności podejmowane przez zamawiającego w zakresie oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (zobacz zwłaszcza kwestia skuteczności udostępnienia zasobów i
związane z tym badanie zobowiązania do udostępnienia zasobów).
4.
Brak dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi
W wyniku orzeczenia KIO z dnia 8 maja 2017 r. odwołujący uzyskał dostęp do dokumentów
JEDZ w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy.
Zgodnie z ujawnionym w wyniku wyroku JEDZ nieznanego podmiotu (s. 15), na
potwierdzenie spełnienia warunków dotyczących Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy
wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow (wymóg określony w
pkt 111.1.3)a)l. 1 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.1 IdD) oraz Wdrożenia
Elektronicznego Systemu Poboru typu Free- Flow umożliwiającego świadczenie Usługi
Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w III. 1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu
oraz 3.1.3.a)ll IdD), wykonawca wskazał:
(a)
projekt realizowany dla Statens Vegvesen, Norwegian Public Roads Administration,
Leikanger, Norwegia; oraz
(b)
projekt realizowany dla Traflverket Swedish Transport Administration, Bórlange,
Szwecja.
W ujawnionym w wyniku wyroku JEDZ innego nieznanego podmiotu (s. 15) na potwierdzenie
spełnienia warunku dotyczącego Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych (wymóg określony
w pkt III. 1.3) a) I.4. Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 3.1.3.a) I.4 IdD) wskazano:
(c)
projekt realizowany dla urzędu miasta Utrecht, Niderlandy; oraz
(d)
projekt realizowany dla urzędu miasta Haarlem, Niderlandy
Przy projektach określonych w pkt (a) do (d) powyżej Wykonawca wskazał, że:
„poprawność realizacji świadczeń potwierdzona referencjami, dokumentem równoważnym
do protokołu odbioru.
Powyższe projekty nie spełniają warunku udziału w postępowaniu określonego w IdD,
zgodnie z którym:
„Za wykonanie Usług (wskazanych w pkt od 1 do 5) i wykonanie Wdrożenia zamawiający
uzna doprowadzenie do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego
równoważonego dokumentu.” (podkreślenie pełnomocnika)
Wykonawca nie wskazał, że dokument potwierdzający wykonanie świadczeń został
podpisany przez obie strony. Nie wykazał zatem spełnienia warunków określonych w pkt
lll.1.3)a)l.1 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt3.1.3.a.l.1 IdD oraz w pkt II 1.1.3)a)II
Ogłoszenia o zamówieniu pkt3.1.3.a)ll IdD.
5.
Zmowa przetargowa
W części lI.A uzupełnionego JEDZ Comarch Polska S.A. wykonawca wskazał pozostałych
wykonawców biorących wspólnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
(a)
Integrated Solutions Sp. z o.o.
(b)
Orange Polska S.A.
(c)
Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1
(d)
SkyToll a.s.
Jednocześnie, SkyToll a.s. samodzielnie ubiega się o uzyskanie zamówienia (wniosek nr 5).
Działania konsorcjum Comarch i wykonawcy SkyToll a.s. noszą znamiona porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Konsorcjum Comarch podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy.
V.
Zarzuty dotyczące wniosku SkyTOLL
Wdrożenie Elektronicznego Systemu Opłat
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Wdrożenia
Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi
Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w pkt 111.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu
oraz pkt 3.1.3.a)ll IdD) w JEDZ dotyczącym spółki SkyTOLL a.s. Wykonawca wskazał dwa
projekty:
(a)
„Wdrożenie Elektronicznego Systemu Opłat typu Free-flow umożliwiającego
ś
wiadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat” wykonany na rzecz Narodna dialnićna
spolocnost a.s. (data początkowa: 1 stycznia 2010 r., data końcowa: 31 grudnia 2022 r.),
oraz
(b)
„Wdrożenie Elektronicznego Systemu Opłat typu Free-flow umożliwiającego
ś
wiadczenie usługi elektronicznego poboru opłat na rozszerzonej sieci drogowej Republiki
Słowackiej” wykonany na rzecz Narodna dialnićna spolocnost a.s. (data początkowa: 1
stycznia 2014 r., data końcowa: 31 grudnia 2022 r.) (s. 18-19 wniosku).
W stosunku do każdego z nich wskazano więc przyszłą datę zakończenia. Tymczasem
zamawiający dla wdrożenia wymagał, aby było ono wykonane oraz potwierdzone protokołem
odbioru lub innym równoważnym dokumentem podpisanym przez obie strony. Jednocześnie
z informacji zawartych w JEDZ wykonawcy, Usługa Elektronicznego Poboru Opłat była
realizowana od dnia 1 stycznia 2010 r., co oznacza, że Wdrożenie Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat typu Free-Flow winno już zostać uprzednio wykonane, tak aby można było
rozpocząć świadczenie usługi.
W związku z powyższym zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2017 r. wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia JEDZ przez wskazanie w JEDZ zadania/zadań potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 111.1.3)a)ll, w szczególności przez
wskazanie daty rozpoczęcia i zakończenia Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru
umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (dokładne daty, co
najmniej miesiąc i rok rozpoczęcia i zakończenia.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że zgodnie z IdD za wykonanie Usług
(wskazanych w od 3.1.3 a) I od 1 do 5) zamawiający uzna doprowadzenie do podpisania
przez obie strony protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu. W zakresie
wszystkich wykonanych już usług wykazanych przez Wykonawcę i podmioty udostępniające
zasoby brak jest informacji o tym, czy ww. usługi zostały doprowadzone do podpisania przez
obie strony protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu. W związku powyższym
zamawiający wezwał do uzupełnienia - w odniesieniu do wszystkich usług, które zostały
wykonane i wdrożone - danych przez podanie w treści JEDZ informacji, czy zakończone
usługi zostały doprowadzone do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego
równoważnego dokumentu.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w dniu 20 lipca 2017 r. Wykonawca przedstawił
uzupełnione JEDZ SkyTOLL a.s., w której Wykonawca w celu potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego Wdrożenia wskazał dwa projekty:
(a)
wdrożenie Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow umożliwiającego
ś
wiadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat na rzecz Narodna dialnićna spoloćnost,
a.s. (data początkowa: 30 czerwca 2009 r., data końcowa: 30 czerwca 2010 r.) - przy czym,
Wdrożenie zostało zakończone podpisaniem protokołu odbioru;
(b)
wdrożenie Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow umożliwiającego
ś
wiadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat na rozszerzonej sieci drogowej Republiki
Słowackiej na rzecz Narodnś dialnićna spoloćnost, a.s. (data początkowa: 1 lipca 2011 r.,
data końcowa: 1 stycznia 2014 r.) - przy czym, Wykonawca dysponuje w tym zakresie
równoważnym do protokołu odbioru dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie
Wdrożenia.
Wdrożenia wskazane przez Wykonawcę nie spełniają wymagań dotyczących warunków
udziału w postępowaniu.
Wdrożenie określone w pkt (a) powyżej w ocenie odwołującego nie spełnia kryterium
czasowego określonego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz IdD. Zgodnie z tymi dokumentami
wdrożenie powinno zostać wykonane przez Wykonawcę w okresie ostatnich 6 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj.
najwcześniej w dniu 20 lutego 2011 r. (wymóg określony w lll.1.3)a) Ogłoszenia o
zamówieniu oraz 3.1.3.a) IdD).
Zgodnie z uzupełnionym JEDZ wykonawcy Wdrożenie Systemu Podstawowego zostało
zakończone w dniu 30 czerwca 2010 r., tj. wcześniej niż 6 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wdrożenie określone w pkt (b) powyżej nie spełnia wymagań udziału w postępowaniu
określonych IdD, zgodnie z którym:
„Za wykonanie Usług (wskazanych w pkt od 1 do 5) i wykonanie Wdrożenia zamawiający
uzna doprowadzenie do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego
równoważonego dokumentu.”
W uzupełnionym JEDZ SkyTOLL a.s. wykonawca wskazał jedynie, że:
„Wykonawca dysponuje równoważnym do protokołu odbioru dokumentem potwierdzającym
należyte wykonanie Wdrożenia. ”, a w ocenie nie wskazał, że dysponuje dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie projektu określonego w pkt (b), który został podpisany
przez obie strony. Tym samym uznać należy, że Wykonawca nie wykazał, że projekt ten
spełnia wymagania zamawiającego wskazane w IdD.
2.
Zmowa przetargowa
W części II.A uzupełnionego JEDZ Comarch Polska S.A. Wykonawca wskazał pozostałych
wykonawców biorących wspólnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
(e)
Integrated Solutions Sp. z o,o.
(f)
Orange Polska S.A.
(g)
Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1
(h)
SkyToll a.s.
Jednocześnie, SkyToll a.s. samodzielnie ubiega się o uzyskanie zamówienia (wniosek nr 5).
Działania konsorcjum Comarch i wykonawcy SkyToll a.s. noszą znamiona porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Konsorcjum SkyTOLL a.s. podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy.
VI.
Zarzut dotyczący wniosku Konsorcjum S&T Services Polska
W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w JEDZ Conduent State
& Local Solutions Inc. (poprzednio Xerox State & Local Solutions, Inc.) wykonawca wskazał
m.in. następujące projekty:
(a)
E-ZPass New York wykonywany na rzecz Metropolitan Authority Bridges and
Tunnels, New York State Thruway Authority and Port Authority of New York and New Jersey
(data początkowa: 17 września 2007 r., data końcowa: 30 grudnia 2020 r.);
(b)
Centrum Obsługi Klienta wykonywany na rzecz Texas Department of Transportation,
Toll Operations Division, Wykonawca (data początkowa: 2 czerwca 2013 r., data końcowa: 1
czerwca 2018 r.).
Przy tym, wykonawca nie wskazał na potwierdzenie, jakich warunków udziału w
postępowaniu ww. projekty zostały przywołane.
W pkt III. 1 wezwania z dnia 5 lipca 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający
wezwał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ Conduent State & Local Solutions Inc. przez
przyporządkowanie wykazanych przez wykonawcę zadań/usług do określonych przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 3.1.3.a) 1.1-5 i pkt ll
IdD.
W uzupełnionym w wyniku wezwania JEDZ Conduent State & Local Solutions Inc,
wykonawca wskazał, że projekty:
(a)
E-ZPass New York dla Metropolitan Authority Bridges and Tunnels, New York State
Thruway Authority and Port Authority of New York and New Jersey (data początkowa: 2
sierpień 2007 r., data końcowa: 31 stycznia 2017 r.);
(b)
Centrum Obsługi Klienta dla Texas Department of Transportation, Toll Operations
Division, wykonawca (data początkowa: 2 czerwca 2013 r., data końcowa: 1 czerwca 2018
r.)
potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu określone w pkt lll.1.3)a)l.1-5
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.1.1-5 IdD, czyli m.in. wykonanie Usługi Wsparcia
Czynności Kontrolnych (określonej w pkt lll.1.3)a)l.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
3.1.3.a.l.4 IdD).
Wykonawca, zdaniem odwołującego, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych. Usługa świadczona przez wykonawcę
w ramach E-ZPass New York nie jest zgodna z definicją Usługi Wsparcia Czynności
Kontrolnych zawartą przez zamawiającego w IdD.
IdD definiuje Usługę Wsparcia Czynności Kontrolnych w sposób następujący:
„Jako Usługę Wsparcia Czynności Kontrolnych zamawiający uzna należycie wykonane lub
wykonywane świadczenie wykonawcy polegające na:
prowadzeniu stałych punktów kontrolnych, służących wykrywaniu potencjalnych naruszeń
obowiązku uiszczenia opłat m.in. przy wykorzystaniu rozpoznawania tablic rejestracyjnych,
zapewnieniu mobilnych jednostek kontrolnych, tj. pojazdów służących wykrywaniu
potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat czynnościach wykonywanych w
zapleczu technicznym systemu polegających na przetwarzaniu danych w zakresie
egzekwowania opłat, wytwarzaniu pakietów danych ewidencyjnych w zakresie potencjalnych
naruszeń obowiązku uiszczenia opłat ”
Zgodnie z wiedzą odwołującego, Usługa Wsparcia Czynności Kontrolnych w systemie E-
ZPass New York nie obejmuje mobilnych jednostek kontrolnych. Usługa Wsparcia Czynności
Kontrolnych wykonywana przez Conduent State & Local Solutions Inc. jest wykonywana
wyłącznie w oparciu o stacjonarne kamery umieszczone przy budkach poboru opłat.
Wykonawca w ocenie odwołującego nie może potwierdzić spełnienia warunku Udziału w
postępowaniu w zakresie Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych w oparciu o projekt
Centrum Obsługi Klienta realizowany dla Texas Department of Transportation, Toll
Operations Division.
Drugi projekt przywołany przez wykonawcę - zapewnienie usługi Centrum Obsługi Klienta
realizowany dla Texas Department of Transportation, Toll Operations Division - nie spełnia
kryterium czasowego postawionego przez zamawiającego.
W wyniku uzupełnienia JEDZ wykonawca zmienił datę rozpoczęcia świadczenia Usługi
Wsparcia Czynności Kontrolnych w ramach projektu Centrum Obsługi Klienta realizowanego
dla Texas Department of Transportation, Toll Operations Division z 2 czerwca 2013 r. na 1
lipca 2014 r. W wyniku tej zmiany projekt nie spełnia już kryterium czasowego
przewidzianego dla tej usługi przez zamawiającego w uzupełnionym JEDZ Conduent State &
Local Solutions Inc. W konsekwencji, okres wykonywania usługi skrócony został do okresu
krótszego niż 3 lata i projekt nie może już zdaniem odwołującego samodzielnie potwierdzać
spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie Usługi Wsparcia
Czynności Kontrolnych. Tym samym, projekt E-ZPass New York przestał być projektem
dodatkowo potwierdzającym spełnienie ww. warunku i stał się podstawą udziału wykonawcy
w postępowaniu w zakresie Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych.
Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
lll.1.3)a)l.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.4 IdD i podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12.
Ponadto w ocenie odwołującego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy. Konsorcjum S&T Services Polska świadomie
przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W JEDZ Conduent State & Local Solutions Inc. Wykonawca wyraźnie wskazał, że Usługa
wsparcia czynności kontrolnych obejmuje ten sam zakres przedmiotowy, jaki został
określony przez zamawiającego w IdD. Wykonawca miał więc pełną świadomość, że usługa
wsparcia czynności kontrolnych musi obejmować zapewnienie mobilnych jednostek
kontrolnych, tj. pojazdów służących wykrywaniu potencjalnych naruszeń obowiązku
uiszczenia opłat.
Wskazane informacje mają również istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego w
toku postępowania. Informacja o tym, że oba wyżej wymienione projekty obejmują
zapewnienie mobilnych jednostek kontrolnych decyduje o spełnieniu przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, a tym samym o dopuszczeniu Wykonawcy do etapu
dialogu konkurencyjnego.
VII.
Zarzut dotyczący wniosku Konsorcjum Egis
Pełnomocnictwo dla p. K. M.
W dniu 5 lipca 2017 r. zamawiający wezwał konsorcjum do uzupełnienia formularzy JEDZ
załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wezwanie dotyczyło
uzupełnienia dokumentów JEDZ przez:
(a)
podanie informacji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt 3.1.3.a.l.2, pkt3.1.3.a.l.3 oraz pkt 3,1.3.a.ll IdD, dotyczących:
•
Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat typu Free-flow,
•
Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat z Miejscami Poboru Opłat,
•
Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow umożliwiającego
ś
wiadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (pkt 11.1 wezwania);
(b)
podanie informacji potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 3.1.3.b.l.3 IdD dotyczącego Kierownika Zespołu ds. Rozliczeń i Płatności
(pkt II.2 wezwania);
(c)
podanie informacji, czy wszystkie osoby wskazane we wniosku, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają biegłą znajomość języka polskiego (pkt
11.3 wezwania);
(d)
podanie nazw odbiorców oraz dat rozpoczęcia i zakończenia świadczenia
zadań/usług wskazanych w celu potwierdzenia warunku zdolności technicznej i zawodowej
Wykonawcy wszędzie tam, gdzie Wykonawca nie wskazał tych informacji w odpowiednich
miejscach formularza (pkt 11.4 wezwania).
W piśmie z dnia 20 lipca 2017 r. wykonawca złożył uzupełnione dokumenty JEDZ. Pismo
zostało podpisane przez p. K. M.. Do ww. pisma Wykonawca załączył pełnomocnictwo z dnia
30 czerwca 2017 r. dla p. K. B. i p. K. M. do działania w imieniu Egis Projects S.A. udzielone
przez p. R. J.
W dniu 31 lipca 2017 r. zamawiający wezwał konsorcjum Egis do przedłożenia prawidłowego
pełnomocnictwa dla p. K. M. W treści wezwania zamawiający wskazał, że;
(a)
pełnomocnictwo z dnia 30 czerwca 2017 r. zostało udzielone wyłącznie przez spółkę
Egis Projects S.A. podczas, gdy treść pisma przewodniego wskazuje, że p. K. M. składa
oświadczenia w imieniu wykonawcy, tj. konsorcjum spółek Egis Projects SA, Egis Electronic
Toll Collection Polska Sp. z o.o. oraz TK Telekom Sp. z o.o.;
(b)
pełnomocnictwo z dnia 30 czerwca 2017 r. zostało udzielone p. K. M., natomiast z
treści pełnomocnictwa z dnia 15 lutego 2017 r. załączonego do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawcy, które zostało udzielone przez spółkę Egis Toll
Collection Polska Sp. z o.o. spółce Egis Projects S.A. (s. 6-8 wniosku) wynika, że Egis Toll
Collection Polska Sp. z o.o. uprawnił spółkę Egis Projects S.A. do udzielania pełnomocnictw
dalszych wyłącznie p. K. B.
W swojej odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 4 sierpnia 2017 r. wykonawca wyjaśnił, że w
chwili składania pisma w dniu 20 lipca 2017 r. p. K. M. była już umocowana do działania w
imieniu Egis Projects S.A., Egis Electronic Toll Collection Polska Sp. z o.o. oraz TK Telekom
Sp. z o.o. Z powodu omyłki do wyjaśnień wykonawcy nie zostało jednak załączone
prawidłowe pełnomocnictwo potwierdzające tę okoliczność. W związku z powyższym, do
pisma Wykonawca załączył m.in.:
(a)
pełnomocnictwo z dnia 19 lipca 2017 r. udzielone p. K. B. i p. K. M. do działania w
imieniu Egis Projects S.A., Egis Electronic Toll Collection Polska Sp. z o.o. oraz TK Telekom
Sp. z o.o. udzielone przez p. A. B.;
(b)
poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię pełnomocnictwa udzielonego w dniu 4
lipca 2017 r. p A. B. do działania w imieniu Egis Projects S.A. przez p. R. J.
W dniu 7 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał konsorcjum Egis do złożenia oryginału
pełnomocnictwa dla p. A. B., które zostało złożone w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem.
W dniu 9 sierpnia 2017 r. Wykonawca złożył oryginał pełnomocnictwa dla p. A. B.
Wykonawca został dwukrotnie wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa, na podstawie
którego p. K. M. dokonała uzupełnienia formularzy JEDZ konsorcjum EGIS.
Obydwa wezwania dotyczyły bowiem de facto dotyczyły tego samego dokumentu
potwierdzającego umocowanie p. K. M. do działania w imieniu konsorcjum.
W związku z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów
czynność drugiego uzupełnienia dokumentów z dnia 9 sierpnia 2017 r. należy uznać za
bezskuteczną. W konsekwencji, uzupełnienie formularzy JEDZ w dniu 20 lipca 2017 r. uznać
należy za dokonane przez osobę nieuprawnioną do działania w imieniu konsorcjum, a tym
samym bezskuteczne.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać uzupełnienie dokumentów z dnia 9 sierpnia
2017 r, pełnomocnictwo udzielone p. A. B. w dniu 4 lipca 2017 r. nie zawiera prawa do
udzielania dalszych pełnomocnictw. W związku z tym, pełnomocnictwo udzielone przez p. A.
B. p. K. M. jest nieważne.
Oznacza to, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie objętym wezwaniem do uzupełnienia JEDZ z dnia 5 lipca 2017 r.
2.
Usługa Wsparcia Czynności Kontrolnych
Odwołujący potwierdził, że w projektach referencyjnych na które powołuje się konsorcjum nie
pobiera się żadnych opłat drogowych. Zatem, żaden członek konsorcjum czy też podmiot
udostępniający zasoby nie może powoływać się na wykonywanie jakichkolwiek usługi
wsparcia czynności kontrolnych w zakresie wykrywania potencjalnych naruszeń obowiązku
uiszczenia opłat drogowych, ponieważ takiego obowiązku i takich opłat drogowych po prostu
nie ma.
Odwołujący, odwołał się w tym zakresie to ogólnie znanych faktów. Skoro system ogranicza
się do kontroli przestrzeni parkingowych oraz kontroli prędkości nie możne być według
odwołującego mowy o żadnym systemie poboru opłat drogowych. Zatem wymienione
projekty nie mogą zapewniać wykonywania jakiejkolwiek usługi Elektronicznego Poboru
Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow czy Usługi
Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat z
Miejscami Poboru Opłat ani Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu
Manualnego Systemu Poboru Opłat a także Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych ani tez
Usługi Udostępniania OBU
W związku z powyższym odwołujący wniósł o wykluczenie Konsorcjum w trybie art. 24 ust 1
pkt 16) a także 17), tj w związku z celowy wprowadzeniem zamawiającego w błąd w wyniku
zamierzonego działania polegającego na podaniu nieprawdziwych informacji dotyczących
spełniania przez Wykonawcę Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu jakim jest
wykonywanie usługi wsparcia czynności kontrolnych tzn. niespełnienie przez wykonawcę
warunku wykonywania świadczeń polegających na prowadzeniu stałych punktów kontrolnych
służących wykrywaniu potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat m.in. przy
wykorzystaniu rozpoznawania tablic rejestracyjnych, zapewnieniu mobilnych jednostek
kontrolnych tj. pojazdów służących wykrywaniu potencjalnych naruszeń obowiązku
uiszczenia opłat, czynności wykonywanych w zapleczu technicznym systemu polegających
na przetwarzaniu danych w zakresie egzekwowania opłat, wytwarzaniu pakietów danych
ewidencyjnych w zakresie potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat.”
Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawca nie wykazał, że projekty wskazane powyżej
spełniają warunki udziału w postępowaniu i powinien zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
VIII. Zarzuty dotyczące wniosku Konsorcjum Nemzeti
1.
Liczba OBU
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 111.1.3)a)l.5 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.5 IdD Wykonawca w swoim wniosku wykazać musiał
wykonywanie przez okres co najmniej 3 lat Usługi Udostępniania OBU zdefiniowanej w IdD
w sposób następujący:
„Jako Usługę Udostępniania OBU, zamawiający uzna należycie wykonane lub wykonywane
ś
wiadczenie Wykonawcy polegające na wydawaniu i zarządzaniu ponad 100 000 urządzeń
pokładowych (OBU) różnymi kanałami, w tym przez punkty udostępniania w różnych
regionach danego kraju.”
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Usługi Udostępniania OBU (warunek
określony w pkt lll.1.3)a)l.5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.5 IdD) konsorcjum
Nemzeti powołało się na doświadczenie podmiotów udostępniających zasoby:
(a) AUTO Securit Zśrtkóruen Mukódó Reszvenytarsasag (AUTO SECURIT Zrt), w ramach
którego spółka AUTO Securit Zrt sprzedała, wydała i zarządza 4.567 OBU jako oficjalny
Operator Deklarujący na Węgrzech;
(b)
i-Cell Korlatolt Felelossegii Tarsasag (i-Cell Kft), w ramach którego w ramach którego
spółka i- Cell Kft. sprzedała, wydała i zarządza 36.527 OBU jako oficjalny Operator
Deklarujący na Węgrzech;
(c)
Multi Alarm Zśrtkóruen Mukódó Rószvćnytśrsasśg (Multi Alarm Zrt), w ramach
którego w ramach którego spółka i-Cell Kft. sprzedała, wydała i zarządza 7.635 OBU jako
oficjalny Operator Deklarujący na Węgrzech;
(d)
Secret Control GPS Korlatolt FelelóssegO Tarsasag (Secret Control GPS Kft), w
ramach którego w ramach którego spółka i-Cell Kft. sprzedała, wydała i zarządza 24.460
OBU jako oficjalny Operator Deklarujący na Węgrzech;
(e)
WebEye Magyarorszag Kft, w ramach którego w ramach którego spółka i-Cell Kft.
sprzedała, wydała i zarządza 27.796 OBU jako oficjalny Operator Deklarujący na Węgrzech.
W pkt II. 1 Wezwania z dnia 5 lipca 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający
wskazał,
ż
e:
„W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
3.1.3)a)i.5 Instrukcji do Dialogu (dalej także JdD”) i zgodnie z treścią warunku dotyczącego
Usługi Udostępniania OBU, zamawiający wymagał aby Wykonawca wykazał doświadczenie
w zakresie wydania i zarządzania ponad 100.000 urządzeń OBU różnymi kanałami, w tym
przez punkty udostępniania w różnych rejonach danego kraju, realizowanej w ramach jednej
umowy. Tymczasem Wykonawca wskazał na potwierdzenie spełnienia tego warunku usługi
realizowane przez pięć odrębnych podmiotów, w ramach odrębnych umów/usług Nemzeti
Otdljfizetesi Szolgśltató Zrt, AUTO SECURIT Zrt, Multi Alarm Zrt, Secret Control GPS Kft,
Secret Control GPS Kft, WebEye Magyarorszag Kft’.
W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ przez
wykazanie się Usługą Udostępnienia OBU spełniającą warunki, o których mowa w pkt
3.1.3,a.l.5 IdD, w tym ewentualnie modyfikację JEDZ (część II sekcja C) w zakresie
oświadczenia w przedmiocie powoływania się na zasoby podmiotów trzecich.
W uzupełnionym w wyniku wezwania JEDZ Nemzeti Utdijfizetćsi Szolgśltató Zrt (National
Toll Payment Services Pic.) w części IV wykonawca wskazał, że świadczona przez niego w
ramach projektu HU-GO w okresie od dnia 1 lipca 2013 r. do dnia składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu:
„Usługa udostępniania OBU jest wykonywana przez Nemzeti Ótdijfizetśsi Szolgśltató Zrt, i
polega na wydawaniu i zarządzaniu ponad 100.000 urządzeń pokładowych (OBU) różnymi
kanałami, przez punkty udostępniania prowadzone przez Operatorów Deklarujących Opłaty
w różnych rejonach Węgier.”
Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że Usługa Udostępniania OBU
ś
wiadczona przez Nemzeti Utdijfizetesi Szolgśltató Zrt nie obejmowała w okresie
referencyjnym liczby 100.000 urządzeń. Konsorcjum Nemzeti nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w 111.1.3)a)l.5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.5 IdD
i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy.
Z prezentacji p. Z. V. dotyczącej systemu HU-GO z października 2014 r. udostępnionej na
stronie Międzynarodowego Stowarzyszenia Mostów, Tuneli i Autostrad (IBTTA - International
Bridge, Tunnel and Turnpike Association) wynika, że liczba urządzeń OBU zarejestrowanych
w systemie HU¬GO:
(a)
na dzień 1 marca 2014 r. wynosiła 62.833;
(b)
na dzień 1 maja 2014 r. wynosiła 69.325;
(c)
na dzień 1 lipca 2014 r. wynosiła 73.469 (s. 11).
Jako dowód odwołujący powołał prezentację p. Z. V., dyrektora generalnego Toll Service
PLC, pt.
„Wprowadzenie do HU-GO, węgierskiego elektronicznego systemu poboru opłat opartego na
odległości” przedstawiona w Pradze w październiku 2014 r., dostępna na stronie: https
://ibtta. ora/sites/defa ult/fiies/documents/2014/14PraaueA/aroa Zoltan .pdf
Z prezentacji p. Z. V. wynika zatem, że w okresie referencyjnym liczba urządzeń OBU
zarejestrowanych w systemie HU430 była niższa niż 100.000 wymagane przez
zamawiającego.
P. Z. V., który przygotował ww. prezentację występuje w niniejszym postępowaniu jako
pełnomocnik członków konsorcjum oraz osoba wyznaczona przez Wykonawcę do pełnienia
funkcji Kierownika ds. operacyjnych.
Prezentacja ta została wykorzystana przez Komisję Europejską jako źródło informacji
statystycznych przy sporządzaniu dokumentu roboczego Komisji Europejskiej z dnia 31 maja
2017 r. „OCENA EX POST Dyrektywy 2004/52/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
29 kwietna 2004 w sprawie interoperacyjności systemów elektronicznych opłat drogowych
we Wspólnocie oraz Decyzji 2009/750/EC z 6 października 2009 Komisji w sprawie definicji
europejskiej usługi opłaty elektronicznej oraz jej elementów technicznych.” (s. 21, przypis
36).
Jako dowód odwołujący powołał opracowanie Komisji Europejskiej, Raport finalny z dnia 31
maja 2017 r. „OCENA EX POST Dyrektywy 2004/52/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 29 kwietna 2004 w sprawie interoperacyjności systemów elektronicznych opłat
drogowych we Wspólnocie oraz Decyzji 2009/750/EC z 6 października 2009 Komisji w
sprawie definicji europejskiej usługi opłaty elektronicznej oraz jej elementów technicznych.”
Zawarte w ww. prezentacji dane statystyczne dotyczące liczby zarejestrowanych w systemie
HU-GO urządzeń OBU są powielone również w innych prezentacjach p. Z. V. dotyczących
systemu HU-GO.
Jako dowód odwołujący powołał prezentację p. Z. V., dyrektora generalnego Toll Service
PLC, pt „Jak zamienić obowiązek zapłaty w usługi o wartości dodanej? Historia węgierskiego
AET”, przedstawiona w San Diego w lipcu 2014 r. dostępna na stronie:
httD://ibtta.ora/sites/default/ñles/documents/2014/14SanDieao/Varaa Zoltan.pdt s. 14
2.
Certyfikat DEVELOR
Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego kwalifikacji zawodowych
wymagał od osób skierowanych do pełnienia funkcji Kierownika ds. Wdrożenia, Kierownika
ds. operacyjnych, Eksperta ds. Wdrożenia IT i Eksperta ds. Utrzymania IT posiadania
certyfikatu, wydanego przez właściwy podmiot, niezależny od wykonawcy, potwierdzającego
posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania metodyki prowadzenta/zarządzania
projektami (pkt 3.1. 3) b) 1, 2 5 i 6 IdD).
Wykonawca do pełnienia funkcji Kierownika ds. Wdrożenia i jednocześnie Eksperta ds.
Wdrożenia IT wyznaczyło p. D. M. Pan D. M. został wskazany w JED i-Cell Mobilsoft Zrt (s.
62-64). W opisie kwalifikacji p. D. M. odniesieniu do warunku dotyczącego posiadania
certyfikatu został zawarta informacja:
„Certyfikat: Szkolenie Metodologia Projektu DEVELOR”
Z kolei na stanowisko Kierownika ds. operacyjnych Wykonawca wskazał p. Z. V. oraz p. L. V.
(s. 37-39 Wniosku). Obaj Panowie zostali wskazani w JEDZ Nemzeti Utdijfizetósi Szolgaltató
Zrt. Również w opisie kwalifikacji p. Z. V. odniesieniu do warunku dotyczącego posiadania
certyfikatu była zamieszczona informacja:
„Certyfikat: Szkolenie Metodologia Projektu DEVELOR”
Zamawiający pismem z 5 lipca 2017 r. zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
Wykonawcy do uzupełnienia JEDZ Nemzeti Utdijfizetesi Szolgaltató Zrt oraz i-Cell Mobilsoft
Zrt przez podanie informacji, czy posiadany przez p. D. M. oraz p. Z. V. „Certyfikat: Szkolenie
Metodologia Projektu DEVELOR” został wydany przez właściwy podmiot, niezależny od
wykonawcy, potwierdzający posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania
metodyki prowadzenia/zarządzania projektami?
Wykonawca przy piśmie z 20 lipca 2017 r. uzupełnił JEDZ obu podmiotów we wskazanym
zakresie, podając w odniesieniu do każdej z ww. osób informację:
„Certyfikat: Szkolenie Metodologia Projektu DEVELOR” został wydany przez uprawniony
podmiot, niezależny od wykonawcy, oraz potwierdza posiadanie wiedzy i umiejętności w
zakresie stosowania metodyki prowadzenia i zarządzania projektami. DEVELOR jest
organizacją akredytowaną przez Węgierski Urząd ds. Szkoleń i Kształcenia Dorosłych”
Jednocześnie wykonawca dokonał zmian osób skierowanych do pełnienia wcześniej
wymienionych funkcji dokonując zmian w JEDZ. Do pełnienia funkcji Kierownika ds.
operacyjnych wyznaczył dodatkową osobę - p. I. V., wskazując, że posiada ona certyfikat
„Certyfikat: Szkolenie Metodologia Projektu DEVELOR” wydany przez uprawniony podmiot,
niezależny od wykonawcy, potwierdzający posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie
stosowania metodyki prowadzenia/ zarządzania projektami. Jednocześnie przesunął p. L. V.
z funkcji Kierownika ds. operacyjnych na stanowisko Eksperta ds. Utrzymania IT.
W ocenie odwołującego certyfikat „Szkolenie Metodologia Projektu DEVELOR” nie spełnia
wymagań zamawiającego. Jak wynika z samej nazwy tego dokumentu stanowi on jedynie
poświadczenie ukończenia szkolenia przeprowadzonego przez Develor, zatem nie
potwierdza, że wiedza i umiejętności uczestnika szkolenia zostały zweryfikowane np.
egzaminem. Tym samym nie jest wymaganym przez zamawiającego certyfikatem
„potwierdzającym posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania metodyki
prowadzenia/zarządzani projektami”.
Jako dowód odwołujący powołał wzór certyfikatu ukończenia szkolenia rozwojowego przez
Develor Polska „Zarządzanie projektami”
Okoliczność, że przedmiotowy certyfikat poświadcza jedynie fakt ukończenia szkolenia,
została również zweryfikowana przez zamawiającego. Wskazuje na to treść załączonej do
protokołu z postępowania opinii dotyczącej certyfikatu Develor.
Jako dowód odwołujący powołał opinię członka Komisji Przetargowej Pani D. M. z 27 marca
2017 r. (w aktach postępowania)
Opiniująca przeprowadziła analizę „w oparciu o informacje publicznie dostępne oraz na
podstawie bezpośredniej rozmowy z przedstawicielami Develora oraz Prince w Polsce”. Na
tej podstawie stwierdziła, cytuję: „Zgodnie z uzyskanymi informacjami certyfikat Develor
potwierdza, że osoba ukończyła szkolenie w zakresie zarządzania projektami".
Na tym tle u odwołującego powstaje pytanie: czy certyfikat poświadczający odbycie
szkolenia jest dokumentem „potwierdzającym posiadanie wiedzy i umiejętności”? Odpowiedź
na to pytanie może, powinna a nawet musi być wyłącznie negatywna. Otóż w pedagogice
uznaje się, że nabycie określonej wiedzy lub umiejętności jest efektem uczenia się.
Jednocześnie zauważa się, że efekty uczenia się zależne są między innymi od pamięci,
koncentracji
uwagi,
motywacji,
zainteresowań,
zdolności
(Wikipedia
https;//pl.wikipedia.org/w/index.php?title=Uczenie_się&action=edit§ion=0)
Z tych powodów uczenie się nie gwarantuje automatycznie nabycia określonej wiedzy lub
umiejętności. Zasady doświadczenia życiowego podpowiadają, że można się uczyć i uczyć,
a niewiele umieć. Dlatego potwierdzenie posiadania określonej wiedzy lub umiejętności
następuje w drodze weryfikacji (walidacji) efektów uczenia się. Standardowo weryfikacja
efektów uczenia wymaga przeprowadzenia sprawdzianów wiedzy lub praktycznych
umiejętności. Sumując, nieodzownym elementem procesu certyfikacji wiedzy i umiejętności
jest zweryfikowanie poziomu nabytej wiedzy i umiejętności.
Zdaniem odwołującego sam udział w szkoleniu z zakresu metodologii projektu
organizowanym przez firmę Develor nie gwarantuje efektu nabycia wiedzy i umiejętności w
zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania projektami. W konsekwencji
certyfikat potwierdzający odbycie szkolenia z zakresu metodologii projektu/zarządzania
projektami nie spełnia wymogów określonych w IdD, bowiem nie potwierdza posiadania
wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania projektami.
Zdaniem odwołującego wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie Kierownika ds. Wdrożenia, Eksperta ds. Wdrożenia IT oraz
Kierownika ds. operacyjnych, posiadających wymagane kwalifikacje. Biorąc pod uwagę fakt,
iż Wykonawca był już raz wzywany do uzupełnienia JEDZ w zakresie dotyczącym
Kierownika ds. Wdrożenia, Eksperta ds. Wdrożenia IT oraz Kierownika ds. operacyjnych, nie
zachodzi możliwość ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia JEDZ w tym samym
zakresie.
3.
Brak JEDZ podmiotów udostępniających zasoby
Kierownik ds. operacyjnych p. Z. V. został wykazany w JEDZ Nemzeti Útdíjfizetési
Szolgáltató Zrt Pan Z. V. został określony jako „profesjonalny konsultant Nemzeti
Útdíjfizetési Szolgáltató Zrt. Jednocześnie z opisu doświadczenia p. Z. V. wynika, że obecnie
jest Dyrektorem Zarządzającym innego podmiotu - spółki Usługi Poboru Opłat SA, która jest
w 100% zależna od Nemzeti Utdijfizetesi Szoigaltato Zrt.
Również p. L. V. pełniący funkcję Eksperta ds. utrzymania IT został wykazany w JEDZ
Nemzeti Utdijfizetesi Szoigaltato Zrt jako „profesjonalny konsultant” tego podmiotu. Dla
uzyskania pełnego obrazu sytuacji należy dodać, że z JEDZ wynika, iż w okresie 2014-2017
zajmowane przez p. L. V. stanowisko to Dyrektor Systemów ze szczególnie wysokim
ryzykiem w NISZ Krajowe Przedsiębiorstwo Usług Informacyjno-komunikacyjnych S.A.
Konsultant, doradca (łac. consultare - omawiać) to osoba zawodowo zajmująca się
udzielaniem porad w wybranej dziedzinie. Konsultant zazwyczaj nie jest pracownikiem
etatowym swojego klienta, lecz prowadzi działalność na własny rachunek lub jest
pracownikiem firmy doradczej (konsultingowej), świadcząc usługi dla większej liczby klientów
(Wikipedia, https://pi.wikipedia.org/wiki/Konsultant).
Wskazuje to w ocenie odwołującego, że obaj Panowie nie są na stałe zatrudnieni w Nemzeti
Útdíjfizetési Szolgáltató Zrt, lecz świadczą na jej rzecz usługi. Dlatego zamawiający powinien
ich traktować jako inne podmioty, na których zasobach Nemzeti Útdíjfizetési Szolgáltató Zrt
polega. Powinni zatem podpisać zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz złożyć JEDZ.
Wskazuje na to treść formularza JEDZ (Część II: Informacje dotyczące wykonawcy, Sekcja
C: Informacje na temat polegania na zdolnościach innych podmiotów). Wynika z niego, że
obowiązek złożenia jednolitego dokumentu dotyczy „również wszystkich pracowników
technicznych lub służb technicznych, nienależących bezpośrednio do przedsiębiorstwa
danego wykonawcy, w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości, a w
przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane - tych, do których będzie mógł się
bezpośrednio zwrócić o wykonanie robót’. Kierując się powyższą wskazówką, należałoby
uznać, że ilekroć wykonawca powołuje się na dysponowanie osobami, które prowadzą
działalność na własny rachunek, musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował
tymi osobami, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych osób do udziału w
realizacji zamówienia, np. w charakterze podwykonawców.
Wobec niezłożenia zobowiązań do udostępnienia zasobów oraz JEDZ przez ww, osoby,
wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
Kierownika ds. operacyjnych oraz Eksperta ds. utrzymania IT.
4.
Bezskuteczne uzupełnienie JEDZ
Zamawiający pismem z 5 lipca 2017 r. zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
Wykonawcy o uzupełnienia JEDZ Nemzeti Útdíjfizetési Szolgáltató Zrt oraz JEDZ i-Cell
Mobilsoft Zrt:
(a)
przez wykazanie się Usługą Udostępnienia OBU spełniającą warunki udziału w
postępowaniu
(b)
przez podanie w JEDZ informacji dotyczących Usługi Wdrożenia, wymaganych do
potwierdzenia, że spełnienia ona warunki udziału w postępowaniu
(c)
o treści wymagane warunkiem 3.3.1.3) lit. b w zakresie osób wskazanych do
pełnienia funkcji
Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności - p. A. K.,
Kierownika ds. Wdrożenia - p. D. M.,
Kierownika ds. operacyjnych Wykonawca - p. Z. V. oraz p. L. V., Eksperta ds.
elektronicznego systemu poboru opłat - p. Z. T. T., Eksperta ds. Wdrożenia IT - p. D. M.,
Eksperta ds. Utrzymania IT - p. L. V.
W odpowiedzi Wykonawca przy piśmie z 20 lipca 2017 r. uzupełnił JEDZ ww. podmiotów
przez złożenie poprawionych fragmentów JEDZ. Poprawienie JEDZ tych podmiotów zostało
dokonane w sposób bezskuteczny. W konsekwencji według odwołującego, konsorcjum
Nemzeti nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie jakiego
dotyczyło wezwanie.
JEDZ Nemzeti Utdijfizetesi Szolgaltató Zrt oraz JEDZ i-Cell Mobilsoft Zrt nie został
poprawiony w sposób skuteczny, ponieważ niedopuszczalne jest poprawienie JEDZ przez
wymianę fragmentu formularza.
Korekta urzędowego formularza dokonana przez wymianę jego fragmentu jest
niedopuszczalna.
Formularz JEDZ został wprowadzony do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem
wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zgodnie z tym
rozporządzeniem JEDZ stanowi standardowy formularz ustanowiony na szczeblu
europejskim (zob. motyw 4 preambuły rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z
dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia). Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że JEDZ stanowi formularz
urzędowy, a więc stanowi kwalifikowaną formę pisemną oświadczenia.
Dla skuteczności uzupełnienia braków lub korekty błędów zawartych w formularzu konieczne
jest złożenie kompletnego, poprawnie wypełnionego formularza. Zasada powyższa znajduje
zastosowanie w przypadku formularzy urzędowych stosowanych w innych postępowaniach.
Przykładowo złożenie pisma procesowego na pisemnym formularzu w postępowaniu
cywilnym obarczonego brakami formalnymi skutkuje koniecznością ponownego złożenia
pisma na formularzu urzędowym. Zgodnie z Art. 1301 § 11 kpc, jeżeli pismo procesowe,
które powinno być wniesione na urzędowym formularzu, nie może otrzymać prawidłowego
biegu na skutek niezachowania warunków formalnych, przewodniczący wzywa stronę do
jego poprawienia lub uzupełnienia w terminie tygodniowym, przesyłając złożone pismo.
Dopiero złożenie poprawionego pisma wywołuje skutek jego wniesienia.
Z powyższego wynika, że w stosunku do kwalifikowanej formy pisemnej oświadczenia, jaką
jest formularz ustawodawca wymaga podwyższonego rygoryzmu formalnego. Rygoryzm ten
objawia się w traktowaniu formularza jako niepodzielnej całości, co wyraża się w tym, że
poprawienie wadliwie wypełnionego formularza lub uzupełnienie jego braków może nastąpić
jedynie przez ponowne złożenie formularza takiego samego rodzaju o poprawionej treści.
Zasada zdaniem odwołującego powinna znaleźć zastosowanie również w przypadku
formularzy urzędowych stosowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W świetle powyższych argumentów, złożenie przez Nemzeti jedynie fragmentu formularza
JEDZ nie może zostać uznane za skuteczne poprawienie oświadczenia.
Po drugie, poprawienie JEDZ przez konsorcjum Nemzeti było bezskuteczne, gdyż
poprawione części formularza nie były opatrzone oświadczeniem z części VI JEDZ.
Część VI JEDZ „Oświadczenia końcowe” zawiera oświadczenia wykonawcy o następującej
treści:
„Niżej podpisany(-a)(-i) oficjalnie oświadcza(-ją), że informacje podane powyżej w częściach
IV-V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością
konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd.
Niżej podpisany(-a)(-i) oficjalnie oświadcza (-ją), że jest (są) w stanie, na żądanie i bez
zwłoki, przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów [...].
Niżej podpisany(-a)(-i) oficjalnie wyraża(-ją) zgodę na to, aby [wskazać instytucję
zamawiającą iub podmiot zamawiający określone w części I, sekcja A] uzyskał(-a)(-o) dostęp
do dokumentów potwierdzających informacje, które zostały przedstawione w [wskazać
część/sekcję/punkt(-y), których to dotyczy] niniejszego jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia, na potrzeby [określić postępowanie o udzielenie zamówienia: (skrócony opis,
adres publikacyjny w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer referencyjny)]1
Oświadczeniem tym wykonawca potwierdza, że złożone przez niego oświadczenie co do
zawartych w JEDZ jest prawdziwe, co jest w stanie potwierdzić przez przedstawienie
zamawiającemu odpowiednich zaświadczeń i dokumentów.
Brak zawarcia takiego oświadczenia co do informacji zawartych w poprawionym przez
konsorcjum Nemzeti fragmentu JEDZ według odwołującego sprawia, że poprawienie to jest
wadliwe, a tym samym nieskuteczne.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2017 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienia
do postepowania odwoławczego.
W dniu 25 sierpnia 2017r. nastąpiło zgłoszenie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: FBSerwis B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie;
ul. Stawki 40, Cintra Global Ltd z siedzibą w Oxfordzie, Anglia, Edmund Halley Road, The
Sherard Building; Vialivre S.A. z siedzibą w Lizbonie, Portugalia, Avenida Duque D`Avila 46-
8º; Cintra Toll Services LLC z siedzibą w Wilmington Stany Zjednoczone Ameryki Północnej,
Great Hills Trail, Suite 250E, 78759 Austin, 1290 Orange Street, Deleware 19801
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17
po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 sierpnia 2017r. udzielonego przez FB Serwis i
podpisanego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w odpisie z KRS.
FBSERWIS działał na podstawie pełnomocnictw pozostałych wykonawców:
- Cintra Global z dnia 14 lutego 2017r. udzielonego przez osobę umocowaną na podstawie
nieprzerwanego ciągu dokumentów załączonych do zgłoszenia,
- Vialivre z dnia 10 lutego 2017r. udzielonego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z
Rejestrem Handlowym w Lizbonie,
- Cintra Toll Services z dnia 13 lutego 2017r. udzielonego przez dwóch członków rady
dyrektorów, których umocowanie wykazano oświadczeniami notarialnymi. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 25 lipca 2017r. Ponadto
Konsorcjum stoi na stanowisku, że jeden z jego partnerów nie dysponuje dokumentem w
postaci podpisanego przez dwie strony protokołu odbioru i uważa, że taki dokument nie był w
tym postępowaniu bezwzględnie wymagany i zamierza bronić tego poglądu.
W dniu 25 sierpnia 2017r. nastąpiło zgłoszenie wykonawcy SkyToll a.s. z siedzibą w
Bratysławie, Słowacja, ul. Lamačská cesta 3/A zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2017r. udzielonego przez pełnomocnika spółki, który
działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 lutego 2017r. udzielonego przez prezesa i
wiceprezesa zarządu spółki ujawnionych w wypisie z rejestru handlowego Sądu
Powiatowego Bratysława I. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 25 sierpnia 2017r. Wykonawca oświadczył, że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż został zakwalifikowany do składania ofert, a
uwzględnienie odwołania uniemożliwi mu złożenie oferty. Wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 24 sierpnia 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Comarch
Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie; Al. Jana Pawła II 39A Integrated Solutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Skierniewicka 10A;
Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 260; BT Signaal
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Jana III Sobieskiego 2
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po
stronie zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 lutego 2017r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów
zarządu Comarch Polska SA, ujawnionych w odpisie z KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji. Comarch Polska SA działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia20 lutego
2017r. udzielonego przez pozostałych wykonawców i podpisanego za Integrated Solution sp.
z o.o. przez M. D., dla którego umocowania nie wykazano, nie figuruje w załączonym odpisie
z KRS, a dla skutecznej reprezentacji wymagane jest współdziałanie dwóch członków
zarządu, za Orange Polska SA przez M. C., dla którego umocowania nie wykazano, nie
figuruje w załączonym odpisie z KRS, a dla skutecznej reprezentacji wymagane jest
współdziałanie prezesa i członka zarządu, za Bt Signaal przez wiceprezesa zarządu
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i ujawnionego w KRS. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 24 sierpnia 2017r. Wskazali, że
posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie
odwołania prowadziłoby do wyeliminowania go z listy wykonawców dopuszczonych do
składania ofert. Wnieśli o oddalenie odwołania.
W dniu 25 sierpnia 2017r. nastąpiło zgłoszenie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Postępu 21D; Conduent State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax,
Stanach Zjednoczonych Ameryki, 8260 Willow Oaks Corporate Drive Północnej ; Vitronic
Dr.-Ing. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy,
Hasengartenstraβe 14 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 lutego 2017r.
udzielonego przez prezesa i członka zarządu S&T, zgodnie z odpisem z KRS. S&T działał na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 lutego 2017r. udzielonego przez dwóch członków
zarządu, zgodnie z odpisem z właściwego rejestru i na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16
lutego udzielonego przez wiceprezesa zarządu, zgodnie z certyfikatem sekretarza. Kopia
zgłoszenia została przekazana w dniu 25 sierpnia 2017r. Konsorcjum wskazało, że posiada
interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, bo złożyło wniosek i zostało
zakwalifikowane do dalszego postępowania, a uwzględnienie odwołania może spowodować
utratę możliwości uzyskania zamówienia. Wniosło o oddalenie odwołania, a w części
pozostawienie zarzutów bez rozpoznania jako spóźnionych wskazując, że informacje o
projekcie E-ZPAss i projekcie dla Texaas Departament od Opertions były znane
odwołującemu wcześniej tj. od 24 kwietnia 2017r., a w dniu 12 lipca 2017r. powtórzyło
jedynie informacje podane zamawiającemu wcześniej, stąd odwołanie co do tych
okoliczności jest spóźnione.
W dniu 24 sierpnia 2017r. nastąpiło przystąpienie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Nemzeti Utdijfizetesi Szolgaltato Zartkoruen mukodo Reszvenytarsasag z
siedzibą w Budapeszcie, Węgry, ul. Váci út 45B; i-Cell Mobilsoft Zartkoruen mukodo
Reszvenytarsasag z siedzibą w Budapeszcie, Węgry, Gizella út 51-57 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie
Zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 maja 2017r. udzielonego przez Nemzeti i podpisanego
przez osobę upoważnioną do samodzielnej reprezentacji Nemzeti, zgodnie ze złożonym
odpisem z rejestru sądowego, Nemzeti działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17
lutego 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i podpisanego zgodnie z zasadami
reprezentacji każdego z nich, zgodnie z załączonymi odpisami z rejestrów sadowych. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 24 sierpnia 2017r.
Wykonawcy wskazali, że zostali dopuszczeni do składania ofert, a uwzględnienie odwołania
powodowałoby zmianę stanowiska zamawiającego, co byłoby dla nich niekorzystne.
W dniu 25 sierpnia 2017r. wpłynęło zgłoszenie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin –Yvelines Cedex, Francja, 15
Avenue du Centre-CS; Egis Electronic Tool Collection Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53; TK Telekom spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kijowska 10/12A zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie
Zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictw udzielonych przez wykonawców:
- przez Egis Electronic Toll Colection Polska jako prezesa zarządu upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji,
- przez Egis Projekt na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 sierpnia 2017r. udzielonego
przez dyrektora generalnego ujawnionego w Rejestrze Handlowym i Spółek i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
- przez TK Telecom na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 maja 2017r. udzielonego przez
prezesa i członka zarządu ujawnionych w odpisie z KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 25 sierpnia 2017r.
Konsorcjum wskazało, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
uwzględnienie odwołania mogłoby skutkować anulowaniem czynności dopuszczenia go do
dialogu konkurencyjnego. Wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 25 sierpnia 2017r. nastąpiło zgłoszenie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Konsorcjum SKYWAYS: Leadville Investments spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 56C, Strabag Motorway
GmbH Ortenburgerstrasse 27 9800 Spittal an der Drau, Austria zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie
Zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch pełnomocników działających na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 maja 2017r. udzielonego przez Leadville Investments
przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS do samodzielnej reprezentacji. Leadville
Investments działało na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 lutego 2017r. udzielonego
przez Starbag Mootorway reprezentowanego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z
odpisem z Centralnego Rejestru Przedsiębiorstw. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 25 sierpnia 2017r. Konsorcjum wskazało, że zostało
dopuszczone do składania ofert w sposób zgodny przepisami ustawy i w jego interesie jest
oddalenie odwołania i utrzymanie prawidłowej oceny wniosku Konsorcjum, w przeciwnym
wypadku zostałby wykluczony z postępowania albo jego wniosek poddany ponownej ocenie.
W dniu 25 sierpnia 2017r. wpłynęło zgłoszenie od wykonawcy Catterick Inwestments spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 16 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie
Zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 sierpnia 2017r. udzielonego przez upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji prezesa zarządu zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 25 sierpnia 2017r. wykonawca
wskazał, że ocena jego wniosku jest prawidłowa i korzystne dla niego jest utrzymanie tej
oceny, bo w przeciwnym wypadku nie miałby możliwości dalszego uczestnictwa i uzyskania
zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie przedmiotowego
odwołania z uwagi na błędne utożsamianie interesu odwołującego w wykluczeniu
konkurentów na tym etapie postępowania z interesem w uzyskaniu zamówienia. Podniósł, że
na obecnym etapie nie zostało zakończone badanie wniosków, a wszyscy wykonawcy zostali
zakwalifikowani do dalszego etapu postępowania. odwołujący nie może obecnie ponieść
szkody, bo zamawiający będzie jeszcze weryfikował spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przy ustaleniu, która z ofert jest ofertą uznaną za najkorzystniejszą, zatem nie
dojdzie do sytuacji, w której odwołujący musiałby konkurować z wykonawcą podlegającym
wykluczeniu. Dla zamawiającego najkorzystniej jest zapewnić sobie jak najszerszą
konkurencyjność postępowania, bo daje to szansę na wypracowanie optymalnego
rozwiązania spełniającego oczekiwania społeczne i potrzeby zamawiającego. Gdyby jednak
powyższy wniosek nie został uwzględniony przez Izbę, zamawiający z ostrożności
procesowej wniósł o oddalenie przedmiotowego odwołania i merytorycznie odniósł się do
wskazanych w odwołaniu wniosków i żądań odwołującego.
I. Odnośnie zarzutów dotyczących Catterick
Zamawiający wskazał, że wymaganie z IdD, do którego odnosi się odwołujący brzmi
następująco: „Za wykonanie Usług (wskazanych w pkt od 1 do 5) i wykonanie Wdrożenia
Zamawiający uzna doprowadzenie do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub
innego równoważonego dokumentu", W JEDZ w/w podmiotów brak było odpowiednich
informacji, w związku z czym w wezwaniu z dnia 5 lipca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do
Catterick o uzupełnienie JEDZ".
Catterick uzupełnił dokumenty JEDZ o wymagane informacje w sposób przytoczony przez
odwołującego na str, 15 i 16 odwołania. Zdaniem zamawiającego, Catterick prawidłowo
uzupełnił JEDZ obydwu PUZ i tym samym wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Potwierdzono bowiem, że wskazane projekty zostały ukończone i prawidłowo
wykonane. Catterick wskazał, że przeprowadzono w tym zakresie testy. Jednocześnie
zadeklarował, że poświadczenie należytego wykonania „może zostać potwierdzone" „may be
confirmed" (tłumaczenie odwołującego, które uznajemy za właściwe) oświadczeniem
zamawiających. Zamawiający zaprzecza, że zwrot „may be confirmed" należy rozumieć
wąsko jako odnoszące się wyłącznie do przyszłości. Zwrot ten „może zostać potwierdzone"
oznacza w tym przypadku, że wykonawca dysponuje dokumentem i dzięki niemu „może
potwierdzić" wykonanie zamówienia, w każdym razie z treści JEDZ nie wynika nic
przeciwnego, jak utrzymuje odwołujący.
Żą
dany dokument ma służyć weryfikacji zdolności technicznej i zawodowej (wiedzy i
doświadczania) wykonawcy we wcześniejszym okresie jego działalności. Powszechnie
przyjmuje się, że dokumentami, które w Polsce są uznawane za potwierdzające powyższe
mogą być np. protokół odbioru oraz referencje. Protokół odbioru zwyczajowo podpisują obie
strony. Brak podpisu strony zamawiającej umniejsza wartość takiego dowodu z uwagi na to,
ż
e nie ma pewności czy zamawiający nie odmówił podpisu z uwagi na nienależyte
wykonanie zamówienia. Z tego względu w IdD znalazł się wymóg „podpisania przez obie
strony protokołu odbioru". Jednocześnie podpis drugiej strony nie jest zwyczajowo
wymagany w odniesieniu do dokumentu referencji (oświadczenia zamawiającego), gdyż jest
to oświadczenie własne jednego podmiotu - odbiorcy - potwierdzające wykonanie
określonego przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Z tego względu zamawiający w
niniejszej sprawie jako na okoliczność wykonania/zakończenia usługi alternatywnie do
oświadczenia o podpisaniu przez obie strony protokołu odbioru dopuścił przedstawienie
przez wykonawców innego równoważonego dokumentu, z którego wynikać będzie fakt jej
wykonania. W treści IdD nie należy upatrywać wymagania, aby oświadczenie odbiorcy
usług/wdrożenia było podpisane przez obie strony. Nie ma ani takiego zwyczaju, ani nie jest
to potrzebne zamawiającemu do uzyskania potwierdzenia, że zamówienie zostało wykonane
(zakończone). Kluczowy jest podpis zamawiającego, czyli odbiorcy usługi. Zamawiający
wskazał, że z pkt. 5.6.1) lit b IdD wynika, że w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał załączenia dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym
dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot
na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że referencje/oświadczenie odbiorcy mają wręcz większą moc
dowodową od protokołu odbioru, gdyż wystawiane są zazwyczaj w jakiś czas po podpisaniu
protokołu odbioru, więc gwarantują, że w okresie po dokonaniu odbioru do wystawienia
referencji nie ujawniły się wady lub usterki, których istnienia wcześniej strony nie były
ś
wiadome. Referencję/oświadczenie zamawiającego należy zatem uznać za „inny
równoważny dokument", o którym mowa w IdD,
Co więcej, Catterick w treści JEDZ wykazał, że wykonanie zamówienia może potwierdzić
również w inny sposób, tj. za pomocą korespondencji z zamawiającym w sprawie osiągnięcia
kamieni milowych projektów, jak również dokumentacji zakończonych z powodzeniem
projektów.
Należy dodać, że nawet gdyby uznać, że zapis z IdD jest nieprecyzyjny i można go
zrozumieć tak jak tego chce odwołujący, jakkolwiek zamawiający takiemu jego rozumieniu
zaprzecza, to w dalszym ciągu nie uzasadnia to wykluczenia wykonawcy Catterick, gdyż
powszechnie przyjęta linia orzecznicza KIO przyjmuje, że wszelkie niejasności dokumentacji
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy tłumaczyć na korzyść
wykonawców.
Co więcej, nic nie stoi na przeszkodzie, aby Catterick opatrzył oświadczenia wystawione
przez zamawiających dodatkowo podpisem własnego przedstawiciela, co powinno spełnić
nawet oczekiwania odwołującego co do formy dokumentu.
Na koniec Zamawiający wskazuje, że w części VI JEDZ znajduje się oświadczenie, które
podpisuje każdy wykonawca, które brzmi: „Niżej podpisany (-a) (-i) oficjalnie oświadcza (-ją)f
ż
e jest (są) w stanie, na żądanie i bez zwłoki przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje
dowodów w formie dokumentów [...]", co zdaniem zamawiającego dodatkowo potwierdza, że
Catterick posiada wymagane dokumenty.
II. Odnośnie zarzutów dotyczących Konsorcjum Skyways
Zarzuty dotyczące Kierownika ds. Wdrożenia oraz Eksperta do spraw Wdrożenia IT Petera
Spannagla.
Na str. 15-17 uzupełnionego w dniu 20 lipca 2017 r. JEDZ EFKON AG. potwierdzono
doświadczenie Petera Spannagla i opisano je zgodnie z wezwaniem. Posługując się
określeniami stosowanymi przez odwołującego na stronie 18 odwołania, Zamawiający
potwierdza, że dla wykazania doświadczenia wskazano projekty: Ecopoints, System
Austriacki, System Czeski oraz System Białoruski.
Zamawiający podkreślił, że nie ma żadnych powodów aby kwestionować oświadczenie
wykonawcy zawarte w JEDZ. Zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp do wniosku załącza się JEDZ,
który stanowi oświadczenie wykonawcy, wstępne potwierdzenie, że spełnia on warunki
udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Wykonawca podpisując JEDZ potwierdza zatem prawdziwość przekazywanych informacji.
Tym samym, wobec braku jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie, że Pan P. S. nie pełnił
w trakcie realizacji Systemu Austriackiego; Systemu Czeskiego i Systemu Białoruskiego
funkcji zastępcy kierownika projektu odpowiedzialnego za wdrożenie systemu
teleinformatycznego, brak jest podstaw do twierdzenia, że wykonawca nie wykazał wstępnie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca odniósł się do wezwania
zamawiającego z dnia 5 lipca 2017 r. i wyjaśnił wątpliwości, jakie zamawiający miał co do
pełnienia wymaganej funkcji przez P. S. przy Systemie Białoruskim w sposób następujący:
„(…) wyjaśniamy [...], że międzynarodowa, najlepsza i powszechna praktyka pokazuje, że w
tego rodzaju istotne i złożone projekty może być zaangażowanych wielu kierowników
projektów. Nie mamy wiedzy, na temat tego, że w białoruskim programie poboru opłat typu
free-flow (MLFF) W latach marzec 2012 - czerwiec 2015 stanowisko zastępcy kierownika
projektu było zajmowane przez inną niż pan Spannagl osobę. W tym konkretnym przypadku i
na podstawie ograniczonych dostępnych informacji możemy tylko potwierdzić, że Pan S.
posiada wymagane doświadczenie i niezbędne umiejętności [...]”.
Zatem w punktu widzenia zamawiającego wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu i brak jest jakichkolwiek dowodów przeciwnych, Zgodnie z Kodeksem
Cywilnym (art. 6) „Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne", zatem w tym przypadku jest to odwołujący, W treści odwołania
twierdzenia odwołującego nie zostały poparte żadnymi dowodami i w związku z tym nie
zasługują na uwzględnienie.
Po pierwsze zamawiający wskazał, że przedmiotowy zarzut dotyczący rzekomych podstaw
do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy nie powinien podlegać rozpoznaniu przez
Krajową Izbę Odwoławczą, ponieważ jego podstawa faktyczna w ogóle nie odnosi się do
potencjału osobowego wskazywanego przez Konsorcjum SKYWAYS, gdyż wskazano w nim,
ż
e: „Wskazane informacje mają również istotny wpływ na podejmowane przez
zamawiającego w toku postępowania czynności, informacja o tym, że oba wyżej wymienione
projekty obejmują zapewnienie mobilnych jednostek kontrolnych decyduje o spełnieniu przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym o dopuszczeniu Wykonawcy
do etapu dialogu konkurencyjnego". Tym samym podstawa faktyczna zarzutu nie została w
ogóle sprecyzowana. Konkretny zarzut odwołującego dotyczy braku odpowiedniego
doświadczenia przez P. S., nie odnosi się do doświadczenia SKYWAYS jako podmiotu.
Po drugie, zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że wskazane odnośnie p. S.
informacje są nieprawdziwe lub błędne. Poza gołosłownymi twierdzeniami zawartymi w
odwołaniu, odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie prawdziwości
swoich twierdzeń.
Zarzuty dotyczące Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat S. B. i A. J.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 5 lipca 2017 r. Wykonawca w piśmie
zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie w trybie art, 26 ust. 3 Ustawy PZP" z dnia 20 lipca
2017 r. poinformował zamawiającego, że zakończył po dacie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu współpracę z Panem S. B. Dlatego niezależnie od
przedstawienia uzupełnionego JEDZ EFKON South Africa (PTY) odnoszącego do
doświadczenia p. S. B. z ostrożności zgłosił osobę p. A. J. na stanowisko Eksperta ds.
elektronicznego systemu poboru opłat wraz z uzupełnionym również w tym zakresie
dokumentem JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, EFKON AG oraz stosownym
zobowiązaniem EFKON AG do oddania do dyspozycji wykonawcy tych niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia.
Zamawiający pismem z 11 sierpnia 2017 r. poinformował również, że wykonawca potwierdził
spełnianie warunku dotyczącego Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat
wskazując na to stanowisko p. A. J., natomiast zamawiający nie uznaje kandydatury p. S. B.
do pełnienia tej funkcji. Pomiędzy EFKON South Africa (PTY) Ltd. a p, S. B. nie istnieje
ż
aden stosunek zobowiązaniowy a zatem EFKOM South Africa (PTY) Ltd. nie dysponuje
osobą p. S. B. Tym samym zasób ten nie będzie mógł być wyegzekwowany przez
Wykonawcę od EFKON South Africa (PTY) Ltd. W zakresie dysponowania osobą
posiadającą wymagane warunkiem kwalifikacje i doświadczenie, na stanowisko Eksperta ds.
elektronicznego systemu poboru opłat wykonawca spełnił wykazując się ekspertem - p. A. J.,
wskazanie przez zamawiającego uwag w odniesieniu do p. S. B. pozostaje bez wpływu na
spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił, że zobowiązanie EFKON AG do oddania do dyspozycji zasobu w
postaci Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat p. A. J. (załącznik 9 do pisma z
20 lipca 2017 r.) jest datowane na dzień 17 lipca 2017 r., a JEDZ EFKON AG uzupełniony o
zasób w postaci A. J. został podpisany w dniu 19 lipca 2017 r. i nie wynika z jego treści, że
jest aktualny na dzień złożenia wniosków. Zamawiający wskazał, że na upływ terminu
składania wniosków warunek udziału w postępowania w zakresie obowiązku dysponowania
ekspertem ds. elektronicznego systemu poboru opłat został przez wykonawcę wykazany za
pomocą Pana S. B. Dopiero na skutek zawarcia w wyjaśnieniach i uzupełnieniach następczo
informacji o zaprzestaniu współpracy pomiędzy PUZ EFKON South Africa Ltd, a P. S. B.,
wykonawca w ramach uzupełnienia wskazał do pełnienia przedmiotowej funkcji nową osobę.
W związku z powyższym, z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów jednoznacznie
wynika, że wykazał on spełnianie warunku na upływ terminu składania wniosku przez
wskazanie S. B.
Zamawiający odniósł się również do dalszej argumentacji odwołującego nawiązującej do
wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-374/14.
Zamawiający wskazał, że orzeczenie TSUE w sprawie C-374/14 nie znajduje zastosowania
w niniejszej sprawie w kilku względów: wyrok ten zapadł w nieaktualnym już stanie prawnym
tj. w oparciu o Dyrektywę 2004/18/WE. Postępowanie, którego dotyczy odwołanie zostało
wszczęte po wejściu w życie nowelizacji w dniu 28 lipca 2016 r., która dokonała
implementacji nowej dyrektywy do polskiego porządku prawnego.
W odróżnieniu od starej dyrektywy, nowa dyrektywa zakłada odformalizowanie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przez ograniczenie obciążeń administracyjnych w
stosunku do wykonawców. JEDZ jest to oświadczenie, które jest aktualne na dzień składania
ofert (art. 25a ust. 1 Pzp), a informacje w nim zawarte stanowią wstępne potwierdzenie
(dowód wstępny) spełniania warunków formalnych (art. 25a ust. 1 Pzp in fine). Dlaczego
wstępne? Bowiem dowody, a więc oświadczenia i dokumenty potwierdzające informacje
zawarte w JEDZ (np. wykaz usług lub wykaz osób), składane są na późniejszym etapie - już
nie łącznie z ofertą/wnioskiem, ale dopiero w ramach wezwania z art. 26 ust 1 Pzp i w
przeciwieństwie do samego oświadczenia JEDZ, dowody te mają być aktualne na dzień ich
złożenia (art, 26 ust. 1 Pzp). Obecnie dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
formalnych mają być aktualne przez cały czas trwania postępowania. Zgodnie z motywem 85
nowej dyrektywy, zamawiający ma opierać się na aktualnych informacjach przy weryfikacji
warunków formalnych, tak aby wziąć pod uwagę zmiany, jakie mogą mieć miejsce do czasu
dokonania wyboru oferty. Powyższe potwierdza także wyrok KIO z 7 października 2016 roku,
sygn. akt KIO 1772/16. Obecnie, informacje i dokumenty wykonawców mają być aktualne
przez całe postępowanie, tj. do momentu wyboru oferty (art. 73 lit. b nowej dyrektywy).
Chociaż, biorąc pod uwagę treść art. 145a pkt 2 Pzp, stwierdzić trzeba, że czasami nawet
moment zawarcia umowy może mieć istotne znaczenia dla oceny spełniania warunków
formalnych przez wykonawców (jeśli w chwili zawarcia umowy wykonawca podlegał
wykluczeniu zamawiający może rozwiązać z nim umowę - takie uprawnienie nie
przysługiwało mu w poprzednim stanie prawnym). Obecnie warunki formalne oceniane są
przez okres trwania całego postępowania, natomiast dowody na ich potwierdzenie są
składane w terminie późniejszym niż dzień złożenia samej oferty/wniosku. Stąd odwołanie
się do wyroku TSUE w niniejszej sprawie nie jest zasadne.
Zamawiający w dalszej kolejności wskazuje, że wyrok TSUE w sprawie C-374/14 zapadł w
okolicznościach zupełnie innych niż zaistniałe w naszej sprawie. Wyrok TSUE dotyczy
sytuacji, w której wykonawca w zakresie doświadczenia w wykonaniu zintegrowanych
systemów szpitalnych (warunek) na wezwanie zamawiającego zastąpił doświadczenie
własne, które wykazywał pierwotnie, doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby,
który nie był pierwotnie zgłoszony do oferty. Doszło zatem do niedopuszczalnej zdaniem
TSUE zmiany strony podmiotowej wykonawcy przez spóźnione powołanie się na zasoby
podmiotów trzecich. Niedopuszczalna zmiana podmiotowa w wyroku TS polegała na
przedłożeniu przez wykonawcę umowy i zobowiązania podmiotu trzeciego dopiero w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, dokumenty te nie zostały natomiast przedstawione
łącznie z ofertą wykonawcy. W obecnie rozpatrywanej sprawie Konsorcjum Skyways od
samego początku (wraz z wnioskiem) zgłosił udział podmiotów udostępniających zasoby w
postaci EFKON South Africa (PTY) Ltd oraz EFKON AG. Oba podmioty udostępniały zasoby
kadrowe (osoby). Zatem w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 5 lipca 2017 r.
nie doszło do wprowadzenie innego PUZ/innych PUZ do wniosku (choć jest to dozwolone
zgodnie z art.22a ust. 6 ustawy Pzp). EFKON AG (udostępniający Pana A. J.) był pierwotnie
i jest obecnie podmiotem udostępniającym zasoby osobowe. W zakresie Eksperta ds.
elektronicznego systemu poboru opłat Wykonawca w pierwotnym JEDZ zapewniał spełnienie
tego warunku przez podmiot udostępniający zasoby (EFKON South Africa (PTY) Ltd), a nie
przez eksperta z własnego zasobu. Zatem w praktyce jedyna zmiana jaka następuje polega
na tym, że EFKON AG udostępnia dodatkową osobę na stanowisko Eksperta ds.
elektronicznego systemu poboru opłat, zastępując w tym miejscu potencjał innego PUZ -
EFKON South Africa (PTY) Itd. W tym celu EFKON AG uzupełnił JEDZ oraz złożył
zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Nie mamy zatem do czynienia ze zmianą
podmiotową, o której mowa w wyroku TSUE. Osoba fizyczna może umrzeć, zachorować lub
tak jak w analizowanym przypadku zrezygnować ze współpracy z obecnym pracodawcą.
Uniemożliwienie zastąpienia tej osoby inną jest nielogiczne, gdyż oznaczałoby że w praktyce
wypadki losowe (np. śmierć pracownika, choroba etc.) powodowałby zawsze automatyczne
wykluczenie z postępowania zgłoszonego wykonawcy i niemożliwość skorzystania przez
niego z procedury art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zachęcałoby to
przedsiębiorstwa do nieuczciwej praktyki podkupywania zasobów osobowych konkurencji w
okresie po złożeniu ofert/wniosków a przed ich ostateczną oceną, Aby się przed tym
zabezpieczyć wykonawcy byliby zmuszeni dla każdego stanowiska zgłaszać wraz ze
wnioskiem kilka osób „rezerwowych". Zamawiający podkreślił, że kwestia możliwości
wskazania w ramach uzupełnienia nowej osoby potwierdzającej spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w ramach uzupełnienia dokonanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
po wyroku TSUE z dnia 04.05.2017 r. była przedmiotem wyroku KIO z dnia 16.08.2017 r.
(KIO 1581/17), w którym skład orzekający KIO przesądził, że taka sytuacja jest
dopuszczalna i możliwa, a konkluzje wynikające z wyroku TS w sprawie C-374/14 nie mają w
takim przypadku zastosowania.
Zamawiający wskazał, że w ustawie istnieje przepis art. 22a ust. 6, zgodnie z którym
wykonawca, który wraz ze zgłoszeniem do postępowania powoływał się na zasoby PUZ
może na wezwanie zamawiającego zastąpić taki podmiot innym lub innymi PUZ, względnie
samodzielnie wykazać spełnienie warunków. Zatem w okolicznościach stanu faktycznego
Zamawiający dopuszczając spełnienie warunku przez nową osobę w ramach zgłoszonego
od początku wraz z wnioskiem PUZ EFKON AG bez wątpienia działa w granicach polskiego
prawa.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, treść przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi
nieprawidłowej implementacji Dyrektywy, w każdym razie w żadnym razie nie można
arbitralnie stwierdzić, że przepisy polski i wspólnotowy, są ze sobą sprzeczne. Z przepisu
dyrektywy nie wynika, że wykonawca wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy może
zastąpić podmiot trzeci jedynie własnym doświadczeniem. Jest to własna interpretacja
pełnomocnika odwołującego.
Istotna dla sprawy jest opinia Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Relacja art. 22a ust. 6 do
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych"1, gdzie wskazano jak interpretować
orzeczenie TSUE z 4 maja 2017 r. Esaprojekt. W opinii wskazano:
1)
Skutki tego wyroku [Esaprojekt] ograniczają się jedynie do przypadków, gdy
wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera się jedynie na własnych
zdolnościach, w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na zdolności podmiotów trzecich.
2)
Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że
dopuszczenie takiej zmiany [wprowadzenie po terminie zgłoszenia udziału w postępowaniu
nowego podmiotu udostępniającego zasoby zamiast doświadczenia własnego] skutkowałoby
poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia.
3) W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca przedkłada wymagane
dokumenty niezawierające błędów, dotyczące zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie
dokumenty dotyczące nowego podmiotu trzeciego (łącznie ze zobowiązaniem do
udostępnienia zasobu) lub wykonawca osobiście potwierdza spełnienie warunku, którego
dotyczył zasób podmiotu trzeciego,
4)
Art. 22a ust. 6 ustawy umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełniania
dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo
wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy
w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)
wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich.
5)
Nie jest dopuszczalne, ażeby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie
warunku na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
na etapie późniejszym (uzupełnianie dokumentów) powołał się w tym względzie na potencjał
podmiotu trzeciego.
Zamawiający podkreślił dodatkowo, że w przywołanym w odwołaniu jako materiał
porównawczy artykule pt. „Kwalifikacja wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie publiczne" (PZP, Nr 1/2017, s, 28, A, Sołtysińska, G. Wicik), wskazano wprost
na tezy przeciwne niż te określone w odwołaniu jako wynikające z tej publikacji.
Zamawiający wskazał, że w odwołaniu postawiono tezę, że polski ustawodawca błędnie
odczytał zapis dyrektywy i nieprawidłowo transponował go przepisów polskiej ustawy,
podczas gdy z publikacji wynika, że to ustawodawca unijny się albo się pomylił albo też
wprowadził modyfikację podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych dozwalającą
na zastępowanie zasobu przez wskazanie innego zasobu podmiotu trzeciego w trybie
uzupełnienia.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 51 dyrektywy 2004/18/WE, zamawiający
mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów wykluczenia lub
o ich wyjaśnienie. Przepis ten nie wprowadzał przy tym rozróżnienia na dokumenty
dotyczące bezpośrednio wykonawcy i te związane z tzw. podmiotem trzecim. Wydaje się
zatem, że chodzi generalnie o wszelkie dokumenty i zaświadczenia składane na potrzeby
wykazania się przez wykonawcę stosownymi predyspozycjami do wykonania zamówienia.
Jak wskazuje się w doktrynie: „Kluczowe jest tu stwierdzenie, że chodzi o zaświadczenia i
dokumenty przedłożone, a zatem takie, które znajdują się w pierwotnie złożonym
wniosku/ofercie. Oznacza to, że w świetle przepisów dyrektywy 2004/18/WE możliwe było
jedynie uzupełnianie i wyjaśnienie takich informacji, które zamawiający już posiadał w
związku ze złożonymi wcześniej wnioskiem lub oferta. Mogło to zatem dotyczyć przypadków,
gdy dane informacje znajdowały się we wniosku/ofercie, ale brakowało np. referencji
potwierdzających ich prawdziwość. Jeszcze raz Zamawiający podkreśla, że w uprzednio
obowiązującym stanie prawnym, wykonawcy byli zobowiązani do przedstawiania wszelkich
dokumentów wraz z ofertą lub wnioskiem. Obecnie, po wprowadzeniu Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), te dwa etapy są jednoznacznie rozdzielone.
Rozstrzygając na podstawie dyrektywy 2004/18/WE Trybunał jako istotną, bo podmiotową -
zmianę traktuje sytuację, w której wykonawca wymienia doświadczenia swoje na
doświadczenia innego podmiotu, który nie został w jakikolwiek sposób ujawniony w
pierwotnym wniosku. Mamy tu zatem do czynienia ze zmianą podmiotową, ponieważ
zmianie ma podlegać podmiot, który będzie de facto realizował zamówienie.
Odpowiednikiem art. 51 dyrektywy 2004/18/WE jest art. 59 ust, 4 dyrektywy 2014/24/UE,
wedle brzmienia którego zamawiający może zwrócić się do wykonawców o uzupełnienie lub
wyjaśnienie zaświadczeń otrzymanych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia lub
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Trzeba podkreślić, że odnosi się on jedynie
do dokumentów otrzymanych na potwierdzenie informacji zawartych w Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ). Nie chodzi tu zatem o wyjaśnianie lub
uzupełnianie informacji zawartych w samym JEDZ-u.
Nadto art. 56 ust, 3 dyrektywy 2014/24/UE przyznaje zamawiającym uprawnienie do żądania
od wykonawcy złożenia, uzupełnienia, doprecyzowania lub skompletowania informacji lub
dokumentacji w odpowiednim terminie, pod warunkiem, że takie żądanie zostanie złożone
przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.
Przepis ten uprawnia zamawiających nie tylko do żądania wyjaśnień lub uzupełnienia
wiadomości przekazanych, ale również do przedstawienia niepodanych uprzednio informacji
lub dokumentów. Wskazuje się w nim bowiem jednoznacznie, że chodzi o informacje lub
dokumentację, które są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub w ogóle brakujące".
Zamawiający podjął polemikę z uzasadnieniem orzeczenia w sprawie ESAPROJEKT, a w
szczególności z opinią Rzecznika Generalnego i uznał, że nie może się ona ostać na gruncie
obecnie obowiązującej dyrektywy, wskazał na stanowisko doktryny odmienne od zajętego
przez odwołującego, a także na dopuszczalność pewnych zmian podmiotowych po stronie
wykonawcy uznaną za dopuszczalną przez TSUE także na gruncie poprzedniej dyrektywy -
wyrok TSUE z 24 maja 2016 r. w sprawie C396/14 MT H0jgaard A/S
Odnosząc się do kwestii daty uzupełnionego JEDZ i daty zobowiązania do udostępnienia
zasobu osobowego, zamawiający wskazał, że okoliczność, iż dokumenty EFKON AG mają
daty aktualne na dzień złożenia uzupełnienia nie jest sprzeczny ani z nowym brzmieniem
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, ani z orzecznictwem KIO, W wyżej cytowanej opinii UZP
wyraźnie wskazano, że w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy wykonawca
przedkłada wymagane dokumenty niezawierające błędów, dotyczące zgłoszonego podmiotu
trzeciego lub wszystkie dokumenty dotyczące nowego podmiotu trzeciego (łącznie ze
zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) lub wykonawca osobiście potwierdza spełnienie
warunku, którego dotyczył zasób podmiotu trzeciego. Siłą rzeczy w przypadku zastąpienia
jednego podmiotu innym PUZ w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
trudno oczekiwać, że daty będą wskazywały na wystawienie dokumentów przed terminem
składania wniosków/ofert. Wezwanie do uzupełnienia może bowiem zostać wystosowane
wiele tygodni po terminie składania ofert/wniosków, wykonawca nie jest w stanie
przewidzieć, że w czasie trwania procedury oceny wniosków będzie zmuszony wymienić
PUZ, względnie zmienić niektóre z osób fizycznych, którymi dysponuje np. ze względu na
wypadki losowe. Nie oznacza to, że wykonawca nie dysponował tymi osobami w dniu
składania wniosków. Oczekiwanie przedłożenia JEDZ czy zobowiązania do udostępnienia
zasobów z data na dzień złożenia wniosków wymagałoby antydatowania tego dokumentu, tj.
ich fałszowania. Nawet zawarcie w treści w/w dokumentów stwierdzenia, że wykonawca
dysponował już daną (nowa) osobą na dzień składania ofert lub że oświadczenie jest
aktualne również na dzień składania ofert de facto niczym nie różniłoby się od antydatowania
dokumentu, tj, polegałoby na sztucznym wypełnieniu wymogu formalnego. Podejście
wymuszające na wykonawcach antydatowanie dokumentów lub zawieranie w nich
oświadczeń o ich aktualności na określoną datę pomija bowiem wprowadzoną do ustawy
zasadę, zgodnie z którą aktualność składanego dokumentu potwierdzana jest przez samego
wykonawcę.
Wskazał na tezę z wyroku KIO 430/17 z dnia 30 marca 2017. KIO dopuszcza w określonych
sytuacjach dopuszczenie posłużenia się swego rodzaju fikcją, które należy traktować w
ocenie zamawiającego jak domniemanie, polegającą na tym, że w przypadku uzupełnienia
JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy należy przyjąć, że wykonawca zawsze potwierdza stan
aktualny na dzień złożenia uzupełnienia oraz stan na dzień składania ofert, gdyż
uzupełnienie dotyczy treści oświadczeń składanych w JEDZ w związku z konkretnym
postępowaniem.
Wskazujemy, że również w wyroku o sygnaturze KIO 2334/16 Izba zaprezentowała pogląd,
ż
e ocena warunku udziału w postępowaniu powinna przede wszystkim zmierzać do oceny
rzeczywistej wiedzy i doświadczenia wykonawcy, ustalonej z użyciem dostępnych narzędzi i
ś
rodków prawnych przyznanych zamawiającemu ustawą, a nie być skutkiem oceny
umiejętności wypełniania formularza JEDZ, którego z kolei wprowadzenie miało na celu
ułatwienie - bez zbędnego i nadmiernego formalizmu - prowadzenia procedury
zamówieniowej oraz wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który obiektywnie spełnia
wymagane warunki.
Zamawiający stoi na stanowisku, że w badanej sprawie Konsorcjum Skyways mógł zastąpić
osobę udostępnioną pierwotnie przez PUZ EFKON South Africa (PTY) Ltd – S. B., inną
osobą udostępnianą przez inny PUZ EFKON AG - Pan A. J. gdyż wprost dopuszcza to
dyrektywa i ustawa Pzp. Nie ma też żadnych dowodów na to, że EFKON AG nie dysponował
Panem A. J. w dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Można
przecież przyjąć, że pomiędzy p. J. na podmiotem udostępniającym zasoby zawarta została
umowa/porozumienie, które nie musiało mieć formy pisemnej, że zobowiązuje się ona do
udostępnienia swojego zasobu w przyszłości jeżeli zajdzie taka potrzeba
W odniesieniu do kwestii bezpośredniego stosowania dyrektywy to zamawiający stoi na
stanowisku, że nie ma ku temu podstaw. Zasada bezpośredniego skutku prawa
europejskiego jest wraz z zasadą pierwszeństwa, fundamentem prawa wspólnotowego.
Została zatwierdzona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), Dzięki niej
podmioty indywidualne mogą powoływać się bezpośrednio na prawo wspólnotowe przed
sądami niezależnie od tego, czy w prawie krajowym istnieją podobne regulacje. W ten
sposób zasada bezpośredniego skutku gwarantuje stosowanie i skuteczność prawa unijnego
w krajach UE. Nie będzie ona miała jednak zastosowania w sytuacji, gdy w kraju
członkowskim prawo unii zostało implementowane i obowiązuje.
Dyrektywa jest aktem adresowanym do krajów UE i musi zostać przez nie poddana
transpozycji do prawa krajowego. Trybunał Sprawiedliwości uznaje, że tylko w niektórych
przypadkach ma zastosowanie zasada bezpośredniego skutku w celu ochrony praw osób
indywidualnych. Trybunał uznał w orzecznictwie, że dyrektywa ma bezpośredni skutek, jeśli
jej przepisy są bezwarunkowe oraz wystarczająco jasne i precyzyjne oraz w momencie, gdy
kraj UE nie transponował dyrektywy w wyznaczonym terminie (wyrok z 4 grudnia 1974 r.,
Van Duyn). Tak też przyjmuje KIO w uchwale KIO sygn. KIO/KD 73/12 z dnia 16 sierpnia
2012 r. Powyższe oznacza, że można by ewentualnie rozważać, czy dyrektywa nie znajdzie
bezpośredniego zastosowania tylko w przypadku, gdyby nie została ona w terminie
implementowana do polskiego porządku prawnego. Co więcej, jak zostało wykazane przepis
art. 22a ust. 6 ustawy choć różni się od art. 63 Dyrektywy 2014/24/UE to w żaden sposób nie
można powiedzieć, że normy te są ze sobą sprzeczne, wskazujące na nieprawidłowość
implementacji polskiego przepisu. Zamawiający wskazał, że dyrektywy ze swej istotny
nadają tylko pewne ramy prawne, którym muszą sprostać ustawodawstwa krajowe. Ustawy
krajowe nie muszą być identyczne i mogą do pewnych granic różnić się w konkretyzacji
normy wspólnotowej. W przeciwnym razie nie byłoby potrzeby implementować dyrektywy do
porządku krajowego, gdyż można by ją stosować bezpośrednio w całości. Prawo
wspólnotowe nie osiągnęło jeszcze takiego stopnia unifikacji.
Zarzuty dotyczące Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności P. H.
Zamawiający pismem z 11 sierpnia 2017 r. poinformował, że w odniesieniu do funkcji
Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności wykonawca wskazał dwie osoby: p. P. H. oraz
drugą osobę [dane personalne utajnione]. Poinformował również, że wykonawca potwierdził
spełnianie warunku dotyczącego Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności wskazując na
to stanowisko [dane personalne utajnione], natomiast zamawiający nie uznaje kandydatury
p. P. H. do pełnienia tej funkcji. Powodem nieuznania kandydatury p. P. H. był brak
spełnienia warunku odpowiedzialności za rozliczenia o średniomiesięcznej wartości co
najmniej 30 min zł brutto. Mając jednak na uwadze fakt, iż warunek udziału w postępowaniu,
w zakresie dysponowania osobą posiadającą wymagane warunkiem kwalifikacje i
doświadczenie, na stanowisko Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności wykonawca
spełnił wykazując się ekspertem - [dane personalne utajnione], wskazanie przez
zamawiającego uwag w odniesieniu do p. H. pozostaje bez wpływu na spełnienie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że wykonawca nie wykazał, że dysponował wskazanym
ekspertem w dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wskazano, że uzupełniony JEDZ Leadville Investments Sp, z o.o. został podpisany w dniu
20 lipca 2017 r. a z jego treści nie wynika, że jest on aktualny na dzień złożenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł ponadto, że w
okolicznościach sprawy nie można wykluczyć, że Leadville Investments Sp. z o.o. zatrudnił
nową osobę, wskazaną na stanowisko Kierownika ds. rozliczeń i płatności, dopiero po
upływie terminu składania ofert a zatem uznanie tej osoby oznaczać będzie nierówne
traktowanie wykonawców,
Zamawiający odwołał się do przedstawionej wyżej rozbudowanej argumentacji dotyczącej
możliwości wskazania nowej osoby na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w trybie uzupełnienia dokonywanego na wezwanie wystosowane na
podstawie art. 26 ust, 3 Pzp (w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp). W odniesieniu do Pana H. odwołał
się również do wskazanej w poprzednim punkcie powyżej argumentacji odnoszącej się do
kwestii dat uzupełnianego JEDZ.
Nie ulega wątpliwości, że zmiana osoby na zasób własny jest dopuszczalna w świetle art.
22a ust. 6 ustawy co przyznaje sam odwołujący. Jedyna zatem przyczyna wykluczenia
wykonawcy w tym przypadku byłaby okoliczność, że nie zawarł on w JEDZ stwierdzenia
zapewniającego, że dysponował nowa osobą na dzień składania wniosków, odwołujący tym
samym wskazuje, że wystarczy zawrzeć takie stwierdzenie w JEDZ i zmiana osoby będzie
zgodna z obowiązującym prawem. Zamawiający ponownie powołał wyrok KIO 430/17 z dnia
30 marca 2017, gdzie za dopuszczalne uznano posłużenie się w ocenie tej kwestii fikcją
zakładającą, że niezależnie od tego czy w JEDZ wskazano jakąkolwiek datę, czy też nie, to
biorąc pod uwagę, że składany jest on w związku z ubieganiem się o udzielenie konkretnego
zamówienia publicznego, przyjmować należy, że potwierdza on stan na dzień składania
ofert, jak to wynika z przepisu art. 25a ust. 1 Pzp.
Ustawodawca wspólnotowy i polski uznają, że mogą zdarzać się błędy, pomyłki czy inne
nieścisłości. Całkowite wykluczenie ich poprawienia spowodowałoby większą szkodę dla
szeroko pojętego rynku zamówień niż zaakceptowanie faktu, że dopuszcza się poprawienie
oferty sporządzonej mniej starannie czy z innego powodu niekompletnej, Z tego powodu
istnieją przepisy takie jak art. 22a ust. 6, art. 26 ust. 3, 3a, 4 ustawy Pzp czy art. 87 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Innymi słowy, zasada równego traktowania nie ma charakteru absolutnego.
Jeżeli zatem sam odwołujący przyznaje, że wystarczające jest zawarcie w treści JEDZ
stwierdzenia zapewniającego, że uzupełniony zasób był dostępny wykonawcy również na
dzień składania ofert czy wniosków to w sposób równorzędny można przyjąć ogólne
domniemanie tego rodzaju, analogicznie do tego jak stwierdziła KIO w wyroku KIO 430/17.
W przeciwnym razie wykluczeniu będzie podlegał nie wykonawca, który rzeczywiście nie
dysponował zasobem w dniu składania wniosków ale ten, który zapomni zawrzeć w JEDZ
odpowiedniego oświadczenia, niezależnie od tego czy danym zasobem rzeczywiście
dysponował czy nie. Nie ma też żadnych dowodów na to, że LeadviIIe investments Sp. z o.o.
nie dysponował osobą zgłoszoną w uzupełnionym JEDZ w dniu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zarzuty dotyczące zaniechanie ujawnienia danych osobowych nowych osób zgłoszonych
przez Konsorcjum Skyways w uzupełnieniu z dnia 20 lipca 2017 r.
Wykonawca w piśmie z 20 lipca 2017 r. zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 Ustawy PZP" zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa „wszelkie informacje, w
tym w szczególności dane osobowe osób zadeklarowanych do wykonywania zamówienia,
zawarte w niniejszym piśmie oraz z w załącznikach do niego tj, zobowiązaniu podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów na rzecz Wykonawcy, w JEDZ-a eh w części IV sekcja
C (zdolność techniczna i zawodowa) oraz dodatkowych oświadczenia przedkładanych przez
podmioty trzecie oraz Wykonawcę". Prawdą jest co wskazał odwołujący, że w wyroku w
sprawie KIO 888/17 Izba nakazała ujawnić zobowiązania podmiotów udostępniających
zasoby oraz JEDZ w części II i IV sekcja C tych podmiotów w zakresie wykazanego przez te
podmioty doświadczenia. Uzasadnienie tajemnicy z wniosku zostało uznane przez KIO za
niewystarczające. Zamawiający w tym zakresie prawidłowo wykonał wyrok KIO czego
odwołujący nie kwestionuje. Jednakże uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa z wniosku
(str. 375-377) choć uznane przez Izbę za niewystarczające, zawierało wykazanie wszystkich
przesłanek wymaganych przez przepisy prawa. W zakresie pkt.2 - Informacje stanowiące
wartość gospodarczą, wykonawca udowadniał, że informacje dotyczące danych osobowych
specjalistów powinny być chronione:
„informacja o osobach zdolnych do wykonania zamówienia, z którymi wykonawca czy też
podmioty trzecie dysponują wraz z opisem ich kwalifikacji i doświadczenia na przykładzie
konkretnych projektów, mam bardzo istotną i kluczową wartość gospodarczą Na rynku usług
związanych z poborem opłat dysponowanie osobami o wysokich kwalifikacjach i bogatym
doświadczeniu jest jednym z głównych czynników decydujących o potencjale
przedsiębiorstwa, Specjaliści są jednym z głównych aktywów (oraz źródeł kosztów) danego
przedsiębiorstwa, a od ich wiedzy i umiejętności zależy powodzenie realizowanych
projektów".
Powyższe uzasadnienie, choć uznane przez KIO 888/17 za niewystarczające, uzupełniono o
dodatkowa argumentacje w piśmie przewodnim z dnia 20 lipca 2017 r.:
„szczególnie w zakresie danych osobowych osób zadeklarowanych do wykonania
zamówienia (w tym danych osobowych nowych osób), w przypadku ich ujawnienia istnieje
ryzyko przejęcia tychże ekspertów przez konkurencję. W takim przypadku Wykonawca lub
stosowne podmioty udostępniające zasoby mogą ponieść szkodę polegającą na utracie
wykwalifikowanej, kluczowej kadry. Ponadto w szczególności także informacje dotyczące
wartości poszczególnych projektów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż jako istotny
składnik know-how posiadają określoną wartość gospodarczą i handlową przynależną
danemu podmiotowi, której ujawnienie naraziłoby dany podmiot na wymierną szkodę",
Zatem Wykonawca łącznie w tych dwóch uzasadnieniach (z wniosku i z uzupełnienia z dnia
20 lipca) wykazał, że ujawnienie danych osobowych specjalistów grozi mu przejęciem osób
przez konkurencję i poniesieniem realnej szkody majątkowej, Z oczywistych względów
uzasadnienie to może się odnosić tylko do nowych osób zgłoszonych wraz z uzasadnieniem
(inne zostały ujawnione w wykonaniu wyroku KIO 888/17), niemniej zdaniem zamawiającego
zasługuje na uwzględnienie. Warto zaznaczyć, że w przypadku nowych osób których danych
nie było w pierwotnym wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedstawienie
uzasadnienia wraz z uzupełnieniem jest wystarczające w świetle orzecznictwa KIO np. wyrok
z dnia 13 grudnia 2016 r, KIO 2233/16.
III. Odnośnie zarzutów dotyczących Konsorcjum Comarch
1. Usługa Wsparcia Czynności Kontrolnych
Odwołujący, podniósł, że zgodnie z „ogólnie dostępną wiedzą", w miastach Haarlem oraz
Utrecht - projekty wskazane przez Konsorcjum Comarch na potwierdzenie Usługi Wsparcia
Czynności Kontrolnych (tak jak we wszystkich innych miastach Królestwa Holandii) nie
pobiera się żadnych opłat drogowych. Zatem zdaniem odwołującego, żaden podmiot
udostępniający dla Konsorcjum Comarch zasoby nie może powoływać się na wykonywanie
jakichkolwiek Usług Wsparcia Czynności Kontrolnych w zakresie wykrywania potencjalnych
naruszeń obowiązku uiszczenia opłat drogowych.
Zdaniem odwołującego, z definicji Usługi Elektronicznego Poboru Opłat i Usługi
Udostępniania OBU zamieszczonych przez zamawiającego w IdD, wynika, że przez opłaty
należy rozumieć opłaty za przejazd lub opłaty elektroniczne w znaczeniu w jakim tymi
pojęciami posługuje się ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z
2016 r., poz. 1440 ze zm.).
Zamawiający wskazał, że w żaden sposób z IdD nie można wywieźć wniosku, że w zakresie
Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych Zamawiający definiował opłaty jako opłaty za
przejazd lub opłaty elektronicznej w rozumieniu ustawy o drogach publicznych oraz ustawy o
autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym. Zamawiający, w zakresie
Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych, przyjmuje opłaty w sposób szeroki, nie uściślając
ż
e chodzi mu o opłaty drogowe. Przykładowo w sektorze publicznym opłata stanowi
należność za zindywidualizowane i bezpośrednie świadczenie lub konkretną usługę ze
strony organów władz centralnych lub samorządowych. Dopuszczalne są zatem również
inne opłaty np. parkingowe, środowiskowe, itp.
Co więcej, również w rozumieniu ustawy o drogach publicznych art. 13 ust. 1 opłaty za
korzystanie z dróg publicznych nie dotyczą tylko opłat stricte za przejazd, lecz dotyczą też
przykładowo opłat za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie
płatnego parkowania.
Definicja dotyczy zatem wykonywania czynności kontrolnych uiszczania opłat. Nie uściśla, że
musi to być opłata drogowa. Definicja opłaty nie została zawężona do opłaty drogowej, z
uwagi na fakt, że najważniejsze dla zamawiającego jest sprawne realizowanie Usługi
Wsparcia Czynności Kontrolnych, które jest niezależne od rodzaju pobieranej opłaty, o ile
jest to usługa zgodna z przytoczona powyżej definicją. Usługa Wsparcia Czynności
Kontrolnych może być wykonywana z wykorzystaniem tych samych technologii jak w
przypadku systemów poboru opłat drogowych, ponieważ czynności kontrolne uiszczania
wszystkich ww opłat są wykonywane przez te same urządzenia (np. stałe punkty kontrolne
lub mobilne pojazdy wyposażone w systemy do automatycznego rozpoznawania numerów
tablic rejestracyjnych) oraz przy wykorzystaniu zaplecza technicznego systemu na potrzeby
przetwarzania i porównywania kontrolowanych danych (np. zdjęć pojazdów naruszających
lub podejrzanych o naruszenie, automatycznie rozpoznanie tablic rejestracyjnych i in.).
Zamawiający podkreśla, że nie ma żadnych powodów, aby kwestionować oświadczenie
wykonawcy zawarte w JEDZ. W JEDZ znalazło się stwierdzenie: „Potwierdzamy, że pojęcia
zapisane wielką literą, zawarte w niniejszym JEDZ w częściach zawierających informacje o
zdolności technicznej i zawodowej oraz o osobach, obejmują ten sam zakres przedmiotowy
jaki został określony przez zamawiającego w definicjach określonych w Ogłoszeniu i w
Instrukcji do Dialogu". Zatem Konsorcjum Comarch spełnił warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący, pomimo spoczywania na nim ciężaru dowodu, w żaden sposób nie udowodnił,
ż
e projekty dla miast Utrecht i Haarlem nie spełniają warunku dla Usługi Wsparcia Czynności
Kontrolnych. odwołujący wskazał jedynie na „wiedzę ogólnie dostępną w Holandii'' oraz na
fakt, że kontaktował się telefonicznie z urzędami w/w miast. Odwołujący stwierdził również,
ż
e: „Jak ustalił odwołujący jedynymi systemami kontroli funkcjonującym w obu miastach są
systemy rozpoznawania tablic w celu kontroli stref ochronnych w miastach zapobiegające
wjazdom do określonych stref w mieście pojazdom z silnikiem diesel, a także w celu kontroli
prawidłowego parkowania". Tego typu ogólne stwierdzenia nie poparte dowodami są
niewystarczające, aby Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do spełniania
kwestionowanego warunku przez Konsorcjum Comarch, a tym bardziej do stwierdzenia
rzekomego wprowadzenia zamawiającego w błąd. Ponadto Zamawiający podkreśla, że
zarzut odwołującego opiera się tylko i wyłącznie na stwierdzeniu, że w referencyjnych
projektach nie pobiera się opłat drogowych, tymczasem jak zostało wyżej wykazane,
zamawiający nie zawężał definicji opłaty do opłaty drogowej. Tym samym zarzut
odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Brak wykazania kryterium czasowego.
W przypadku tego zarzutu odwołujący błędnie wskazał, że wezwanie zamawiającego z pkt.
II.2 pisma z dnia 5 lipca 2017 r. dotyczyło projektów zrealizowanych dla
•
Statens Vegvesen, Norwegian Public Roads Administration, Leikanger, Norwegia i
•
Traflverket Swedish Transport Administration, Bórlange, Szwecja.
Zamawiający domyśla się, że błąd odwołującego wziął się stąd, że nazwa projektu, którego
dotyczyło wezwanie jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa Konsorcjum Comarch, Projekt
ten był wskazany na tych samych stronach JEDZ, tj. 146, 147, 149, 246 i 247 (pierwotnie
BT Signal Sp. z o.o.), co w/w projekty zrealizowane w Norwegii i Szwecji, lecz w wersji
udostępnionej odwołującemu nie był widoczny. Wezwanie nie dotyczyło zatem projektów
zrealizowanych w Norwegii i Szwecji, do których odniósł się odwołujący w swoim zarzucie.
Zamawiający podkreśla, że Konsorcjum Comarch wbrew twierdzeniu odwołującego w pkt. 2
pisma przewodniego z dnia 20 lipca 2017 r. (w aktach postępowania) oraz w JEDZ wskazał
zgodnie z wezwaniem odrębne daty realizacji Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy
wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free flow oraz Wdrożenia.
Konsorcjum Comarch wskazał:
„Uzupełnienie JEDZ w zakresie objętym Ad. 2 Wezwania następuje - zgodnie z Wezwaniem
- przez podanie dat dla rozpoczęcia i zakończenia Wdrożenia realizowanego na rzecz
[tajemnica przedsiębiorstwa] - co następuje w JEDZ podwykonawcy [tajemnica
przedsiębiorstwa]. Jednocześnie wskazujemy, że wykonawca nie posługuje się na potrzeby
potwierdzenia spełniania warunku (dot. zrealizowania Usługi Elektronicznego Poboru Opłat
przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free flow) Usługą
zrealizowaną na rzecz [tajemnica przedsiębiorstwa], pierwotnie omyłkowo podaną w JEDZ w
konsekwencji czego doświadczenie to (Usługa wykonana na rzecz - tajemnica
przedsiębiorstwa) nie występuje już we wniosku wykonawcy. Doświadczenie w zakresie tej
usługi wywodzone jest z wskazanej już w pierwotnym wniosku Usłudze (wykonanej przez -
tajemnica przedsiębiorstwa - na rzecz - tajemnica przedsiębiorstwa) ".
Z powyższego wynika, że w zakresie usługi, której dotyczyło wezwanie zamawiającego, a
która służy potwierdzeniu doświadczenia jedynie w odniesieniu do Wdrożenia, daty są
podane prawidłowo i dotyczą Wdrożenia. Zatem, biorąc pod uwagę, że. Konsorcjum
Comarch prawidłowo wykonało polecenie zamawiającego z wezwania z dnia 5 lipca 2017 r.,
należy uznać zarzut odwołującego w tym zakresie za całkowicie chybiony.
Pismo Konsorcjum Comarch po usunięciu fragmentów objętych tajemnicą zostało
odwołującemu udostępnione, więc miał on możliwość zorientować się, że wezwanie w
kwestionowanym zakresie zostało wykonane prawidłowo.
Wprowadzenie w błąd odnośnie do potencjału kadrowego.
Odwołujący prawidłowo wskazał, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
konsorcjum Comarch wskazało ten sam potencjał kadrowy w formularzach JEDZ różnych
podmiotów. Zamawiający nie mogąc wzywać do wyjaśnień w tym zakresie wezwał
wykonawcę do odpowiedniego uzupełnienia dokumentów JEDZ w tym zakresie.
Zamawiający wskazał w wezwaniu z dnia 5 lipca 2017 r., że przykładowo może to nastąpić
przez usunięcie wskazanego potencjału w JEDZ podmiotu, który nim nie dysponuje.
Wykonawca zastosował się do wezwania i usunął w/w potencjał z JEDZ członków
konsorcjum (którzy nim nie dysponowali) pozostawiając go w dokumentach JEDZ podmiotów
udostępniających zasoby.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, zdaniem odwołującego takiej sytuacji nie można uznać
za spełniającą przesłanki art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp. Konsorcjum Comarch nie
wprowadziło bowiem w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji
potwierdzających, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również nie przedstawiło
błędnych informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Co istotne,
Konsorcjum Comarch dysponuje wymaganym potencjałem osobowym, a fakt czy jest on
przypisany PUZ czy też jednemu z członków konsorcjum jest bez znaczenia, skoro obie
sytuacje są dopuszczalne przez ustawę. Z doświadczenia zamawiającego wynika też, że
niektórzy wykonawcy przedstawiają we własnym JEDZ również potencjał udostępniony
przez PUZ, co ma dodatkowo upewniać zamawiającego, że wykonawca tym potencjałem
dysponuje.
Brak dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi.
W zakresie tego zarzutu zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zajęte w odniesieniu do
zarzutów związanych z badaniem wniosku wykonawcy Catterick. Podtrzymał swoje
stanowisko, że referencja jest innym równoważnym dokumentem dla którego nie było
wymagania podpisania przez obie strony.
Zmowa przetargowa
Odwołujący zarzucił Konsorcjum Comarch i jednocześnie wykonawcy SkyToll a.s. wejście w
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu ze względu na to, że w
uzupełnionym na wezwanie zamawiającego JEDZ Comarch Polska S.A. w części II.A
wykonawca ten wskazał jako pozostałe podmioty biorące wspólnie udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia między innymi Sky Toll a.s.
Zamawiający wskazał, że istotą zmowy przetargowej jest rezygnacja przez uczestników
postępowania z konkurowania na rzecz niedozwolonej współpracy przy składaniu ofert.
Zmowy każdorazowo prowadzą przynajmniej do częściowego ustalenia przez niezależnych
wykonawców treści składanych ofert lub zachowania w przetargu, ich celem zaś jest
ograniczenie konkurencji ze szkodą dla zamawiającego. Zmowa przetargowa to zarzut
bardzo poważny i musi być należycie udowodniony. Tak KIO wskazało w jednym z orzeczeń:
(Wyrok z dnia 9 kwietnia 2014 r. KIO 560/14; KIO 569/14). Nie jest wystarczające wykazanie,
ż
e wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z
udowodnionych okoliczności".
Zamawiający wzywał do uzupełnienia JEDZ w Części IV C, wezwanie nie dotyczyło części
II.A JEDZ. W związku z tym zamawiający uznał, że JEDZ Comarch Polska SA. zachowuje
aktualność treści pierwotnie w nim zawartej w odniesieniu do składu konsorcjum.
Konsorcjum Comarch w piśmie z dnia 20 lipca 2017 r. w ostatnim akapicie wskazał, że
intencją Konsorcjum Comarch było jedynie uzupełnienie JEDZ w zakresie objętym
wezwaniem. Trudno również zamawiającemu przypuszczać, aby wykonawca ten usiłował
zmienić skład konsorcjum. Wskazanie w uzupełnionym JEDZ podmiotu SkyToll, jak również
Wojskowych Zakładów Łączności nr 1. należy uznać zdaniem zamawiającego za oczywistą
omyłkę. Przyczyny omyłki należy zapewne upatrywać w wykorzystaniu przez Konsorcjum
Comarch JEDZ z innego postępowania przy konstruowaniu uzupełniania na wezwanie
zamawiającego lub popełnienie podobnego błędu o charakterze technicznym. Oczywistym
też jest, że żaden wykonawca pozostający z zmowie przetargowej nie wskazuje tego we
wniosku/ofercie. Zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie można w żaden
sposób dojść do wniosku na podstawie informacji przedstawionych przez Comarch Polska
S.A. w JEDZ, że zaistniała pomiędzy tym Wykonawcą a SkyToll zmowa przetargowa. Fakt
ten, nie został przez odwołującego w żaden sposób udowodniony ani nawet
uprawdopodobniony. Jak już wskazano, zdaniem zamawiającego aktualny w tym zakresie
pozostaje JEDZ Comarch Polska S.A. złożony pierwotnie wraz z w wnioskiem, zwłaszcza, że
kształt konsorcjum wynika również z innych pism Wykonawcy, w których w nagłówkach
zawsze podaje on skład konsorcjum (np. pismo z dnia 20 lutego 2017 r.). Tego rodzaju
omyłka może też zostać poprawiona przez zamawiającego przez zastosowanie per
analogiam art. 87 ust. 2 ustawy jako oczywista omyłka pisarska, względnie możliwe jest
wezwanie do poprawienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż do tej pory zamawiający w
tym zakresie do żadnych uzupełnień wykonawcy nie wzywał. Reasumując, nie zaistniała
przyczyna do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 20
ustawy.
Odnośnie zarzutów dotyczących SkyToll
Wdrożenie Elektronicznego Systemu Opłat
Zamawiający wskazał, że uznaje za spełniający warunek udziału w postępowaniu projekt
oznaczony przez odwołującego w odwołaniu lit, b) tj:
wdrożenie Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow umożliwiającego
ś
wiadczenie usługi Elektronicznego Poboru Opłat na rozszerzonej sieci drogowej Republiki
Słowackiej na rzecz Na rodna dialnićna spoloćnost, a.s. (data początkowa: 1 lipca 2011 n,
data końcowa: 1 stycznia 2014 r.) - przy czym, wykonawca dysponuje w tym zakresie
równoważnym do protokołu odbioru dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie
Wdrożenia".
Projekt ten spełnia definicję wdrożenia z IdD:
Zamawiający podkreśla, że odwołujący nie kwestionuje w odwołaniu, że w/w projekt spełnia
definicję Wdrożenia. Przyczyn wykluczenia z postępowania wykonawcy SkyToll odwołujący
upatruje w tym, że Wykonawca nie wskazał, że dysponuje dokumentem potwierdzającym
należyte wykonanie projektu określonego w pkt (b), który został podpisany przez obie strony,
Zamawiający nie zgadza się z argumentacją odwołującego. SkyToll w JEDZ wskazał, że
dysponuje w tym zakresie równoważnym do protokołu odbioru dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie Wdrożenia. W tym zakresie zamawiający podtrzymał
argumentację podniesioną do tych samych zarzutów skierowanych wobec oceny wniosku
Catterick i Comarch.
Zmowa przetargowa
W zakresie tego zarzutu namawiający podtrzymuje argumentację z pkt. 5 dotyczącą
Konsorcjum Comarch. Żadne okoliczności niniejszej sprawy nie wskazują na to, aby
Wykonawcy Konsorcjum Comarch i SkyToll znajdowali się w zmowie przetargowej. Co
więcej, ewentualna omyłka o charakterze technicznym w JEDZ innego wykonawcy tj.
Comarch Polska S.A. nie powinna powodować wykluczenia innego wykonawcy z
postępowania, który nie ma wpływu na kształtowanie treści JEDZ przez podmioty z nim nie
związane. Brak jest jakichkolwiek dowodów wskazujących na istnienie niedozwolonego
porozumienia pomiędzy którymkolwiek z licznych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA.
V Odnośnie zarzutów dotyczących Konsorcjom S&T
W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że zarzut podniesiony przeciwko Konsorcjum
S&T jest spóźniony i jako taki powinien pozostać bez rozpoznania. W dniu 24 kwietnia 2017
r. zamawiający udostępnił odwołującemu protokół z niniejszego postępowania obejmujący
między innymi wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum S&T i
korespondencję tego wykonawcy z zamawiającym w zakresie nieobjętym tajemnicą
przedsiębiorstwa. Informacje dotyczące projektu E-ZPass New York w zakresie
potwierdzającym spełnianie warunku Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych (tj. obecnie
kwestionowanym przez odwołującego) były znane odwołującemu z pisma Konsorcjum S&T z
dnia 20 marca 2017 r., w którym Konsorcjum S&T wskazywało, że projekt ten ma na celu
potwierdzenie spełnienia warunków pkt. 3.1.3 a) I 1-5 IdD. W uzupełnionym na wezwanie
zamawiającego JEDZ Konsorcjum S&T powtórzyło te same informacje. Tymczasem
odwołujący w poprzednim odwołaniu złożonym w reakcji na ogłoszenie pierwszej tzw.
krótkiej listy wykonawców zaproszonych do dialogu (rozstrzygniętym wyrokiem z dnia 8
czerwca 2017 r. KIO 888/17) takiego zarzutu nie podnosił. Tym samym termin do złożenia
odwołania upłynął najpóźniej w dniu 2 maja 2017 r., tj. w terminie, w którym odwołujący
złożył poprzednie odwołanie.
Z ostrożności, na wypadek gdyby Izba nie przychyliła się do wniosku z pkt. 1, zamawiający
odniósł się merytorycznie do zarzutu. zamawiający podkreślił, że nie ma żadnych powodów
aby kwestionować oświadczenie wykonawcy zawarte w JEDZ. Część IV dotyczy przede
wszystkim potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum S&T
prawidłowo potwierdziło spełnienie warunku udziału w postępowaniu w JEDZ Conduent
State & Locai Solutions Inc., w tym w zakresie Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych.
Zamawiający nie miał powodów aby kwestionować oświadczenie Wykonawcy.
Odwołujący pomimo spoczywania na nim ciężaru dowodu w żaden sposób nie udowodnił, że
projekt E-ZPass New York nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazał jedynie, że zgodnie z jego wiedza Usługa Wsparcia Czynności Kontrolnych w
systemie E-ZPass New York nie obejmuje mobilnych jednostek kontrolnych i jest
wykonywana jedynie w oparciu o stacjonarne kamery umieszczone przy budkach poboru
opłat. Tego typu ogólne stwierdzenia nie poparte dowodami są absolutnie niewystarczające,
aby zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do spełniania kwestionowanego warunku
przez Konsorcjum S&T, a tym bardziej co uznania, że wykonawca ten wprowadził
zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 ustawy Pzp). Zamawiający zwrócił
uwagę, że usługa przywołana przez odwołującego obejmuje również projekt zrealizowany
dla stanu New Jersey. Rozpatrując spełnianie warunku udziału w postępowaniu, należy brać
pod uwagę wszystkie wskazane przez wykonawcę projekty we wszystkich lokalizacjach.
Ponadto, biorąc pod uwagę:
•
skalę przedsięwzięcia E-ZPass (niezależne źródła, tj. raport z roku 2016 IBBTA -
International Bridge, Tunnel and Turnpike Association -Międzynarodowe Stowarzyszenie
Mostów, Tuneli i Dróg Płatnych -podaje dla E-ZPass New York ok. 9,3 min urządzeń
pokładowych i ok. 5,1 min kont, dla stanu New Jersey - odpowiednio ok. 5 min urządzeń
OBU i ok. 3.8 min kont, natomiast sieć dróg płatnych objętych systemem, wskazanych przez
wykonawcę w projektach referencyjnych, obejmuje ok. 945 km),
•
fakt, iż w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu szczelności poboru opłat i
kontroli uiszczania opłat w wielkoskalowych elektronicznych systemach poboru opłat typu
Free-flow, konieczne jest wykorzystanie zarówno automatycznych systemów kontroli oraz
inspekcji przeprowadzanych przy wykorzystaniu mobilnych jednostek kontrolnych
(przykładem takiej strategii czynności kontrolnych jest np. Krajowy System Poboru Opłat w
Polsce, system czeski, niemiecki, słowacki, białoruski, austriacki czy węgierski),
•
brak dowodów zaprzeczających prawdziwości oświadczeń zawartych w JEDZ w
zakresie spełniania przedmiotowego warunku,
zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu
niewykazania spełnienia warunku lub wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Zamawiający będzie dodatkowo oczekiwał potwierdzenia ww. informacji i oświadczeń
zamawiającego zawartych w JEDZ w referencjach i innych dowodach należytego wykonania
zamówień, będących przedmiotem potwierdzania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odnośnie zarzutów dotyczących Konsorcjum Egis
Pełnomocnictwo dla p. K. M.
Zamawiający potwierdza, że w dniu 5 lipca 2017 r. wezwał Konsorcjum Egis do uzupełnienia
formularzy JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 20 lipca 2017 r.
Konsorcjum Egis złożyło uzupełnione dokumenty. Pismo przewodnie oraz jeden z
dokumentów JEDZ (Egis Projects S.A.) zostały podpisane przez K. M. Pełnomocnictwo dla
K. M. z dnia 30 czerwca 2017 r. załączone do uzupełnienia zostało udzielone przez Egis
Projects S.A. i nie wynikało z niego uprawnienie do reprezentowania całego Konsorcjum
Egis.
Z tego względu Zamawiający w dniu 31 lipca 2017 r. wezwał w trybie art. 26 ust. 3a ustawy
Konsorcjum Egis do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa dla p. K. M.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 4 sierpnia 2017 r. Wykonawca złożył między innymi
poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię pełnomocnictwa udzielonego w dniu 4 lipca
2017 r. Panu A. B. do działania w imieniu Egis Projects S.A. oraz pełnomocnictwo dalsze
udzielone przez A. B. K. M. i K. B. do reprezentacji Konsorcjom. Z uwagi na złożenie kopii
pełnomocnictwa dla A. B. w dniu 7 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał do złożenia
oryginału pełnomocnictwa.
Zamawiający wskazał, że niezłożenie w ofercie pełnomocnictwa lub złożenie
pełnomocnictwa obarczonego pewnymi wadami formalnymi zobowiązuje zamawiającego do
wezwania wykonawcy do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust, 3 Pzp (por. wyrok KIO z
20.03.2009 r., KIO/UZP 298/09) w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r.
Orzecznictwo z okresu sprzed nowelizacji wskazuje też, że wezwanie do uzupełniania
dokumentów, kierowane na podstawie art, 26 ust 3 ustawy Pzp jest jednokrotnym
wezwaniem stosowanym przez zamawiającego do wykonawcy w odniesieniu do konkretnej
okoliczności faktycznej (Wyrok z dnia 22 kwietnia 20iu r. KIO/UZP 545/10), Obecnie kwestię
uzupełnienia pełnomocnictw reguluje przepis art. 26 ust, 3a ustawy Pzp, zgodnie z którymi
Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe
pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania".
Podkreślił, że wady pełnomocnictwa mogą polegać m.in. na wadzie oświadczenia woli;
niewłaściwej formie pełnomocnictwa; braku podpisu na pełnomocnictwie przez umocowane
osoby według KRS lub wpisu do ewidencji, itd.
Wobec stwierdzonych wad w zakresie reprezentacji w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane w trybie art. 26 ust 3a Pzp zamawiający wezwał Konsorcjum Egis do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani K. M. (5 lipca 2017 r.).
W odpowiedzi na w/w wezwanie wykonawca przedłożył zamawiającemu pełnomocnictwo dla
Pana A. B. z dnia 4 lipca 2017 r. udzielone przez dyrektora generalnego spółki Egis Projects
S.A. - Pana R. J. prze(przedmiotowe pełnomocnictwo w ocenie zamawiającego było
prawidłowe co do treści i zakresu umocowania, jednakże zostało ono złożone w
nieprawidłowej formie (w formie kopii). Tym samym zamawiający wezwał wykonawcę Egis
do przedłożenia przedmiotowego pełnomocnictwa w formie oryginału. W ocenie
zamawiającego jakkolwiek wezwanie dotyczyło uzupełnionego już dokumentu, to
obejmowało ono zupełnie inna wadę (wadliwość formy pełnomocnictwa). Tym samym
zdaniem zamawiającego uzupełnienie takie jest w pełni dopuszczalne. W tym zakresie
Zamawiający powołuje się na utrwalone już orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z
którego jednoznacznie wynika, że możliwe jest wezwanie do uzupełnienia tego samego
dokumentu w sytuacji, gdy mamy do czynienia z różnymi jego wadami/błędami. Tym samym
brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający dopuścił się naruszenia zasady
jednokrotności uzupełniania dokumentów. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3a ustawy literalnie
nie zabrania wzywać do uzupełniania pełnomocnictw więcej niż jeden raz.
Zamawiający podkreślił, że w treści przedmiotowego pełnomocnictwa dla Pana A. B. w pkt.
2.1.7 zdanie ostatnie znajduje się uprawnienie pełnomocnika do „wyznaczania
przedstawicieli do reprezentowania spółki i/lub jej spółek zależnych", co powoduje, że w
ocenie zamawiającego zasadnym jest przyjęcie, że Pan A. B. miał prawo wyznaczyć
dalszych pełnomocników. Dodatkowo w ramach przedmiotowego pełnomocnictwa
wskazano, że Pan R. J. upoważnia P. A. B. do reprezentowania spółki na zewnątrz w
ramach czynności i operacji wchodzących w szczególności w zakres jego obowiązków. Z pkt
2.1. wynika uprawnienie do reprezentowania spółki w stosunku do osób trzecich, wszelkich
organów i urzędów, a następnie jest wymienienie ich "w szczególności"; tym samym katalog
przedmiotowych czynności nie ma charakteru zamkniętego, co wskazuje, że również w
oparciu o ten zapis możliwe było przyjęcie, że w zakres umocowania wchodzi również
umocowanie dalszych pełnomocników do realizacji czynności objętych pełnomocnictwem.
Warto dodać, że w innym niż polski systemie prawnym nie musi być wymogu zamieszczania
klauzuli substytucyjnej dla umocowania do udzielania dalszych pełnomocnictw.
Wystarczające, że wynika to z innych zapisów pełnomocnictwa bądź z przepisów prawa.
Jednocześnie należy podkreślić, że Pani K. M. w uzupełnieniu z dnia 20 lipca 2017 r.
podpisała jedynie pismo przewodnie i jeden z dokumentów JEDZ (Egis Projects S.A.). W
przypadku JEDZ Egis Projects S.A. to K. M. była prawidłowo uprawniona do składania
oświadczeń w imieniu tego członka Konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30
czerwca 2017 r. złożonego wraz z uzupełnieniem. Pozostałe dokumenty JEDZ będące
przedmiotem uzupełnienia zostały podpisane przez inne umocowane osoby, których
prawidłowości umocowania odwołujący nie kwestionuje. Nawet zatem, gdyby uznać, czemu
zamawiający w całej rozciągłości zaprzecza, że Pani K. M. nie była prawidłowo umocowana
do podpisania pisma przewodniego, to niezasadny jest wniosek o wykluczenie Egis z
postępowania za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu z tego tytułu, bowiem
wykonawca w sposób należyty potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Usługa Wsparcia Czynności Kontrolnych
Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że zarzut ten jest spóźniony. W dniu 21
kwietnia 2017 r. Zamawiający ogłosił pierwotną tzw. krótką listę wykonawców, których
zamierza zaprosić do dialogu. Termin na złożenie odwołania upływał w dniu 2 maja 2017 r.
Odwołujący złożył w tym terminie odwołanie, które zostało rozstrzygnięte wyrokiem KIO
888/17 z dnia 8 czerwca 2017 r. W sprawie KIO 888/17 jedyny zarzut, jaki odwołujący
postawił Konsorcjum Egis, dotyczył tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący miał dostęp do
tych samych informacji (w zakresie nieobjętym tajemnicą przedsiębiorstwa) w kwietniu 2017
r., kiedy to nie sformułował żadnego zarzutu wobec spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Konsorcjum Egis w odwołaniu z dnia 2 maja 2017 r., jak i obecnie, tj. po
ogłoszeniu krótkiej listy w dniu 11 sierpnia 2017 r. Z tego powodu zamawiający stoi na
stanowisku, że nie ma żadnych powodów, aby uznać, że w dniu 11 sierpnia 2017. r. otworzył
się odwołującemu nowy termin na stawienie zarzutów o charakterze merytorycznym
Konsorcjum Egis. Zatem zarzuty z obecnego odwołania nie powinny zostać rozpatrzone
przez Izbę.
Co więcej, zdaniem zamawiającego odwołujący nie może posiadać wiedzy dotyczącej
zasobów wskazanych przez konsorcjum Egis, jako realizujące Usługę Wsparcia Czynności
Kontrolnych (własne, PUZ, podwykonawców) Wykonawca Konsorcjum Egis zastrzegło te
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący w zasadzie nie udowodnił stawianego zarzutu. Odwołujący powołuje się w
odwołaniu na „projekty referencyjne"' wskazując, że nie pobiera się w nich opłat drogowych,
nie konkretyzując, jakie projekty ma na myśli. Dalej odwołujący powołuje się też na „ogólnie
znane fakty" wskazując, że skoro system ogranicza się do kontroli przestrzeni parkingowych
oraz kontroli prędkości, to nie może być mowy o żadnym systemie poboru opłat drogowych,
co ma świadczyć o niespełnianiu warunku udziału w postępowaniu dotyczącym Usługi
Wsparcia Czynności Kontrolnych. Zatem zarzut nie został skonkretyzowany oraz nie został w
ż
aden sposób udowodniony. Zamawiający podobnie jak w odpowiedzi na zarzuty dotyczące
wniosku Comarch podniósł, że nie ograniczył warunku do opłat drogowych.
Podsumowując, mając na uwadze brak dowodów zaprzeczających prawdziwości
oświadczeń zawartych w JEDZ w zakresie spełniania przedmiotowego warunku,
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu nie
wykazania spełnienia warunku lub wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Zamawiający podkreślił, że będzie dodatkowo oczekiwał potwierdzenia ww. informacji i
oświadczeń zawartych w JEDZ w referencjach i innych dowodach należytego wykonania
zamówień na dalszym etapie dialogu konkurencyjnego od wykonawcy, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona.
Odnośnie zarzutów dotyczących Konsorcjum Nemzeti
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Usługi Udostępniania OBU Konsorcjum
Nemzeti powołało się na doświadczenie podmiotów udostępniających zasoby:
(a)
AUTO Securit Zórtkóruen Mukódó Reszvenytarsasag (AUTO SECURIT Zrt), w
ramach którego spółka AUTO Securit Zrt sprzedała, wydała i zarządza 4,567 OBU jako
oficjalny Operator Deklarujący na Węgrzech;
(b)
i-Cell Koriatoit Feieióssegu Tarsasag (i-Celi Kft), w ramach którego w ramach którego
spółka i- Celi Kft. sprzedała, wydała i zarządza 36.527 OBU jako oficjalny Operator
Deklarujący na Węgrzech;
(c)
Multi Alarm Zśrtkóruen Mukódo Reszvenytarsasśg (Multi Alarm Zrt), w ramach
którego w ramach którego spółka i-Cell Kft. sprzedała, wydała i zarządza 7.635 OBU jako
oficjalny Operator Deklarujący na Węgrzech;
(d)
Secret Control GPS Koriatoit Feieióssegu Tarsasag (Secret Control GPS Kft), w
ramach którego w ramach którego spółka i-Cell Kft, sprzedała, wydała i zarządza 24.460
OBU jako oficjalny Operator Deklarujący na Węgrzech;
(e)
WebEye Magyarorszag Kft, w ramach którego w ramach którego spółka i-Cell Kft.
sprzedała, wydała i zarządza 27.796 OBU jako oficjalny Operator Deklarujący na Węgrzech,
Zamawiający w piśmie z dnia 5 lipca 2017 r. zwrócił uwagę wykonawcy, że zgodnie z
warunkiem, wymagał realizowania usługi w ramach jednej umowy, tymczasem Wykonawca
wskazał na potwierdzenie spełnienia tego warunku usługi realizowane przez pięć odrębnych
podmiotów, w ramach odrębnych umów.
W uzupełnionym w dniu 20 lipca 2017 r. JEDZ przedłożono JEDZ konsorcjanta -Nemzeti
Utdijfizetesi Szolgaltató Zrt (National Toll Payment Services Pic), w którym w Części IV
wykonawca wskazał, że Usługa Udostępnienia OBU świadczona jest przez jeden podmiot w
ramach projektu HU-GO w okresie od dnia 1 lipca 2013 r. do dnia składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący nie kwestionuje prawidłowości
uzupełnienia JEDZ w tym zakresie, a nie wykazanie 100 000 OBU.
Zamawiający wskazał że przedmiotowa kwestia została już rozstrzygnięta wyrokiem w
sprawie KIO 888/17 z dnia 8 czerwca 2017 r. Na etapie postępowania odwoławczego w
sprawie KIO 888/17 jako podstawę formułowanego zarzutu w stosunku do Konsorcjum
Nemzetii odwołujący wskazywał m.in. okoliczność, że wskazana na potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.3.a) 1.5. IdW przez Konsorcjum
Nemzetii usługa wydawania i zarządzania nie obejmowała liczby 100.000 urządzeń (vide:
treść odwołania, protokół z rozprawy w sprawie o sygn. KIO 888/17).
Zamawiający przytoczył fragmenty protokołów z rozprawy KIO 888/17. z rozprawy z dnia
17.05.2017 r. (str. 14 ) oraz str. 5/6 protokołu z 29.05.2017 r..
Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu do wyroku KIO 888/17 na str. 41 i 42 potwierdziła
ż
e wzięła w/w dowód pod uwagę. Zamawiający podkreśla, że w/w dowody to te same
dokumenty, który odwołujący załączył do niniejszego odwołania jako załącznik nr 14. Co
więcej, prezentacja z października 2014 r, oznaczona jako załącznik nr 12 do odwołania
zawiera analogiczne informacje co załącznik nr 14, Nie wnosi nic nowego. Przyznaje to
zresztą sam odwołujący na str. 42 odwołania wskazując w ostatnim akapicie. Zamawiający
podkreśla, że kwestia spełnienia warunku dotyczącego liczby OBU została już rozstrzygnięta
wyrokiem w sprawie KIO 888/17 z dnia 8 czerwca 2017 r. Wynika to wprost ze strony 68
uzasadnienia wyroku KIO 888/17 gdzie Izba wskazała:
„W zakresie Konsorcjum Nemzeti, na moment orzekania w tej sprawie, odnośnie
wykazanego doświadczenia dotyczącego wykonania bądź wykonywania usługi
udostępniania OBU, nie można uznać za niespełniony warunek udziału w postępowaniu co
do zakresu rzeczowego, na podstawie dokumentów jakie przedstawił odwołujący (dowód nr
2 i 13), w przypadku, gdy odwołujący nie przedstawił żadnych oficjalnych informacji w
zakresie kwestionowanego doświadczenia ".
Tym samym, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała przedmiotowy zarzut, oceniając, w
oparciu o włączoną w poczet materiału dowodowego prezentację Pana Z. V. (w obecnej
sprawie ponownie złożoną jako dowód), że Konsorcjum Nemzeti co do zakresu rzeczowego
w zakresie usługi udostępniania OBU spełnia warunek. Odniesienie się przez Izbę wprost do
dowodu nr 2 i 13 w uzasadnieniu wyroku świadczy o tym, że kwestia spełnienia warunku w
zakresie osiągnięcia 100 000 OBU wydanych i zarządzanych została przez Izbę ostatecznie
rozstrzygnięta.
Mając na względzie powyższe, zamawiający wnioskuje, by przedmiotowy zarzut pozostawić
bez rozpoznania z uwagi na fakt, że był on już przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie,
zgodnie z art 189 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w części odnoszącej się do uwzględniania odwołania
w odniesieniu do wniosku Konsorcjum Nemzeti, odwołujący wniósł skargę na wyrok KIO o
sygn. KIO 888/17,
Na stronie 12 skargi ostatnie zdanie i dalej na str. 13 odwołujący potwierdza, iż jest
ś
wiadomy, że KIO zarzut dotyczący Usługi Udostępnienia OBU rozstrzygnęła w sprawie o
sygn.. KIO 888/17: „Zresztą Krajowa Izba Odwoławcza jest w tym zakresie
niekonsekwentna, Oddaliła zarzut nie wykazania przez Konsorcjum Nemzeti spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie Usługi wydania i
zarządzania ponad 100 000 urządzeń OBU" [...].
Odwołujący uznał, że przedmiotowa kwestia została rozstrzygnięta przez KIO, bowiem w
skardze zarzuca, że Izba niesłusznie uznała, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek.
Co więcej zawarty w niniejszym odwołaniu zarzut stanowi powielenie argumentacji zawartej
w skardze na wyrok KIO o sygn.. 888/17.
Słuszność rozstrzygnięcia KIO w tym zakresie będzie przedmiotem badania przez Sąd
Okręgowy. Nie ma zatem podstaw prawnych, aby ponownie zajmowała się nim Krajowa Izba
Odwoławcza.
Dodatkowo zamawiający wnosi o pozostawienie przedmiotowego zarzutu bez rozpoznania
również na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, bowiem w oparciu o przedstawione
okoliczności faktyczne należy uznać, że został on wniesiony po upływie terminu na
wniesienie odwołania. Podkreślić należy, że cały wniosek Konsorcjum Nemzeti był jawny i o
fakcie ilości urządzeń OBU wydanych i zarządzanych odwołujący uzyskał wiedzę już po
pierwszym zawiadomieniu o kwalifikacji do drugiego etapu dialogu.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby Izba nie uwzględniła
powyższego wniosku, zamawiający odniósł się również merytorycznie do postawionego
przez odwołującego zarzutu. Zamawiający podkreślił, że jest to powtórzenie argumentacji,
która została przedstawiona na rozprawie KIO 888/17.
Przedmiotowa prezentacja ma charakter poglądowy, Prezentowane dane mają charakter
wybiórczy, a sama prezentacja nie została stworzona na potrzeby związane z
postępowaniem. Co więcej, jest to subiektywny dobór informacji nt. funkcjonującego na
Węgrzech Systemu, dokonany przez Pana Z. V., który nie przygotowywał jej jako
reprezentant Konsorcjum Nemzeti, ani przedstawiciel któregokolwiek z jej członków, W
ocenie zamawiającego nie zwiększa, ani nie podnosi mocy dowodowej przedmiotowej
prezentacji w kontekście wykazania okoliczności domniemanego braku spełniania warunku,
fakt, że prezentacja ta - zawierająca wybiórcze zestawienie danych odmiennych od
wymaganych w postępowaniu - została wykorzystana przez Komisję Europejską jako źródło
informacji statystycznych przy sporządzaniu dokumentu roboczego Komisji Europejskiej z
dnia 31 maja 2017 r, „OCENA EX POST Dyrektywy 2004/52/EC Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 29 kwietna 2004 w sprawie interoperacyjności systemów elektronicznych opłat
drogowych we Wspólnocie oraz Decyzji 2009/750/EC z 6 października 2009 Komisji w
sprawie definicji europejskiej usługi opłaty elektronicznej oraz jej elementów technicznych/'
(s. 21, przypis 36). Mocy dowodowej omawianej prezentacji nie zwiększa zatem również w
ż
adnym razie fakt powielenia informacji w niej zawartych w innych prezentacjach
redagowanych przez Pana Z. V.
Co więcej, zamawiający wskazał, że w rzeczonej prezentacji znajduje się zestawienie
danych, które odnoszą się do innych parametrów niż dane referencyjne, których wymagał
Zamawiający w ramach niniejszego postępowania. Odwołujący na rozprawie w sprawie KIO
888/17 oraz obecnie konsekwentnie błędnie interpretuje treść warunku w zakresie definicji
Usługi Udostępnienia OBU wywodząc, że liczba 100 000 dotyczy OBU „zarejestrowanych" w
systemie i na tę okoliczność przytacza dane z prezentacji p. V. Zamawiający podkreśla, że
treść warunku mówi o wydawaniu i zarządzaniu ponad 100 000 OBU: „Jako Usługę
Udostępniania OBU, Zamawiający uzna należycie wykonane lub wykonywane świadczenie
Wykonawcy polegające na wydawaniu i zarządzaniu ponad 100 000 urządzeń pokładowych
(OBU różnymi kanałami, w tym przez punkty udostępniania w różnych regionach danego
kraju. Warunek stanowi o OBU wydanych i zarządzanych, nie zaś o OBU zarejestrowanych.
Zamawiający wskazuje, że z treści warunku nie wynika, że liczba OBU wydanych i
zarządzanych, powinna wynosić ponad 100 000 przez cały okres trwania usługi. Wszelkie
ewentualne wątpliwości co do treści SIWZ należy natomiast rozpatrywać na korzyść
wykonawców, tj. w tym przypadku Konsorcjum Nemzeti.
Podkreślił, że liczba OBU wydanych i zarządzanych jest liczbą wyższą od liczby OBU
zarejestrowanych (OBU zarejestrowane mieszczą się w zbiorze OBU wydanych i
zarządzanych).
Zamawiający wskazuje, że od początku działania systemu viaTOLL zostało wydanych i
zarządzanych ok. 2,8 min OBU (liczba podana narastająco wg Raportu Miesięcznego za
miesiąc lipiec 2017 Operatora KSPO) natomiast liczba OBU zarejestrowanych na dzień
31,07 7017 wynosi ok, 1,09 mln OBU (wg Raportu Kwartalnego z dn. 08.08.2017 Operatora
KSPO). Na wykresie poniżej porównano liczbę OBU wydanych (i zarządzanych) z liczbą
OBU zarejestrowanych. Tym samym prezentacja przedłożona przez odwołującego, jest
zupełnie niemiarodajna w kontekście oceny spełniania warunku w niniejszym Postępowaniu,
OBU zarejestrowane i sam proces rejestracji zawiera się w czynnościach związanych z
wydaniem i zarządzaniem wydanymi OBU, Sama czynność rejestracji OBU jest czynnością
ś
ciśle powiązaną z zarejestrowaniem użytkownika KSPO w systemie poboru opłat
drogowych i wyposażenie go w prawidłowo działające i spersonalizowane OBU,
umożliwiające mu uiszczanie odpowiedniej opłaty za korzystanie z dróg płatnych. Natomiast,
całościowa obsługa OBU przez operatora systemu wymaga realizacji szeregu innych
czynności związanych z jego wydaniem i zarządzaniem, ti. m.in.:
1)
czynności związane z logistyką (dostarczeniem OBU do MOK (Miejsc Obsługi
Klienta), odbiorem i obsługą zwróconych przez użytkowników OBU,
2)
zarządzanie/przyjmowanie nowych lub ponowne wprowadzonych do obiegu OBU od
producenta do magazynu logistycznego,
3)
kontrola stanów magazynowych w poszczególnych MOK i Magazynie centralnym
(osiągnięcie zdefiniowanego stanu magazynowego dla poszczególnego MOK/Magazynu
centralnego powoduje konieczność uruchomienia procesu dostawy nowych urządzeń
pokładowych OBU do MOK/Magazynu centralnego),
4)
analiza minimalnych poziomów stanów magazynowych i ich ewentualne
dostosowywanie dla poszczególnych MOK,
5)
weryfikacja niefunkcjonalnych/ uszkodzonych OBU zwracanych przez użytkowników,
obsługa OBU zwracanych pocztą,
personalizacja masowa OBU (dla firm z dużą liczbą OBU przed ich wydaniem
dokonuje się masowej personalizacji poza MOK),
8)
obsługa zwrotu i wymiany OBU (każde zwrócone OBU przed poddaniem go
procesowi recyclingu jest odczytywane przy użyciu specjalistycznego software'u, który na
podstawie liczby transakcji pozwala oszacować poziom baterii. Urządzenia, których bateria
została wyczerpana w 70% są wycofywane z obrotu i zastępowane nowymi),
9)
proces recyclingu OBU (wyczyszczenia, przepakowania w nowe pudełko wraz z
instrukcją i rzepami),
10)obsługa procesu reklamacji związanych z niedziałającym prawidłowo OBU,
11) obsługa procesu związanego ze skradzionymi/zgubionymi przez użytkowników OBU,
Certyfikat DEVELOR
Zamawiający w pierwszej kolejności wniósł o pozostawienie przedmiotowego zarzutu bez
rozpoznania w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że został on wniesiony
po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Podkreślić należy, że cały wniosek Konsorcjum Nemzeti był jawny i o fakcie rodzaju, nazwy i
charakteru certyfikatu odwołujący uzyskał wiedzę już po pierwszym zawiadomieniu o
kwalifikacji do drugiego etapu dialogu. Co więcej, odwołujący zarzut co do osób
legitymujących się certyfikatem Develor osób wskazywanych na stanowiska ekspertów przez
Konsorcjum Nemzeti odwołujący postawił w odwołaniu wniesionym po czynności pierwszego
zawiadomienia o ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Sam odwołujący w skardze na wyrok KIO w sprawie o sygn. KIO 888/17 przyznaje, że dane
odnoszące się do certyfikatu były mu znane już po pierwszym zawiadomieniu o ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Szeroką argumentację w zakresie
nieprawidłowości certyfikatu Develor -przedstawił odwołujący również w czasie rozprawy w
sprawie KIO 888/17 (vide: protokół z rozprawy).
W protokole z rozprawy z dnia 17.05.2017 r. (str. 15 oraz str. 6 protokołu z 29.05.2017 r.).
oraz w protokole z dnia 29 maja 2017 r.
Mając na względzie powyższe, zamawiający wnosi o pozostawienie przedmiotowego zarzutu
poza zakresem rozpoznania Izby w związku z art. 189 ust, 2 pkt 3 ustawy. Zarzut odnoszący
się do certyfikatu Develor był przedmiotem odwołania Konsorcjum KOIT po pierwszym
zawiadomieniu o ocenie wniosków, a fakt nie odniesienia się do tego zarzutu przez KIO w
wyroku w sprawie KIO 888/17 został przez odwołującego skutecznie zaskarżony w ramach
skargi do Sądu Okręgowego na przedmiotowe orzeczenie. Tym samym będzie on
przedmiotem orzekania przed Sądem Okręgowym, co powoduje, że przedmiotowy zarzut
powinien pozostać poza zakresem orzekania w niniejszej sprawie również z uwagi na 189
ust. 2 pkt 4 ustawy.
Na wypadek, gdyby Izba nie uwzględniła powyższego wniosku, zamawiający odniósł się
również merytorycznie do postawionego przez odwołującego zarzutu.
Zamawiający wyjaśnił, że z literalnego brzmienia zapisów Instrukcji wynika zatem wprost, że
zamawiający nie wymagał i dlatego nie umieścił w Instrukcji wymogu, aby wiedza i
umiejętności w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania projektami zostały
potwierdzone tak, jak to sugeruje odwołujący, przez np. egzamin.
Ponadto, okolicznością powszechnie znaną jest to, że na świecie funkcjonuje wiele instytucji
wydających certyfikaty potwierdzające wiedzę i umiejętności w zakresie stosowania metodyki
prowadzenia/zarządzania projektami. Każda z tych instytucji stosuje własne zasady
wydawania certyfikatów, które mogą się istotnie różnić między sobą.
Zamawiający formułując warunek, o którym mowa w IdD, dążył do zapewnienia równego
traktowania Wykonawców, a nie formułowania treści w sposób dyskryminujący dla
wykonawców, np. w przypadku, gdy wiedza i umiejętności osoby zostałyby potwierdzone
certyfikatem, wydanym w formule bez uprzedniego egzaminu.
Podkreślić ponadto należy, że w słowniku języka polskiego PWN11 certyfikat definiuje się
jako: «oficjalny dokument stwierdzający np. zgodność produktu z normami, autentyczność
dzieła sztuki lub ukończenie kursu». Nie ma w niniejszej definicji mowy o tym, że warunkiem
sine qua non uzyskania takiego dokumentu jest uprzednie zdanie jakiegokolwiek egzaminu.
Zamawiający wskazał, że zaprezentowana w odwołaniu interpretacja brzmienia
przedmiotowego warunku, pozostaje w oderwaniu od jego literalnej treści i zmierza
wyłącznie do ograniczenia konkurencji, co nie było intencją zamawiającego przy
formułowaniu warunków odnoszących się do potencjału osobowego.
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii członka Komisji Przetargowej Pani
D. M. z 27 marca 2017 r. (w aktach postępowania).
Opiniująca przeprowadziła analizę „w oparciu o informacje publicznie dostępne oraz na
podstawie bezpośredniej rozmowy z przedstawicielami Develora oraz Prince w Polsce. Na
tej podstawie stwierdziła, cytuję: „Zgodnie z uzyskanymi informacjami certyfikat Develor
potwierdza, że osoba ukończyła szkolenie w zakresie zarządzania projektami". Tym samym
brak jest podstaw do twierdzenia, że zarzuty odwołującego są zasadne.
W ocenie zamawiającego w kontekście postawionego warunku, należy uznać, że certyfikat
potwierdzający odbycie szkolenia z zakresu metodologii projektu/zarządzania projektami
spełnia wymogi określone w IdD, bowiem potwierdza posiadania wiedzy i umiejętności w
zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania projektami.
Brak JEDZ podmiotów udostępniających zasoby
Zamawiający wskazał, że: z przedłożonych oświadczeń wprost wynika, że w okolicznościach
sprawy mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim, a nie pośrednim.
Pomiędzy Wykonawcą a P. Z, V. i L. V., nie występuje żaden pośredniczący podmiot trzeci,
przy czym nie ma znaczenia w ocenie zamawiającego, czy osoby te świadczą usługi na
rzecz członków Konsorcjum Nemzeti w oparciu o umowę cywilnoprawną, czy też w oparciu o
umowę o pracę.
Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że P. Z. V., czy też Pan L V. nie należą
bezpośrednio do przedsiębiorstwa członka/członków konsorcjum,
Osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, udostępniając wykonawcy potencjał w
postaci „samego siebie'"'", nie ma obowiązku składania pisemnego zobowiązania (ani
ewentualnie dokumentów potwierdzających, że wobec tego podmiotu trzeciego nie ma
podstaw do wykluczenia, gdyby zamawiający takowych żądał), jeżeli między
samozatrudnionym a wykonawcą istnieje stosunek prawny, np, w postaci umowy zlecenia
czy umowy o dzieło. Oznacza to bowiem, że wykonawca faktycznie dysponuje już osobą
samozatrudnionego (tzw. dysponowanie bezpośrednie), a nie korzysta z jego zasobów w
rozumieniu art. 22a ustawy. Tylko takie korzystanie byłoby równoznaczne z koniecznością
złożenia zobowiązania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą.
Podkreślić należy, że dysponowanie zasobami podmiotów trzecich może się odbywać
pośrednio lub bezpośrednio, Gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący
bezpośrednio między wykonawcą a osobą, na dysponowanie którą wykonawca się powołuje,
to jest to dysponowanie bezpośrednie. Co istotne, nie ma tu znaczenia charakter prawny
takiego stosunku, tj. czy współpraca następuje np. na podstawie umowy o pracę, umowy o
ś
wiadczenie usług, umowy przedwstępnej czy na zasadzie samozatrudnienia się osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Z kolei pojęcie dysponowania pośredniego -
zgodnie z wyrokiem KIO z 4.09.2013 r. (KIO 1982/13) -wywodzi się z art. 26 ust. 2b ustawy
(obecnie - art. 22a ustawy-przyp, aut.). W przypadku pośredniego dysponowania zasobami
między wykonawcą a osobami „udostępnianymi" nie ma więzi bezpośredniej; z osób tych
wykonawca korzysta za pośrednictwem podmiotu trzeciego, na podstawie jego pisemnego
zobowiązania. Tak też wyroku KIO z 27.02.2012 r. (KIO 218/12). W związku z powyższym
błędny jest wniosek odwołującego, wedle którego „należałoby uznać, że ilekroć wykonawca
powołuje się na dysponowanie osobami, które prowadzą działalność na własny rachunek,
musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi osobami, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych osób do udziału w realizacji zamówienia, np. w
charakterze podwykonawców" i dokumenty JEDZ ww. osób.
W konsekwencji należy uznać, ze rozumowanie odwołującego jest błędne, a Konsorcjum
Nemzeti potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu w w/w zakresie.
Bezskuteczne uzupełnienie JEDZ
Odwołujący podniósł, że jego zdaniem korekta urzędowego formularza dokonana przez
wymianę jego fragmentu jest niedopuszczalna bo to urzędowy formularz i nie może być
dekompletowany, a jego uzupełnienie możliwe jest tylko przez złożenie całości.
Ponadto odwołujący podniósł, że uzupełnienie fragmentu JEDZ jest niedopuszczalne
również dlatego, że „poprawione części formularza nie były opatrzone oświadczeniem z
części VI JEDZ"', gdzie wykonawca potwierdza, że złożone przez niego oświadczenie co do
zawartych w JEDZ informacji jest prawdziwe. Zamawiający nie zgodził się powyższą
argumentacją. Wskazał, że analogiczny zarzut był już w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO
888/17 i został rozstrzygnięty i nie powinien być w nowej sprawie rozpatrywany zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp,
Izba w sprawie KIO 888/17 nie przychyliła się do argumentacji odwołującego. W
uzasadnieniu wyroku na str. 63 Izba wskazała:
„Jednolity europejski dokument zamówienia, jak zostało to już wcześniej wskazane zawiera
oświadczenie własne wykonawcy, a w zasadzie szereg oświadczeń, które stanowią
odpowiedź na ukształtowane przez zamawiającego wymagania. Ta wielość oświadczeń
zawartych w Jedz-u powoduje, że tylko jedno lub kilka z tych oświadczeń może hyc
błędnych, niepełnych -w takim przypadku, w ocenie Izby, Jedz może podlegać uzupełnieniu
w zakresie właśnie tych zindywidualizowanych oświadczeń. Tym samym, w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia określonych oświadczeń, wykonawca jest
zobowiązany uzupełnić Jedz w tym właśnie zakresie. Niewątpliwie uzupełnienie Jedz-a w
zakresie oświadczenia określonego przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia
wymaga także złożenia podpisów osoby/osób uprawnionych do jego podpisania przez
wykonawcę, podmiot udostępniający zasoby czy też podwykonawcę w zależności od tego
czy i którego z podmiotów Jedz zostaje uzupełniany. Jednocześnie należy wskazać, że
może powstać również sytuacja, w której Jedz w całości jest niewłaściwie złożony np.: w
sytuacji, gdy nie został podpisany - w takim przypadku niezbędne jest uzupełnienie całego
dokumentu, oczywiście podpisanego we właściwym miejscu i prawidłowy sposób.
Niewłaściwym w przypadku braku podpisu pod Jedz-em byłoby uzupełnienie tylko ostatniej
strony dokumentu zawierającej podpis osoby/osób uprawnionych do jego podpisania,
bowiem wykonawca, podmiot udostępniający zasoby czy też podwykonawca zobowiązany
jest złożyć oświadczenia jakie w swej treści zawiera Jedz, a jakich wymagał Zamawiający"',
Z powyższego wynika, że wbrew twierdzeniom odwołującego JEDZ nie jest dokumentem, od
którego ustawodawca wymaga podwyższonego rygoryzmu formalnego objawiającego się w
traktowaniu formularza jako niepodzielnej całości. Nic takiego nie wynika z przepisów prawa,
w tym z Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia,
Zupełnie nietrafione są też odniesienia odwołującego do rygoryzmu kpc i wymogów
formalnych pism procesowych. Nadmierny formalizm nie jest celem samym w sobie.
Przepisy te w zakresie dotyczącym JEDZ nie mają zastosowania w żaden sposób, nawet
przez daleko posuniętą analogię.
Wykonawca był wzywany w zakresie dotyczącym Części IV JEDZ i w takim zakresie złożył
poprawione dokumenty JEDZ. Uzupełnienie dotyczyło zatem jedynie niektórych oświadczeń
z JEDZ dotyczących stricte opisania zdolności technicznej i zawodowej. Pod każdym
uzupełnionym fragmentem JEDZ został złożony podpis pełnomocnika p. M. L. tj. przez tę
samą osobę, która złożyła podpis pod pierwotną wersją dokumentów JEDZ złożoną wraz z
wnioskiem. Podpis Pani L. znajduje się zatem zarówno pod Częścią VI JEDZ, jak również
pod każdym uzupełnianym fragmentem JEDZ. Należy zatem traktować pierwotnie złożone
dokumenty JEDZ oraz ich poprawione fragmenty jako całość.
Zamawiający stoi ponadto na stanowisku, że podpis złożony pod fragmentem JEDZ również
potwierdza dokładność i prawidłowość oraz przede wszystkim prawdziwość podanych tam
informacji. Wprowadzenie zamawiającego w błąd niesie przewidziane prawem konsekwencje
niezależnie od miejsca i formy zamieszczenia nieprawdziwych informacji. Wymaga
podkreślenia, że odpowiedzialność karna za podawanie nieprawdziwych informacji w celu
uzyskania zamówienia publicznego wynika w Polsce w przepisów powszechnie
obowiązujących i jest niezależna od tego czy informacje te są podawane w JEDZ czy w
innych dokumentach. Zamawiający powołał art. 297 § 1 Kodeksu Karnego.
Zatem Część VI JEDZ - Oświadczenia końcowe - należy raczej traktować jako informację -
ostrzeżenie dla wykonawców, mające przypominać im o tym, że za złożenie niedokładnych,
nieprawidłowych informacji grożą konsekwencje karne. Z art. 297 kk wynika bowiem wprost,
ż
e odpowiedzialność karna przewidziana jest nie tylko za podawanie danych nieprawdziwych
ale również nierzetelnych, jeżeli mają służyć pozyskaniu zamówienia publicznego,
Odpowiedzialność ta istnieje niezależnie od tego gdzie składany jest podpis na formularzy
JEDZ.
Przystępujący Catterick wniósł o oddalenie odwołania w zakresie podnoszonych przez
Odwołującego zarzutów dotyczących Uczestnika.
Przystępujący Catterick zwrócił uwagę, że odwołujący podnosił już zarzut zaniechania przez
zamawiającego czynności wykluczenia uczestnika z postępowania ze względu na fakt, że
Uczestnik „nie wykazał, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie w jakim na
ich potwierdzenie powołała się na zasoby udostępnione przez podwykonawców, ani że
podmioty te nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu" w swoim odwołaniu z dnia
2 maja 2017 r. (sygn. akt. 888/2017), okoliczności podnoszone w niniejszym odwołaniu były
odwołującemu znane od dnia 24 kwietnia 2017r. i powinny były znaleźć się w pierwotnym
odwołaniu, a obecnie powinny zostać ocenione jako spóźnione. Odwołał się do zasady
koncentracji środków ochrony prawnej i wskazał, że okoliczności stanowiące podstawę
podnoszonych zarzutów powinny być oceniane, a Izba powinna dojść do przekonania, że
zarzuty dotyczące tych okoliczności powinny być przedstawione w terminie liczonym od
powzięcia o nich wiadomości, a nie ponownego ich przedstawienia. Na popracie powołał
wyrok Sądu Okręgowego z dnia 24.04.2006 r., postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 marca 2011 r. sygn. akt KIO 336/11, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 2
marca 2011 r., sygn. akt. KIO 336/11, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2
marca 2011 r. sygn. akt. KIO 336/11, por. również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca 2056/07)
Podniesienie zarzutów przez odwołującego na obecnym etapie należy uznać za prowadzące
do nieuzasadnionej przewlekłości postępowania, sprzeczne z zasadą koncentracji środków
ochrony prawnej, postulatem szybkości postępowania oraz efektywnym gospodarowaniem
ś
rodkami publicznymi, a przede wszystkim za spóźnione.
Za taką kwalifikacją przemawia utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej:
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2009 r. KIO/UZP 490/09,
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada 2016 r., sygn. akt. KIO 2114/16,
por. również przykładowo: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lutego 2013 roku
sygn. akt 246/13; postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2014 roku
sygn. akt KIO 1798/14; postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2014
roku sygn. akt KIO 2523/14 postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia
2014 r. KIO 2523/14, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 21 grudnia 2010 r., sygn.
akt KIO 2659/10, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lutego 2012 r. sygn. akt
KIO 246/13
Odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutówCatterick stwierdził, że podał, iż
poświadczeniem należytego wykonania i przekazania zamawiającemu: (i) usług wsparcia
czynności kontrolnych przez ETC może być oświadczenie zamawiającego -Dyrekcji Dróg i
Autostrad Płatnych Stanu Georgia oraz korespondencja z tym zamawiającym; (ii) wdrożenia
elektronicznego systemu poboru opłat typu FREE-FLOW może być oświadczenie
zamawiającego - Pedelombarda S.C.P.A oraz dokumentacja zakończonych z powodzeniem
testów eksploatacyjnych.
Podniósł, że stanowisko dotyczące wymogu podpisania przez obie strony innego
równoważnego dokumentu jest sprzeczne z prawem, orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, praktyką obrotu międzynarodowego, obrotu krajowego, z interesem
zamawiającego oraz z zamówieniową praktyką zamawiającego.
Powszechnie stosowanym w obrocie i stanowiącym mocny dowód należytego wykonania
określonej umowy jest list referencyjny zamawiającego, w którym zamawiający
jednoznacznie stwierdza, że dany wykonawca należycie wykonał umowę. Jedynym celem
listu referencyjnego jest poświadczenie należytego wykonania danej umowy, aby tym
poświadczeniem wykonawca mógł posłużyć się ubiegając się o inne zamówienie.
Idąc dalej tokiem rozumowania odwołującego, nawet oświadczenie zamawiającego, w
którym zamawiający na przykład: (i) potwierdza należyte wykonanie umowy przez
wykonawcę, (ii) wyraża wdzięczność wykonawcy za ciężką pracę i współpracę z
zamawiającym oraz (iii) rekomenduje wykonawcę innym zamawiającym, byłoby
niewystarczające, a to z tego powodu, że jest jednostronnym oświadczeniem podpisanym
przez zamawiającego.
Oprócz listów referencyjnych, innym jednostronnie podpisywanym dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie prac/umowy, powszechnie stosowanym w obrocie
gospodarczym, są tzw. świadectwa zakończenia/wykonania. Nie tylko dokumenty te są
podpisywane jednostronnie, ale też powszechną praktyką jest, że świadectwa wykonania
wydaje/podpisuje inny podmiot niż zamawiający, a mianowicie tzw. inżynier kontraktu
nadzorujący wykonanie umowy. W szczególności koncept świadectwa wykonania stosują
wzory umów FIDIC, używane powszechnie na świecie i w Polsce. Na przykład, zgodnie z
sub-klauzulą 11.9 Warunków Kontraktowych (FIDIC) dla Urządzeń oraz Projektowania i
Budowy (dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i
budowlanych projektowanych przez wykonawcę) (w. 1999), „Świadectwo Wykonania będzie
jedynym dokumentem, potwierdzającym przejęcie Robót.". Zgodnie z tym wzorem,
ś
wiadectwo wykonania wydaje inżynier kontraktu.
Udzielając zamówień publicznych na rynku krajowym, zamawiający zawiera umowy oparte o
wzory FIDIC. W umowach zawieranych przez zamawiającego pojawiają się klauzule według
których albo inżynier kontraktu, albo zamawiający wydaje świadectwa wykonania
potwierdzające wykonanie robót/usług objętych zamówieniem.
Oczywistym jest dla przystępującego Catterick w tym kontekście, że cel zamawiającego był
inny, aniżeli ograniczenie zbioru dopuszczalnych dokumentów równoważnych jedynie do
dwustronnych, skoro sam zamawiający w umowach zawieranych w celu udzielenia
zamówienia publicznego stosuje jednostronnie podpisywane świadectwa, a nie protokoły
odbioru lub inne dwustronnie podpisywane dokumenty.
Zwrócił uwagę na podnoszoną w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
(obecnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) oraz doktrynie, kwestię
proporcjonalności opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz jego związku z przedmiotem zamówienia, w którym podkreśla się, że
celem tego opisu jest zapewnienie „(...) wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię
prawidłowego wykonania zamówienia/' , a co za tym idzie, że ,,(...) warunki udziału w
postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę,
ż
e sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy, w szczególności potencjał, którym on
dysponuje i który może wykorzystać do wykonania zamówienia, są wystarczające dla
uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego/'1'\ zaś „ (...) zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod
uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności, warunki realizacji."
Odnośnie zagadnienia proporcjonalności przytoczył stanowisko ETS wyrażone w wyroku z
16 września 1999 roku w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. 1-
5585, wyrok z 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03 Contse SA v. Instituto Nacional
de Gestion Sanitaria, Zb.Orz. 2005, s. 1-9315.
Odwołał się także do stanowiska polskiej doktryny.
Nawet, jeżeli gramatyka zdania, w którym zamawiający opisuje wymóg wykazania
wykonania określonego zadania: „doprowadzenie do podpisania przez obie strony protokołu
odbioru lub innego równoważnego dokumentu" sugeruje, że zamawiający zaakceptuje
protokół odbioru lub dokument równoważny podpisany przez obie strony, ścisła wykładnia
językowa tego wymogu prowadzi na manowce, ponieważ eliminowałaby wszystkie te
zadania należycie wykonane przez ubiegających się o udział w postępowaniu, które zostały
wykonane na podstawie umów, w których nie przewiduje się podpisania protokołu odbioru
(czy innego dokumentu) przez obie strony, a na przykład przewiduje się wydanie
ś
wiadectwa. Podobnie nawet najbardziej pochlebny list referencyjny nie spełniałby swej
funkcji.
Celem zamawiającego jest, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców solidnych
i doświadczonych. Interpretacja, zgodnie z którą Zamawiający zamierzał nie dopuścić
wykonawców do udziału w postępowaniu na tej podstawie, że nie dysponują
poświadczeniem należytego wykonania umowy w postaci dwustronnie podpisanego
dokumentu, choć dysponują innym, równoważnym dokumentem, jest sprzeczna ze zdrowym
rozsądkiem, interesem zamawiającego i zasadą równego traktowania wykonawców, a zatem
jest interpretacją contra legem. Taka interpretacja mogłaby prowadzić do sytuacji, w której
zamawiający musiałby wykluczyć pierwszego z dwóch wykonawców, którzy należycie
wykonali identyczne zadania, z tego powodu, że umowa pierwszego wykonawcy
przewidywała np. wydanie świadectwa wykonania, a drugiego obustronnie podpisany
protokół odbioru.
Omożliwości potwierdzenia należytego wykonania zadań przez dokumenty wystawione
jednostronnie przez podmiot, na rzecz którego zadania, te były realizowane, wyraźnie
stanowi treść Instrukcji do Dialogu Konkurencyjnego, którą Zamawiający przekazał wraz z
ogłoszeniem o zamówieniu - pkt. 5.6.1) lit. b) Instrukcji. Przystępujący Catterick wskazał, że
dokumentami poświadczającymi należyte wykonanie usług mogą być nie tylko dokumenty
już wyżej wskazane, ale wszelkie inne dowody wskazujące na to, że zamawiający ocenia
usługi jako wykonane prawidłowo. Na co przystępujący ppowołał wybrane fragmenty
orzecznictwa Izby.
Zarówno ETC w odniesieniu do usług wsparcia czynności kontrolnych, jak i ATech w
odniesieniu do wdrożenia elektronicznego systemu poboru opłat typu FREE-FLOW,
dysponują oświadczeniami, odpowiednio, Dyrekcji Dróg i Autostrad Płatnych Stanu Georgia
oraz Pedelombarda S.C.P.A., w których każdy z tych dwóch zamawiających: (i) potwierdza
należyte wykonanie umowy przez wykonawcę, (ii) wyraża wdzięczność wykonawcy za
ciężką pracę i współpracę z zamawiającym, oraz (iii) rekomenduje wykonawcę (odpowiednio,
ETC i ATech) innym zamawiającym.
Podkreślił, że może przedłożyć wyżej wymienione oświadczenia na każde żądanie
zamawiającego. W tym kontekście niezrozumiałe są wywody odwołującego sugerujące, że
użyte w uzupełnionych formularzach JEDZ sformułowanie „może być potwierdzone" należy
czytać jako odnoszące się do przyszłości, a w związku z tym każe wątpić, czy takie
oświadczenia istnieją. To, że uczestnik spełnia warunki udziału w postępowaniu może być
potwierdzone poprzez przedłożenie w/w oświadczeń wtedy, kiedy zażąda tego zamawiający,
a więc w każdej chwili. Nie zmieniłoby tego stanu rzeczy nawet użycie sformułowania
odnoszącego się do przyszłości, np. „będzie mogło być potwierdzone", ponieważ i tak chodzi
o chwilę, w której potwierdzenia zażąda zamawiający.
Przystępujący Comarch podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości.
Odnośnie zarzutu Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych
Zarzut jest całkowicie chybiony. W pierwszej kolejności przystępujący wskazał, iż
przedstawiony zarzut stanowi ogromną nadinterpretację treści warunku dotyczącego Usługi
Wsparcia Czynności Kontrolnych w stosunku do treści tego warunku ujawnionej w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz w IdD. W żadnym miejscu ogłoszenia i IdD zamawiający nie
wskazał, iż przez przedmiotową Usługę rozumie jako usługę dotyczącą wyłącznie opłat -jak
tego chce Odwołujący - „drogowych", czy też opłat za przejazd „w rozumieniu Ustawy o
drogach publicznych". Definicja Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych referuje to licznych
zjawisk (jak rozpoznawanie tablic rejestracyjnych), czy pojęć (jak ewidencja danych) - w
których obrębie mieścić się może każda Usługa wspierająca w sposób- określony w IdD
uiszczanie i egzekwowanie obowiązku uiszczania opłat dotyczących wykorzystywania
pojazdu posiadającego tablice rejestracyjne. IdD milczy w tym zakresie odnośnie sposobu
wykorzystywania pojazdu objętego opłatą, czy przykładów musi być to przejazd, jaki
przejazd, czy też parkowanie. Na potrzeby potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu
istotne jest jedynie to, co Zamawiający jednoznacznie wyartykułował w opisie warunku w
ogłoszeniu o zamówieniu i IdD. Przedstawione we wniosku przystępującego Konsorcjum
Comarch projekty (realizowane w miastach Haarlem i Utrecht) spełniają znakomicie każdy
element warunku dotyczącego Usługi Wsparcia czynności Kontrolnych, tj: usługi świadczone
w ramach tych projektów obejmują świadczenia polegające na: o prowadzeniu stałych
punktów kontrolnych, służących wykrywaniu potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia
opłat m.in. przy wykorzystaniu rozpoznawania tablic rejestracyjnych, o zapewnieniu
mobilnych jednostek kontrolnych, tj. pojazdów służących wykrywaniu potencjalnych naruszeń
obowiązku uiszczenia opłat, o czynnościach wykonywanych w zapleczu technicznym
systemu polegających na przetwarzaniu danych w zakresie egzekwowania opłat,
wytwarzaniu pakietów danych ewidencyjnych w zakresie potencjalnych naruszeń obowiązku
uiszczenia opłat.
Rozróżnienie opłaty drogowej w rozumieniu opłaty za przejazd od opłaty za parkowanie pod
kątem egzekwowania obowiązku ich uiszczenia sprowadza się jedynie do aspektu
prawnego, tj. przedmiotu tej opłaty.
Ustawa o drogach publicznych pojawia się w Ogłoszeniu o zamówieniu tylko raz i to nie w
kontekście warunku udziału w postępowaniu, a wyłącznie w kontekście etapu realizacji
zamówienia w pkt. III.2.2).
Nawet zaś gdyby uznać, iż intencją zamawiającego było takie rozumienie warunku
dotyczącego Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych jak chce tego odwołujący, to intencja
taka nie została w żadne sposób wyrażona w opisie tego warunku. Dla poparcia
argumentacji powoła Sygn. akt: KIO 2076/14; wyrok z dnia 24 października 2014 r., Sygn.
akt: KIO 416/14 wyrok z dnia 19 marca 2015 r., wyroku KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO
1343/14 , wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18. marca 2015 r. sygn. akt III
Ca 10/15, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 23 października
2013 r. sygn. akt IV Ca 979/14.
Odwołujący abstrahuje od tego, że w zarzucanym zakresie Konsorcjum Comarch nie było
wzywane do uzupełnienia. Nawet zatem gdyby uznać, iż omawiana usługa mogła dotyczyć
wyłącznie „opłat drogowych" - to jest to teza wypływająca w postępowaniu po raz pierwszy.
Przystępujący nigdy nie był w tym zakresie ani wzywany do wyjaśnień, ani do uzupełnienia.
W konsekwencji nawet gdyby przyznać rację odwołującemu - z czym przystępujący się nie
zgadza - konieczne w tym zakresie byłoby wezwanie Konsorcjum Comarch do uzupełnienia,
albowiem procedura uzupełnienia wniosku nie zostaław tym zakresie wyczerpana.
Całkowicie chybiony jest też zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16) ustawy. Przede
wszystkim dlatego, że w złożonych zamawiającemu dokumentach brak jest informacji
nieprawdziwych, a zatem wprowadzających w błąd zamawiającego. Przystępujący nie złożył
we wniosku w omawianym zakresie żadnej informacji nieprawdziwej, w szczególności nie
wprowadzał w błąd zamawiającego, że podane projekty dotyczą kontroli uiszczania opłaty.
Odnośnie zarzutu braku wykazania kryterium czasowego
Zarzut odwołującego dotyczy dwóch projektów, tj. Statens Vegvesen (dalej jako „Projekt
norweski) oraz Travikvervet (dalej jako „Projekt szwedzki"), które faktycznie w ramach
złożonych we wniosku JEDZów dotyczą zarówno Wdrożeń, jak i świadczenia Usług – o
nierozdzielonych datach rozpoczęcia i zakończania trwania. Przystępujący Comarch
podniósł jednak, że wezwanie zamawiającego zarówno do wyjaśnienia, jak i przede
wszystkim do uzupełnienia w zakresie przypisania odrębnych dat dla Wdrożeń i Usług
dotyczyło tylko i wyłącznie „innego projektu".
I w tym zakresie zgodnie z żądaniem zamawiającego podano odrębną datę dla Wdrożenia,
wskazując jednocześnie na to, że Konsorcjum Comarch nie powołuje się na ten projekt w
celu
potwierdzenia warunku dotyczącego Usługi.
W związku z powyższym nie jest zasadny zarzut bazujący na Projekcie norweskim oraz
Projekcie szwedzkim polegający na niewykazaniu - w wyniku wezwania do uzupełniania -
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na fakt, iż wezwanie do wyjaśnienia,
późniejszy wyrok KIO 888/17, a przede wszystkim wezwanie do uzupełnienia z dnia 5 lipca
2017 roku zupełnie te dwa projekty pomijało (norweski i szwedzki), w zakresie tym procedura
wezwania do uzupełnienia nie została wyczerpana. Powołał orzecznictwo : Wyrok KIO z dnia
20 lipca 2012 r., sygn. akt 1418/12, Wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO
732/12, Wyrok z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt KIO 366/17, wyrok ETS z dnia 29 marca
2012 r. w sprawie C-599/10, Wyrok z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 572/17, wyrok
KIO 172/17 z dnia 10 stycznia 2017 r.
Dodatkowo przystępujący Comarch wskazał, że również zgodnie z treścią pisma
przewodniego do uzupełnienia dokumentów z dnia 20 lipca 2017 roku - sekcje dotyczące
Projektu norweskiego i Projektu szwedzkiego nie były uzupełniane. Nie obejmowało ich
bowiem wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp, W związku z dokonanym zastrzeżeniem w w/w
piśmie przewodnim wskazano, że uzupełnieniu podlegają tylko te sekcje, które były objęte
wezwaniem, a uzupełnienie JEDZów w całości wynika jedynie z kwestii technicznej,
uniemożliwiającej taką edycję JEDZów, która pozwoliłaby na uzupełnienie tylko
odpowiednich sekcji (których dotyczyło wezwanie).
Przystępujący Comarch wskazał na brak wpływu dostrzeżonego przez odwołującego
uchybienia na ocenę wniosku Konsorcjum Comarch w zakresie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu - dotyczącego wykonania Usługi Elektronicznego Poboru
Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow. Mianowicie
powołane projekty (Projekt szwedzki i Projekt norweski) nie były jedynymi, które miały
potwierdzać spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie
spełnienia- warunku doświadczenia w zakresie świadczenia Usługi Elektronicznego Poboru
Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow we wniosku
Konsorcjum Comarch wskazano dodatkowo jeszcze dwie inne Usługi tego typu (por. JEDZ
jednego z PUZ strona 15 i 16, dwa pierwsze projekty obejmujące wyłącznie w/w Usługę,
czas świadczenia każdej z nich spełnia z naddatkiem przedmiotowe kryterium czasowe).
Odnośnie zarzutu wprowadzenia w błąd co do potencjału kadrowego
Przystępujący Konsorcjum Comarch uważa, że odwołujący nadinterpretowuje. Ze złożonego
pierwotnie wniosku wynika jednoznacznie, że potencjał kadrowy pozostający w dyspozycji
podmiotów trzecich (PUZ) został oddany do „dalszej" dyspozycji uczestnikom konsorcjum.
Powyższe ujęcie - polegające na wskazaniu potencjału PUZ - i następnie na jego ponowieniu
w JEDZach członków Konsorcjum miało na celu wskazanie, iż członkowie Konsorcjum
rzeczywiście danym potencjałem dysponują i niejako wnoszą go do Konsorcjum. W efekcie
dostrzeżone zdaniem zamawiającego w tym zakresie uchybienie polegało na zbędnym
niejako zdublowaniu tego samego zasobu, który występował zarówno w JEDZach PUZ, jak i
JEDZach konsorcjantów. Fakt ten był już wyjaśniany zamawiającemu i stanowił - co wymaga
podkreślenia - jedyną przyczynę wezwania Konsorcjum Comarch do uzupełnienia JEDZów
złożonych we wniosku w zakresie potencjału kadrowego oraz - na marginesie - potencjału
wiedzy i doświadczenia*
W konsekwencji „uzupełnienie dokumentów" w omawianym zakresie było nieco specyficzne.
Polegało bowiem na usunięciu zgodnie z wezwaniem powstałego zdublowania zasobu. Tak
też rozumiał ten błąd sam zamawiający, podkreślając w wezwaniu do uzupełnienia, iż może
ono nastąpić poprzez „usunięcie" zbędnego, czyli nadmiarowego wykazania potencjału z
JEDZa podmiotu, który nim nie dysponuje. Przystępujący Comarch postąpił zgodnie z
wezwaniem do uzupełnienia.
W efekcie nie ma mowy na tle istniejącego stanu faktycznego sprawy o jakimkolwiek
wprowadzeniu w błąd zamawiającego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Nie można
uznać, że przedstawienie przez Konsorcjum Comarch oświadczenia w JEDZach w zakresie
spełnienia warunku potencjału kadrowego stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd,
gdyż wykonawca przedstawił zamawiającemu prawdziwe informacje, co do spełnienia tego
warunku. Fakt, że wykonawca nieprawidłowo niejako zdublował ten potencjał przypisując go
równocześnie PUZ oraz członkom Konsorcjum w ramach „dalszego" udostępnienia na
potrzeby Konsorcjum - stanowił co najwyżej omyłkę co do sposobu wypełnienia JEDZ.
Przystępujący Konsorcjum Comarch nie złożył nieprawdziwych informacji, które wbrew
stanowi faktycznemu prowadzić miały do mylnego wniosku, iż spełnia on warunki udziału w
postępowaniu, pomimo że ich nie spełniał. Przeciwnie - przystępujący złożył oświadczenia,
zgodnie z którymi niejako spełniał warunki udziału w dwójnasób.
Na tle postawionych zarzutów istotne jest to, że przystępujący cały czas spełniał warunek
kadrowy w oparciu o potencjał podmiotów trzecich (PUZ) - co nie jest kwestionowane przez
odwołującego, a jedynie - błędnie - ponowił ten sam potencjał jako przekazany dalej w
JEDZach członków Konsorcjum. W sytuacji w której spełnienie warunku udziału (za pomocą
potencjału udostępnionego przez PUZ) nie budzi wątpliwości i nie jest kwestionowane - nie
można zasadnie twierdzić, iż chciano za pomocą innych oświadczeń wprowadzić lub wręcz
wprowadzono zamawiającego w błąd co do jego spełnienia. Brak tu przesłanki zamiaru czy
rażącego niedbalstwa w wprowadzeniu w błąd przy wykazywaniu spełnienia warunków, brak
też lekkomyślnego czy niedbałego złożenia informacji nieprawdziwej, a już nade wszystko
nie ma tu mowy o wpływie przedmiotowej informacji na decyzje zamawiającego w
postępowaniu.
Na tle faktycznym sprawy przedmiotowe uchybienie (przekazanie potencjału dalej przez PUZ
członkom Konsorcjum) zostało wszechstronnie wyjaśnione, a istniejące zdublowanie tego
samego potencjału usunięte zgodnie z wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. 3.7.Powyższy
zarzut uznać należy za spóźniony. Skoro odwołujący upatruje naruszenia przez
zamawiającego przepisów w sformułowaniu o usunięciu z odpowiednio JEDZ potencjału w
zakresie w jakim dany podmiot tym potencjał nie dysponuje, a przystępujący Konsorcjum
Comarch dokonując uzupełnia postąpił zgodnie z wezwaniem - to ocena o konieczności i
dopuszczalności przedmiotowego usunięcia w zarzucany sposób (usuniecie potencjału z
JEDZ podmiotu który nim nie dysponuje) była znana Odwołującemu z treści wezwania z dnia
5 lipca 2017 roku. Wówczas to rozpoczął bieg termin na odwołanie w omawianym zakresie.
Odnośnie zarzutu braku dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie ostygł
Zdaniem odwołującego referencja dla swej skuteczności i ważności musi być podpisana
przez obie strony kontraktu, w tym przez wykonawcę, co miał wykonawca „wykazać" w
JEDZ. Brak jest podstaw zarówno legalnych, jak i wynikających z ustalonych zwyczajów
(praktyki rynkowej) dla stawiania wymogu podpisywania referencji przez obie strony
kontraktu. Oczekiwanie takie jest też sprzeczne z samym celem oraz rolą referencji, która ze
swej natury jest oświadczeniem jednostronnym odbiorcy zamówienia, czyli zamawiającego.
To jego jednostronne oświadczenie co do faktów ma prawnie istotne znaczenie. Rola
wykonawcy - czyli podmiotu wnioskującego o jej wystawienie, ogranicza się w obrębie
samego poświadczenia do prośby o jego wystawienie. W żaden sposób brak podpisu
wykonawcy na referencji nie wpływa na jego ważność i skuteczność w zakresie w jakim jest
on wykorzystywany, to jest w zakresie potwierdzającym należyte wykonanie określonej
umowy (zamówienia).
4.3.Nadinterpretacja Odwołującego polega też jak się wdaje na błędnym odczytywaniu treści
SIWZ. Fakt, iż referencja jest dokumentem równoważnym do protokołu odbioru nie jest
sporny. Na marginesie - pojęcie „równoważnego dokumentu" należy interpretować mając na
uwadze także przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, które wprost posługuje się
pojęciem referencji, jako możliwego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usług lub
dostaw, które to pojęcie znajduje się także w Instrukcji do Dialogu.
Z powołanego zapisu IdD nie wynika też, by to sama Instrukcja do dialogu była źródłem
wymagania, aby inne równoważne do protokołu odbioru dokumenty były podpisywane przez
obie strony. Redakcja przedmiotowego zapisu oraz elementarna egzegeza jego treści
jednoznacznie wskazują, iż wymóg obustronnego podpisu przypisany jest tylko do protokołu
odbioru, a nie do dokumentów równoważnych.
Wreszcie nie sposób nie zauważyć braku związku przyczynowego pomiędzy postawionym
zarzutem (niewykazanie podpisania referencji przez obie strony kontraktu) a zarzucanym
niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomiędzy jedną a drugą
okolicznością nie zachodzi żaden związek przyczynowy. Fakt niepodpisania referencji przez
obie strony umowy jest irrelewantny dla faktu należytego wykonania świadczenia.
Odnośnie zarzutu zawarcia niedozwolonego porozumienia z wykonawca SkyTOLL
Odwołujący zarzutu nie wykazał, nie odniósł się też, ani nie uzasadnił obligatoryjnych
elementów legalnych przesłanek omawianej podstawy wykluczenia, jak choćby elementu
„celowego" działania ukierunkowanego na „zakłócenie konkurencji”. Z tych powodów
przedmiotowy zarzut uznać należy za nieuzasadniony i wadliwie postawiony w rozumieniu
par. 4 ust. 1 pkt 8) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie Regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964 t.j. z dnia 2014.07.23) - co
stanowi odrębną, niezależną podstawę jego oddalenia. Wskazał, że zarzut nie został
skonkretyzowany w podstawie faktycznej i prawnej i nie może być uznany za skutecznie
postawiony, co potwierdza stanowisko orzecznictwa np. postanowienie KIO z dnia 30
czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1054/16., wyrok KIO z dnia 17 maja 2017 roku, KIO 807/17.
Przystępujący wyjaśnił, iż ujęcie w sekcji II.A. lit. b) JEDZ Comarch Polska SA
przedsiębiorców nie wchodzących w skład Konsorcjum Comarch, i pominięcie wykonawców
w jego skład wchodzących (BT Signaal sp. z o. o.) jest omyłką wynikającą ze skorzystania
przez pracownika wypełniającego JEDZ (celem uzupełnienia do którego przystępujący był
wezwany pismem z dnia 5 lipca 2017 roku) z nieaktualnego, wstępnie wypełnionego
szablonu dokumentu JEDZ. Wyjaśnił, że przed złożeniem wniosków o ubieganie się o
zamówienie w niniejszym postępowaniu spółka Comarch Polska S.A. prowadziła rozmowy
dotyczące wspólnego ubiegania się o zamówienie z licznymi podmiotami, nie tylko z
finalnymi członkami Przystępującego Konsorcjum. Nie wszystkie z tych rozmów zostały
zakończone pozytywnie, czego dowodzi finalny skład Konsorcjum Comarch. Prowadzenie
takich rozmów przed datą składania wniosków/ofert to normalna, prawnie dopuszczalna i jak
najbardziej dozwolona praktyka. Rozmowy takie prowadzone były m.in. z firmą SkyTool a.s.
oraz z Wojskowymi Zakładami Łączności nr 1 (dalej „WZŁ"), jednakże nie zakończyły się one
sukcesem. Każdy z w/w podmiotów zdecydował o niezależnym od siebie ubieganiu się o
zamówienie, zaś WZŁ - wnioskując ze składów konsorcjów wykonawców którzy złożyli
wnioski - w ogóle nie zdecydowało się na udział w tym postępowaniu jako wykonawca.
Powyższa omyłka wynikająca z wykorzystania nieaktualnego, wstępnie wypełnionego
szablonu dokumentu JEDZ Comarch Polska S.A. to tzw. błąd ludzki, wynikający z
niedopatrzenia, który nie ma żadnego wpływu ani znaczenia z punktu widzenia zarówno
składu podmiotowego Konsorcjum Comarch, jak i zarzucanego, rzekomego zawarcia przez
to Konsorcjum (?) lub Comarch Polska S.A. (?) niedozwolonego porozumienia z wykonawcą
SkyTool. Przystępujący Konsorcjum Comarch nie był w ogóle wzywany do uzupełnienia
JEDZ w tym zakresie. W JEDZ Comarch Polska S.A. (podobnie jak i w pozostałych JEDZach
uzupełnionych w dniu 20 lipca 2017 roku JEDZ'ach) przystępujący Konsorcjum Comarch
uzupełniał jedynie te sekcje i w ich zakresie te treści, których dotyczyło wezwanie do
uzupełnienia dokumentów z dnia 5 lipca 2017 roku - co wynika zresztą dodatkowo z
zastrzeżenia tej okoliczności w piśmie przewodnim Konsorcjum Comarch, przedkładającym
uzupełniane dokumenty. W zastrzeżeniu tym wyraźnie wskazano, iż przyczyna uzupełnienia
całości dokumentów JEDZ jest podyktowana wyłącznie kwestią techniczną, związaną ze
sposobem edycji dokumentów JEDZ, uniemożliwiającym uzupełnienie jednie adekwatnych
sekcji dokumentu. Potwierdzeniem prawidłowości powyższej praktyki jest zresztą wyrok KIO
888/17. Po drugie - powyższa omyłka nie zachodzi w żadnym z pozostałych JEDZów
członków Konsorcjum Comarch, co potwierdza omyłkowy i nieintencjonalny charakter w/w
sformułowania. Co więcej - przedmiotowy błąd ludzki (omyłka) dotyczy również innego
podmiotu, nie będącego członkiem Konsorcjum Comarch, tj. WZŁ. Ta okoliczność
potwierdza omyłkowy charakter w/w zapisu jako wyniku wykorzystania nieaktualnej wersji
JEDZ Comarch Polska S.A., wypełnionej wstępnie na etapie poprzedzającym składanie
wniosków, kiedy to rozmowy co do ewentualnego wspólnego ubiegania się o zamówienia
były jeszcze ze SkyToll a.s i z WZŁ prowadzone. Zdaniem przystępującego omyłkowe
wykorzystanie nieaktualnego zapisu oddaje jedynie określony i dozwolony fakt z przeszłości,
z etapu poprzedzającego składanie wniosków, a mianowicie obrazuje przeszłe i nieaktualne
plany co do ewentualnego wspólnego ubiegania się o zamówienie z innymi podmiotami.
Powyższe w zestawieniu z finalnym, faktycznym składem Konsorcjum Comarch jest
niewystarczającym argumentem dla uznania postawionego przez odwołującego zarzutu za
udowodniony. Tym bardziej, iż trudno tu mówić o istnieniu jakiegokolwiek porozumienia,
skoro jedyne porozumienie o jakim można mówić w tym stanie faktycznym, a polegające na
prowadzeniu rozmów o ewentualnym wspólnym ubieganiu się o zamówienie, zostało
zerwane.
Przystępujący Egis podniósł, że zarzuty są całkowicie bezzasadne i nie zasługują na
uwzględnienie.
Zdaniem Odwołującego, doszło do podwójnego uzupełnienia pełnomocnictwa. Przystępujący
Egis wskazuje tytułem wyjaśnienia:
a)
ciąg pełnomocnictw kształtuje się następująco: EETPC + TK Telekom (konsorcjanci)
umocowują EPSA (lidera konsorcjum) - EPSA działając przez upoważnionego do
reprezentacji A. B. umocowują K. B. oraz K. M.;
b)
pan A. B. pełni rolę członka zarządu uprawnionego do reprezentacji EPSA (tzn. nie
jest członkiem zarządu, jednak na mocy stosownego pełnomocnictwa oraz przepisów
powszechnie obowiązującego prawa we Francji, jest upoważniony do podejmowania
czynności jakby był członkiem zarządu, w tym udzielania pełnomocnictw - na tę okoliczność
przystępujący przedkłada opinię prawną p. J.-F. Q., stanowiącą załącznik nr 1 do niniejszego
pisma).
Odnosząc się do rzekomej tożsamości wezwań zarzucanej przez odwołującego,
przystępujący wskazuje, że:
1) w dniu 31 lipca 2017 r. zamawiający wezwał przystępującego „do złożenia prawidłowego
pełnomocnictwa dla p. K. M.",
zaś
2) w dniu 7 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał przystępującego „do złożenia oryginału
pełnomocnictwa dla p. A. B."'.
Z samej literalnej wykładni wezwań zamawiającego wynika, że dotyczą one innych
dokumentów tj. innych okoliczności. Żadne z wezwań nie dotyczyło jednak wykazania „ciągu
pełnomocnictw" lub też „umocowania p. M." (słowo „umocowanie" mogłoby być ewentualnie
interpretowane jako „ciąg pełnomocnictw" w rozumieniu - kilku dokumentów wykazujących
umocowanie).
Przykładowo, na tak skonstruowane wezwanie wskazała KIO w sprawie o sygn. KIO 463/14,
gdzie nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
„treści dokumentów wykazujących umocowanie (ciąg pełnomocnictw) do reprezentowania
Aldesa Construcciones S.A. w postępowaniu u udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego, w tym do złożenia oferty". Podobna konstrukcja została
przywołana w wyroku sygn. KIO/UZP 426/10. Zamawiający mógł zatem wezwać
przystępującego do wykazania całego ciągu pełnomocnictw p. M., lecz - co zostało
wskazane wcześniej - wezwanie z dnia 31 lipca 2017 r. dotyczyło „prawidłowego
pełnomocnictwa dla p. K. M." (tj. tego konkretnego dokumentu).
O poprawności powyższej wykładni znaczenia słowa „pełnomocnictwo" (tj. czy jest to jeden
dokument, czy też kilka dokumentów - w sytuacji, gdy zachodzi „ciąg pełnomocnictw"),
przesądził Sąd Najwyższy w Uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 23 stycznia 2009 r.,
sygn. III CZP 118/08. W Uchwale tej, potwierdzającej stanowisko przystępującego w
zakresie interpretacji słowa „pełnomocnictwo" (tj. rozumianego jako konkretny dokument, a
nie ciąg dokumentów) wskazano, że ,,(...) rozciągnięcie pojęcia pełnomocnictwa udzielonego
pełnomocnikowi procesowemu na inne dokumenty, w szczególności na inne pełnomocnictwa
występujące w ciągu umocowań osób, prowadzącym do upełnomocnienia radcy prawnego,
adwokata lub rzecznika patentowego, jest rozszerzającą wykładnią przepisu szczególnego
[art. 89 K.p.c, przyp. red.] (...). Ustawodawca rozróżnia pełnomocnictwo (podstawowe) od
pełnomocnictwa dalszego (substytucyjnego). Każde z nich pochodzi od innego podmiotu, a
udzielenie ich jest wykazywane innym dokumentem; stanowią one ciąg wykazujący, że
dalszy pełnomocnik (substytut) działa na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez
osobę, która sama została umocowana przez mocodawcę. Żaden z tych dokumentów nie
może być traktowany jako element lub część składowa drugiego (...)".
W niniejszej sprawie nie doszło zatem do naruszenia zasady jednokrotnego uzupełnienia,
bowiem wezwanie z dnia 7 sierpnia 2017 r. dotyczyło innej okoliczności.
Jednocześnie, nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, że wezwanie do uzupełnienia
oświadczeń czy dokumentów musi być jednoznaczne, precyzyjne i konkretne. Tym samym
za nieuprawnione uznać należy obciążanie odwołującego skutkami nieprecyzyjnego
wezwania.
Analogiczna sytuacja była przedmiotem analizy KIO w wyroku sygn. akt: KIO 1490/15.
Dodatkowo, przystępujący wskazał, że zgodnie z Instrukcją do Dialogu Konkurencyjnego,
pkt. 9.2.3., Zamawiający wymaga przedstawienia oryginału pełnomocnictwa jedynie w
zakresie „pełnomocnictwo do podpisania wniosku (oryginał lub notarialnie potwierdzona
kopia) względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z Wnioskiem". Takim
pełnomocnictwem jest pełnomocnictwo udzielone dla p. K. M. oraz p. K. B. przez lidera
konsorcjum - EPSA (w której imieniu działał A. B.).
Odmiennie - pełnomocnictwo dla p. A. B. (tj. będącego przedmiotem wezwania
Zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2017 r.) obejmuje swoim zakresem wejście w prawa
członka zarządu spółki EPSA - z czym wiąże się możliwość udzielania dalszych
pełnomocnictw w imieniu spółki EPSA w zakresie, w jakim EPSA została umocowana przez
pozostałych konsorcjantów. Pełnomocnictwo dla p. A. B. nie musiało być zatem składane w
oryginale. Przystępujący przedstawił je jedynie w ramach wyjaśnienia, dlaczego
pełnomocnictwo zostało udzielone przez p. A. B.
Zamawiający nie wskazywał także w Instrukcji do Dialogu Konkurencyjnego na obowiązek
przedstawiania ciągu pełnomocnictw w oryginale.
Przyjmując jednak nawet, że czynność uzupełnienia w dniu 9 sierpnia 2017 r. miałaby zostać
uznana za bezskuteczną (co sugeruje Odwołujący), w świetle powyższego nie ulega
wątpliwości, że już w dniu 4 sierpnia 2017 r. w sposób prawidłowy wykazane zostało
umocowanie p. K. M. do podpisania JEDZ w dniu 20 lipca 2017 r.
Odwołujący następnie podnosi, że p. A. B. nie był umocowany do udzielenia dalszego
pełnomocnictwa. Przystepujący Egis wnosi o oddalenie zarzutu ze względów formalnych,
gdyż brak jest dowodów na jego poparcie i przytoczenia okoliczności przemawiających za
zarzutem.
Odwołujący stwierdził w Odwołaniu, że „pełnomocnictwo dla p. A. B. nie zawiera prawa do
udzielania dalszych pełnomocnictw" (str. 39 odwołania). Takie stwierdzenie stanowi treść
zarzutu, ale nie może zostać uznane jednocześnie za uzasadnienie zarzutu. Odwołujący nie
wskazał zatem żadnego uzasadnienia dla swojego zarzutu. De facto, przerzucił on ciężar w
zakresie ustalenia „argumentacji" przemawiającej za zasadnością własnego twierdzenia na
KIO.
Takie działanie odwołującego narusza zatem podstawową zasadę kontradyktoryjności
postępowania spornego. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji za swoim
stanowiskiem. Nie sprostał zatem ciężarowi dowodowemu w zakresie uzasadnienia swojej
argumentacji, zaś ewentualne uznanie zarzutu odwołującego w tym zakresie stanowiłoby
rażące naruszenie podstawowej zasady kontradyktoryjności postępowania.
Nawet jednak w przypadku rozpatrywania zarzutu odwołującego w tym zakresie,
przystępujący wskazał, że zarzut ten jest bezzasadny.
Jednoznacznie potwierdza to opinia z dnia 30 sierpnia 2017 roku przygotowana przez
francuskiego adwokata J.-F. Q. (poświadczona za zgodność z oryginałem kopia opinii
stanowi załącznik nr 1). Potwierdza ona, że p. A. B. był umocowany do udzielania dalszych
pełnomocnictw w imieniu EPSA* Przystępujący nie przedstawił całości tej argumentacji w
ramach uzupełnienia z dnia 4 sierpnia 2017 r., bowiem nie było takiej potrzeby -
Zamawiający słusznie nie powziął żadnych wątpliwości co do zakresu umocowania oraz
poprawności umocowania p. A. B. do działania w imieniu EPSA. Gdyby takie wątpliwości
pojawiły się, mógł on wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień.
Przystępujący Egis wskazał, że powyższa możliwość podlega ocenie z perspektywy prawa
francuskiego ze względu na treść art. 23 ust. 2 prawa prywatnego międzynarodowego.
Mając na względzie, że siedziba EPSA znajduje się we Francji i tam też działa sam
pełnomocnik, prawem właściwym dla oceny skuteczności pełnomocnictwa udzielonego przez
p. R. J. dla p. A. B., jak też pełnomocnictwa dalszego udzielonego przez p. A. B. dla p. K. M.
i p. K. B., będzie prawo francuskie.
Biorąc pod uwagę powyższe, p. A. B. był umocowany do udzielania dalszych pełnomocnictw
w imieniu EPSA i pełnomocnictwo udzielone p. K. M. było ważne.
Przystępujący podkreślił, że informacje wskazywane w przedmiotowym ustępie niniejszego
pisma, zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Stąd też,
Przystępujący przygotował niniejsze pismo w wersji jawnej (z „zaczernionymi" polami
obejmującymi tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz wersji tajnej - do wglądu KIO oraz
Zamawiającego.
Odwołujący nie prezentuje żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, a jedynie
wysuwa domniemane wnioski na temat referencji/dowodów złożonych przez
przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunków. W swoim odwołaniu nie wymienia
ż
adnego z projektów wskazanych przez przystępującego na spełnienia warunku, które
zdaniem odwołującego miały posłużyć do wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Jednocześnie przystępujący zwraca uwagę, że sprzęt do „wykrywania potencjalnych
naruszeń" ma zapewnić: (i) rozpoznanie pojazdu, (ii) przekazanie informacji do systemu, czy
dany pojazd uiścił zapłatę za przejazd oraz (iii) wysłanie informacji odnośnie pojazdu, który
nie uiścił opłaty za przejazd.
Przystępujący wskazuje, że w zakresie mobilnych jednostek kontrolnych wyposażonych w
sprzęt do wykrywania potencjalnych naruszeń, korzysta z potencjału wskazanej w części
niejawnej firmy co zostało potwierdzone na stronie 15 polskiego tłumaczenia JEDZ
składanym przez przystępującego oraz stosownymi referencjami wystawionymi dla
(tajemnica przedsiębiorstwa) przez (tajemnica przedsiębiorstwa)
Jednostki mobilne, które zostały udostępnione Przystępującemu, zawierają bowiem
(tajemnica przedsiębiorstwa) W ww. referencjach wskazane zostało, że system (tajemnica
przedsiębiorstwa), co umożliwia niezwłoczne przekazanie do systemu informacji, czy dany
pojazd uiścił stosowną opłatę za przejazd oraz wysłanie informacji odnośnie pojazdu, który
takiej opłaty nie uiścił.
Co zostało wskazane dalej, udostępnione w ten sposób jednostki mobilne mogą także
swobodnie pracować w nocy. Dodatkowo (tajemnica przedsiębiorstwa).
Spełniają one zatem wszystkie przesłanki mobilnego pojazdu wyposażonego w sprzęt w celu
„wykrywania potencjalnych naruszeń" (tajemnica przedsiębiorstwa) potwierdza spełniania
warunku Egis Projects S.A. wykorzystania jednostek w systemie poboru opłat - co zarzuca
odwołujący. Z tego też względu zamawiający nie powziął wątpliwości co do posiadania
stosownego sprzętu przez przystępującego.
Ponadto (tajemnica przedsiębiorstwa) spełnia wskazany przez zamawiającego wymóg
odnośnie okresu trwania usługi wsparcia czynności kontrolnych
Przystępujący Egis uważa, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, zaś zamawiający
zasadnie zakwalifikował go do kolejnego etapu postępowania.
Przystępujący FBSerwis uważa, że odwołanie powinno zostać oddalone przez KIO z uwagi
na następujące okoliczności.
Punkt 3.1.3) lit a ppkt II Instrukcji do Dialogu nie wprowadza wymogu, aby w ramach
wykazywania danej usługi potwierdzającej warunek udziału w postępowaniu konieczne było
wyłącznie podpisanie protokołu odbioru. Zamawiający w sposób oczywisty wskazał „katalog
otwarty" dokumentów dopuszczając, jako dowód na wykonanie wspomnianej usługi
podpisany przez strony protokół odbioru lub „inny równoważny dokument". Powyższe
oznacza, że zamawiający uznał, że przedłożenie innego dokumentu równoważnego do
protokołu odbioru gwarantuje wykonawcy uznanie danej usługi za wykonaną.
Wykazywanie wykonania danej usługi wyłącznie za pomocą określonego dokumentu tj.
protokołu odbioru byłoby zresztą wymaganiem nadmiernym i niezgodnym z obowiązującym
prawem.
Zgodnie bowiem z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej „Rozporządzenie"), w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu dostaw
lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencie bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Ustawodawca przewidział katalog otwarty dowodów potwierdzających spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2013 r.
KIO 1348/13), wskazując jednocześnie w § 3 ust. 2 Rozporządzenia, że jeżeli z
uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 1 i 2 Rozporządzenia zamawiający może
dopuścić złożenie przez wykonawcę innych odpowiednich dokumentów w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej. Przystępujący wskazał, że np. przy usługach o charakterze
koncesyjnym nie ma możliwości wystawienia protokołu odbioru końcowego, gdyż po
zakończeniu podmiot wykonujący przystępuje do realizacji poboru opłat.
W takiej sytuacji poświadczenia (referencje) potwierdzające, iż w ramach koncesji wdrożenie
systemu poboru opłat zostało wykonane i zakończone oraz że faza operacji systemu poboru
opłat została rozpoczęta - stanowi niewątpliwie dokument równoważny do protokołu odbioru
w świetle wymagań zamawiającego. Przystępujący FB Serwis powołał wyrok z dnia z dnia 7
lipca 2017 r. o sygn. KIO 1316/17, wyrok z dnia 29 maja 2017 r., sygn. KIO 949/17, wyrok
KIO z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. KIO 33/15, wyrok KIO z 4 lipca 2013 r.; sygn. akt KIO
1508/13; wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. KIO 2706/12; wyrok KlO z dnia 11
czerwca 2015 r., sygn. KIO 1028/15.
Przystępujący Nemzeti wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 3, 4 i 5
ustawy argumentując, że odwołanie dotyczy okoliczności, które były znane odwołującemu ze
złożonych wyjaśnień i termin wniesienia w tym zakresie odwołania upłynął w dniu 2 maja
2017r., okoliczności były już przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie sygn.. akt KIO
888/17 jak również czynności zostały przez zamawiającego wykonane zgodnie z wyrokiem
Izby sygn.. akt KIO 888/17. Przystępujący zarzuci odwołującemu naruszenie zasady
koncentracji środków ochrony prawnej i próbę obejścia przepisów ustawy w celu
nieuprawnionego przywrócenia sobie terminu na wniesienie odwołania. Nadto przystępujący
Nemzeti podniósł niewypełnienie przesłanki materialnoprawnej z art. 179 ust. 1 ustawy z
uwagi na niewykazanie możliwości poniesienia szkody. Dopuszczenie do dalszego etapu
dialogu konkurencyjnego przystępującego nie wpływa zatem na sytuację odwołującego, gdyż
będzie on miał na równi z przystępującym szanse prowadzenia dialogu z zamawiającym
oraz późniejszego złożenia oferty. Nie skutkuje to zatem dla niego ryzykiem utraty
możliwości uzyskania zamówienia. Zamawiający nie zweryfikował jeszcze dokumentów, a
jedynie wstępne oświadczenia, a więc dopiero po uznaniu jakiejś oferty za najkorzystniejszą
zamawiający wezwie do złożenia dokumentów i odwołujący będzie mógł kwestionował
wówczas czy zamawiający prawidłowo dopuścił danego wykonawcę do postępowania.
Odwołanie jest jedynie próbą nieuprawnionego dążenia odwołującego do ograniczenia
konkurencyjności postepowania, co nie zasługuje na ochronę.
Na poparcie argumentacji powołał wyrok z dnia 18 grudnia 2015 r., sygn. akt. KIO 2661/15,
wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2015 r., sygn. akt. KIO 2577/15; KIO 2590/15, wyrok KIO z dnia
9 sierpnia 2016 roku, sygn. akt. KIO 1357/16, wyrok z dnia 6 listopada 2014 roku (sygn. akt.
KIO 2174/14, wyrok z dnia 17 lutego 2017 r. KIO 227/17; KIO 228/17; KIO 229/17.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania przystępujący Nemzeti w zakresie ilości
OBU podniósł, że zarzut jest spóźniony, był podniesiony dopiero podczas rozprawy przed
KIO w sprawie sygn.. akt KIO 888/17. Podjęcie próby kwestionowania liczby OBU na tym
etapie stanowi obejście terminu przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy na wniesienie
odwołania od kwestionowanej czynności zamawiającego, jak również przesłanki odrzucenia
odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy. Zarzut dotyczący liczby OBU był już przedmiotem
rozstrzygnięcia. Izba uznała (str.68 Wyroku Izby) że Odwołujący nie wywiązał się ze
spoczywającego na nim ciężaru dowodu, w związku z czym aktualność zachowało
oświadczenie przystępującego o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący Nemzeti podniósł, że tak poprzednio jak i obecnie zarzut nie został
udowodniony, odwołujący powołuje się na te same dokumenty, kótre przedstawiał w sprawie
sygn.. akt KIO 888/17 i które nie zostały ocenione jako dowodzące słuszności zarzutu
odwołującego. Przedstawiony wydruk z internetu nie stanowi dokumentu a więc dowodu w
sensie formalnym stosownie do przepisu art. 190 ust. 3 ustawy, jak również niczego nie
dowodzi, gdyż na podstawie przedstawionego slajdu prezentacji nie można wysunąć
formułowanych przez odwołującego wniosków. Prezentacja jest bowiem jedynie dodatkiem
do ustnej wypowiedzi prezentującego, która przedstawiana jest w określonym kontekście.
Jak można zauważyć już chociażby na przykładzie tytułów dwóch prezentacji pana Zoltana
Vargi powołanych przez Odwołującego, pomimo, iż w obydwu został użyty ten sam slajd,
tematyka której dotyczyły była odmienna. Można więc się domyśleć, że również wypowiedź
pana Z. V. przy okazji omawiania tego samego slajdu, była inna w przypadku każdej
prezentacji. Ponowne użycie slajdu nie nadaje prezentacji mocy dokumentu urzędowego.
Takiej mocy dowodowej nie nadaje przedstawionemu slajdowi również wykorzystanie
prezentacji przez Komisję Europejską jako źródła informacji statystycznych. Przystępujący
Nemzeti zauważył, że załączone przez odwołującego prezentacje pana Z. V., jak również
wielostronicowy dokument roboczy Komisji Europejskiej są nieprzydatne, gdyż sporządzone
zostały w języku angielskim, a odwołujący przetłumaczył jedynie pojedyncze ich strony.
Wskazał, że pojedynczy slajd prezentacji wygłoszonych w Pradze oraz San Diego, którego
wydruk przedłożył odwołujący, wskazuje jedynie liczbę zarejestrowanych, a nie wydanych i
zarządzanych urządzeń OBU. Tymczasem warunek udziału w postępowaniu odnosi się do
tej drugiej kategorii.
Różnica pomiędzy kategorią wydanych i zarządzanych OBU i zarejestrowanych OBU została
już wyjaśniona przez zamawiającego podczas pierwszego postępowania odwoławczego.
Zamawiający wytłumaczył wtedy, że ilość wydanych i zarządzanych OBU jest zawsze
większa, niż tych zarejestrowanych oraz wskazał że dla wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu liczy się jedynie ilość wydanych i zarządzanych urządzeń OBU.
Ponadto, stwierdzenie odwołującego, zgodnie z którym liczba zarejestrowanych OBU w
okresie referencyjnym nie wyniosła 100.000 jest nieistotne dla celu wykazania, że
przystępujący nie spełnił warunku dot. liczby 100 tys. wydanych i zarządzanych OBU w
okresie referencyjnym. Po pierwsze, liczba niższa od 100.000 zarejestrowanych urządzeń
OBU w 2014 roku, nie oznacza że tyle samo było OBU wydanych i zarządzanych. Na dzień
1 lipca 2014 r. w systemie „HU-GO" było 73,469 zarejestrowanych urządzeń OBU i
jednocześnie aż 123,296 wydanych urządzeń OBU - prezentacja pana Z. V. dot. wydanych i
zarejestrowanych OBU (dowód nr 12 w sprawie KIO 888/17)
Po drugie, z odwoływania się przez odwołującego do okresu referencyjnego zdaje się
wynikać, iż w jego ocenie okres, w ciągu którego warunek postawiony przez zamawiającego
odnośnie liczby urządzeń OBU powinien być spełniony, wynosi trzy lata. Tymczasem, dane
dotyczące ilości wydanych i zarządzanych OBU powinny być aktualne na dzień składania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 20 lutego 2017 roku. Na powyższe
zwrócił już uwagę zamawiający podczas pierwszego postępowania odwoławczego,
wskazując, że informacje ze slajdu prezentacji z San Diego, na które powoływał się
odwołujący, dotyczą jedynie dwunastu miesięcy i wskazują jedynie zarejestrowane OBU w
danym momencie czasu.
Przystępujący z ostrożności wskazuje, że liczba 100 000 wydanych i zarządzanych urządzeń
OBU przekraczała 100 000 przez cały okres referencyjny. Już z prezentacji pana Z. V. dot.
wydanych i zarejestrowanych OBU wynika, że poziom 100 000 wydanych urządzeń OBU
został przekroczony na przełomie stycznia / lutego 2014 roku, a więc trzy lata przed
złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak zauważył również
zamawiający, nawet na podstawie slajdu przedstawionego przez odwołującego można
zauważyć tendencję rosnącą.
Po stronie zamawiających powstał obowiązek akceptowania oświadczeń własnych
wykonawcy przy podejmowaniu decyzji o dopuszczeniu wykonawcy do udziału w
postępowaniu, efektem czego, po pierwsze wykonawca jest wzywany do przedstawienia
dowodów na spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko raz w czasie całego
postępowania, tj. przed udzieleniem mu zamówienia, oraz po drugie, wykonawcy, których
oferty nie zostały wybrane jako najkorzystniejsze, nie muszą dostarczać takich dowodów w
ogóle. W efekcie, oświadczenia przystępującego zawarte w JEDZ stanowią dowód - tzw.
dowód wstępny (art. 59 (1) Dyrektywy 2014/24), na potwierdzenie, że przystępujący spełnia
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Tak długo zatem, jak długo oświadczenie przystępującego w zakresie spełnienia warunku w
zakresie Usługi Udostępniania OBU nie zostanie skutecznie podważone, stanowi ono dowód
(wstępny) na spełnienie warunku w tym zakresie.
Odwołujący próbuje jeszcze zmienić definicję Usługi Udostępniania OBU na potrzeby
poparcia swojej argumentacji w taki sposób, że obok elementów OBU wydane i OBU
zarządzane, których łączna liczba w odnośnym okresie powinna wynieść ponad 100.000,
wskazuje na pozycję nieistniejącą w definicji Instrukcji do Dialogu („IdD"), a mianowicie OBU
zarejestrowane, co de facto jest podzbiorem OBU wydanych i zarządzanych. Taki zabieg ma
na celu umożliwienie Odwołującemu wykorzystania w dyskusji cyfry ustalonej przypadkowo
w odniesieniu do roku 2014 tj. ok 70.000 wtedy zarejestrowanych OBU w systemie
obsługiwanym przez NTPS Pic.
Certyfikat DEVELOR
Zarzut odwołującego, zgodnie z którym certyfikat „Szkolenie Metodologia Projektu
DEVELOR" nie spełnia wymagań zamawiającego był już przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w
postępowaniu odwoławczym nr 1, w związku z czym zachodzi okoliczność wskazana w art.
189 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych będąca przesłanką odrzucenia
odwołania.
Z ostrożności przystępujący wskazuje powody, dla których zarzut przystępującego nie
zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim jeśli odwołujący uważał, że zamawiający
powinien był wymagać aby wymagane wiedza i umiejętności były potwierdzone egzaminem,
powinien był zakwestionować treść warunku postawionego przez zamawiającego w terminie
10 dni od publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz IdD (art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy). Taki
zarzut na obecnym etapie jest już spóźniony. Zarzut dotyczący treści dokumentu Certyfikatu
Develor w takim wypadku musi zostać uznany za przedwczesny, gdyż na obecnym etapie
nie są bowiem badane dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, a jedynie oświadczenia wykonawców. Nawet gdyby przyjąć, że certyfikat ten
stanowi jedynie poświadczenie ukończenia szkolenia Develor, nie przeczy to możliwości
nabycia w trakcie tego szkolenia przez przystępującego „wiedzy i umiejętności w zakresie
stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania projektami. Przystępujący zawarł w JEDZ
kompletne oświadczenia, że posiadany przez wskazane podmioty certyfikat potwierdza
posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/ zarządzania
projektami. Zamawiający nie wymagał niczego ponad takie oświadczenie, np.
szczegółowego opisu nazwy certyfikatu czy też wskazania, że podmioty posiadające
certyfikat zdały w tym zakresie egzamin.
P. L. V. - Ekspert ds. Utrzymania IT
Przystępujący wskazuje, iż wbrew twierdzeniu odwołującego, nie przesunął pana L. V. z
funkcji Kierownika ds. Operacyjnych na stanowisko Eksperta ds. Utrzymania IT.
Przystępujący zrezygnował jedynie ze wskazywania p. L. V. na funkcję Kierownika ds.
Operacyjnych, podczas gdy p. L. V. od samego początku, tj. od dnia złożenia wniosku, był
wskazany przez Przystępującego na funkcję Eksperta ds. Utrzymania IT.
Brak JEDZ podmiotów udostępniających zasoby
Zarzut odwołującego, zgodnie z którym p. Z. V. oraz p. L. V. powinni złożyć JEDZ jako
podmioty udostępniające zasoby, jest spóźniony. Podobnie jak w przypadku informacji
dotyczącej ilości liczby urządzeń OBU, tak samo o wskazanej przez przystępującego funkcji
pełnionej przez pana Z. V. oraz pana L. V., odwołujący powziął wiadomość już w dniu 21
kwietnia, w którym wniosek przystępującego wraz z wyjaśnieniami został mu udostępniony.
Informacja znajdująca się w tych dokumentach została jedynie powtórzona w JEDZ
uzupełnionym po Wyroku Izby, przy czym jak już wskazano wyżej, Przystępujący nie
zmieniał treści przedstawianych informacji, a jedynie sposób w który zostały przekazane.
Zarzut w tym przedmiocie stanowi próbę obejścia art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy określającego
termin na złożenie odwołania w przedmiotowej kwestii.
Ponadto cytowana przez odwołującego treść dotycząca obowiązku złożenia JEDZ przez
pracowników nienależących bezpośrednio do przedsiębiorstwa danego wykonawcy, nie
została zamieszczona w części II formularza JEDZ przygotowanego przez zamawiającego
na potrzeby Postępowania.
Odwołujący powołuje się na treść wzoru formularza JEDZ, stanowiącą załącznik do
Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia,
przy czym powołuje się jedynie na jego fragment wyrwany z kontekstu. Odwołujący pominął
bowiem dokument Instrukcji wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
JEDZ, znajdującej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych („Instrukcja"), w której możemy
znaleźć szczegółowe wskazówki kiedy JEDZ powinny zostać złożone również przez
pracowników nienależących bezpośrednio do przedsiębiorstwa danego wykonawcy.
Na str. 16 Instrukcji, obowiązek złożenia JEDZ „nie dotyczy zasobów osobowych, którymi
wykonawca dysponuje w sposób bezpośredni, tj. przypadków zaangażowania przez
wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby fizycznej, niezależnie od tego,
czy prowadzi działalność gospodarcza przy pomocy przedsiębiorstwa (zakładu pracy), czy
też świadczącej usługę na podstawie m.in. umowy zlecenia, jeżeli osoba ta będzie
wykonywała wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą czynności związane z realizacją
zamówienia publicznego, np. pełniła funkcję kierownika budowy. W takim bowiem przypadku
mamy do czynienia z bezpośrednim dysponowaniem osobą zdolną do wykonania
zamówienia, a nie powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. O tej kwalifikacji
rozstrzyga treść stosunku prawnego."
Jak wynika z powyższego, nie ma wymogu aby osoby wskazane przez wykonawcę do
uczestnictwa w wykonywaniu zamówienia, były jego pracownikami etatowymi, a znaczenie
ma jedynie dysponowanie tymi osobami przez wykonawcę w sposób bezpośredni.
Obowiązek złożenia odrębnego JEDZ oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów nie
znajdzie zatem zastosowania do p. Z. V. oraz p. L. V.
Skuteczne poprawienie JEDZ
Odnosząc się do argumentu odwołującego, zgodnie z którym nie doszło do poprawienia
JEDZ z uwagi na złożenie jedynie zmienionej jego części zamiast całego dokumentu od
nowa, należy wskazać że kwestia ta była już przedmiotem wyroku Izby, a formularz JEDZ
został złożony przez przystępującego w sposób wskazany w powyższym rozstrzygnięciu. W
związku z powyższym zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania wskazane w art.189 ust. 2
pkt 4) oraz pkt 5) ustawy. W tym miejscu przystępujący przywołał fragment wyroku Izby ze
str. 63 i stwierdził, że w świetle tego wyroku prawidłowo uzupełnił JEDZe. Złożenie całego
JEDZ byłoby konieczne jedynie wtedy gdyby całość formularza wymagała uzupełnienia, co
nie miało miejsca odnośnie JEDZ przystępującego. Ponadto oświadczenie zawarte w Części
VI JEDZ zawierające oświadczenie przystępującego pozostaje w dalszym ciągu aktualne
również odnośnie dokonywanych zmian JEDZ.
Przystępujący Skyways wniósł o oddalenie odwołania.
Zarzuty dotyczące Kierownika ds. Wdrożenia oraz Eksperta ds. Wdrożenia IT
Przystępujący podniósł, że zarzut sformułowany przez odwołującego dotyczący rzekomego
braku po stronie Pana P. S. Ad. li 1 odwołania - zarzuty dotyczące Kierownika ds. Wdrożenia
oraz Eksperta ds. Wdrożenia IT
Przystępujący podniósł, że zarzut dotyczący rzekomego braku po stronie Pana P. S.
doświadczenia Kierownika ds. Wdrożenia oraz Eksperta ds. Wdrożenia IT - jest
przedwczesny i już z tego powodu odwołanie w tym zakresie powinno ulec oddaleniu. Celem
odwołującego jest bowiem weryfikacja już na obecnym etapie, czy inny z wykonawców
spełnia warunki uczestnictwa w postępowaniu, co zarówno z uwagi na treść Instrukcji do
Dialogu opublikowanej w Postępowaniu ("Instrukcja"), jak i przepisy prawa należy uznać za
przedwczesne. Co więcej, odwołujący zarzuca
Zamawiający - poza formalną weryfikacją oświadczenia podmiotu trzeciego – nie sprawdzał
ż
adnych zaświadczeń, ani dokumentów potwierdzających prawdziwość deklarowanych
zasobów. W konsekwencji nie sposób zarzucać zamawiającemu naruszenia przepisów
ustawy prawo zamówień publicznych ("Ustawa"), skoro zamawiający żadnej dogłębnej
analizy nie przeprowadzał, jako że przeprowadzać jej nie miał obowiązku. Wskazał na
charakter JEDZ jako wstępnego potwierdzenia. Zgodnie z wyraźną treścią art. 26 ust. 1
ustawy zamawiający dopiero przed udzieleniem zamówienia wzywa wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia stosownych zaświadczeń i dokumentów.
Powyższa regulacja ustawowa koresponduje w pełni z treścią Instrukcji.
Przy takim ustawowym ukształtowaniu procedury przeprowadzania zamówienia publicznego
jest oczywistym, iż istnieje ryzyko, że do kolejnego etapu postępowania dopuszczony
zostanie podmiot, który po weryfikacji dokumentów przez zamawiającego uznany zostanie
za niespełniający stosownych kryteriów lub podlegający wykluczeniu z innych przyczyn.
Ryzyko to zostało jednakże świadomie zaakceptowane przez prawodawcę zarówno
europejskiego jak i polskiego w celu usprawnienia i przyspieszenia procedowania w ramach
procedury zamówień publicznych. Możliwe jest więc przeprowadzenie długotrwałego
postępowania np. w trybie dialogu konkurencyjnego (niejednokrotnie trwającego kilka lub
kilkanaście miesięcy), w efekcie którego mogłoby się okazać, iż niektóre podmioty w ogóle
nie powinny być dopuszczone do konsultacji w ramach dialogu konkurencyjnego." (Jakub
Pawelec, Komentarz do art. 59 Dyrektywa 2014/24/UE).
Odwołujący na skutek sformułowania zarzutu dotyczącego rzekomego braku doświadczenia
po stronie Pana S. w sposób sprzeczny z treścią Instrukcji oraz ustawy próbuje zatem
przesunąć konieczność badania treści JEDZ na wcześniejszy etap, co oczywiście nie jest
dopuszczalne. Na obecnym etapie przed KIO nie sposób prowadzić jakiegokolwiek
postępowania (niejako w zastępstwie zamawiającego) zmierzającego do weryfikacji treści
wstępnych oświadczeń zawartych w JEDZ.
Odwołujący za wyjątkiem zaprzeczenia, aby Pan P. S. pełnił w trakcie realizacji - posługując
się terminologią odwołującego - tzw. Systemu Austriackiego, Systemu Czeskiego i Systemu
Białoruskiego, funkcję zastępcy kierownika projektu odpowiedzialnego za przeprowadzenie
całego Wdrożenia oraz funkcję zastępcy kierownika projektu odpowiedzialnego za
Wdrożenie Systemu Teleinformatycznego, nie przedstawia żadnych dowodów, ani dalej
idących twierdzeń. Już z tego względu stanowisko to należy uznać za oczywiście
gołosłowne.
Jedynie z daleko idącej ostrożności przystępujący Skyways przedstawił oświadczenie
własne Pana P. S. potwierdzające posiadane przez niego doświadczenie oraz spełnianie
stosownych kryteriów udziału w postępowaniu. Z ostrożności oświadczył również, iż w razie
potrzeby jest gotowy zaoferować dowód z przesłuchania Pana P. S.
Wykonawca nie wie skąd odwołujący czerpie miernik "wysokiego poziomu staranności",
którym zdaje się mierzyć zachowanie wykonawcy i wskazywać, że wykonawca tego
standardu nie spełnia. Wykonawca przedstawiając JEDZ Efkon AG, tj. podmiotu, który od
wielu lat zajmujące się profesjonalnie budową i rozwojem elektronicznego systemu poboru
opłat, nie miał jakichkolwiek podstaw do kwestionowania wykazywanych przez ten podmiot
zasobów. Tym bardziej, że osoba wskazana jako ekspert - Pan P. S. - również osobiście
potwierdza wskazywane w JEDZ doświadczenie.
Wreszcie całkowicie niejasne jest stwierdzenie zawarte w Odwołaniu, że "informacja, o tym,
ż
e oba wyżej wymienione projekty obejmują zapewnienie mobilnych jednostek kontrolnych
decyduje o spełnieniu przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym o
dopuszczeniu Wykonawcy do etapu dialogu konkurencyjnego". Nie sposób odnieść się do
ww. stwierdzenia, gdyż niejasne jest o jakie projekty chodzi. Ponadto, jeżeli chodzi o
Elektroniczny System Poboru Opłat typu free-flow, o jakim jest mowa w przypadku Pana P.
S., to w treści Instrukcji brak jest jakiegokolwiek odniesienia do mobilnych jednostek
kontrolnych. Jakikolwiek - niemożliwy do rozszyfrowania - zarzut związany z mobilnymi
jednostkami kontrolnymi jest zatem z istoty rzeczy wadliwy.
W ocenie przystępującego Skyways, brak jest jakiegokolwiek odniesienia do okoliczności, że
czynności, które składają się na takie "Wdrożenie", muszą nastąpić w fazie umowy. W
praktyce czynności zaprojektowania systemu rozpoczynają się dużo wcześniej i z tego
względu wykazywane przez Pana S. doświadczenie miarodajne z punktu widzenia
spełniania kryteriów postępowania nie można każdorazowo ograniczyć tylko do fazy
realizacji umowy w ramach danego projektu, lecz powinno ono również obejmować tzw. fazę
wstępną realizacji danego projektu.
Konieczność wezwania Wykonawcy do zastąpienia podmiotu trzeciego
Odwołujący wskazał, że z uwagi na rzekomy brak spełniania przez wykonawcę kryteriów
postępowania (brak wykazania doświadczenia w osobie Pana P. S.) zamawiający powinien
był wykluczyć wykonawcę z postępowania. Wniosek taki jest oczywiście nieuprawniony,
gdyż zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest wezwać wykonawcę albo do
zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem albo aby wykonawca
zobowiązał się do osobistego wykonania stosownej części zamówienia.
Obowiązek taki wynika bezpośrednio z treści art. 22a ust. 6 ustawy oraz został powtórzony w
pkt 6.6 Instrukcji. Brak jest w związku z tym jakiejkolwiek możliwości po stronie
zamawiającego, aby nawet w przypadku dojścia do wniosku, iż podmiot trzeci nie dysponuje
stosownymi zasobami od razu wykluczył on przystępującego z postępowania.
Zarzuty dotyczące wymiany Eksperta ds. Elektronicznego Systemu Poboru Opłat
W treści odwołania odwołujący podnosi, iż wykonawca nie był uprawniony do przedstawienia
nowego Eksperta ds. Elektronicznego Systemu Poboru Opłat w miejsce eksperta
wskazanego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przyczyną
przedstawienia nowego eksperta było zakończenie współpracy przez podmiot
udostępniający zasoby, po dniu złożenia wniosku, ze wskazanym we wniosku ekspertem.
Zarzut oraz argumenty przedstawione przez odwołującego są oczywiście bezzasadne.
Dopuszczalność wymiany wynika z treści Instrukcji pkt. 6.6. Treść tego postanowienia
stanowi w istocie powtórzenie regulacji art. 22a ust. 6 ustawy (o której szerzej poniżej) i nie
pozostawia żadnych wątpliwości, że w przypadku niespełniania kryteriów zamówienia przez
podmiot trzeci wykonawca albo przedstawia inny podmiot dysponujący stosownymi
zasobami albo zobowiązuje się do osobistego wykonania tej części zamówienia.
Odwołujący nie zaskarżył treści Instrukcji jako rzekomo niezgodnej z prawem i tym samym -
już chociażby z tego powodu - nie może on powoływać się na rzekome obowiązywanie
innych zasad wymiany podmiotu trzeciego .Odwołujący pomija, a w istocie stara się
ubezskutecznić obowiązywanie, przepisu art. 22a ust. 6 ustawy, który w sposób
jednoznaczny dopuszcza wymianę podmiotu udostępniającego zasoby na inny taki podmiot.
Z uwagi na to, że w Polsce to ustawa - nie zaś Dyrektywa, która jest adresowana do
Państwa polskiego - jest powszechnie obowiązującym przepisem prawa, nie sposób
zignorować wyraźnego uprawnienia po stronie wykonawcy do zmiany podmiotu trzeciego w
wyżej wymienionych okolicznościach. Zarzut oraz obszerne argumenty odwołującego,
szczególnie odwołujące się do treści orzecznictwa TSUE, należy zatem oczywiście uznać za
contra legem, a ich jedynym celem jest przedłużenie postępowania przetargowego.
Powoływane przez odwołującego argumenty oparte na analizie cytowanych orzeczeń TSUE
są oczywiście nieaktualne, gdyż dotyczą innego stanu prawnego, i nie uwzględniają one
aktualnej treści ustawy oraz Dyrektywy.
Po drugie, powyższą interpretację przepisów ustawy potwierdza opinia Urzędu Zamówień
Publicznych. Gdyby hipotetycznie przyjąć za prawidłową interpretację przedstawioną przez
odwołującego, tj. iż dopuszczalna jest wyłącznie zamiana podmiotu trzeciego tylko poprzez
jego zastąpienie przez samego wykonawcę, to w istocie prowadziłoby to do sytuacji, w której
w takich sytuacjach wykonawca zobowiązany byłby do osobistego wykonania zamówienia
publicznego. Tymczasem zgodnie z treścią ustawy, zamawiający może jedynie w sytuacji
wskazanej w postępowaniu żądać osobistego wykonania zamówienia w całości lub w części.
Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby tego rodzaju restrykcje rozszerzać na skutek
konieczności zamiany podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, który nie spełnia
kryteriów zamówienia.
Przystępujący nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że podmiot trzeci może
zastąpić wyłącznie wykonawca i nawet stanowisko doktryny powołane przez samego
odwołującego, w części przez odwołującego nieprzywołanej, tej tezy nie potwierdza.
Analiza treści powołanego przez odwołującego komentarza, nie pozostawia wątpliwości, że
brak jest tam jakiegokolwiek stwierdzenia, aby wykonawca musiał zastąpić dany podmiot
trzeci samym sobą.
Gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, że treść art. 63 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy stanowi
wyłącznie o możliwości zastąpienia przez samego wykonawcę danego podmiotu trzeciego,
który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (czemu Wykonawca zaprzecza), to
należy wskazać, że przepisy Dyrektywy są przepisami zapewniającymi tzw. harmonizację
minimalną. Innymi słowy prawodawca europejski zapewnia jedynie swego rodzaju minimalne
standardy rozwiązań, które w ramach implementacji do narodowych porządków prawnych
mogą być stosownie rozszerzane. Brak jest zatem nawet hipotetycznego stanu naruszenia
przez Państwo polskie implementacji art. 63 Dyrektywy w zakresie zamiany podmiotu
trzeciego na inny podmiot, skoro w każdym przypadku ustawodawca polski mógł wprowadzić
dalej idące rozwiązania.
Wreszcie, gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, że Polska w sposób nieprawidłowy dokonała
implementacji Dyrektywy do swojego porządku prawnego, to po stronie odwołującego brak
jest jakiejkolwiek możliwości powoływania się w niniejszym postępowaniu na bezpośredni
skutek obowiązywania Dyrektywy. W świetle zasady bezpośredniej skuteczności dyrektyw,
uprawnienia przyznane jednostkom przez prawo unijne mogą być powoływane przed
organami krajowymi w celu ich wykonania, o ile zostaną spełnione wszystkie wymienione
niżej warunki:
a)
przepisy dyrektywy są precyzyjne i bezwarunkowe;
b)
z norm dyrektyw wynikają prawa jednostek wobec państwa;
c)
upłynął termin implementacji dyrektywy przez dane państwo członkowskie, a jej
normy nie zostały implementowane albo implementacja jest nieprawidłowa (por.
https://www.uzp.gov.pI/aktualnosci/test#_ftn1).
Należy wskazać, że treść art. 63 Dyrektywy dotycząca zamiany podmiotu trzeciego nie
przyznaje żadnego uprawnienia odwołującemu do kwestionowania postępowania
zamawiającego wobec innego wykonawcy. Odwołujący dąży, aby na podstawie treści
przepisu Dyrektywy, który rzekomo został wadliwie implementowany, zamawiający
ograniczył uprawnienia innego podmiotu, tj. wykonawcy. Brak jest jakiegokolwiek tego
rodzaju uprawnienia po stronie odwołującego płynącego z treści Dyrektywy, na które mógłby
powołać się względem zamawiającego.
Bezsporne w orzecznictwie oraz literaturze jest, że zamawiający nie ma jakichkolwiek
prawnych możliwości powołania się wobec przystępującego na rzekomo błędną
implementację Dyrektywy, aby na tej podstawie wykluczyć przystępującego z postępowania.
W relacjach wertykalnych to jedynie jednostki wobec państwa - przy założeniu spełnienia
określonych warunków - mogą powoływać się bezpośrednio na treść Dyrektywy, nigdy zaś
odwrotnie. Odwołujący poprzez powołanie się na przepisy Dyrektywy chciałby bowiem
doprowadzić do wykluczenia konkurenta, tj. wywołać skutek w relacji horyzontalnej pomiędzy
dwoma podmiotami ubiegającymi się o zamówienie publiczne. (por. Marcin Kamiński,
Stosowanie dyrektyw unijnych w działalności kontrolnej polskich sądów administracyjnych,
Studia Gdańskie, t. VII, s. 280-294).
Kierownik Zespołu ds. rozliczeń i płatności
Całkowicie gołosłowne są twierdzenia odwołującego dotyczące rzekomego nierównego
(preferencyjnego) traktowania wykonawcy poprzez umożliwienie mu przez zamawiającego
zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby. Twierdzenia odwołującego stanowią w
istocie przypuszczenia ("nie można wykluczyć") i nie sposób z nich wyprowadzić jakikolwiek
konkretny zarzut. Już z tego względu zarzut ten podlega oddaleniu, jako nieprecyzyjny oraz
niestanowczy.
Zgodnie z treścią art. 22a ust. 6 ustawy każdy wykonawca ma uprawnienie do wymiany
podmiotu udostępniającego zasoby we wskazanych okolicznościach. Nierówne traktowanie
miałoby zatem miejsce tylko i wyłącznie, jeżeli w danych okolicznościach zamawiający
wobec jednego z wykonawców zastosowałby przepisy ustawy, a względem innego z
wykonawców w tych samych okolicznościach stosowania tych przepisów odmówił.
Nie sposób wreszcie z samej daty podpisania JEDZ wysnuwać jakichkolwiek dalej idących
okoliczności, niż te że dokument ten został we wskazanym dniu przez wskazaną osobę
podpisany. Wszelkie twierdzenia odwołującego opierają się zatem na przypuszczaniach i
domysłach i nie mogą stanowić miarodajnych okoliczności uzasadniających jakikolwiek
zarzut.
Utajnienie informacji
Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego utajnienia przez zamawiającego
informacji przystępujący Skyways wskazał, że zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. Nie
sposób znaleźć jakiegokolwiek uzasadnienia dla argumentacji przedstawianej przez
odwołującego, skoro znajduje ona tylko zastosowanie wobec danych składanych w ramach
oferty/wniosku o dopuszczenie udziału w postępowaniu. Tymczasem w orzecznictwie KIO
przyjmuje się, że jeżeli dane podlegające utajnieniu przekazywane są na późniejszym etapie,
to również one mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. KIO w wyroku z
dnia 13 grudnia 2016 r. (KIO 2233/16) wprost stwierdziło, że: ''Dopuszczalnym jest objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu czy oświadczenia składanego w wyniku wyjaśnień i
złożenie stosowanego uzasadnienia co do poczynionego zastrzeżenia najpóźniej z chwilą
złożenia owego oświadczenia lub dokumentu”. Ponadto, wykonawca oprócz powołania się
na argumentację przedstawioną przy wniosku dotyczącą zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa uszczegółowił powody zastrzeżenia przedstawianych informacji. Zarzuty
odwołującego poprzez blankietowe odesłanie do wyroku KIO z dnia 8 czerwca 2017 r., KIO
888/17, należy zatem również z tego powodu uznać za niewystarczające. W konsekwencji
brak jest podstaw do ujawniania informacji, w tym danych osobowych osób zadeklarowanych
do wykonywania zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, dowody przedłożone przez
odwołującego i uczestników postępowania w postępowaniu odwoławczym, a także dowody z
zeznań świadków.
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu na okoliczność
ustalenia wiarygodności świadka S., podnosząc iż okoliczność ta możliwa jest do ustalenia
na podstawie już przeprowadzonych dowodów.
Izba postanowiła oddalić wniosek o przeprowadzenie dowodu z tłumacza przysięgłego
języka węgierskiego, uznając że nie służy on wykazaniu okoliczności mających istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż omyłka w dacie zatrudnienia nie jest okolicznością
istotną dla rozstrzygnięcia zarzutu. Istotą zarzutu jest bowiem sposób dysponowania panem
L. V. a nie data jego zatrudnienia.
Co do wniosku o oddalenie dowodu z poglądów doktryny na gruncie prawa niemieckiego to
wniosek ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż przedłożony wniosek ma jedynie walor
poglądowy i stanowisko Przystępującego SkyWAYS nie jest natomiast dowodem w
rozumieniu art. 190.
Izba oddaliła także wniosek odwołującego o oddalenie złożonych w dniu dzisiejszym
dowodów, jako powołanych dla zwłoki. Izba wzięła pod uwagę fakt, że ocena przez
zamawiającego wniosku Nemzeti nie była dotychczas przedmiotem merytorycznego
rozpoznania w niniejszym postepowaniu odwoławczym, tym samym jest to pierwsze
stanowisko procesowe przystępującego Nemzeti i uznać należy za zgłoszone bez zwłoki
dowody przedstawione w uzasadnieniu tego stanowiska. Nadmienić należy, że odwołujący
także miał prawo korzystać z inicjatywy dowodowej, co czynił także w dniu 13 września
2017r., mimo prośby Izby o przekazanie dowodów w dniu 6 września 2017r. Izba także nie
wydawała zarządzeń, co do terminu przedstawiania dowodów przez strony pozostawiając w
tym zakresie wnioski stron bez rozpoznania.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Z Instrukcji do Dialogu (IdD) wynika, że zamawiający określił następujące warunki udziału w
postępowaniu:
3. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
3.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu, dotyczące:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający nie określa warunku.
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
Wykonawca musi wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w
wysokości nie mniejszej niż 300 000 000,00 PLN (słownie: trzysta milionów złotych).
Wartości podane w dokumentach w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego
należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień wystawienia dokumentu.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie
warunków Wykonawcy wykazują łącznie. Zamawiający nie precyzuje szczególnego sposobu
spełniania warunku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
3) zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Wykonawcy:
Zamawiający dokona oceny spełniania przedmiotowego warunku w celu zweryfikowania
zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego
zamówienia, to taki, który w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie:
I. wykonał, a w przypadku Usług niezakończonych nadal wykonuje:
1. Usługę Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat typu Free-flow.
2. Usługę Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat z Miejscami Poboru Opłat.
3. Usługę Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru
Opłat.
4. Usługę Wsparcia Czynności Kontrolnych.
5. Usługę Udostępniania OBU.
W przypadku Usług zakończonych Zamawiający wymaga, aby każda z Usług trwała co
najmniej 3 lata.
W przypadku Usług w trakcie wykonywania Zamawiający wymaga, aby już wykonany okres
każdej z Usług wynosił co najmniej 3 lata.
Z wymogu dotyczącego czasu trwania usługi w ocenie Izby wynika, że zamawiający nie
postawił wymagania, aby czynności opisane przez niego dla każdej z usług składające się na
ś
wiadczenie wykonawcy były wykonane w każdym z trzech wymaganych lat.
Zamawiający uzna spełnienie wymagań, wskazanych w pkt od 1 do 5 powyżej, w ramach
zarówno odrębnych umów, jak i jednej umowy obejmującej wszystkie powyższe wymagania
łącznie.
ORAZ
II. wykonał Wdrożenie Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow
umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat.
Zamawiający uzna spełnienie wymagań, wskazanych w pkt I i II powyżej, w ramach zarówno
odrębnych umów, jak i jednej umowy obejmującej wszystkie powyższe wymagania łącznie.
Za wykonanie Usług (wskazanych w pkt od 1 do 5) i wykonanie Wdrożenia Zamawiający
uzna doprowadzenie do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego
równoważonego dokumentu.
Izba oceniła, że powyższe zdanie nie dotyczy wykazania należytego spełnienia świadczenia,
ale określa moment, w którym według zamawiającego usługa zostanie wykonana. Izba
oceniła również, że zdanie to nie jest jednoznaczne, gdyż można je logicznie odczytać na
dwa sposoby:
- pierwszy – wykonanie usług następuje z chwilą podpisania: przez obie strony protokołu
odbioru lub innego równoważnego dokumentu – wówczas wymóg podpisania dokumentu
przez obie strony dotyczy wyłącznie protokołu odbioru, zaś równoważny dokument na mieć
formę pisemną i być podpisany, ale innych wymogów co do równoważności zamawiający nie
postawił,
- drugi – wykonanie usług następuje z chwilą podpisania przez obie strony: protokołu odbioru
lub innego równoważnego dokumentów – wówczas wymóg podpisania przez obie strony
dotyczy obu dokumentów: protokołu odbioru i dokumentu równoważnego
Biorąc pod uwagę, że oba sposoby zachowują logikę zdania, a jednocześnie mając na
uwadze, że w dalszej części IdD zamawiający mówi o wykazie usług i dowodach
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, to w
ocenie Izby mogło wywołać u wykonawców przekonanie, że zamawiający za inny
równoważny dokument uważać będzie także dowody należytego wykonania, w tym np.
referencje. Zwłaszcza, że w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych miały być złożone referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonywanie, które powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba wzięła także pod uwagę fakt, że zamawiający nie opisał jednoznacznie na czym będzie
polegała równoważność innego dokumentu potwierdzającego wykonanie usług.
Zamawiający nie wymagał złożenia tego dokumentu, ani nie określił w jaki sposób będzie
weryfikował, że doszło do podpisania protokołu odbioru czy innego równoważnego
dokumentu, nie określił także, że będzie wymagał od wykonawców składania oświadczeń w
tym zakresie. Tak nieprecyzyjne postawienie wymagania nie pozwala, w ocenie Izby,
zamawiającemu na weryfikację wymagania, ani także na podważenie oświadczeń
wykonawców, co do tego czy usługa została wykonana i jaki dokument na potwierdzenie
tego faktu został podpisany i w jaki sposób. W konsekwencji za spełniające omawiane
postanowienie IdD należy uznać tak pisemne referencje, jak i pisemne oświadczenia
zamawiających zlecających usługę, czy podpisane protokoły z przeprowadzenia testów, jak
również każdy inny podpisany dokument, który będzie potwierdzał fakt, że wykonawca
wykonał usługę.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie
warunków Wykonawcy wykazują łącznie. Zamawiający nie precyzuje szczególnego sposobu
spełniania warunku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
b) osób:
Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
spełniające minimalne warunki dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości i odpowiednie do
funkcji jakie zostaną im powierzone. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej
wskaże osoby, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające
następujące wymagania:
1. Kierownik ds. wdrożenia – wymagania:
co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego przy Wdrożeniu co najmniej jednego
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow, po stronie wykonawcy, na
stanowisku/-ach kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu - odpowiedzialnego za
realizację całości Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow,
certyfikat wydany przez uprawniony podmiot, niezależny od Wykonawcy, potwierdzający
posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania
projektami.
Z powyższego wymagania w ocenie Izby wynika, że zamawiający wymagał, aby
doświadczenie zawodowe osoby proponowanej na funkcję Kierownika ds. Wdrożenia było
nabyte na stanowisku kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu. Zamawiający
precyzyjnie i jednoznacznie określił stanowiska, na których ma być nabywane
doświadczenie, co więcej określił także, zakres odpowiedzialności, jaka była wymagana –
odpowiedzialności za całość wdrożenia. W ocenie Izby zatem zamawiający nie mógł przyjąć
doświadczenia zawodowego osoby, która nie zajmowała stanowiska kierownika projektu lub
zastępcy kierownika projektu, ani też osoby, która nie ponosiła odpowiedzialności za całość
wdrożenia. Zamawiający co do stanowiska, to dopuścił równoważność tego stanowiska tylko
jako zastępcy kierownika projektu, nie opisał wymagania w taki sposób, który pozwalałby na
szerszą interpretację stanowiska, nie podał także definicji czy zakresu czynności jakim
powinna legitymować się osoba wskazywana do funkcji Kierownika ds. Wdrożenia. Tym
samym w ocenie Izby nie można obecnie uznać doświadczenia osoby, które nabywane było
na innym stanowisku niż kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu, a które
oceniane byłoby przez pryzmat równoważności, bo zamawiający takiej równoważności nie
dopuścił i nie określił jej wymogów minimalnych. Izba co do certyfikatu ustaliła, że
zamawiający określił przez kogo powinien być wydany certyfikat, a więc przez niezależny od
wykonawcy uprawniony podmiot i że ma potwierdzać posiadanie wiedzy i umiejętności w
zarządzaniu projektami. Z postanowień tych nie wynika, aby zamawiający narzucił sposób w
jaki uprawniony podmiot ma weryfikować stan posiadania wiedzy lub umiejętności, w
szczególności nie określił, że nabycie wiedzy miało być potwierdzone złożeniem egzaminu. Z
postanowienia IdD nie wynika także, że zamawiający oczekiwał konkretnego rodzaju
certyfikatu np. Prince II i jedynie dopuszczał inne certyfikaty do tego certyfikatu równoważne.
Tym samym fakt, że wydanie certyfikatu Prince II poprzedza złożenie egzaminu nie
powoduje, że inne certyfikaty, które składania takiego egzaminu nie wymagają, nie spełniały
wymagania zamawiającego.
5. Ekspert ds. Wdrożenia IT – wymagania:
co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego w zarządzaniu co najmniej jednym
projektem w obszarze wdrażania Systemów Teleinformatycznych o wartości projektu
powyżej 40 mln zł netto każdy, na stanowisku/-ach kierownika projektu lub zastępcy
kierownika projektu,
certyfikat wydany przez uprawniony podmiot, niezależny od Wykonawcy, potwierdzający
posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania
projektami;
Zamawiający nie dopuszcza możliwości wskazania tej samej osoby do pełnienia więcej niż
jednej funkcji wymaganych powyżej, z następującym wyjątkiem:
- Zamawiający dopuszcza możliwość pełnienia funkcji wskazanych w pkt 1 i 5 przez jedną
osobę;
- Zamawiający dopuszcza możliwość pełnienia funkcji wskazanych w pkt 2 i 6 przez jedną
osobę.
Zamawiający wymaga, aby wskazane osoby posiadały biegłą znajomość języka polskiego.
Przy braku wymaganej biegłej znajomości języka polskiego, Zamawiający dopuszcza
angażowanie przez Wykonawcę na jego (Wykonawcy) koszt tłumaczy, zapewniających
biegłe, stałe i profesjonalne tłumaczenie w kontaktach między Zamawiającym a Wykonawcą.
W takiej sytuacji, Wykonawca w ofercie zobowiąże się, że zaangażuje na własny koszt
tłumacza lub tłumaczy w zakresie niezbędnym do realizacji umowy.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie
warunków Wykonawcy wykazują łącznie. Zamawiający nie precyzuje szczególnego sposobu
spełniania warunku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
3.3. Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie
posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub
zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia.
DEFINICJE
Jako Elektroniczny System Poboru Opłat Zamawiający uzna elektroniczny system poboru
opłat wykorzystujący urządzenia pokładowe w pojeździe (OBU), obejmujący wszystkie
odpowiednie urządzenia przydrożne urządzenia zaplecza technicznego systemu w
szczególności niezbędną infrastrukturę teleinformatyczną, oprogramowanie, interfejsy, bazy
danych itp.
Jako Elektroniczny System Poboru Opłat typu Free-flow Zamawiający uzna Elektroniczny
System Poboru Opłat, w którym opłata jest naliczana i pobierana bez Miejsc Poboru Opłat.
Jako Elektroniczny System Poboru Opłat z Miejscami Poboru Opłat Zamawiający uzna
Elektroniczny System Poboru Opłat, w którym opłata jest naliczana na Miejscach Poboru
Opłat.
Jako Manualny System Poboru Opłat Zamawiający uzna system poboru opłat:
składający się przynajmniej z jednego Miejsca Poboru Opłat zdolnego do obsłużenia co
najmniej 25 000 (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy) pojazdów na dobę (łącznie dla obu
kierunków ruchu), oraz
w skład którego wchodzi co najmniej sprzęt, oprogramowanie, urządzenia i kabiny
(stanowiska/ kioski) poboru opłat na Miejscach Poboru Opłat.
Jako Miejsce Poboru Opłat (MPO) Zamawiający uzna wyznaczoną w poszerzonej koronie
drogi lub w poszerzonej koronie łącznicy lub w węźle drogowym, lokalizację przystosowaną
do naliczania i pobierania opłat na oddzielonych pasach przejazdowych.
Jako urządzenia pokładowe (OBU – z ang. on-board unit) Zamawiający uzna Urządzenia
elektroniczne przeznaczone do instalacji w pojazdach samochodowych na potrzeby
pobierania opłat drogowych, umożliwiające przekazywanie danych niezbędnych do pobrania
opłat za przejazd drogami lub opłaty elektronicznej.
Jako Przejęcie Zamawiający uzna należycie wykonane czynności, w wyniku których
wykonawca:
rozpoczął i utrzymywał oraz eksploatował Elektroniczny System Poboru Opłat wdrożony i
uruchomiony w okresie poprzedzającym przejęcie w ramach odrębnego kontraktu przez inny
podmiot;
lub
dokonał migracji (przeniesienia) danych użytkowników lub kont z danymi użytkowników
pomiędzy dwoma Elektronicznymi Systemami Poboru Opłat, z których jeden został wdrożony
w ramach odrębnego kontraktu przez inny podmiot, zapewniając ciągłość utrzymania i
eksploatacji Elektronicznego Systemu Poboru Opłat.
Jako Systemy Teleinformatyczne Zamawiający uzna zespół współpracujących ze sobą
urządzeń
informatycznych
i
oprogramowania,
zapewniający
przetwarzanie
i
przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za
pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2016 r. poz. 1489, ze zm.).
Jako Usługę Elektronicznego Poboru Opłat Zamawiający uzna należycie wykonane lub
wykonywane świadczenie Wykonawcy polegające na zapewnieniu poboru opłat drogowych,
przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, w tym co najmniej
naliczaniu i pobieraniu opłat, w tym gromadzeniu lub przetwarzaniu danych dot. poboru
opłat, w związku z obsługą co najmniej 50 000 kont użytkowników,
zarządzaniu, utrzymaniu i eksploatacji Elektronicznego Systemu Poboru Opłat.
Jako Usługę Manualnego Poboru Opłat Zamawiający uzna należycie wykonane lub
wykonywane świadczenie Wykonawcy, obejmujące co najmniej:
naliczanie i pobieranie opłat oraz zarządzanie i kontrolę środków uzyskanych z poboru
opłat, zrealizowanymi z wykorzystaniem następujących metod płatniczych: gotówka, karty
kredytowe i debetowe, karty flotowe,
zarządzanie, utrzymanie i eksploatacja Manualnego Systemu Poboru Opłat.
Jako Usługę Udostępniania OBU, Zamawiający uzna należycie wykonane lub wykonywane
ś
wiadczenie Wykonawcy polegające na wydawaniu i zarządzaniu ponad 100 000 urządzeń
pokładowych (OBU) różnymi kanałami, w tym poprzez punkty udostępniania w różnych
regionach danego kraju.
Izba przy ocenie tej definicji wzięła pod uwagę użyte przez zamawiającego pojęcia
„wydawaniu i zarządzaniu”, które wskazują na czynności ciągłe, a nie na czynności
jednokrotne. W ocenie Izby zatem użyte pojęcia wskazują, że usługa w okresie jej trwania
ma osiągnąć moment takiego wydawania i zarządzania, że przekroczy pułap 100 000
urządzeń OBU. Zdaniem Izby gdyby zamawiający oczekiwał, że stan ponad 100 000 OBU
był osiągnięty już pierwszego dnia usługi i miał być utrzymany przez cały czas trwania tej
usługi, to zamawiający powinien był użyć pojęcia „ wydaniu (jednokrotnym) i zarządzaniu
(ciągłym) ponad 100 000 urządzeń OBU”. Tak jednak nie został warunek skonstruowany i w
ocenie Izby oczekiwanie, aby w każdym dniu usługi stan wydania i zarządzania
urządzeniami OBU przekraczał 100 000 urządzeń OBU jest nielogiczne, gdyż sam
odwołujący przyznaje, że urządzenia mogą być zwracane, a więc stan ich jest zmienny w
czasie, tym samym zamawiający musiałby mieć możliwość weryfikacji każdego dnia
ś
wiadczenia usługi, aby zbadać poziom wydanych i zarządzanych OBU.
Jako Usługę Wsparcia Czynności Kontrolnych Zamawiający uzna należycie wykonane lub
wykonywane świadczenie Wykonawcy polegające na:
prowadzeniu stałych punktów kontrolnych, służących wykrywaniu potencjalnych naruszeń
obowiązku uiszczenia opłat m.in. przy wykorzystaniu rozpoznawania tablic rejestracyjnych,
zapewnieniu mobilnych jednostek kontrolnych, tj. pojazdów służących wykrywaniu
potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat,
czynnościach wykonywanych w zapleczu technicznym systemu polegających na
przetwarzaniu danych w zakresie egzekwowania opłat, wytwarzaniu pakietów danych
ewidencyjnych w zakresie potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat.
W ocenie Izby warunek ten został opisany przez zamawiającego w taki sposób, że wszystkie
trzy czynności opisane w poszczególnych tiretach muszą być spełnione łącznie, gdyż
składają się na świadczenie wykonawcy. Przemawia za tym sformułowanie jako usługę
(jedną) zamawiający uzna świadczenie wykonawcy (jedno) polegające na opisanych w
tiretach czynnościach. Tak więc w ocenie Izby zamawiający obowiązany był zbadać czy
wszystkie trzy czynności były realizowane w ramach świadczenia wykonawcy. Izba oceniła
także, że zamawiający nie określił rodzaju opłat, których ma dotyczyć kontrola naruszeń
obowiązku ich uiszczania. Jest to zachowanie zamawiającego odmienne niż w przypadku
definicji Usługi Elektronicznego Poboru Opłat czy definicji urządzeń pokładowych OBU, gdzie
zamawiający wskazał wprost, że chodzi mu o opłaty drogowe. Nie ma zatem oparcia w IdD
wskazanie odwołującego, że Usługa Wspierania Czynności Kontrolnych miała być
ś
wiadczeniem wykonawcy w zakresie potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczania
konkretnie opłat drogowych.
Jako Wdrożenie Zamawiający uzna należycie wykonane co najmniej następujące czynności:
zaprojektowanie, dostawę i instalację wszelkich niezbędnych urządzeń, oprogramowania i
innych komponentów, przeprowadzenie testów i uruchomienie w środowisku produkcyjnym
wraz ze stabilizacją w środowisku produkcyjnym Elektronicznego Systemu Poboru Opłat.
W ocenie Izby definicję wdrożenia należy odczytywać łącznie z definicją Elektronicznego
Systemu Poboru Opłat, za który zamawiający uzna elektroniczny system poboru opłat
wykorzystujący urządzenia pokładowe w pojeździe (OBU), obejmujący wszystkie
odpowiednie urządzenia przydrożne urządzenia zaplecza technicznego systemu w
szczególności niezbędną infrastrukturę teleinformatyczną, oprogramowanie, interfejsy, bazy
danych itp. Obie definicje nie mają charakteru zamkniętego i nie obejmują wyłącznie
czynności przez zamawiającego opisanych wyliczenie jest przykładowe lub minimalne, tym
samym nie można ustalić, co składa się na całość wdrożenia. Nie mniej jednak biorąc pod
uwagę, że chodzi tu także o urządzenia przydrożne, to całość wdrożenia nie polega w ocenie
Izby wyłącznie na stworzeniu oprogramowania, hardwaru i software, ale także choćby na
przeprowadzeniu prac budowlanych czy instalacyjnych rozmieszczających urządzenia przy
drodze, czy w pojazdach.
5. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu
wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu
5.1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest
dołączyć aktualne na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca:
a) nie podlega wykluczeniu;
b) spełnia warunki udziału w postępowaniu;
c) spełnia kryteria selekcji.
5.2. Oświadczenie, o którym mowa w pkt 5.1. powyżej Wykonawca zobowiązany jest złożyć
w formie jednolitego dokumentu sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego
formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na
podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „Jednolitym Dokumentem” lub
„JEDZ”.
Jednolity Dokument przygotowany przez Zamawiającego z wykorzystaniem narzędzia ESPD
dla przedmiotowego postępowania jest dostępny na stronie internetowej Zamawiającego w
miejscu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu oraz niniejszej Instrukcji do Dialogu
Konkurencyjnego.
W celu wypełnienia własnego oświadczenia w formie Jednolitego Dokumentu z
wykorzystaniem narzędzia ESPD, Wykonawca:
1) Pobiera plik „espd-request.xml” ze strony Zamawiającego,
2) Wykonawca wypełnia za pomocą narzędzia ESPD własny Jednolity Dokument importując
plik „espd-request.xml” do strony internetowej https://ec.europa.eu/tools/espd/filter?lang=pl,
3) Drukuje, podpisuje i składa go wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Szczegółowe informacje związane z zasadami i sposobem wypełnienia Jednolitego
Dokumentu, znajdują się także w wyjaśnieniach Urzędu Zamówień Publicznych, dostępnych
na stronie Urzędu, w Repozytorium Wiedzy, w zakładce Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia.
5.3. Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji,
o której mowa w art. 60d ust. 1 ustawy Pzp, przekazuje Zamawiającemu oświadczenie o
przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia, Wykonawca może
przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
5.4. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta
została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie,
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
5.5. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia, Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać
Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w
postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio
oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub
dokumentów.
5.6. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów:
1) W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
a) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
b) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy;
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu;
c) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami
6. INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW POLEGAJĄCYCH NA ZASOBACH INNYCH
PODMIOTÓW, NA ZASADACH OKREŚLONYCH W ART. 22A USTAWY PZP
6.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
6.2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
6.3. Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13–22 ustawy Pzp oraz, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1)-4) oraz 8) ustawy Pzp 6.4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zdaniem Izby zamawiający w ślad za ustawodawcą wskazał, że realność udostępnienia
zasobów wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia zależy od tego, czy
udostępniający będą również podwykonawcami przy realizacji zamówienia.
6.5. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za
szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba, że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.
6.6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, na którego zdolnościach polega Wykonawca, nie potwierdzają spełnienia przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez
Zamawiającego:
a) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
b) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w pkt 10.1. Instrukcji.
Zamawiający wprost odwołał się w IdD do postanowień art. 22a ust. 6 ustawy i dopuścił
zastąpienie podmiotu udostępniającego zasób innym podmiotem lub podmiotami, albo
zasobem własnym wykonawcy.
6.7. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku
istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się
na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, wraz z ofertą Wnioskiem, składa także
Jednolite Dokumenty dotyczące tych podmiotów.
Zgodnie z informacją zawartą w JEDZ, o ile ma to znaczenie dla określonych zdolności, na
których polega Wykonawca, należy dołączyć – dla każdego z podmiotów, których to dotyczy
– informacje wymagane w części IV JEDZ.
W ocenie Izby z tego postanowienia wynika, że zamawiający wymagał, aby zasoby
udostępniane były wskazywane w JEDZach podmiotów je udostępniających, a nie w
JEDZach wykonawców, którzy się na nie powołują.
6.8. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, zobowiązany jest do
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 5.6. 2)
oraz właściwych dokumentów wskazanych w pkt 5.6. 1) Instrukcji odpowiednio do
udostępnianych zasobów.
6.9. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określają w szczególności:
1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego;
3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
7. Informacja dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (spółki
cywilne/ konsorcja)
7.1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku
Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
7.2. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żaden
z nich nie może podlegać wykluczeniu z powodu niespełniania warunków, o których mowa w
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, oraz o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1)-4) oraz 8) ustawy Pzp,
natomiast spełnianie warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy wykazują zgodnie z pkt
3.1. Instrukcji.
7.3. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, Jednolity
Dokument składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia w zakresie, w którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
7.4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców oświadczenie
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o którym mowa w
pkt. 5.3. Instrukcji składa każdy z Wykonawców.
7.5. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców są oni
zobowiązani na wezwanie Zamawiającego złożyć dokumenty i oświadczenia, o których
mowa w pkt 5.6., przy czym:
1) dokumenty i oświadczenia, o których mowa w pkt 5.6. 1) składa odpowiednio Wykonawca/
Wykonawcy, który/ którzy wykazuje/ -ą spełnianie warunku, w zakresie i na zasadach
opisanych w pkt 3.1. Instrukcji.
2) dokumenty i oświadczenia, o których mowa w pkt 5.6. 2) składa każdy z nich.
Zamawiający nie precyzuje szczególnego sposobu spełniania warunków przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby z postanowień dotyczących sposobu dokumentowania spełniania warunków
przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia wynika, że spełnianie
warunków wykazuje ten wykonawcą, do którego zasób należy, a nie pozostali członkowie
konsorcjum.
8. Sposób komunikacji oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i
dokumentów
8.3. W postępowaniu oświadczenia, w tym Jednolity Dokument, składa się w formie pisemnej
albo w postaci elektronicznej.
8.4. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się pod rygorem
nieważności w formie pisemnej.
8.5. Oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), zwanym dalej „rozporządzeniem”
dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na zdolnościach lub sytuacji których polega
Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp oraz dotyczące
podwykonawców, należy złożyć w oryginale.
8.6. Zobowiązanie, o którym mowa w pkt 6.2. Instrukcji należy złożyć w formie analogicznej
jak w pkt 8.5., tj. w oryginale.
8.7. Dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa
powyżej w pkt 8.5, należy złożyć w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem.
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na
którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.
Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie pisemnej lub w formie
elektronicznej.
Poświadczenie za zgodność z oryginałem dokonywane w formie pisemnej powinno być
sporządzone w sposób umożliwiający identyfikację podpisu (np. wraz z imienną pieczątką
osoby poświadczającej kopię dokumentu za zgodność z oryginałem).
8.8. Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii
dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu, innych niż oświadczeń, wyłącznie wtedy,
gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
9. Opis sposobu przygotowania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
9.1. Wykonawca może złożyć tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
9.2. Wraz z wnioskiem powinny być złożone:
9.2.1. oświadczenia i dokumenty, wymagane postanowieniami pkt 5.1. Instrukcji,
9.2.2. pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, ewentualnie umowa o współdziałaniu, z której będzie wynikać
przedmiotowe pełnomocnictwo. Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania
Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy.
Pełnomocnictwo winno być załączone w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii,
W ocenie Izby z postanowienia tego wynika, że aby wykazać uprawnienie do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należało
przedłożyć oryginał pełnomocnictwa lub notarialnie poświadczoną kopię, zaś ze zdania
poniżej wynika, że taki sam wymóg dotyczył pełnomocnictwa do podpisania wniosku i innych
dokumentów składanych wraz z wnioskiem. Tym samym zamawiający nie dopuścił składania
pełnomocnictw w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
9.2.3. pełnomocnictwo do podpisania wniosku (oryginał lub notarialnie potwierdzona kopia)
względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z Wnioskiem;
9.3. Wniosek powinien być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania
Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym
dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo przez
upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy.
W dniu 26 czerwca 2017r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
zawiadomienia o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 21
kwietnia 2017r.
W dniu 5 lipca 2017r. zamawiający ujawnił informacje zawarte we wnioskach i zastrzeżone
jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie określonym wyrokiem Izby sygn.. akt
KIO 888/17, a o tym jakie dokumenty zostały ujawnione zamawiający poinformował
wszystkich wykonawców w dniu 19 lipca 2017r.
Dowody dotyczące Catterick:
Wniosek Catterick str. 155-156 JEDZ Autostrade Tech S.p.A. wskazano projekt
Elektroniczny system poboru opłat typu free-flow dla odcinka A8-A9, obwodnicy Como i
Varese w granicach autostrady „Pedemontana Lombarda” dla Pedelombarda S.c.p.A. w
okresie 6 marca 2015 – 31 października 2016r. Z JEDZ nie wynika, że czy i jakim
dokumentem legitymuje się Catterick, co do momentu ukończenia projektu, str. 281-285
JEDZ Electronic Transaction Consultants Corporation wskazano projekt Pasy szybkiego
ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym dla Dyrekcji Dróg i Autostrad
Płatnych Stanu Georgia w okresie 1 marca 2010r. – 31 sierpnia 2014r. Z JEDZ nie wynika,
ż
e czy i jakim dokumentem legitymuje się Catterick, co do momentu ukończenia projektu.
Z wezwania z dnia 5 lipca 2017r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wynika, że zamawiający
wezwał w zakresie usług Dyrekcji Płatnych Autostrad w Stanie Illinois, Departamentu
Transportu i Rozwoju Stanu Luizjana i Departamentu Transportu Stanu Waszyngton
zawartych w JEDZ Electronic Transaction Consultants Corporation do wskazania czy ww.
usługi (jeżeli są zakończone) doprowadziły do podpisania przez obie strony protokołu
odbioru lub innego równoważnego dokumentu.
W dniu 20 lipca 2017r. Caterrick uzupełnił dokumenty: str. 16-18 JEDZ Autostrade Tech
S.p.A. wskazano projekt Elektroniczny system poboru opłat typu free-flow dla odcinka A8-A9,
obwodnicy Como i Varese w granicach autostrady „Pedemontana Lombarda” dla
Pedelombarda S.c.p.A. w okresie 6 marca 2015 – 31 października 2016r. Z JEDZ wynika, że
wdrożenie elektronicznego systemu poboru opłat typu Free-Flow wykonane przez
Autostrade Tech SpA zostało ukończone i prawidłowo przekazane klientom. Zakończenie
ś
wiadczenia usługi/wykonanie robót było potwierdzone testami końcowymi wykazującymi
prawidłowe wykonanie zamówienia, poświadczeniem należytego wykonania i przekazania
zamawiającemu wdrożenia elektronicznego systemu poboru opłat typu free-flow może być
oświadczenie zamawiającego –Pedelombarda SCPA o prawidłowym wykonaniu i odbiorze
wdrożenia oraz dokumentacja dotycząca zakończonych powodzeniem testów
eksploatacyjnych. Str. 16-19 JEDZ Electronic Transaction Consultants Corporation
wskazano projekt Pasy szybkiego ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym
dla Dyrekcji Dróg i Autostrad Płatnych Stanu Georgia w okresie 1 marca 2010r. – 31 sierpnia
2014r. Z JEDZ wynika, że usługi wsparcia czynności kontrolnych wykonane przez ETCC
zostały ukończone i prawidłowo przekazane klientom. Zakończenie świadczenia
usługi/wykonanie robót było potwierdzone testami końcowymi wykazującymi prawidłowe
wykonanie zamówienia. Poświadczeniem należytego wykonania i przekazania
zamawiającemu usług wsparcia czynności kontrolnych może być oświadczenie
zamawiającego –Dyrekcji Dróg i Autostrad Płatnych Stanu Georgia o prawidłowym
wykonaniu usług oraz korespondencja z zamawiającym w sprawie osiągnięcia przez ETCC
ostatniego z kamieni milowych projektu (tj. ostatecznej akceptacji systemu eng. „Final
system acceptance”) Usługi wsparcia czynności kontrolnych były świadczone w ramach
projektu o szerszym zakresie pn. „Pasy szybkiego ruchu na autostradzie I-85 z zapleczem
technicznym”, który jest nadal wykonywany przez ETCC.
W ocenie Izby oświadczenia wykonawcy Catterick są wiarygodne i kompletne. Wykonawca
uzupełnił dokument JEDZ w sposób zgodny z żądaniem zamawiającego wskazując na różne
dokumenty, które może przedstawić jako dowody wykonania usługi. Nie są to protokoły
odbioru, ale inne dokumenty, które zamawiający ocenił jako równoważne. Izba ustaliła, że
wymagania zamawiającego, co do równoważnego dokumentu nie zostały w IdD postawione
w sposób jednoznaczny, tym samym brak jest jednoznacznego dowodu na to, że wskazane
przez wykonawcę Catterick dowody nie spełniają kryterium innego równoważnego
dokumentu.
Dowody dotyczące SKYWAYS:
JEDZ EFkon AG str.15 P. S. realizował projekty takie jak:
- 1996-1998 austriacki system poboru opłat od samochodów ciężarowych „Ecopoints”.
Elektroniczny system poboru opłat typu Free-flow. Odpowiedzialność za realizację całego
wdrożenia jako kierownik projektu. Spełnia kryteria dla pkt. 1 Kierownika ds. wdrożenia oraz
5 Ekspert ds. Wdrożenia IT, Wdrażanie Systemów Teleinformatycznych o wartości projektu
powyżej 80 mln. Zł. netto. 2000-2002 austriacki system poboru opłat na autostradach,
elektroniczny system poboru opłat typu free-flow, odpowiedzialność za przeprowadzenie
całego wdrożenia systemu jako zastępca kierownika projektu oraz zarządzanie wdrożeniem
systemu teleinformatycznego jako zastępca kierownika projektu. Spełnia kryteria dla pkt. 1
Kierownika ds. wdrożenia oraz 5 Eksperta ds. Wdrożenia IT: Wdrażanie systemów
teleinformatycznych o wartości projektu powyżej 400 mln zł. netto, 2005-2007 czeski system
poboru opłat od samochodów ciężarowych, elektroniczny system poboru opłat typu free-flow,
odpowiedzialność za przeprowadzenie całego wdrożenia systemu jako zastępca kierownika
projektu oraz zarządzanie wdrożeniem systemu teleinformatycznego jako zastępca
kierownika projektu. Spełnia kryteria dla pkt. 1 Kierownika ds. wdrożenia oraz 5 Eksperta ds.
Wdrożenia IT: Wdrażanie systemów teleinformatycznych o wartości projektu powyżej 320
mln zł. netto, 2011-2013 białoruski system poboru opłat od samochodów ciężarowych,
elektroniczny system poboru opłat typu free-flow, odpowiedzialność za przeprowadzenie
całego wdrożenia systemu jako zastępca kierownika projektu oraz zarządzanie wdrożeniem
systemu teleinformatycznego jako zastępca kierownika projektu. Spełnia kryteria dla pkt. 1
Kierownika ds. wdrożenia oraz 5 Eksperta ds. Wdrożenia IT: Wdrażanie systemów
teleinformatycznych o wartości projektu powyżej 320 mln zł. netto,
JEDZ EFKON South Africa PTY Ltd str. 140 na stanowisko Ekspert ds. elektronicznego
systemu poboru opłat zaproponowano S. B.
Z zobowiązania do udostępnienia zasobów EFKON South Africa PTY LTD wynika, że
podmiot ten zobowiązał się udostępnić zasób – potencjał techniczny w osobie S. B.
JEDZ SATELLIC N.V. str. 311 wynika, że na stanowisko Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i
płatności zaproponowano p. P. H.
Z zobowiązania do udostępnienia zasobu Satellic NV wynika, że zobowiązało się ono
udostępnić zasób zdolności zawodowej w osobie P. H. na stanowisko Kierownika Zespołu
ds. rozliczeń i płatności.
W dniu 5 lipca 2017r. zamawiający wezwał SKYWAYS w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
określenia czy P. S. zdobył w latach 2011 – 2013 doświadczenie jako zastępca kierownika
projektu po stronie wykonawcy, jak również o wyjaśnienie czy w białoruskim systemie poboru
opłat sprawował to stanowisko we wskazanym okresie 2011 – 2013, bo z wniosku innego
wykonawcy wynika, że w latach marzec 2012- czerwiec 2015 stanowisko było zajmowane
przez inną niż p. S. osobę. Co do pana S. B., to zamawiający żądał podania w JEDZ na
jakich stanowiskach wskazana osoba zdobyła doświadczenie w zakresie Eksperta ds.
elektronicznego systemu poboru opłat, ile lat doświadczenia wskazana osoba posiada w
zakresie Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat, w jakich projektach wskazana
osoba nabyła doświadczenie w zakresie Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat,
w jakich okresach czasu p. B. wykonywał wykazane przez wykonawcę usługi oraz pełnione
funkcje (dokładne daty, co najmniej miesiąc i rok rozpoczęcia i zakończenia pełnienia
funkcji). W zakresie p. P. H. zamawiający wzywał do uzupełnienia JEDZ przez podanie
danych referencyjnych projektów, w których wskazana osoba nabyła wymagane przez
zamawiającego doświadczenie i kwalifikacje zawodowe wraz z podaniem nazw projektów,
okresów (dokładne daty, co najmniej miesiąc i rok, rozpoczęcia i zakończenia pełnienia
funkcji), w jakich dana osoba wykonywała wykazane usługi, pełnione funkcje – w sposób
pozwalający zamawiającemu na identyfikację tych projektów oraz zdobycie informacji
pozwalających na analizę spełnienia przez daną osobę warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 20 lipca 2017r. SKYWAYS odpowiedział i w wyjaśnieniach utajnił dane osobowe
dodatkowych osób podawanych na stanowisko Eksperta ds. Elektronicznego Systemu
poboru opłat i Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności oraz wyjaśnienia SKYWAYS
dotyczące doświadczenia p. P. S., trzeci tiret na str. 1-2. Jako uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa SKYWAYS odwołał się do argumentacji przedstawionej we
wniosku oraz w dalszych pismach wykonawcy, podniósł, że zawarte już we wniosku dane, a
tu jedynie ponownie przedstawione w JEDZach, były skutecznie zastrzeżone i nadal
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa i nie powinny zostać ujawnione, szczególnie w zakresie
danych osobowych osób zadeklarowanych do wykonania zamówienia (w tym danych
osobowych nowych osób). W przypadku ich ujawnienia istnieje ryzyko przejęcia tychże
ekspertów przez konkurencję. Może ponieść szkodę polegająca na utracie wykwalifikowanej,
kluczowej kadry. Osoby te posiadają know-how o określonej wartości gospodarczej i
handlowej, a ujawnienie jej stanowiłoby wymierną szkodę.
Z JEDZ Leadville Investments sp.z o.o. str. 16 – 17 wynika, że firma ta wskazała na
stanowisko opisane w pkt. 3.1.3)b)4) IdD Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności nie
podaną wcześniej osobę, dane osobowe tej osoby oraz jej doświadczenie zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z JEDZ EFKON AG str. 15-21 wynika, że doświadczenie p. S. zawarte we wniosku
ponowiono i dodatkowo uszczegółowiono obejmując dodatkowe informacje klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym jak ustaliła Izba dane te są zbieżne z danymi
przedstawionymi w oświadczeniu z dnia 1 września 2017r. złożonym przez p. S. i
przedłożonym do akt postępowania odwoławczego przez przystępującego SKYWAYS w
formie jawnej, a także zbieżne z zeznaniami świadka P. S. złożonymi podczas jawnej
rozprawy, tym samym informacje zastrzeżone w JEDZ EFKON AG nie zostały w tym
zakresie utrzymane w poufności i są dostępne dla wszystkich zainteresowanych przebiegiem
postępowania odwoławczego, tym samym w ocenie Izby na datę wyrokowania odpadła
jedna z przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co
powoduje, że potrzeba ochrony tych informacji w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy odpadła.
Z informacji tych wynika, że P. P. S. :
1. w okresie styczeń 1995 – wrzesień 1998 zajmował stanowisko kierownika projektu w
projekcie Austrian Ecopoints Truck Toll System jako odpowiedzialny po stronie
wykonawcy za realizację całości wdrożenia elektronicznego systemu poboru opłat
typu free-flow i zarządzanie projektem w obszarze wdrożenia systemu
teleinformatycznego w fazach 1995 – lato 1996 (udzielenie zamówienia lato 1996) –
odpowiedzialny za kierowanie i organizację całym zaproponowanym rozwiązaniem,
lato 1996 do kwietnia 1998 – podczas wdrożenia elektronicznego systemu poboru
opłat typu free-flow. Zdobyte doświadczenie 3 lata 9 miesięcy ( w fazie umowy 3 lata).
2. W okresie styczeń 2000 – grudzień 2002 Austrian National Motorways Truck Toll
System zajmował stanowisko zastępcy kierownika projektu po stronie wykonawcy
odpowiedzialny za realizację całości wdrożenia elektronicznego systemu poboru
opłat typu free-flow i zarządzanie projektem w obszarze wdrożenia systemu
teleinformatycznego, faza początek 2000- maj 2002 (udzielenie zamówienia czerwiec
2002) – odpowiedzialny za organizację i kierowanie techniczną operacyjną,
funkcjonalną stroną zaproponowanego rozwiązania, faza czerwiec 2002 – grudzień
2002 odpowiedzialność polegała co najmniej na zapewnieniu wdrożenia
zaproponowanego rozwiązania, definiowaniu dodatkowych i alternatywnych
rozwiązań, zarządzaniu rozszerzeniami i zmianami zamówienia, odpowiedzialność za
wspieranie kierownika projektu w komunikacji z zamawiającym dotyczącej
zamówienia, wybór, zamówienie i zarządzanie strategicznymi podwykonawcami.
Zdobyte doświadczenie 3 lata (w ramach umowy 0,5 roku)
3. W okresie styczeń 2005 – grudzień 2007 Czech Truck Toll System zajmował
stanowisko zastępcy kierownika projektu po stronie wykonawcy odpowiedzialny za
realizację całości wdrożenia elektronicznego systemu poboru opłat typu free-flow i
zarządzanie projektem w obszarze wdrożenia systemu teleinformatycznego, faza
początek 2005- marzec 2006 (udzielenie zamówienia czerwiec 2002) –
odpowiedzialny za organizację i kierowanie techniczną operacyjną, funkcjonalną
stroną zaproponowanego rozwiązania, faza marzec 2006 – grudzień 2007
odpowiedzialność polegała co najmniej na zapewnieniu wdrożenia zaproponowanego
rozwiązania, definiowaniu dodatkowych i alternatywnych rozwiązań, zarządzaniu
rozszerzeniami i zmianami zamówienia, odpowiedzialność za wspieranie kierownika
projektu w komunikacji z zamawiającym dotyczącej zamówienia, wybór, zamówienie i
zarządzanie strategicznymi podwykonawcami. Odpowiedzialny jako główny kierownik
za fazę II )podział geograficzny projektu dla dróg krajowych) (nie autostrad) ze
specjalnym rozwiązaniem dla zbyt wysokich pojazdów. Zdobyte doświadczenie 3 lata
(w ramach umowy 2 lata)
4. W okresie luty 2011 – grudzień 2013 Elektroniczny System Poboru Opłat dla
pojazdów ciężarowych na Białorusi zajmował stanowisko zastępcy kierownika
projektu po stronie wykonawcy odpowiedzialny za realizację całości wdrożenia
elektronicznego systemu poboru opłat typu free-flow i zarządzanie projektem w
obszarze wdrożenia systemu teleinformatycznego, faza początek 2011- marzec 2012
(udzielenie zamówienia luty 2012) – odpowiedzialny za organizację i kierowanie
techniczną operacyjną, funkcjonalną stroną zaproponowanego rozwiązania, faza
marzec 2012 – grudzień 2013 odpowiedzialność polegała co najmniej na
zapewnieniu wdrożenia zaproponowanego rozwiązania, definiowaniu dodatkowych i
alternatywnych rozwiązań, zarządzaniu rozszerzeniami i zmianami zamówienia,
odpowiedzialność za wspieranie kierownika projektu w komunikacji z zamawiającym
dotyczącej zamówienia, wybór, zamówienie i zarządzanie strategicznymi
podwykonawcami. Zdobyte doświadczenie 2 lata 11 miesięcy(w ramach umowy 2
lata).
Z JEDZ EFKON AG str. 19 wynika, że EFKON AG podało dodatkową osobę na stanowisko
Eksperta ds. Elektronicznego Systemu Poboru Opłat i jej dane osobowe oraz informacje
dotyczące posiadanego doświadczenia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ze zobowiązania EFKON AG wynika, że EFKONw dacie 17 lipca 2017r. zobowiązała się
udostępnić SKYWAYS innego Eksperta ds. Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, którego
dane osobowe i doświadczenie objęła tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z JEDZ EFKON South Africa PTY LTD wynika, że podmiot ten nadal udostępnia zasób
Seana Botha przy czym informacje zawarte w JEDZ pierwotnym uzupełniono o szczegółowe
przedstawienie doświadczenia tej osoby, które to informacje objęto tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Z JEDZ Satellic NV wynika, że podmiot ten nadal udostępnia P. H. przy czym informacje
zawarte w pierwotnym JEDZ uzupełniono o szczegółowe przedstawienie doświadczenia tej
osoby, które to informacje objęto tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ani EFKON South Africa ani Satellic nie składały nowych zobowiązań podmiotów
udostepniających zasoby.
Do uzupełnienia dołączono opracowanie „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych” bez danych osoby, która ten dokument sporządziła i bez
podpisu.
Oświadczenie p. P. S. z dnia 17 września 2017r. w swojej treści pokrywa się z informacjami
podanymi w uzupełnionym JEDZu EFKON AG.
Z oświadczenia p. J. B. wynika, że od dnia 23 maja 2003r. w projekcie Krajowego
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat dla Pojazdów Ciężarowych Go Maut typu Free –flow
w Austrii kierownikiem tego projektu był V. H. i było 9 kierowników odpowiedzialnych za
konkretne sprawy, wśród nich nie ma p. S.
Z oświadczenia p. B. E. wynika, że od dnia 23 maja 2003r. w projekcie Krajowego
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat dla Pojazdów Ciężarowych Go Maut typu Free –flow
w Austrii kierownikiem tego projektu był V. H. i było 9 kierowników odpowiedzialnych za
konkretne sprawy, wśród nich nie ma p. S.
Z oświadczenia p. G. W. wynika, że od dnia 23 maja 2003r. w projekcie Krajowego
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat dla Pojazdów Ciężarowych Go Maut typu Free –flow
w Austrii kierownikiem tego projektu był V. H. i było 9 kierowników odpowiedzialnych za
konkretne sprawy, wśród nich nie ma p. S.
Z informacji Federalnego Ministerstwa Nauki, Transportu i Sztuki z dnia 5 września 1996 do
firmy Kapsch wynika, że z postanowień umownych dotyczących utworzenia automatycznego
systemu eko-punktów, wynika, że całkowite ukończenie tej umowy miało nastąpić 31 grudnia
1997r.
Z podręcznika projektowego wynika, że w jakimś projekcie realizowanym przez Kapsch
TrafficCom AG w dacie 29 stycznia 2002 – 22 maja 2003 p. V. H. był kierownikiem projektu,
przy czym podany w tym dokumencie skład kierownictwa projektu poza członkami zarządu i
kierownictwem dystrybucji pokrywa się z oświadczeniami p. B., p. E. i p. W., dla projektu Go
Maut, choć w tych oświadczeniach pojawia się dodatkowo S. S. jako kierownik ds.
zarządzania wiedzą.
Z pisma firmy ASFiNAG z dnia 4 września 2017r. wynika, że w projekcie Go Maut
kierownikiem projektu był V. H. odpowiedzialnym za wykonanie całości wdrożenia ze strony
Kapsch TrafficCom AG.
Z oświadczenia K. F. wynika, że w ramach projektów świadczenie usług i dostaw dla
wybranej infrastruktury w celu wykonania wprowadzenia poboru opłat i świadczenie
wybranych usług i dostaw dla infrastruktury w celu wykonania projektu wdrożenia poboru
opłat na wybranych drogach w Czechach w okresie od udzielenia zamówienia w dniu 29
marca 2006r. do jego przejęcia w dniu 31 grudnia 2007. jedynym kierownikiem projektu był
W.P.
Z protokołu spotkania z dnia 19 lipca 2012 w Mińsku pomiędzy przedstawicielami
Białoruskiego Ministerstwa Transportu, a przedstawicielami Kapsch w ramach ICCT: R. H.,
P. S., M. K., D. P., B. A. i zarządzający projektem S.R., wynika, że p. S. należał do zespołu
ICCT i był odpowiedzialny za kwestie techniczne (informacja na str. 7 protokołu), a jego
odpowiednikiem po stronie zamawiającego był I. R.
Z protokołu spotkania z przedstawicielami Kapsch Traffic Com AG z dnia 29 marca 2012r.
wynika, że dla projektu białoruskiego Kapsch utworzyła zespół ds. koordynacji umowy
inwestycyjnej, którego celem jest obsługa modyfikacji i wyjaśnień umowy inwestycyjnej,
stanowiących strategiczne rozwiązania projektowe, a członkami tego zespołu są R. H., P. S.,
M. K., D. P., B. A., zaś grupa projektowa składała się z S. R., C. S. (finanse), R. K. (operacje)
i A. A. (inżynieria systemów). Celem grupy projektowej była odpowiedzialność za wdrożenie
pierwszych dwóch etapów umowy inwestycyjnej, wdrożenie i odbiór etapu 1 i 2. S. R. był
dyrektorem generalnym projektu.
Z tymczasowego świadectwa pracy z dnia 14 lutego 2005r. p. P. S. wynika, że był on
zatrudniony w Kapsch AG od 24 września 1990 do 30 czerwca 2002 i od 1 lipca 2002 był
przejęty przez Kaosch TrafficCom AG i miał realizować następujące zadania:
Oprogramowanie dla sterowania laserowego i analiza danych, dozór komputerów i sieci
komputerowej, utworzenie grupy kierowników projektu, sprawy techniczne, wybór produktów
i dostawców, zarządzanie relacjami z dostawcami, specyfikacja elementów,
przygotowywanie koncepcji i ofert, realizacja projektów, wsparcie techniczne dystrybucji,
kierownictwo w sprawach wewnętrznych projektów firmy. Ze świadectwa wynika, że p. S.
kierował projektem ds. technicznych, projektowania systemów i elementów w tym projekt
pilotażowy systemu eko-punkt, automatyczny system eko-punktowy, system poboru opłat
drogowych do pojazdów ciężarowych w Austrii.
Ze świadectwa p. P. S. z dnia 2 listopada 2015 wynika, że był zatrudniony u odwołującego
od 24 września 1990 do 31 października 2015r. Zakres jego funkcji sięgał od funkcji
pierwszego technika poprzez funkcję łącznika pomiędzy obszarami pozatechnicznymi takimi
jak zarządzanie, dystrybucja, marketing, prawo i dziedziny handlu oraz techniką albo
realizacją (projektu), po funkcje w zakresie kierownictwa w obszarze realizacji technicznej.
Do ważnych projektów dla klientów zewnętrznych zaliczały się 1994-2003 system eko-
punktów,
1998 – 2002 porób opłat drogowych od pojazdów ciężarowych w Austrii,
2003-2007 pobór opłat drogowych od pojazdów ciężarowych w Czechach, 2010 – 2013
Krajowy system poboru opłat drogowych na Białorusi.
Pełnił różne funkcje takie jak tworzenie koncepcji albo konfekcjonowanie, wsparcie
techniczne dystrybucji, zarządzanie (techniczne) sporządzaniem ofert, tworzenie organizacji
projektu (techniczne) kierownictwo projektu albo monitorowanie projektu i kierownictwo
zakładu. W latach 1999 – 2004 współpracował przy specyfikacji europejskiej architektury
telematycznej w austriackim Ministerstwie ds. transportu, innowacji i technologii.
Dowody ze źródeł osobowych:
Z zeznań świadka J. B. wynika, że nie wie on jakie funkcje pełnił P. S. w projekcie Ecopoints
przy czym projekt ten był realizowany w okresie od 5 września 1996 do 31 grudnia 1997, wie
natomiast, że w projekcie Go-Maut kierownikiem projektu był V. H., w projekcie czeskim
kierownikiem projektu był W. P., a w projekcie białoruskim S. R., natomiast p. S. w tych
projektach zajmował się kwestiami technicznymi, co do konkretnego zakresu obowiązków p.
S. w poszczególnych projektach świadek nie miał wiedzy, wiedział tylko, że jest to wieloletni
zaangażowany pracownik Kapscha. Nie ma wiedzy, co do ram czasowych innych projektów
niż Ecopoints, nie wie, aby w tych projektach byli powołani zastępcy kierownika projektu.
Z zeznań świadka V. H. wynika, że był on kierownikiem projektu Go Maut, nie wie nic o
zdarzeniach sprzed lipca 2002, ani roli p. S. przed lipcem 2002r. Wie, że p. S. był w projekcie
Go Maut jako kierownik techniczny projektu i był zaangażowany w obszarze systemu
centralnego Backoffice i hardware. Według niego projekt rozpoczyna się z chwilą podpisania
umowy i od tego momentu można mówić o wdrożeniu. W projekcie Go Maut nie było funkcji
zastępcy kierownika projektu.
Z zeznań W. P. wynika, że ma on wiedzę, co do projektów Go Maut, bo był przedstawicielem
Asfinag (zamawiającego dla tego projektu) i o projekcie czeskim. Pan S. pracował jako
starszy inżynier, starszy ekspert ds. systemu. P. S. pracował przy projekcie czeskim w obu
fazach pierwszej w 2006r. dotyczącej autostrad i drugiej z 2007 rozbudowy na drogach
krajowych. P. S. zajmował się organizacją projektów, analizą i oceną architektury systemu,
operacyjną analizą funkcjonalnych aspektów dot. Technicznych rozwiązań komunikacyjnych
między urządzeniami montowanymi w samochodach, a antenami nad jezdnią, opracowywał
prace projektowe dotyczące systemu, który miał się pojawić na drogach krajowych. W. P. był
kierownikiem projektu w Czechach, a zastępcą był najpierw J. R., a później P. P. Prezesem
Zarządu spółki nadzorującej projekt czeski z ramienia Kapsch był K. F.. P. Spannagl pełnił
funkcję sztabową, doradztwa technicznego. P. S. był obecny w fazie przygotowawczej
projektu czeskiego uczestniczył w przekazaniu wiedzy na kilkukrotnych spotkaniach. Jako
pracownik Asfinag świadek wie, że projektem Go Maut kierował p. H., a p. S. pełnił funkcję
eksperta technicznego, starszego inżyniera. P. S. odpowiadał w projekcie czesnik za
przygotowanie opisu technicznego wchodził w skład zespołu sprzedażowego, przygotował
ofertę techniczną i techniczny opis systemu.
Z zeznań świadka P. S. wynika, że nie był on tytularnie kierownikiem projektu, czy zastępcą
kierownika projektu w projektach Go Maut, czeskim i białoruskim. W Go Maut kierownikiem
projektu był p. H., w czeskim p. W. P., w białoruskim p. R. W czeskim zastępcą p. P. był p. R.
Był natomiast kierownikiem projektu w projekcie Ecopoints. W ramach każdego z projektów
swoje doświadczenie podawał w okresie obejmującym przygotowanie koncepcji,
dokumentacji technicznej, ofert, przez okres realizacji, po okres operacyjny. Wykonywał
architekturę systemu, podział obowiązków pomiędzy dostawców, specyfikację świadczeń z
ich strony, zdefiniowanie dostaw, harmonogram dostaw, testy dostaw, także za design,
software, hardware, kwestie techniczne i funkcjonalne, systemy eksploatacyjne i
implementacyjne. Co do projektu białoruskiego był członkiem zespołu ICCT, który
nadzorował zespół projektowy i określał dla niego wytyczne. Co do Ecopoints, to wykonywał
wszystkie funkcje związane z tym projektem w tym komunikację z zamawiającym i
rozliczenie całości projektu. W pozostałych projektach przyznał, że nie wykonywał funkcji
menedżerskich, a w szczególności nie odpowiadał za rozliczenie całości kontraktów.
Ś
wiadek uważa, że opisane powyżej przypisane mu zadania wyczerpują obowiązki
zwyczajowo przypisywane roli kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu. Świadek
podkreślał kilkukrotnie, że był odpowiedzialny za kwestie funkcjonalne, techniczne i
implementację. Świadek przyznał także, że w projekcie austriackim Go Maut nie doczekał
fazy implementacji i finalnych testów, bo został zastąpiony inną osobą.
Z wydruku ze strony
www.juris.de
w zakresie stanowiska przystępującego SkyWays co do
niemieckiej doktryny zamówień publicznych wynika, że zamawiający wymaga aby kandydat
lub oferent zmienił przedsiębiorstwo, które nie spełnia odpowiedniego kryterium przydatności
lub w przypadku którego zachodzą bezwzględne podstawy wykluczenia i może wyznaczyć
kandydatowi lub oferentowi termin na przeprowadzenie takiej zmiany. Ze stanowiska
doktryny wynika, że taka zmiana – naprawienie błędu może nastąpić tylko jeden raz.
Izba oceniła powyższe dowody jako wiarygodne, spójne, niesprzeczne. Z dowodów
przedstawionych co do osoby P. S. Izba ustaliła, że wbrew wyraźnemu oświadczeniu
zawartym w JEDZu EFKON AG pan S.w projektach austriackim Go Maut, czeskim i
białoruskim nie pełnił funkcji zastępcy kierownika projektu, gdyż w projektach austriackim i
białoruski takie stanowisko nie zostało utworzone, a w projekcie czeskim to stanowisko
sprawowali p. R. i p. P. W tym zakresie zatem oświadczenie w JEDZu EFKON AG należało
uznać za wprowadzające zamawiającego w błąd. Z dowodów wynika natomiast, że
prawdziwe są oświadczenia zawarte w JEDZu EFKON AG, że p. S. był odpowiedzialny za
organizację i kierowanie techniczną operacyjną, funkcjonalną stroną zaproponowanego
rozwiązania, a odpowiedzialność ta polegała co najmniej na zapewnieniu wdrożenia
zaproponowanego rozwiązania, definiowaniu dodatkowych i alternatywnych rozwiązań,
zarządzaniu rozszerzeniami i zmianami zamówienia, odpowiedzialność za wspieranie
kierownika projektu w komunikacji z zamawiającym dotyczącej zamówienia, wybór,
zamówienie i zarządzanie strategicznymi podwykonawcami, przy czym w projekcie
austriackim nie uczestniczył w fazie zakończenia wdrożenia, testów i stabilizacji systemu, bo
został zastąpiony inną osobą. W ocenie Izby podanie stanowiska zastępcy kierownika
projektu w oświadczeniu zawartym w JEDZu EFKON AG wynikało z przekonania
wewnętrznego p. S., co do istotności swojej roli w procesie wdrożenia, choć sam przyznawał
on, że na takim stanowisku zatrudniony nie był. W ocenie Izby podanie w JEDZu Efkon AG
informacji o sprawowaniu stanowiska zastępcy kierownika projektu i jednocześnie wskazanie
zakresu odpowiedzialności p. S. miało dać możliwość obrony przed ewentualnym zarzutem
nieprawdziwej informacji, w przypadku zakwestionowania doświadczenia zawodowego p.
Spannagla i powinno było skłonić zamawiającego do dokładniejszego zbadania
prawdziwości tego oświadczenia zwłaszcza, że zamawiający już na wcześniejszym etapie
powziął wątpliwość, co do prawdziwości oświadczenia w zakresie projektu białoruskiego i
sprawowanego stanowiska, bo ten sam projekt wskazano w innym wniosku dla
doświadczenia innej osoby. Tym samym zamawiający nie dokonał badania wniosku
Skyways z należytą starannością, a w szczególności nie zażądał w tym zakresie oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających, że podmiot udostępniający zasób spełnia warunki udziału
w postępowaniu, mimo, że w ślad za art. 26 ust. 2f ustawy taką możliwość w IdD przewidział.
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstawy do przyjęcia, że EFKON
AG w sposób zamierzony czy rażąco niedbały przedstawiał zamawiającemu informację
wprowadzającą w błąd, co do stanowiska zastępcy kierownika projektu, jaką rzekomo miał
sprawować p. S. Jak zeznał świadek S. EFKON znał jego karierę zawodową, jednak nie
wiadomo czy znał ją ze świadectw pracy, z których nie wynikało jakie stanowiska w
poszczególnych projektach p. S. zajmował, czy też z przekazu samego p. S., który był
przekonany, że pełnione przez niego czynności odpowiadają stanowisku co najmniej
zastępcy kierownika projektu. W ocenie Izby EFKON AG, a co za tym idzie Konsorcjum
Skyways można natomiast przypisać niedbalstwo, co do tego, że nie dokonano sprawdzenia,
w jakich projektach jakie stanowiska p. S. sprawował, choćby przez sprawdzenie informacji u
zamawiających, czy w poprzednim miejscu pracy. Zwłaszcza, że ze złożonego w JEDZu
prawdziwego oświadczenia, co do zakresu odpowiedzialności EFKON mógł powziąć
wątpliwość, czy rzeczywiście sprawowane czynności i zakres odpowiedzialności nie
odpowiadają jedynie stanowisku kierownika ds. technicznych. W tym stanie rzeczy Izba
oceniła, że zgromadzony materiał dowodowy daje podstawę do przyjęcia, że Konsorcjum
Skyways wprowadziło zamawiającego w błąd przedstawiając informację o zajmowanym
stanowisku przez p. S., co najmniej przez niedbalstwo, a informacja ta miała istotny wpływ
na decyzję zamawiającego, co do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. W
ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy potwierdza także, że stanowiska zastępcy
kierownika projektu czy kierownika projektu były obejmowane dopiero z datą podpisania
umowy i kończyły się z datą ukończenia projektu, a więc także podane przez EFKON AG
oświadczenia, co do czasu nabycia doświadczenia na stanowisku zastępcy kierownika
projektu były informacjami wprowadzającymi w błąd zamawiającego, co do czasu
uzyskanego zamówienia. Co do projektu Ecopoints, to w ocenie Izby z postawionego przez
odwołującego zarzutu wynika, że kwestionuje on jedynie czasookres nabytego
doświadczenia w charakterze kierownika projektu. W ocenie Izby zgromadzony materiał
dowodowy nie pozwala na ustalenie, że p. S. nie był kierownikiem projektu Ecopoints. Co do
tego projektu zeznawał wyłącznie świadek B., który znał tylko datę rozpoczęcia i
zakończenia tego projektu, a co do stanowiska p. S., to nie mógł go ani potwierdzić, ani
zaprzeczyć. Sam świadek S. zeznał, że w tym projekcie był kierownikiem projektu i
odpowiadał także za rozliczenie całości projektu z zamawiającym. W ocenie Izby taki
materiał dowodowy w świetle skonstruowanego zarzutu nie pozwala ustalić, że p. S. nie był
kierownikiem projektu Ecopoints. Natomiast Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i
przystępującego Skyways, że czasookres sprawowania tego stanowiska wynosił od stycznia
1995 do września 1998, gdyż jak już ustalono wyżej stanowisko kierownika projektu
powstawało z chwilą zawarcia umowy o realizację projektu, co miało miejsce według zeznań
ś
wiadka p. B. 5 września 1996r. Według zeznań świadka p. B. ukończenie realizacji projektu
miało nastąpić według umowy 31 grudnia 1997 i świadek p. S. przyznał, że od 1 stycznia
1998r. już odbywały się pierwsze przejazdy, a ostatecznie wszystkie funkcjonalności zaczęły
funkcjonować od 1 kwietnia 1998r. Izba ustaliła, że przyjmując najkorzystniejsze zeznania
dla doświadczenia zawodowego p. S. jako kierownika projektu Ecopoints, to nie sposób
uznać za prawdziwą informację o 3 latach i 9 miesiącach nabytego doświadczenia, w tym 3
latach w ramach umowy. Tym samym informacja o czasie nabytego doświadczenia była w
ocenie Izby informacją wprowadzająca w błąd zamawiającego i mającą istotny wypływ na
decyzję zamawiającego, co do wyników oceny spełniania przez Konsorcjum Skyways
warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby zamawiający nie dokonał w tym zakresie
aktów należytej staranności, gdyż nie zestawił choćby pierwotnej treści JEDZa Efkon z
treścią uzupełnioną. Z pierwotnej treści JEDZa EfkonAG wynikało bowiem, że p. Spannagl
nabył doświadczenie jako kierownik projektu Ecopoints w latach 1996-1998, co odpowiadało
ustaleniom Izby opartym o zgromadzony materiał dowodowy, dopiero w JEDZu EFKON AG
uzupełnionym pojawia się czasookres styczeń 1995 – wrzesień 1998, co zamawiający mógł
ustalić na podstawie posiadanych dokumentów i do powinno wzbudzić jego wątpliwości, co
do tego w jakim okresie p. S. nabył doświadczenie zawodowe i czy jest to wymagany okres
minimum 3 lat. Podobnie jak w przypadku pozostałych projektów Izba nie znalazła dowodów
na świadome podanie informacji nieprawdziwej, czy też rażące niedbalstwo. W ocenie Izby
natomiast można EFKON AG, a w konsekwencji Konsorcjum Skyways przypisać
niedbalstwo, co do tego, że mając rozbieżności w składanych przez siebie dokumentach, co
do czasookresu sprawowania przez p. S. stanowiska kierownika projektu Ecopoints, nie
ustalono tej okoliczności w sposób niebudzący wątpliwości. Izba na podstawie
zgromadzonego materiału dowodowego ustaliła, że Konsorcjum Skyways na datę
wyrokowania nie podjęło się naprawienia szkody wyrządzonej podaniem nieprawdziwej
informacji, nie doprowadziło do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego, przeciwnie
dokonywało korzystnej dla siebie wykładni rozszerzającej warunku postawionego w IdD dla
osoby Kierownika ds. Wdrożenia, nie wykazało także podjęcia konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych czy kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum Skyways. Zamawiający zatem nie
miał podstaw do dokonywania na datę wyrokowania oceny takich dowodów, jako
potencjalnie zapobiegających wykluczeniu wykonawcy Skyways.
Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustaliła, że zarówno EFKON AG
jak i EFKON South Africa udostępniały w ramach swoich zasobów zasoby potencjału
kadrowego. Efkon AG po wezwaniu do uzupełnienia JEDZa wskazał dodatkową osobę
udostępnioną w ramach tego potencjału. EFKON South Africa nie wycofał swojego
udostępnienia potencjału kadrowego. Tym samym oba podmioty udostępniające zasoby
potencjału kadrowego tak pierwotnie jak i po uzupełnieniu udostępniają wykonawcy Skyways
potencjał kadrowy.
Izba ustaliła także, że podmiot udostępniający zasób Satellic tak pierwotnie jak i po
uzupełnieniu udostępnia wykonawcy Skyways potencjał kadrowy. Jednocześnie po
uzupełnieniu JEDZa wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
LeadvilleInvestments wskazał na posiadany przez siebie osobiście potencjał kadrowy.
Przedłożony materiał dowodowy nie dowodzi, że osoby wskazane w uzupełnionych
JEDZach Efkon AG i Leadville Investments nie pozostawały w dyspozycji tych podmiotów w
dacie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci danych
osobowych osób podanych jako eksperci w uzupełnianych JEDZach konsorcjum Skyways
nie dowodzi, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wzięła pod uwagę uzasadnienie zawarte w piśmie z
dnia 20 lipca 2017r., gdyż wówczas informacje zostały zastrzeżone i jak wynika z ustaleń
Izby poprzednie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączone do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie dotyczyło tego zakresu informacji. Z
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika zakres informacji, który
wykonawca chce chronić, wynika także obawa o możliwość utraty zasobu w przypadku
ujawnienia informacji, jednak nie wykazano, że ujawnienie danych osobowych akurat tych
osób w rzeczywistości powoduje realne zagrożenie ich utraty, jak również nie wykazano, w
jaki sposób potencjalna utrata tych osób może spowodować szkodę u wykonawcy. Nie
wskazano, że dane te są poufne i nie były podane do publicznej wiadomości, ani w jaki
sposób wykonawca zamierza chronić ich poufność.
Dowody dotyczące Comarch
JEDZ BT Signaal str. 146 – 150 zawiera następujące informacje w takim zakresie w jakim
nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, część IV pkt. C
1. usługa elektronicznego poboru opłat przy wykorzystaniu elektronicznego systemu
poboru opłat typu free – flow w okresie 21 kwietnia 2009 – 31 grudnia 2016 dla
Statens Vegvesen, Norwegian Public Roads Administrations
2. usługa elektronicznego poboru opłat przy wykorzystaniu elektronicznego systemu
poboru opłat typu free – flow – element stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa
obejmuje więcej niż 1 usługę i ma dowodzić więcej niż usługa elektronicznego poboru
opłat przy wykorzystaniu elektronicznego systemu poboru opłat typu free – flow
3. usługa wsparcia czynności kontrolnych w okresie 17 sierpnia 2010 – 15 sierpnia 2019
dla Urzędu Miasta Utrecht,
4. usługa wsparcia czynności kontrolnych w okresie 1 lutego 2010 – 30 czerwca 2019
dla Urzędu Miasta Haarlem
5. usługa utajniona nie wskazana na wykazanie usługi wsparcia czynności kontrolnych
6. wdrożenie elektronicznego systemu poboru opłat typu free-flow umożliwiającego
ś
wiadczenie usługi elektronicznego poboru opłat w okresie 21 kwietnia 2009 – 31
grudnia 2016 dla Statens Vegvasen, Norvegian Public Roads Administration
7. kolejna usługa objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Doświadczenie podano także na str. 202-204 części niejawnej wniosku, str. 246-247
odtajniony częściowo JEDZ Tecsidel opisujący :
1. usługa elektronicznego poboru opłat przy wykorzystaniu elektronicznego systemu
poboru opłat typu free – flow, wdrożenie elektronicznego poboru opłat przy
wykorzystaniu elektronicznego systemu poboru opłat typu free – flow
umożliwiającego świadczenie usługi elektronicznego poboru opłat w okresie 21
kwietnia 2009-31 grudnia 2016 dla Statens Vegvesen, Norvegian Public Roads
Administration
2. usługa
3. usługa elektronicznego poboru opłat przy wykorzystaniu elektronicznego systemu
poboru opłat typu free – flow, wdrożenie elektronicznego poboru opłat przy
wykorzystaniu elektronicznego systemu poboru opłat typu free – flow
umożliwiającego świadczenie usługi elektronicznego poboru opłat w okresie 15
września 2014-1 lutego 2015 dla Trafikverket Swedish Transport Administration
4. usługa,
5. usługa
i str. 283 JEDZ podmiotu udostępniającego zasób opisujący
1. usługa wsparcia czynności kontrolnych w okresie 17 sierpnia 2010-15 sierpnia 2019
Urząd Miasta Utrecht Niderlandy
2. usługa wsparcia czynności kontrolnych w okresie 1 luty 2010-30 czerwca 2019 Urząd
Miasta Haarlem
Z wniosku wynika, że na str. 144 dotyczącej Comarch Polska znajdują się te same
informacje, co na stronie 168 dotyczącej Comarch SA, na stronie 149 dotyczącej Signaal
sp. z o.o. znajdują te same informacje, co na str. 248 dotyczącej Tecsidel. Te zbieżności
dotyczą także innych stron i innych podmiotów, jednak nie były przedmiotem zarzutu. Z
ustaleń Izby wynika, że podmiot, któremu udostępniano zasób wpisywał też zasób jako
własny.
W dniu 5 lipca 2017r. zamawiający wezwał Konsorcjum Comarch w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do złożenia poprawnego JEDZa BT Signaal sp. z o.o. lub innych podmiotów w
zależności od tego, który z podmiotów dysponuje danym potencjałem w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej. Zamawiający wezwał do przypisania odrębnych dat
rozpoczęcia i zakończenia wdrożenia usługi i rozpoczęcia i zakończenia świadczenia
usługi, ale nie dotyczyło to usług, która zostały odtajnione, zamawiający wezwał także do
złożenia oświadczenia czy usługi zostały doprowadzone do podpisania przez obie strony
protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu.
W dniu 20 lipca 2017r. Konsorcjum Comarch uzupełniło JEDZe i usunęło potencjały w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej z JEDZów wykonawców, którym zasób jest
udostępniany, złożyło oświadczenie, że usługa, do której uzupełnienia było wzywane, a
która nie została odtajniona, nie jest już wykazywana na potwierdzenie spełniania dwóch
elementów warunku, a jedynie na wdrożenie, gdyż drugi element został już wykazany we
wniosku inną usługą, złożył oświadczenie w JEDZach, co do stanu ukończenia usług,
wskazał dane referencyjne projektów stanowiących doświadczenie zawodowe potencjału
kadrowego, złożył oświadczenia co do biegłości w używaniu języka polskiego i
oświadczenia, co do kosztów tłumaczy.
W uzupełnionym JEDZu Comarch Polska nie występuje potencjał kadrowy, zaś w części
II A wskazano, że wykonawca ubiega się o zamówienie z Integrated Solutions sp. z o.o.,
Orange Polska SA, Wojskowymi Zakładami Łączności nr 1 i SkyToll, w uzupełnionym
JEDZu BT Signaal sp. z o.o. nie występuje już udostępnione doświadczenie zawodowe
ani potencjał kadrowy, w JEDZu BT Signaal AS oświadczono poprawność realizacji
projektu potwierdzona referencjami, dokumentem równoważnym do protokołu odbioru –
dotyczy wszystkich wskazanych usług, w uzupełnionym JEDZu Tecsidel oświadczono
poprawność realizacji projektu potwierdzona referencjami, dokumentem równoważnym
do protokołu odbioru – dotyczy wszystkich wskazanych usług, w uzupełnionym JEDZu
Comarch SA występuje podany we wniosku potencjał kadrowy, w JEDZu podmiotu
udostępniającego zasób występuje doświadczenie odpowiadające pierwotnej str. 283 i
złożono oświadczenie, że poprawność realizacji projektu potwierdzona referencjami,
dokumentem równoważnym do protokołu odbioru – dotyczy wszystkich wskazanych
usług.
Usługa elektronicznego poboru opłat przy wykorzystaniu elektronicznego systemu
poboru opłat typu free – flow została wykazana w JEDZu BT Signaal AS str. 15 - 16, zaś
wdrożenie elektronicznego poboru opłat przy wykorzystaniu elektronicznego systemu
poboru opłat typu free – flow umożliwiającego świadczenie usługi elektronicznego poboru
opłat zostało wykazane w JEDZu Tecsidal str. 16.
Z oświadczenia złożonego pod przysięgą przez B. N. adwokata członkiem holenderskiej
rady adwokackiej (lokalna rada w Oost-Brabant), zatrudnionym obecnie w holenderskiej
kancelarii prawnej TaylorWessing IM.V, wynika, że zgodnie z prawem holenderskim
obowiązuje tzw. doktryna swobody dowodowej. Aby dowieść swoich stwierdzeń, strona
może użyć wszelkich koniecznych środków prawnych. Wiadomość elektroniczna jest więc
uznawana jako dowód w tym samym stopniu co list sporządzony na piśmie i podpisany.
Oświadczający nie ma żadnego powodu, by uważać, że osoby do których się zwrócił nie
pracują dla rzeczonych gmin, biorąc pod uwagę, że także posługują się oficjalnymi adresami
poczty elektronicznej gmin i że są oficjalnie wymienione jako osoby do kontaktu w różnych
bieżących postępowaniach przetargowych. Ponadto, nie ma żadnego powodu, by uważać
oświadczenia tych osób za nieprawdziwe, gdyż osoby te nie mają żadnego interesu w
udzielaniu mi nieprawdziwych informacji. W zamian za informacje W zamian za odpowiedzi
nie oferował niczego w zamian, ani też w żaden sposób nie zmusił gmin do udzielenia
takiego oświadczenia.
Jedynymi informacjami, które udzielił gminom, stanowią wiadomości elektroniczne
przesłane dn. 10 sierpnia 2017 r., które następnie podsumował w rozmowach
telefonicznych.
Z załączonej do oświadczenia korespondencji mailowej wynika, że oświadczający
zapytał osoby pracujące w Wydziałach Gmin Utrecht i Haarlem o to czy w zamawianym
przez nich systemie będzie prowadzona kontrola uiszczania opłat drogowych
Oświadczający zadał następujące pytania:
1) Czy gmina Utrecht korzysta z następujących usług (które odpowiadają doświadczeniu
wymaganemu w polskim przetargu)?
(i) Konserwacja stałych punktów kontroli, które w stanie są wykryć potencjalne
naruszenia obowiązku dokonywania opłat drogowych m.in. przy pomocy rozpoznawania
tablic rejestracyjnych. (ii) Dostarczanie mobilnych pojazdów kontroli (czytaj:
samochodów skanujących), w celu wykrywania potencjalnych naruszeń obowiązku
wnoszenia opłat drogowych.
(iii) Prace „na zapleczu" systemu, na które składa się przetwarzanie danych związanych
z egzekwowaniem opłat drogowych, tworzenie zestawów danych i dowodów związanych
z ewentualnymi naruszeniami obowiązku uiszczania opłat drogowych.
2) Czy gmina Utrecht zawarła na okres od 15 sierpnia 2010 do 17 sierpnia 2019 roku z BT
Signaal lub jakąś inną jednostką umowę na świadczenie usług wymienionych w pytaniu
1., a jeżeli tak, to z którymi jednostkami?
3) Czy jakiekolwiek usługi, jak opisane powyżej, które zostały zlecone przez gminę, mają
cokolwiek wspólnego z opłatami za korzystanie z dróg?
4) Jeżeli odpowiedź na pytanie 3. jest twierdząca, to czy pobór opłat odbywa się poprzez
wydzielone pasy i punkty poboru (np. przy skrzyżowaniach i przy wjazdach i zjazdach) lub
czy pobór odbywa się poprzez istnienie systemu, w którym zapewniony jest wolny
przejazd w ruchu drogowym?
5) W przypadku, gdy odpowiedź na pytanie 2. jest twierdząca:
(i) Na jaki okres zawarte zostały te umowy?
(ii) W celach jakiego rodzaju egzekucji zaangażowane są pojazdy kontroli?
(iii) Czy zlecenia, o których mowa, zostały wykonane w sposób w pełni zadowalający?
A w odniesieniu do Gminy Haarlem zadał następujące pytania
1) Czy gmina Haarlem korzysta z następujących usług (które zgodne są doświadczeniem
sformułowanym w polskiej ofercie przetargowej)?
(i) Konserwacja stałych punktów kontroli, które w stanie są wykryć potencjalne
naruszenia obowiązku dokonywania opłat drogowych m.in. przy pomocy
rozpoznawania tablic rejestracyjnych.
(ii) Dostarczania mobilnych pojazdów kontroli (czytaj: samochodów skanujących)
służących do wykrywania potencjalnych naruszeń obowiązku wnoszenia opłat
drogowych.
(iii) Prace „na zapleczu" systemu, na które składa się przetwarzanie danych
związanych z egzekwowaniem opłat drogowych, tworzenie zestawów danych i
dowodów związanych z ewentualnymi naruszeniami obowiązku uiszczania opłat
drogowych.
2) Czy gmina Haarlem zawarła na (część) okres(u) od 1 lutego 2010 do 30 czerwca 2019
roku z BT Signaal lub jakimiś innymi jednostkami umowy na świadczenie usług
wymienionych w pytaniu 1., a jeżeli tak, to z którymi jednostkami oprócz BT Signaal?
3) Czy jakiekolwiek usługi, jak opisane powyżej, które zostały zlecone przez gminę, mają
cokolwiek wspólnego z opłatami za korzystanie z dróg?
4) Jeżeli odpowiedź na pytanie 3. jest twierdząca to, czy pobór opłat odbywa się
poprzez wydzielone pasy i punkty poboru (np. przy skrzyżowaniach i przy wjazdach i
zjazdach) Lub czy pobór odbywa się poprzez istnienie systemu, w którym zapewniony
jest wolny przejazd w ruchu drogowym?
5) w przypadku, gdy odpowiedź na pytanie 2. jest twierdząca:
(i) Na jaki okres zawarte zostały te umowy?
(ii) W celach jakiego rodzaju egzekucji zaangażowane są pojazdy kontroli?
(iii) Czy zlecenia, o których mowa, zostały wykonane w sposób w pełni
zadowalający?
Jako pracownik gminy Utrecht odpowiedział p. V. V. jako kierownik projektu zaangażowany
w przetarg „Mobilne automatyczne rozpoznawanie tablic rejestracyjnych" W Wydziale
Pozwoleń, Nadzoru i Egzekucji (VTH) gminy Utrecht zajmuje się cyfryzacją podstawowych
procesów. Nie jest więc w stanie odpowiedzieć w imieniu całej gminy Utrecht, ponieważ
może istnieć możliwość, że inne wydziały gminy Utrecht mają związki ze stroną, którą
wymieniono w mailu.
1) Czy gmina Utrecht korzysta z następujących usług (które odpowiadają doświadczeniu
wymaganemu w polskim przetargu)?
(i) Konserwacja stałych punktów kontroli, które w stanie są wykryć potencjalne
naruszenia obowiązku dokonywania opłat drogowych m.in. przy pomocy
rozpoznawania tablic rejestracyjnych. Wydział VTH gminy Utrecht nie pobiera
opłat drogowych.
(ii) Dostarczanie mobilnych pojazdów kontroli (czytaj: samochody skanujące) w
celach wykrywania potencjalnych naruszeń obowiązków związanych z
uiszczaniem opłat drogowych.
Urządzenia do rozpoznawania tablic rejestracyjnych stosowane są w celach
kontroli przestrzegania przepisów w zakresie parkowania oraz kontroli
przestrzegania stref środowiskowych.
(iii) Prace „na zapleczu" systemu, na które składa się przetwarzanie danych
związanych z egzekwowaniem opłat drogowych tworzenie zestawów
danych i dowodów związanych z ewentualnymi naruszeniami obowiązku
uiszczania opłat drogowych. Wydział VTH gminy Utrecht nie pobiera opłata
drogowych.
2) Czy gmina Utrecht zawarła na okres od 15 sierpnia 2010 do 17 sierpnia 2019 roku z
BT Signaal lub jakąś inną jednostką umowę na świadczenie usług wymienionych w
pytaniu 1., a jeżeli tak, to z którymi jednostkami?
Nie posiadam informacji na temat, by wydział VTH gminy Utrecht w wymienionym
okresie korzystał z usług BT Signaal.
3) Czy jakiekolwiek usługi, jak opisane powyżej, które zostały zlecone przez gminę,
mają cokolwiek wspólnego z opłatami za korzystanie z dróg?
Wydział VTH gminy Utrecht nie pobiera opłat drogowych.
4) Jeżeli odpowiedź na pytanie 3. jest twierdząca, to czy pobór opłat odbywa się
poprzez wydzielone pasy i punkty poboru (np. przy skrzyżowaniach i przy wjazdach i
zjazdach) lub czy pobór odbywa się poprzez Istnienie systemu, w którym zapewniony
jest wolny przejazd w ruchu drogowym?
5) W przypadku, gdy odpowiedź na pytanie 2. jest twierdząca:
(i) Na jaki okres zawarte zostały te umowy?
(ii) W celach jakiego rodzaju egzekucji zaangażowane są pojazdy kontroli?
(iii) Czy zlecenia, o których mowa, zostały wykonane w sposób w pełni
zadowalający?
Natomiast pracownik Gminy Haarlem Marleen Oosterveld Starszy Doradca ds. Zakupów
M&S/Biuro Prawne/Zakupy i przetargi odpowiedziała wspomniany przetarg dotyczy
przetargu na samochody skanujące. Strona, której udzielono zamówienia, nie jest jednym z
wymienionych w mailu przedsiębiorstw. Nie zna ich również. Okres, na który została
zawarta umowa, również się nie zgadza, biorąc pod uwagę, że do przetargu doszło w roku
2015. Gmina Haarlem nie pobiera żadnych opłat drogowych.
Z listu referencyjnego z dnia 8 lutego 2017r. wystawionego przez Kierownika zespołu
Utrzymania i Obsługi parkingów w Gminie Haarlem wynika, że podmiotu udostępniający
zasób przystępującemu Comarch od 1 lutego 2010 zapewnia wsparcie usług czynności
kontrolnych w zakresie kontroli pobierania opłat, czyli prowadzenie stałych punktów
kontrolnych wykorzystywanych do wykrywania potencjalnego naruszenia obowiązku
uiszczania opłat z wykorzystaniem systemu rozpoznawania tablic rejestracyjnych,
zapewnienie mobilnych jednostek kontrolnych tj. pojazdów wykorzystywanych do
wykrywania potencjalnego naruszenia obowiązku uiszczenia opłat, czynności
wykonywanych na zapleczu operacyjnym obejmujące przetwarzanie danych w zakresie
egzekwowania opłat, wytwarzanie pakietów danych w zakresie wykrywania
potencjalnego naruszenia obowiązku uiszczania opłat, a usługi są realizowane należycie,
zgodnie z oczekiwaniami, wysokiej jakości.
Dowody ze źródeł osobowych
Z zeznań świadka Ł. O. wynika, że jako prawnik reprezentujący firmę Comarch
uczestniczył w negocjacjach dotyczących zawiązania konsorcjum na potrzeby
przedmiotowego postępowania. Wie, że w skład tego konsorcjum mieli wchodzić
Comarch, WZŁ, Skytoll i Orange, ale z powodu zaproponowania przez SkyToll warunków
konsorcjum, których pozostali wykonawcy nie byli w stanie zaakceptować na 3 – 4 dni
przed złożeniem wniosku nie doszło do zawarcia umowy konsorcjum i złożono wniosek w
innym składzie osobowym bez SkyToll, a o złożeniu przez tę firmę wniosku dowiedział
się z informacji o otwarciu wniosków.
Z zeznań świadka A. W. wynika, że jako prawnik reprezentujący firmę Integrated
Solutions uczestniczyła w negocjacjach dotyczących zawiązania konsorcjum na potrzeby
przedmiotowego postępowania. Wie, że w skład tego konsorcjum mieli wchodzić
Integrated Solutions, Comarch, Skytoll i Orange, ale z powodu zaproponowania przez
SkyToll warunków konsorcjum, których pozostali wykonawcy nie byli w stanie
zaakceptować na tydzień przed złożeniem wniosku nie doszło do zawarcia umowy
konsorcjum i złożono wniosek w innym składzie osobowym (tj. z BT Signaal) bez SkyToll,
a o złożeniu przez firmę SkyToll wniosku dowiedziała się z informacji o otwarciu
wniosków.
W ocenie Izby oświadczenia wykonawcy Comarch są wiarygodne i kompletne. Natomiast
dowody przedłożone przez odwołującego dowodzą jedynie, że w gminach Utrecht i
Haarlem nie są pobierane opłaty drogowe. Jak wynika z ustaleń Izby IdD w zakresie
Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych nie ograniczyło świadczenia wykonawcy
wyłącznie w zakresie wykrywania potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczania opłaty
drogowej, tym samym przedstawione przez odwołującego dowody nie są rozstrzygające
dla ustalenia, że wykonawca Comarch nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych. Izba natomiast za
wiarygodny uznała w tym zakresie list referencyjny wystawiony przez Kierownika zespołu
Utrzymania i Obsługi parkingów w Gminie Haarlem, który potwierdza, że podmiot
udostepniający zasób doświadczenia wykonawcy Comarch wykonał wszystkie trzy
czynności składające się na Usługę Wsparcia Czynności Kontrolnych określone przez
zamawiającego w warunku. Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania rzetelności
tego dokumentu, zwłaszcza, że nie został on sporządzony dla podmiotu, o który
odwołujący zapytywał za pośrednictwem adwokata holenderskiego. Wykonawca
Comarch uzupełnił dokument JEDZ w sposób zgodny z żądaniem zamawiającego
wskazując na inny niż protokół odbioru dokument, który może przedstawić jako dowody
wykonania usługi, który zamawiający ocenił jako równoważny. Izba ustaliła, że
wymagania zamawiającego, co do równoważnego dokumentu nie zostały w IdD
postawione w sposób jednoznaczny, tym samym brak jest jednoznacznego dowodu na
to, że wskazane przez wykonawcę Comarch dowody – referencje nie spełniają kryterium
innego równoważnego dokumentu. Izba ustaliła, że rzeczywiście w pierwotnych JEDZach
było tak, że te same osoby i doświadczenia podawali zarówno sami wykonawcy jak i
podmioty te zasoby udostępniające. W ocenie Izby skoro są to te same zasoby i
doświadczenia podane dwukrotnie, to nie doszło do podania informacji wprowadzającej
w błąd zamawiającego, gdyż ten sam zasób będzie dla niego dostępny, a to czy jest to
zasób własny czy udostępniony zamawiający pozyskiwał wiedzę w pierwotnym wniosku z
zobowiązań podmiotów trzecich. Tym samym miał wiedzę, co i od kogo będzie
przeznaczone do realizacji jego zamówienia, oraz jakie podmioty wezmą udział w
realizacji tego zamówienia i w jakim charakterze – wykonawcy czy podwykonawcy.
Zamawiający jak wynika z wezwania z dnia 5 lipca 2017r. nie miał problemu z
ustaleniem, że informacje zostały dwukrotnie powielone, a JEDZe wypełniono niezgodnie
z postawieniami IdD, co do tego, że dany zasób ma być wskazany w JEDZu tego
podmiotu, do którego należy, a nie któremu jest udostępniany lub wykazywany jako
wspólny. Tym samym w ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy pozwala na
ustalenie, że doszło do złożenia JEDZów zawierających błędy, co do sposobu ich
wypełnienia, a nie do złożenia JEDZów podających informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd. Izba ustaliła także na podstawie uzupełnionych JEDZów, że
zamawiający
dysponuje
osobno
wykazanymi
doświadczeniami
na
Usługę
Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru
Opłat typu Free – Flow została wykazana w JEDZu BT Signaal AS str. 15 - 16, zaś
wdrożenie Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat typu Free – Flow umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego
Poboru Opłat zostało wykazane w JEDZu Tecsidal str. 16. Tak dla usługi jak i dla
wdrożenia podano osobne projekty i osobne daty ich realizacji spełniające wymagania
zamawiającego, co do czasu ich trwania. Izba ustaliła zatem, że zgromadzony materiał
dowodowy potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę
Comarch. Zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza istnienia zmowy
przetargowej pomiędzy konsorcjum Comarch, a wykonawcą SkyToll. Przeprowadzone
dowody z zeznań świadków wskazują, że podmioty te miały zamiar wspólnie ubiegać się
o udzielenie zamówienia, ale ostatecznie nie uzgodniły warunków tej współpracy i podjęły
decyzję o osobnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Nie ma jakiegokolwiek
dowodu na to, że konsorcjum Comarch i wykonawca SkyToll przed złożeniem wniosku o
udzielenie zamówienia uzgodniły w jakikolwiek sposób współpracę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, w szczególności brak jest dowodu na to, że ich wzajemny udział
ogranicza lub zakłóca konkurencję w postępowaniu. Brak jest także choćby cienia
dowodu, co do tego, że podmioty te obecnie utrzymują kontakty i podejmują działania
mające zaburzyć konkurencję w postępowaniu. Przeciwnie zeznania świadków wskazują
na zakończenie współpracy na etapie przygotowania wniosków i brak świadomości po
stronie konsorcjum Comarch, że wykonawca SkyToll zdecyduje się na samodzielne
złożenie wniosku. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do ustalenia, że pomiędzy tymi
wykonawcami zostało zawarte niedozwolone porozumienie mające wpływ na
konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśnienia tak
konsorcjum Comarch, jak i wykonawcy SkyToll, co do potencjalnych przyczyn wskazania
w JEDZu Comarch jako podmiotu wspólnie ubiegającego się o zamówienie są spójne i
pokrywają się z zeznaniami złożonymi przez świadków, których wiarygodność nie była
kwestionowana.
Dowody dotyczące Skytoll
Na str. 18 -19 wniosku SkyToll znajduje się JEDZ i oświadczenie wykonawcy, co do
posiadanego doświadczenia w zakresie Usługi elektronicznego poboru opłat przy
wykorzystaniu elektronicznego systemu poboru opłat typu free – flow oraz usługi
wsparcia czynności kontrolnych oraz usługi udostępniania OBU wykonawca wskazał
zamówienie o wartości 716 mln euro realizowane w okresie 1 stycznia 2010 – 31 grudnia
2022 dla Narodnej dialnicna spolocnost as i dla wdrożenia elektronicznego poboru opłat
przy wykorzystaniu elektronicznego systemu poboru opłat typu free – flow
umożliwiającego świadczenie usługi elektronicznego systemu poboru opłat wykonawca
wskazał zamówienie o wartości 716 mln euro realizowane w okresie 1 stycznia 2010 – 31
grudnia 2022 dla Narodnej dialnicna spolocnost as oraz dla wdrożenia elektronicznego
poboru opłat przy wykorzystaniu elektronicznego systemu poboru opłat typu free – flow
umożliwiającego świadczenie usługi elektronicznego systemu poboru opłat na
rozszerzonej sieci drogowej Republiki Słowackiej wykonawca wskazał zamówienie o
wartości 75 mln euro realizowane w okresie 1 stycznia 2014 do 31 grudnia 2022 dla
Narodnej dialnicna spolocnost as.
SkyToll oświadczył, że samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia.
W dniu 5 lipca 2017r. zamawiający wezwał SkyToll w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia JEDZ m. in. w zakresie wdrożenia, dla którego zamawiający wymagał, aby
było wykonane przez podanie dokładnych dat rozpoczęcia i zakończenia wdrożenia oraz
informacji czy wdrożenie zostało doprowadzone do podpisania przez obie strony
protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu.
W dniu 20 lipca 2017r. SkyToll uzupełnił JEDZ oświadczając:
co do posiadanego doświadczenia w zakresie Usługi elektronicznego poboru opłat przy
wykorzystaniu elektronicznego systemu poboru opłat typu free – flow oraz usługi
wsparcia czynności kontrolnych oraz usługi udostępniania OBU wykonawca wskazał
zamówienie o wartości 716 mln euro realizowane w okresie 1 stycznia 2010 – 31 grudnia
2022 dla Narodnej dialnicna spolocnost as, podał, że wykonywanie tej usługi jest w
dalszym ciągu kontynuowane i nie zachodziła potrzeba podpisania protokołu odbioru,
dysponuje dokumentami potwierdzającymi należyte wykonywanie usługi i dla wdrożenia
elektronicznego poboru opłat przy wykorzystaniu elektronicznego systemu poboru opłat
typu free – flow umożliwiającego świadczenie usługi elektronicznego systemu poboru
opłat na rozszerzonej sieci drogowej Republiki Słowackiej wykonawca wskazał
zamówienie o wartości 75 mln euro realizowane w okresie 1 lipca 2011 – 1 stycznia 2014
dla Narodnej dialnicna spolocnost as, podał, że wykonawca dysponuje równoważnym do
protokołu odbioru dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie wdrożenia oraz dla
usługi elektronicznego poboru opłat przy wykorzystaniu elektronicznego systemu poboru
opłat typu free – flow usługi wsparcia czynności kontrolnych, usługi udostępniania OBU
na rozszerzonej sieci drogowej Republiki Słowackiej wykonawca wskazał zamówienie o
wartości 75 mln euro realizowane w okresie 1 stycznia 2014 do 31 grudnia 2022 dla
Narodnej dialnicna spolocnost as i podał, że wykonywanie tej usługi jest nadal
kontynuowane, więc nie było potrzeby wystawienia protokołu odbioru, ale dysponuje
dokumentem potwierdzających należyte wykonywanie tej usługi.
Zamawiający podczas rozprawy podał, że uznał doświadczenie wykonawcy za
spełniające postawione warunku w zakresie usługi na rozszerzonej sieci drogowej.
Izba oceniła dowody przedłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
wykonawcę SkyToll za kompletne i wiarygodnej. Wykonawca SkyToll uzupełnił dokument
JEDZ w sposób zgodny z żądaniem zamawiającego wskazując na inny niż protokół
odbioru dokument, który może przedstawić jako dowody wykonania usługi, który
zamawiający ocenił jako równoważny. SkyToll wprost wskazała, że jest to dokument
równoważny do protokołu odbioru. Izba ustaliła, że wymagania zamawiającego, co do
równoważnego dokumentu nie zostały w IdD postawione w sposób jednoznaczny, tym
samym brak jest jednoznacznego dowodu na to, że wskazane przez wykonawcę SkyToll
dowody – dokument równoważny do protokołu odbioru nie spełnia kryterium innego
równoważnego dokumentu. Co do zmowy przetargowej, to Izba w całości podtrzymuje
swoją ocenę materiału dowodowego przedstawioną w odniesieniu do konsorcjum
Comarch i poczynione w stosunku do tego wykonawcy ustalenia, są tymi samymi
ustaleniami w odniesieniu do wniosku wykonawcy SkyToll.
Dowody dotyczące S&T
Na str. 102-106 wniosku S&T znajduje się JEDZ Xerox obejmujący zdolność techniczną i
zawodową. W ramach tego dokumentu wskazano na 3 projekty:
1. Na rzecz New Jersey Turnpike Autority w okresie od 15 października 2015 do 16
października 2023
2. Na rzecz The Metropolian Transportation Autority Briges and Tunnels, the New York
Thruway Autority and the Port Autority of New York and New Jersey w okresie 17
września 2007 do 31 grudnia 2020
3. Na rzecz Texas Department of Transportation, Toll Opertions Division w okresie od 2
czerwca 2013 do 1 czerwca 2018.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2017r. w zakresie JEDZ Xerox wezwał o uzupełnienie JEDZ o:
informacje, jakie były dokładne daty, co najmniej miesiąc i rok, rozpoczęcia i zakończenia
wykonywania zadań/ usług wykazanych dla spełnienia warunków, o których mowa w pkt 3.1.
3) lit a) pkt I. 1 - 5 i pkt II IdD
oraz pozostałe informacje potwierdzające okoliczności
spełnienia przez te zadania/ usługi spełnienia warunków, o których mowa w pkt 3.1. 3) lit a)
pkt I. 1 - 5 i pkt II IdD. Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt 3.1., 3) a) IdD, za wykonanie Usług (wskazanych w
pkt od 1 do 5) i wykonanie Wdrożenia zamawiający uzna doprowadzenie do podpisania
przez obie strony protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu. W zakresie
wszystkich wykonanych iuż usług wykazanych przez wykonawcę i podmioty udostępniające
zasoby brak jest informacji o tym, czy ww. usługi zostały doprowadzenie do podpisania przez
obie strony protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu.
W uzupełnionym w dniu 20 lipca 2017r. JEDZ Conduent State & Local Solutions Inc. –
dawniej Xerox znalazły się następujące oświadczenia dotyczące doświadczenia:
Kompletny system poboru opłat Back-Office dla zarządu dróg New Jersey Turnpike.
Projekt obejmował wykonanie następujących prac: wykonanie Wdrożenia Elektronicznego
Systemu Poboru Opłat typu Free-flow umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego
Poboru Opłat. Projekt ten spełnia warunki udziału z punktu 3.1.3)a) pkt. II. Instrukcji do
Dialogu. Zakończenie Wdrożenia zostało doprowadzone do podpisania przez obie strony
równoważnego dokumentu do protokołu odbioru potwierdzającego należyte wykonanie o
wartości 435 mln USD w okresie 2 sierpnia 2007 – 31 stycznia 2017r. na rzecz New Jersey
Turnpike Authority
Program E-ZPASS New York zapewniający pobór opłat back-office oraz usługi
eksploatacyjne. Projekt obejmował wykonanie następujących prac: 1. Usługę
elektronicznego poboru opłat przy wykorzystaniu elektronicznego systemu poboru opłat typu
Free-Flow. 2. Usługę elektronicznego poboru opłat przy wykorzystaniu elektronicznego
systemu poboru opłat z Miejscami Poboru Opłat, 3. Usługę manualnego poboru opłat przy
wykorzystaniu manualnego systemu poboru opłat. 4. Usługę wsparcia czynności
kontrolnych. 5, Usługę udostępniania OBU. Projekt ten spełnia warunki udziału z punktu
3,1.3)a)pkt. I. 1-5 Instrukcji do Dialogu, Zakończenie Usług zostało doprowadzone do
podpisania przez obie strony równoważnego dokumentu do protokołu odbioru
potwierdzającego należyte wykonanie o wartości 800 mln USD rozpoczęte w dniu 2 sierpnia
2007 zakończone 31 stycznia 2017r. na rzecz The Metropolitan Transportation Authority
Bridges and Tunnels, the New York State Thruway Authority, and the Port Authority of New
York and New Jersey,
Zapewnienie usługi Centrum Obsługi Klienta (CSC) oraz pełna obsługa techniczna
dla operacji związanych z opłatami i obsługą klientów dla Stanu Texas. Projekt obejmował
wykonanie następujących prac: 1. Usługę elektronicznego poboru opłat przy wykorzystaniu
elektronicznego systemu poboru opłat typu Free-Flow, 2, Usługę elektronicznego poboru
opłat przy wykorzystaniu elektronicznego systemu poboru opłat z Miejscami Poboru Opłat. 3,
Usługę manualnego poboru opłat przy wykorzystaniu manualnego systemu poboru opłat, 4.
Usługę wsparcia czynności kontrolnych, 5, Usługę udostępniania OBU. Projekt ten spełnia
warunki udziału z punktu 3.1.3)a)pkt I. 1-5 Instrukcji do Dialogu o wartości 174, 5 mln USD w
okresie 1 lipca 2014r. do 1 czerwca 2018r. na rzecz Texas Department of Transportation,
Toll Operations Division
Program E-ZPASS New York zapewniający pobór opłat, back-office oraz usługi
eksploatacyjne. Projekt obejmował wykonanie następujących prac: wykonanie Wdrożenia
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow umożliwiającego świadczenie Usługi
Elektronicznego Poboru Opłat. Projekt ten spełnia warunki udziału z punktu 3.1.3)a) pkt, lI
Instrukcji do Dialogu, Zakończenie Wdrożenia zostało doprowadzone do podpisania przez
obie strony równoważnego dokumentu do protokołu odbioru potwierdzającego należyte
wykonanie o wartości 800 mln USD, w okresie 2 sierpnia 2007 do 31 stycznia 2017r. na
rzecz The Metropolitan Transportation Authority Bridges and Tunnels, the New York State
Thruway Authority, and the Port Authority of New York and New Jersey
Z korespondencji Mailowej pomiędzy C. L., a the New York State Thruway Authority wynika,
ż
e na pytanie, czy mogliby mnie państwo poinformować o tym, w jaki sposób System E-
ZPass w stanie Nowy Jork identyfikuje osoby, które nie dokonały opłaty? W szczególności,
chciałabym się dowiedzieć, czy w tym celu używają państwo tylko kamer na górze i poboczu,
czy istnieje również flota pojazdów z funkcją mobilnego wykrywania osób, które nie dokonały
płatności, The New York State Authority odpowiedział - W kabinach poboru opłat na drogach
szybkiego ruchu w stanie Nowy York, kamery są zamocowane na górze w celu odczytywania
tablic rejestracyjnych w wypadkach, gdy E-ZPass nie zostanie wykryty. Wówczas informacji
na temat zarejestrowanego właściciela pojazdu są uzyskiwanie w oparciu o numer tablicy
rejestracyjnej. Natomiast na pytanie, czy mogliby państwo wyjaśnić, czy New York E-ZPass
System używa jakiejś formy mobilnego wykrywania pojazdów w celu zidentyfikowania
kierowców/pojazdów, którzy nie dokonali wymaganej przedpłaty/opłaty?, urząd ten
odpowiedział -Nie mamy mobilnego wykrywania, jedynie kamery które robią zdjęcia w
kabinach poboru opłat. Rachunki i informacje o naruszeniach są wysyłane do
zarejestrowanego właściciela samochodu. Jeśli opłaty nie są uregulowane w określonym
czasie, możemy je kierować do Wydziału Ruchu Drogowego w celu zawieszenia.
Jednocześnie odwołujący załączył dowód, że wystąpił do tego urzędu z prośbą o oficjalną
informację, ale czas oczekiwania wynosi 20 dni.
Izba ustaliła na postawie protokołu rozprawy z dnia 5 września 2017r., że odwołujący
przyznał, iż system E-Z Pass był realizowany nie tylko w stanie New York, o który pytała
wprost p. C. L., ale także w stanie New Jersey. Wynika to z następujących wyjaśnień
odwołującego „System EZ-PASS zarówno bazowy jak i w hotlline-ach (płatnych
dodatkowych liniach szybkiego przejazdu w New Jersey i New York) występuje system
bramek i bramownic, gdzie nie stosuje się mobilnych jednostek kontrolnych. Dla
zobrazowania problemu Odwołujący wskazuje, że system bramek i bramownic to systemy
stosowane w większości pojazdów osobowych w Polsce za wyjątkiem systemu VIATOLL,
który jest systemem typu Free-flow. Z uwagi właśnie na to, że z wiedzy dostępnej
powszechnie system nowojorski i New Jersey jest oparty o bramy i bramownice Odwołujący
powziął wątpliwość co do spełnienia całości warunku. Nie zgadza się z interpretacja tego
warunku przedstawioną przez Przystępującego S&T, gdyby warunek był alternatywny to
Zamawiający użyłby spójnika „lub” tak jak wyżej na str. 6. Biuro, z którego Odwołujący
pozyskał informacje jest oficjalnym biurem posiadającym informacje o projekcie.” W ocenie
Izby pozyskane przez odwołującego informacje potwierdzające, że w stanie New York nie
występuje system mobilnego wykrywania nie stanowią dowodu rozstrzygającego na to, że
zastosowano takiego systemu w całym projekcie E-Z Pass, tym samym brak jest podstaw do
skutecznego podważenia prawdziwości oświadczenia wykonawcy S&T złożonego w jego
wniosku. To na odwołujący spoczywa w tym zakresie obowiązek dowodowy, któremu na
datę wyrokowania odwołujący nie sprostał. Tym samym Izba nie dysponuje materiałem
dowodowym pozwalającym na ocenę, że zamawiający dopuścił się zaniechania wykluczenia
wykonawcy S&T pomimo tego, że nie wykazał on spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych przez zapewnienie
mobilnych jednostek kontrolnych.
Dowody dotyczące Egis
We wniosku Egis na str. 131 w części niejawnej w pkt 6 znajduje się usługa wsparcia
czynności kontrolnych, dla której podano zakres zgodny z warunkiem zamawiającego, w tym
w zakresie zapewnienia mobilnych jednostek kontrolnych, stałych punktów kontroli. Usługa
ta także została wykazana na str. 220 wniosku w złożonym tam JEDZ i także z JEDZ wynika
pełen zakres podany w warunku. Zamawiający w dniu 5 lipca 2017r. nie wzywał wykonawcy
do uzupełnienia JEDZów w odniesieniu do usługi wspierania czynności kontrolnych.
Egis uzupełnił także JEDZ zawierający doświadczenie dotyczące usługi wsparcia czynności
kontrolnych jednak uzupełnienie nie dotyczyło zakresu przedmiotowego tego projektu, lecz
kwestii, których odwołujący nie objął odwołaniem, tym samym uzupełnienie nie wniosło
nowych informacji, które wpływałyby na zakres przedmiotowy projektu.
W piśmie z dnia 20 lipca 2017 r. wykonawca złożył uzupełnione dokumenty JEDZ. Pismo
przewodnie zostało podpisane przez p. K. M.. Do ww. pisma Wykonawca załączył
pełnomocnictwo z dnia 30 czerwca 2017 r. dla p. K. B. i p. K. M. do działania w imieniu Egis
Projects S.A. udzielone przez p. R. J.. Pani M. podpisała także wyjaśnienia powodów
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz JEDZ Egis Projekt SA.
W dniu 31 lipca 2017 r. zamawiający wezwał konsorcjum Egis do przedłożenia prawidłowego
pełnomocnictwa dla p. K. M. W treści wezwania zamawiający wskazał, że;
(a)
pełnomocnictwo z dnia 30 czerwca 2017 r. zostało udzielone wyłącznie przez spółkę
Egis Projects S.A. podczas, gdy treść pisma przewodniego wskazuje, że p. K. M. składa
oświadczenia w imieniu wykonawcy, tj. konsorcjum spółek Egis Projects SA, Egis Electronic
Toll Collection Polska Sp. z o.o. oraz TK Telekom Sp. z o.o.;
(b)
pełnomocnictwo z dnia 30 czerwca 2017 r. zostało udzielone p. K. M., natomiast z
treści pełnomocnictwa z dnia 15 lutego 2017 r. załączonego do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawcy, które zostało udzielone przez spółkę Egis Toll
Collection Polska Sp. z o.o. spółce Egis Projects S.A. (s. 6-8 wniosku) wynika, że Egis Toll
Collection Polska Sp. z o.o. uprawnił spółkę Egis Projects S.A. do udzielania pełnomocnictw
dalszych wyłącznie p. K. B.
W swojej odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 4 sierpnia 2017 r. wykonawca wyjaśnił, że w
chwili składania pisma w dniu 20 lipca 2017 r. p. K. M. była już umocowana do działania w
imieniu Egis Projects S.A., Egis Electronic Toll Collection Polska Sp. z o.o. oraz TK Telekom
Sp. z o.o. Z powodu omyłki do wyjaśnień wykonawcy nie zostało jednak załączone
prawidłowe pełnomocnictwo potwierdzające tę okoliczność. W związku z powyższym, do
pisma Wykonawca załączył m.in.:
(a)
pełnomocnictwo z dnia 19 lipca 2017 r. udzielone p. K. B. i p. K. M. do działania w
imieniu Egis Projects S.A., Egis Electronic Toll Collection Polska Sp. z o.o. oraz TK Telekom
Sp. z o.o. udzielone przez p. A. B.;
(b)
poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię pełnomocnictwa udzielonego w dniu 4
lipca 2017 r. p A. B. do działania w imieniu Egis Projects S.A. przez p. R. J.
W dniu 7 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał konsorcjum Egis do złożenia oryginału
pełnomocnictwa dla p. A. B., które zostało złożone w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem.
W dniu 9 sierpnia 2017 r. Wykonawca złożył oryginał pełnomocnictwa dla p. A. B.
Z pełnomocnictwa tego wynika, że R. J. Dyrektor Generalny Egis Projekt upoważnił p. B. do
reprezentowania spółki na zewnątrz w ramach czynności i operacji wchodzących w zakres
jego obowiązków. P. B. w myśl tego pełnomocnictwa miał zapewnić zarządzanie zespołami
ds. tworzenie złożonych projektów, zespołów ds. rozwoju projektów elektronicznego
pobierania opłat drogowych, jak również zespołami ds. rozwoju Multi Model City Services i
odpowiada za koordynacje kontaktów z komitetami ds. zobowiązań Grup Egis i CDC w
ramach procedury zatwierdzania związanej ze wszystkimi projektami w ramach
pełnomocnictwa do wykonywania czynności ogólnego zarządu w stosunku do osób trzecich,
wszelkich organów i urzędów miał prawo dokonywać formalności związanych z
dostosowaniem spółki lub spółek zależnych do przepisów obowiązujących w krajach, w
których mogą one prowadzić operacje, wyznaczanie przedstawicieli do reprezentowania
spółki lub/i spółek zależnych. Pełnomocnictwo do składania podpisów obejmuje także
podpisywanie z zastrzeżeniem uprzedniej zgody Komitetu ds. Ryzyk i Komitetu ds.
Zobowiązań, jeżeli operacje są przedmiotem zainteresowania ww Komitetów, wszelkich
protokołów ugody, memorandum of under standing, umów konsorcjalnych, klauzul poufności,
przedkładanie i podpisywanie wszelkich dokumentów związanych z wstępną kwalifikacją,
wyrażeniem zainteresowania, przedkładanie i podpisywanie wszelkich ofert handlowych
obejmujących odpowiedzi techniczne i handlowe opracowywane przez spółkę i jej partnerów
w ramach zamówień publicznych, podpisywanie celem realizacji projektów wszelkich umów z
klientami, partnerami, dostawcami i podwykonawcami przy czym podpisywanie umów o
dokumentów zobowiązujących spółkę Egis Projekcts podczas nieobecności Rik Joostena
tylko za zgodą Rady Administracyjnej. Pełnomocnictwo zawiera delegację odpowiedzialności
i p. Benhatt ponosi osobistą odpowiedzialność karną w przypadku zawinionego naruszenia w
wykonywaniu przez niego obowiązków. P. B. wyraził zgodę na przekazanie powierzonych
mu uprawnień.
Z utajnionych referencji z dnia 17 lutego 2017r. złożonych przez przystępującego Egis na
rozprawie wynika potwierdzenie, że usługa wsparcia czynności kontrolnych zawiera
wymagane przez zamawiającego elementy – w szczególności za przekonujące Izba uznała
akapit 2, 6, 7, 8, 9 str. 2 referencji.
Z opinii prywatnej złożonej przez odwołującego wynika, że opiniujący ocenia pełnomocnictwo
p. R. J. nie jako pełnomocnictwo ale jako przekazanie uprawnień wynikające z praktyki
spółek prawa francuskiego i oparte o stanowisko francuskiego Sądu Kasacyjnego.
Opiniujący wyraził stanowisko, że w świetle prawa francuskiego akt przekazania uprawnień z
dnia. 4 lipca 2017 będący przedmiotem opinii i niezawierąjący wzmianki o możliwości
dalszego przeniesienia uprawnień nie daje uprawnionemu z jego tytułu możliwości takiegoż
dalszego przeniesienia. Opiniowany akt zawiera w punkcie 2.1.7 klauzulę zgodnie z którą
rzekomy uprawniony nabywa prawo do "dokonywania czynności niezbędnych do
podporządkowania się przez spółkę lub jej oddziały prawu krajów, w których prowadzić będą
one działalność oraz do wyznaczania osób uprawnionych przez prawo tych krajów do
reprezentowania spółki lub/i jej oddziałów.. Opiniodawca jest zdania, że powyższa klauzula
nie spełnia wymogów nakreślonych przez Sąd Kasacyjny co do ważności dalszego
przeniesienia uprawnień. Swoje zdanie motywuje on tym, że klauzula jest sformułowana w
sposób generalny i nie określa o prawie jakiego kraju jest mowa, w żaden sposób nie określa
czynności, które mogłyby być przedmiotem ewentualnego dalszego przekazania uprawnień.
Opiniujący podniósł, że pomiędzy otwartym charakterem tej klauzuli, a zamkniętym
charakterem przekazywanych uprawnień zachodzi sprzeczność. Nie jest logiczne, aby
uprawniony do ściśle określonych czynności został jednocześnie uprawniony w sposób
ogólny do desygnowania osób uprawnionych do reprezentowania spółki zgodnie z prawem
kraju, którym owa mogłaby wykonywać działalność. Z faktu, iż kraj w którym owa
reprezentacja miałaby zachodzić oraz z ogólnego sformułowania „do reprezentowania spółki”
wynika, że ewentualny dalszy uprawniony dysponowałby uprawnieniami tożsamymi z tymi
którymi dysponuje organ przekazujący, co byłoby sprzeczne z dominująca linią orzeczniczą
francuskiego Sądu Kasacyjnego.
Z prywatnej opinii prawnej przedstawionej przez Egis wynika, że milczące prawo udzielania
dalszych pełnomocnictw odpowiada ostatecznie, za każdym razem, kiedy pełnomocnik
wykonuje zadania pracownicze związane z organizacją przedsiębiorstwa lub usługi
zamiarowi faktycznego zarządzającego, który udziela pełnomocnictwa, jak również w
znaczeniu, jakie nadałaby mu osoba rozsądna, która znalazłaby się w takiej samej sytuacji.
W ocenie opiniującego szeroki zakres upoważnienia w ramach różnych dziedzin
funkcjonowania spółki, w tym w przetargach w kraju i zagranicą daje podstawy do przyjęcia,
ż
e zdroworozsądkowo myślący człowiek nie uznałby, że na podstawie tego pełnomocnictwa
nie można udzielić dalszych pełnomocnictw. Pełnomocnik pełniący poważne funkcje
związane z organizacją przedsiębiorstwa nie może być rozumiany inaczej, jak posiadający
pełnomocnictwo do udzielania dalszych pełnomocnictw. Opiniujący powołał pkt. 2.1.7
pełnomocnictwa i wskazał, że postanowienie to nie miałoby sensu, gdyby pracownicy w ten
sposób wyznaczeni, zobowiązani do reprezentowania EPSA i jej spółek zależnych nie
dysponowali umocowaniem do dokonywania tych czynności. Ponadto w prawie francuskim
istnieje zasada, że jeżeli dana klauzula może mieć dwa znaczenia nadające ww klauzuli jakiś
skutek ma pierwszeństwo znaczenie, które nie nadaje ww klauzuli żadnego skutku I(art.
1191 C.civ). Postanowienie to zawiera zatem dorozumiane prawo pozwalające p. Benhattowi
na udzielanie dalszych pełnomocnictw na rzecz pracowników polskiej spółki zależnej do
dokonywania formalności związanych ze złożeniem oferty w ramach postępowania
przetargowego. Sąd Kasacyjny nigdy nie zakwalifikował pełnomocnika czy prokurenta jako
pełnomocnika spółki, przedstawiciela prawnego czy organ spółki. Zasadą jest, zgodnie z art.
1`153 kc, że źródłem przedstawicielstwa może być jedynie ustawa, orzeczenie sądowe lub
umowa. Gdy pełnomocnik swego prawa z takich aktów nie wywodzi jest pełnomocnikiem w
rozumieniu prawa cywilnego. Opiniujący wskazał na art. 1984 kc i wskazał, że na gruncie
tego tekstu zawsze twierdzono, że pełnomocnik może wyznaczyć osobę trzecią do
wykonania swego zadania, przy czym nie jest w tym wypadku wymagana pisemna ani ustna
zgoda mocodawcy. Opiniujący zwrócił także uwagę, że taka interpretacja przepisów nie ma
miejsca na gruncie postepowania sądowego, gdzie bez wyraźnego umocowania do
udzielania dalszych pełnomocnictw, pełnomocnik dalszy nie może wszcząć postępowania
sądowego, to jednak nie dotyczy procedury przetargowej.
Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustaliła, że wykonawca Egis
wykazał się Usługą Wsparcia Czynności Kontrolnych dla której wykazano wszystkie
wymagane przez zamawiającego czynności. Izba ustaliła także, że zamawiający wzywał do
uzupełnienia pełnomocnictwa tylko jeden raz w odniesieniu do p. M., natomiast, co do
pełnomocnictwa dla p. B., to wzywał do uzupełnienia prawidłowej formy tego
pełnomocnictwa. Zamawiający jak wyżej ustalono dla pełnomocnictw wymagał formy
oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii, a pełnomocnictwo p. B. zostało złożone w
formie kopii poświadczonej za zgodność. Tym samym wbrew stanowisku odwołującego już
przy pierwszej czynności uzupełnienia wykazano ciąg pełnomocnictw, natomiast w ocenie
Izby to, że jedno z pełnomocnictw zostało złożone w nieprzewidzianej w siwz formie, nie
stanowiło ponownego uzupełnienia tego samego dowodu na te same okoliczności (istnienia
uprawnienia do reprezentowania wszystkich członków konsorcjum), ale wyłącznie
zadośćuczynienia formie dokumentu określonej przez siwz. W ocenie Izby były to dwa
osobne wezwania dotyczące innych braków i nie można uznać, że prowadziły do naruszenia
zasady jednokrotności wzywania. Co do oceny stanowisk stron i uczestnika postępowania,
co do dopuszczalności udzielenia przez p. B. dalszych pełnomocnictw, to okoliczność
twierdzona przez odwołującego nie została poparta jakimkolwiek dowodem. Opinia prywatna
stanowi stanowisko własne strony i nie może być uznana za dowód, podobnie jak opinia
złożona przez uczestnika Egis. Oba te stanowiska w istocie sprowadzają się do wykładni
oświadczeń woli mocodawcy w dacie udzielania upoważnienia, przy czym stanowisko
odwołującego opiera się na założeniu, że dokument nazwany pełnomocnictwem udzielony
przez p. J. – p. B. nie jest pełnomocnictwem ale przekazaniem uprawnień. Według
odwołującego miałoby to następować przez wyzbycie się tych uprawnień przez
przekazującego. W ocenie Izby tej interpretacji przeczy literalne brzmienie tego dokumentu,
gdyż p. B. może podpisywać umowy o dokumentów zobowiązujących spółkę Egis Projekcts
tylko pod nieobecność p. J. i to nie samodzielnie, ale za zgodą Rady Administracyjnej.
Gdyby zatem uznać wiarygodność stanowiska odwołującego, to p. B. wstępowałby w
zakresie wyznaczonym przekazaniem w uprawnienia p. J. i nie potrzebowałby do zawierania
umów zobowiązujących zgody Rady Administracyjnej, gdyż mieściłoby się to w zakresie jego
przekazania. Tym samym w ocenie Izby nie jest wiarygodne to, że dokument określony
przez wystawcę jako pełnomocnictwo, pełnomocnictwem nie jest, a jest przekazaniem
uprawnień. Nadto w ocenie Izby w stanowisku odwołującego nie przedstawiono
przekonującej argumentacji, dlaczego francuski Sąd Kasacyjny miałby uznać klauzulę z pkt.
2.1.7 za zbyt ogólną. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że nie zostało przez odwołującego
wykazane, że dokument upoważniający p. B. nie jest pełnomocnictwem, a klauzula 2.1.7 nie
jest upoważnieniem do udzielania dalszych pełnomocnictw.
Dowody dotyczące Nemzeti:
W wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 5 lipca 2017r. zamawiający wskazał, że w
celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.3)
a) I.5 IdD i zgodnie z treścią warunku dotyczącego Usługi Udostępnienia OBU, zamawiający
wymagał aby wykonawca wykazał doświadczenie w zakresie wydania i zarządzania ponad
100 000 urządzeń OBU różnymi kanałami, w tym poprzez punkty udostępniania w różnych
regionach danego kraju, realizowane w ramach jednej umowy. Tymczasem wykonawca
wskazał na potwierdzenie spełnienia tego warunku usługi realizowane przez pięć odrębnych
podmiotów, w ramach odrębnych umów/usług Nemzeti Utdfjfizetesi Szolgaltató Zrt, Auto
Securit Zrt, i-Cell Kft, Secret Control GPS Kft, WebEye Magyarorszag Kft. Zamawiający
zwrócił się o uzupełnienie JEDZ poprzez wykazanie się Usługą Udostępnienia OBU
spełniającą warunki, o których mowa w pkt 3,1.3) a) 1.5 IdD, w tym ewentualną modyfikację
JEDZ (część II sekcja C) w zakresie oświadczenia w przedmiocie powoływania się na
zasoby podmiotów trzecich i o wskazanie dat świadczenia tejże usługi, jej odbiorców oraz
informacji, czy ta usługa została doprowadzona do podpisania przez obie strony protokołu
odbioru lub innego równoważnego dokumentu, o ile została wykonana przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Do pełnienia funkcji Kierownika ds, wdrożenia wykonawca wskazał p. D. M. (str. 82
wniosku). Ze złożonych informacji wynika, że p. M. nabywał wymagane przez
zamawiającego 3-letnie doświadczenie przy Wdrażaniu co najmniej jednego Elektronicznego
Systemu Poboru Opłat typu free-flow na projekcie „HU-GO" od 04.2013 r. zamawiający
zwrócił się o uzupełnienie JEDZ m. in. przez podanie informacji czy posiadany przez p. M.
„Certyfikat: Szkolenie Metodologia Projektu DEVELORw został wydany przez uprawniony
podmiot, niezależny od wykonawcy, potwierdzający posiadanie wiedzy i umiejętności w
zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania projektami?
Do pełnienia funkcji Kierownika ds. operacyjnych Wykonawca wskazał p. Z. V. oraz p. L. V.
Zamawiający wezwał do podania informacji m. in czy posiadany przez p. V. certyfikat został
wydany przez uprawniony podmiot, niezależny od Wykonawcy, potwierdzając posiadanie
wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania projektami i
czy posiadany przez p. V. certyfikat „KPMG - BME Akademia Zarządzania Projektem -
Kierownik Projektu" jest nadal ważny.
Do pełnienia funkcji Eksperta ds. Wdrożenia IT wykonawca wskazał p. D. M. (str. 62
wniosku).Zamawiający wezwał do uzupełnienia informacji czy posiadany przez p, M.
certyfikat został wydany przez uprawniony podmiot, niezależny od wykonawcy,
potwierdzając posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania metodyki
prowadzenia/zarządzania projektami.
Do pełnienia funkcji Eksperta ds. Utrzymania IT Wykonawca wskazał p. L. V. (str. 38
wniosku). Zamawiający wezwał do uzupełnienia informacji czy posiadany przez p. V.
certyfikat „KPMG - BME Akademia Zarządzania Projektem - Kierownik Projektu jest nadal
ważny.
Zamawiający pouczył także wykonawcę, że w świetle orzeczenia KIO 888/17: „Jednolity
europejski dokument zamówieniaf jak zostało to już wcześniej wskazane zawiera
oświadczenie własne wykonawcy, a w zasadzie szereg oświadczeń, które stanowią
odpowiedź na ukształtowane przez Zamawiającego wymagania. Ta wielość oświadczeń
zawartych w Jedz-u powoduje, że tylko jedno lub kilka z tych oświadczeń może być
błędnych, niepełnych ~ w takim przypadku, w ocenie Izby, Jedz może podlegać uzupełnieniu
w zakresie właśnie tych zindywidualizowanych oświadczeń. Tym samym, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia określonych oświadczeń, wykonawca jest
zobowiązany uzupełnić Jedz w tym właśnie zakresie. Niewątpliwie uzupełnienie Jedz-a w
zakresie oświadczenia określonego przez Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia
wymaga także złożenia podpisów osoby/osób uprawnionych do jego podpisania przez
wykonawcę, podmiot udostępniający zasoby czy też podwykonawcę w zależności od tego
czyj, którego z podmiotów Jedz zostaje uzupełniany. Jednocześnie należy wskazać, że
może powstać również sytuacja, w której Jedz w całości jest niewłaściwie złożony, np,; w
sytuacji, gdy nie został podpisany - w takim przypadku niezbędne jest uzupełnienie całego
dokumentu, oczywiście podpisanego we właściwym miejscu i prawidłowy sposób.
Niewłaściwym w przypadku braku podpisu pod Jedz-em byłoby uzupełnienie tylko ostatniej
strony dokumentu zawierającej podpis osoby/osób uprawnionych do jego podpisania,
bowiem wykonawca, podmiot udostępniający zasoby czy też podwykonawca zobowiązany
jest złożyć oświadczenia jakie w swej treści zawiera Jedz, a jakich wymagał Zamawiający,
Podkreślenia wymaga, że gdyby wykonawca uzupełniając Jedz, który nie został podpisany
złożył w uzupełnieniu tylko ostatnią jego stronę zawierającą podpis, to w zasadzie doszłoby
do złożenia tylko oświadczeń zawartych na ostatniej stronie dokumentu, czego nie można
byłoby uznać za prawidłowe uzupełnienie Jedz-a".
W piśmie przewodnim do uzupełnienia przystępujący Nemzeti wyjaśnił, że rezygnuje ze
wskazywania pana L. V. na funkcję Kierownika ds. operacyjnych oraz wskazuje pana lstvśna
Veresa jako dodatkową osobę na funkcję Kierownika ds. operacyjnych.
Z uzupełnionego JEDZa I-CELL wynikają następujące zdolności zawodowe i techniczne:
Projekt 1- Wdrożenie Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow
umożliwiającego udostępnianie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat. Firma i-Cełl Mobilsoft
Zrt stworzyła i wdrożyła System Poboru Opłat HU-GO (
https://hu-go.hu/articles/article/about-
the-
introduction-of-the-system), umożliwiającego udostępnianie: - naliczanie i pobieranie
opłat. - gromadzenie i przetwarzanie danych dotyczących poboru opłat, w związku z obsługą
ponad 73 000 kont użytkowników, ponad 270 000 zarejestrowanych pojazdów i ponad
160 000 zarejestrowanych urządzeń pokładowych (OBU) do lutego 2017 roku. Oparty na
technologii GNSS system free-flow został wprowadzony 1 lipca 2013 roku. Wdrożony system
obejmował wszystkie odpowiednie urządzenia przydrożne urządzenia zaplecza technicznego
systemu. Opłata w systemie była naliczana i pobierana bez Miejsc Poboru Opłat Firma była
odpowiedzialna za stworzenie koncepcji, procesów biznesowych, Systemu Podstawowego,
interfejsów, aplikacji, ogólnodostępnej usługi internetowej oraz za integrację wszystkich
części składowych, dostarczanie rozwiązań dotyczących egzekwowania opłat i kontroli, w
tym kamer i skanerów, projektowanie, montaż i stabilizacyjnych. • Usługa Wdrożenia, zgodna
z definicją z Instrukcji do Dialogu, obejmowała przeprowadzenie testów i uruchomienia w
ś
rodowisku produkcyjnym wraz ze stabilizacją w środowisku produkcyjnym Elektronicznego
Systemu Poboru Opłat. Usługa Wdrożenia została doprowadzona do podpisania przez obie
strony protokołu odbioru o wartości 17048400000 HUF (Forint) w okresie od 14-04-2013 do
01-07-2013 dla Nemzeti Utclfjfizetesi Szolgaltató Zartkoruen Mukocło Reszvenytarsasag
(Nemzeti Utdijfizetesi Szolgaltató Zrt, wersja angielska: National Toll Payment Sen/ices Pic).
Kierownik ds. wdrożenia (1) + Ekspert ds. wdrożenia IT (5} - Pan D. M.
Kierownik ds. wdrożenia (1) - Pan D. M.
Posiadany przez Pana D. M., wymagany zgodnie z warunkiem certyfikat, "Certyfikat:
Szkolenie Metodologia Projektu DEVELOR" został wydany przez uprawniony podmiot,
niezależny od Wykonawcy, oraz potwierdza posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie
stosowania metodyki prowadzenia/ zarządzania projektami. DEVELOR jest organizacją
akredytowaną przez Węgierski Urząd ds. Szkoleń i Kształcenia Dorosłych. Ekspert ds.
wdrożenia IT (5) - Pan D. M.
Posiadany przez pana D. M., wymagany zgodnie z warunkiem, certyfikat "Certyfikat:
Szkolenie Metodologia Projektu DEVELOR" został wydany przez uprawniony podmiot,
niezależny od Wykonawcy, potwierdzający posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie
stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania projektami. DEVELOR jest organizacją
akredytowaną przez Węgierski Urząd ds. Szkoleń i Kształcenia Dorosłych. Certyfikat: •
Szkolenie Metodologia Projektu DEVELOR
Z JEDZa Nemzeti wynikają następujące kwalifikacje zawodowe i techniczne
Projekt 1 Wykonawca świadczy Usługę Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow na terenie Węgier od 1 lipca 2013
roku. Usługa Elektronicznego Systemu Poboru Opłat jest usługą świadczoną przez
Wykonawcę polegającą na zapewnieniu poboru opłat drogowych przy wykorzystaniu
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, w tym • naliczanie i pobieranie opłat o rocznej
wartości brutto: o 162 798 903 628 HUF w 2014 o 185 773 629 166 HUF w 2015 o 198 063
038 438 HUF w 2016 • gromadzenie i przetwarzanie danych dotyczących poboru opłat w
związku z obsługą ponad 73 000 kont użytkowników, ponad 270 000 zarejestrowanych
pojazdów i ponad 160 000 zarejestrowanych urządzeń pokładowych (OBU) do lutego 2017
roku • zarządzanie, obsługa i konserwacja Elektronicznego Systemu Poboru Opłat HU-GO •
sieć dróg płatnych wynosi 6 841,71 km, w tym 2 443 km odcinków z wirtualnym poborem
opłat - stan na luty 2017 • Oparty na przebytej odległości system elektronicznego poboru
opłat HU-GO używa technologię GNSS (Globalny System Nawigacji Satelitarnej) • Istotą
systemu HU-GO jest to, że technologia satelitarna pozycjonuje użytkowy pojazd
mechaniczny powyżej 3,5 ton przy pomocy kilku satelitów. Elektroniczny system poboru
opłat określa pozycję pojazdu przy wykorzystaniu sieci nawigacji satelitarnej, która zostaje
porównana z danymi GIS w odniesieniu do odcinków poboru opłat przez urządzenie i śledzi
ruch pojazdu, na podstawie czego zostaje naliczona opłata i określone zobowiązanie
płatności. Wykonawca działa na Węgrzech jako podmiot pobierający opłaty, a także jako
podmiot świadczący usługi powiązane. Wykonawca równolegle do systemu HU-GO od 2008
roku obsługuje także oparty na czasie elektroniczny System Opłat dla Użytkowników dróg
(RUC) - tzw, system e-winieta dla osobowych pojazdów mechanicznych poniżej 3,5 ton,
motocykli i autobusów, w tym: * opłaty od użytkowników dróg o rocznej wartości brutto: o 47
386 804 995 HUF w 2014 o 57 696195 966 HUF w 2015 o 62 973 766 256 HUF w 2016 •
gromadzenie i przetwarzanie danych dotyczących opłat od użytkowników dróg w związku z
usługą sprzedaży ponad 12 800 000 e-
winiet rocznie (2016) • zarządzanie, obsługa i konserwacja Systemu RUC e-winieta • sieć
dróg
płatnych wynosi 1 434,81 km - stan na luty 2017 Wartość: • Przychody brutto z opłat w 3
kolejnych latach: 546 635 571 231 HUF • Koszty operacyjne brutto systemu HU-GO w 3
kolejnych latach: 26 553 682 741 HUF Usługa Elektronicznego Systemu Poboru Opłat
działa: od 1 lipca 2013 na rzecz państwa węgierskiego
Projekt 2 Usługa Wsparcia Czynności Kontrolnych jest należycie realizowana przez
Wykonawcę na terenie Węgier od 1 lipca 2013 roku. Poniższe czynności są świadczone
przez system HU-GO:
•
sieć dróg płatnych wynosi 6 841,71 km • obsługa 110 stałych punktów kontrolnych na
sieci dróg płatnych • 301 pasm jest stale (24 godzin na dobę, 7 dni w tygodniu)
kontrolowanych poprzez stałe punkty kontrolne • obsługa 45 mobilnych pojazdów na sieci
dróg płatnych • jednostki kontrolne (stałe i mobilne) w sumie rejestrują około 420 000 000
kontrolnych czynności rocznie • Automatyczne rozpoznawanie tablic rejestracyjnych jest
wykorzystywane do wykrywania potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat •
pakiety danych dotyczących egzekwowania są automatycznie generowane i przetwarzane •
system ten stale komunikuje się z różnymi elektronicznymi bazami danych różnych władz •
dane władze regularnie otrzymują aktualizację najnowszych danych dotyczących
egzekwowania Wartość:
•
Koszty operacyjne brutto czynności egzekwowania systemu HU-GO w 3 kolejnych
latach: 16 261031997 HUF Usługa Wsparcia Czynności Kontrolnych działa: od 1 lipca 2013
roku na rzecz państwa węgierskiego
Projekt 3 - Usługa Udostępniania OBU jest wykonywana przez Nemzeti Utdfjfizetesi
Szolgaltató Zrt, i polega na wydawaniu i zarządzaniu ponad 100 000 urządzeń pokładowych
(OBU) różnymi kanałami, poprzez punkty udostępniania prowadzone przez Operatorów
Deklarujących Opłaty w różnych regionach Węgier. Zarejestrowani użytkownicy końcowi
poprzez rejestrację urządzenia pokładowego w systemie HU-GO nawiązują stosunek prawny
z Nemzeti Utdpzetesi Szolgaltató Zrt Urządzenie to może być aktywowane na stronie
internetowej NUSZ Zrt www.hu-go.hu Nawiązany stosunek prawny między Nemzeti
Utdijfizetesi Szolgaltató Zrt a użytkownikiem obejmuje wydawanie i zarządzanie OBU.
Operatorzy Deklarujący Opłaty zapewniają wsparcie (pomoc) w realizacji usługi. Usługa jest
nadal realizowana od 1 lipca 2013 na rzecz państwa węgierskiego.
Kierownik ds. operacyjnych (2): Imię i nazwisko: Z. V.
Posiadany przez pana Z. V. certyfikat "Certyfikat: Szkolenie Metodologia Projektu
DEVELOR", został wydany przez uprawniony podmiot, niezależny od Wykonawcy oraz
potwierdza posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania metodyki
prowadzenia/zarządzania projektami. DEVELOR jest organizacją akredytowaną przez
Węgierski Urząd ds. Szkoleń i Kształcenia Dorosłych.
Kierownik ds. operacyjnych (2): Imię i nazwisko – I. V. Pan l. V. posiada ponad 3 lata
doświadczenia zawodowego przy realizacji Usługi Elektronicznego Poboru Opłat, w
węgierskim HU-GO Elektronicznym Systemie Poboru Opłat typu Free-flow, po stronie
wykonawcy, na stanowisku zastępcy kierownika projektu - odpowiedzialnego za realizację
całości Usługi Elektronicznego Poboru Opłat typu Free-flow, nieprzerwanie w okresie od dnia
1 lipca 2013 roku do lipca 2017 roku (funkcja jest wciąż pełniona w dniu składania
niniejszego oświadczenia) oraz posiada certyfikat "Certyfikat: Szkolenie Metodologia
Projektu DEVELOR" wydany przez uprawniony podmiot, niezależny od Wykonawcy,
potwierdzający posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania metodyki
prowadzenia/zarządzania projektami. Ekspert ds, utrzymania IT (6) Imię i nazwisko: L. V.
Posiadany przez pana L. V. certyfikat „KPMG - BME Akademia Zarządzania Projektem -
Kierownik Projektu II został wydany przez uprawniony podmiot, niezależny od Wykonawcy
oraz potwierdza posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania metodyki
prowadzenia/zarządzania projektami. • Posiadany przez pana L. V. certyfikat „KPMG - BME
Akademia Zarządzania Projektem - Kierownik Projektu" jest nadal ważny. Certyfikat został
wydany w grudniu 2003
Ekspert ds. utrzymania IT (6) Imię i nazwisko: C. A. •
Pan C. A., wskazany do pełnienia funkcji Eksperta ds, utrzymania IT, posiada "Certyfikat:
Szkolenie Metodologia Projektu DEVELOR", który został wydany przez uprawniony podmiot,
niezależny od Wykonawcy oraz potwierdza posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie
stosowania metodyki prowadzenia/ zarządzania projektami. DEVELOR jest organizacją
akredytowaną przez Węgierski Urząd ds. Szkoleń t Kształcenia
Dorosłych.
Z prezentacji Z. V. „Wprowadzenie HU-GO, węgierskiego elektronicznego systemu poboru
opłat opartego na odległości” z października 2014 w Pradze wynika, że w styczniu 2013
zarejestrowanych OBU było 11 631 sztuk, a w styczniu 2014 - 73 469, pod wykresem na str.
10 prezentacji znajduje się informacja o ilości OBU 80 262, jednak nie można ustalić czego
ta dana dotyczy, czy zarejestrowanych OBU na datę sporządzenia prezentacji, czy ilości
dostarczonych i zarządzanych OBU
Z dokumentu roboczego służb Komisji oceny ex post dyrektywy 2004/52/EC Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie interoperacyjności systemów
elektronicznych opłat drogowych we Wspólnocie (…) str. 20 wynika jedynie to, że Komisja
dane ewaluacyjne dotyczące Z. V. Komisja jak wynika z dokumentu nie prowadziła ustaleń,
co do ilości urządzeń OBU
Z prezentacji Z. V. „Wprowadzenie HU-GO, węgierskiego elektronicznego systemu poboru
opłat opartego na odległości” z lipcu 2014 w San Diego p. Z. V. podawał te same dane co do
zarejestrowanych OBU, tak co do czasookresu jak i ilości, co w późniejszej prezentacji z
października 2014r. w Pradze.
Z pisma Narodowego Poborcy Opłat Spółki Akcyjnej o Zamkniętym Akcjonariacie wynika, że
spółka nie upublicznia informacji, o które pytał wnioskodawca, jednak udostępnia w rozbiciu
rocznym żądane dane. Z danych tych wynika, że liczba OBU przypisanych do pojazdu w
2014 wyniosła 85 037szt, w 2015 114 307, w 2016 – 158 174, w 2017 – 177 862, a
aktywnych będących w użyciu: w 2014 – 70 529, 2015-90 125, 2016 – 115 576, 2017 –
129 092.
Z zaświadczenia Ministra Rozwoju Narodowego Republiki Węgierskiej wynika, że na dzień
20 lutego 2017r. ilość urządzeń pokładowych (OBU) wydanych i zarządzanych przez firmę
Nemzeti przekraczała 100 000szt.
Z oświadczeń Zastępcy Dyrektora naczelnego ds. kontaktów strategicznych oraz
międzynarodowych i dyrektora ds. HR z podpisami poświadczonymi notarialnie wynika, że p.
L. V. i Z. V. są pracownikami firmy Nemzeti.
Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustaliła, że ilość wydanych i
zarejestrowanych OBU już w 2015r. przekroczyła 100 000 sztuk i poziom ten utrzymywała na
pewno do upływu terminu składania wniosków. Taki stan rzeczy wynika bowiem z załącznika
do pisma Nemzeti z dnia 16 sierpnia 2017r. oraz żaświadczenia wydanego przez
Ministerstwo Rozwoju Narodowego. Jak wynika z wcześniejszych ustaleń Izby zamawiający
nie postawił wymagania, co do ilości OBU w taki sposób, aby z tego wymagania wynikało
jednoznacznie, że ilość ponad 100 000sztuk OBU miała być wydana w dacie rozpoczęcia
ś
wiadczenia usługi i zarządzana w każdym dniu trwania umowy. W tym stanie rzeczy
zgromadzony materiał dowodowy w ocenie Izby pozwalał na stwierdzenie, że przystępujący
Nemzeti wykazał Usługę Udostępniania OBU w sposób wynikający z IdD, a zatem
zamawiający prawidłowo nie wykluczył wykonawcy z postępowania. Izba ustaliła, że część
osób mających realizować przedmiotowe zamówienie wskazanych przez wykonawcę
Nemzeti posiada certyfikat Szkolenie Metodyka Projektu Develor, nie było kwestionowane
przez odwołującego, że dokument jest wystawiany przez podmiot uprawniony, od
wykonawcy niezależny. Z oświadczenia Nemzeti w JEDZ nie wynika, że szkolenie kończy
się egzaminem, szkolenie natomiast dotyczy zakresu przedmiotowego wymaganego przez
zamawiającego, czego również odwołujący nie kwestionował. W ocenie Izby z treści IdD nie
da się wyprowadzić wymagania, aby nabycie wiedzy i umiejętności było potwierdzone
zdaniem egzaminu. Samo zdanie egzaminu nie było zawarte w treści warunku, ani
zamawiający nie wskazywał jako spełniającego jego wymagania certyfikatu który byłby
wydawany po przeprowadzeniu egzaminu. W tym stanie rzeczy Izba oceniła, że odwołujący
nie wykazał, że kwestionowane osoby nie posiadają certyfikatu wymaganego przez
zamawiającego. Izba ustaliła także, że zgromadzony materiał dowodowy daje podstawę do
przyjęcia, że p. Varga i p. Veress są pracownikami Nemzeti, tym samym nie są zasobem
udostępnionym Nemzeti.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 8 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 8 ust. 2 ustawy - Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Art. 22 ust. 1 ustawy - O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
Art. 22 ust. 1a ustawy - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Art. 22 ust. 1b ustawy - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
3) zdolności technicznej lub zawodowej
Art. 22a. ust. 1 ustawy - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Art. 22a ust. 2 ustawy - Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
Art. 22a ust. 3 ustawy - Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5.
Art. 22a ust. 4 ustawy - W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Art. 22a ust. 6 ustawy Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna
lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Art. 22d. ust. 1 ustawy - Oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy,
zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości.
Art. 22d ust. 2 ustawy Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że
wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Art. 24 ust. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12)wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
Art. 24 ust. 8 ustawy - Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i
14 oraz 16–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego
podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o
udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego
zakazu.
Art. 24 ust. 9 ustawy - Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Art. 25a ust. 1 ustawy - Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje
zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.
Art. 25a ust. 2 ustawy - Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, o którym mowa
w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu.
Art. 25a ust. 3 ustawy - Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu
wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w
jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu:
1) składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8;
2) zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 –
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Art. 25 a ust. 5 ustawy - Na żądanie zamawiającego, wykonawca, który zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec
nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu:
1) składa jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
2) zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1,
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Art. 25a ust. 6 ustawy - W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez
wykonawców, jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym
każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji oraz brak podstaw wykluczenia.
Art. 25a ust. 7 ustawy - Wykonawca może wykorzystać w jednolitym dokumencie nadal
aktualne informacje zawarte w innym jednolitym dokumencie złożonym w odrębnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 26 ust. 1 stawy - Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego
nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1
pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
Art. 26 ust. 2 ustawy - Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Art. 26 ust. 2f. ustawy - Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania
wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu
lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone
uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów.
Art. 26 ust. 3 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 26 ust. 3a ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył
wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 26 ust. 4 ustawy - Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1.
Art. 36b ust. 1 ustawy - Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm
podwykonawców.
Art. 36b ust. 1a ustawy - W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają
być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego,
zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile
są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i
osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca
zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu
pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych
podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót
budowlanych lub usług.
Art. 36b ust. 1b ustawy Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 1a, w
przypadku zamówień na dostawy, usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane
w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, lub zamówień od
dostawców uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.
Art. 36b ust. 2 ustawy - Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu,
na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany
wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca
samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby
wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Art. 36ba. ust. 1 ustawy - Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia
na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie
zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego
podwykonawcy.
Art. 36ba ust. 2 ustawy - Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy
zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę
lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 60e ust. 1 ustawy - Zamawiający prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie
określić, w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, jeżeli jest to
konieczne, rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby. O
zakończeniu dialogu zamawiający niezwłocznie informuje uczestniczących w nim
wykonawców.
Art. 179 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Art. 190 ust. 7 ustawy - Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.
Art. 191 ust. 1 ustawy - Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po
przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa
została dostatecznie wyjaśniona.
Art. 191 ust. 2 ustawy - Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania.
Art. 192 ust. 1 ustawy - O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w
wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie.
Art. 192 ust. 2 ustawy - Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Art. 192 ust. 3 ustawy - Uwzględniając odwołanie, Izba może:
1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta – nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego
Art. 192 ust. 7 ustawy - Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
Na podstawie instrukcji wypełniania JEDZa Izba ustaliła, że:
Zgodnie z regulacjami art. 59 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy
2014/25/UE w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz
konkursów, w których wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych
podstawowym dokumentem stanowiącym wstępne potwierdzenie:
1) spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
2) braku podstaw wykluczenia,
3) jak też spełnianie kryteriów selekcji (obiektywne zasady i kryteria ustalone przez
zamawiającego na potrzeby ograniczenia liczby kwalifikujących się kandydatów)
jest oświadczenie własne wykonawcy zastępujące, na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, dokumenty i zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby
trzecie. Oświadczenie to zostało ustalone w drodze standardowego formularza jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór określa rozporządzenie
wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016,
str. 16), zwane dalej: „rozporządzeniem JEDZ”. Rozporządzenie to ma moc bezpośrednio
obowiązującą w państwie członkowskim i weszło w życie z dniem 18 kwietnia 2016 r. III.
Podmioty składające JEDZ Regulacje dyrektyw, a w ślad za nimi nowelizacja ustawy Pzp,
przewidują weryfikację podmiotową przy użyciu formularza JEDZ w odniesieniu do:
1) wykonawców
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
formularz JEDZ składa każdy z wykonawców (w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu oraz kryteriów selekcji wypełniony w zakresie, w jakim wykonawca
wykazuje ich spełnianie);
2) podmiotów trzecich
JEDZ podmiotu trzeciego składa wykonawca, jeżeli powołuje się na jego zasoby w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji;
JEDZ powinien być wypełniony w zakresie, w jakim wykonawca korzysta z
zasobów podmiotu trzeciego;
JEDZ powinien dotyczyć także weryfikacji podstaw wykluczenia podmiotu
trzeciego; dotyczy zarówno sytuacji, gdy podmiot trzeci nie będzie podwykonawcą
w trakcie realizacji zamówienia, jak i sytuacji gdy takim podwykonawcą będzie;
3) podwykonawców
dotyczy podwykonawców wskazanych przez wykonawcę, którym wykonawca
zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia;
JEDZ powinien dotyczyć weryfikacji podstaw wykluczenia, jeżeli takie badanie
zamawiający przewidział w ramach konkretnego postępowania;
JEDZ podwykonawcy składa wykonawca, jeżeli zamawiający tego wymaga.
Wypełniony formularz JEDZ składa się:
w trybach jednoetapowych – wraz z ofertą;
w trybach wieloetapowych – wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
w trybie zamówienia z wolnej ręki – przed zawarciem umowy.
W przypadku zamówień lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne
wykonawcy zobowiązani są złożyć oświadczenie na standardowym formularzu JEDZ,
zgodnie z formą określoną w rozporządzeniu JEDZ. Od dnia 18 kwietnia 2018 r. (a w
przypadku zamawiającego centralnego od dnia 18 kwietnia 2017 r.) formularz JEDZ
przekazywany będzie zamawiającemu wyłącznie w formie elektronicznej. Do tego czasu,
zgodnie z art. 17 nowelizacji ustawy Pzp JEDZ może być składany w formie pisemnej albo w
postaci elektronicznej.
Pod adresem: https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=pl dostępne jest
elektroniczne narzędzie przygotowane przez KE, które może być wykorzystane od 18
kwietnia 2018 r. do realizacji obowiązku przekazywania JEDZ w formie elektronicznej, jak
również pomocniczo, do tworzenia tego dokumentu w okresie przejściowym.
Zgodnie z dyrektywą JEDZ powinien zawierać co najmniej następujące informacje:
oświadczenie wykonawcy, że w stosunku do niego nie zachodzą przesłanki (podstawy)
wykluczenia;
oświadczenie wykonawcy o spełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu;
oświadczenie wykonawcy o spełnianiu przez niego kryteriów selekcji służących do
ograniczenia liczby wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu;
określenie organu publicznego lub osoby trzeciej odpowiedzialnych za wystawienie
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz w stosownych
przypadkach spełnianie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji;
formalne oświadczenie wykonawcy, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie na
żą
danie i bez zwłoki przedstawić dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia
oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji;
informacje niezbędne w celu uzyskania przez zamawiającego dokumentów
potwierdzających bezpośrednio za pomocą bazy danych (na warunkach określonych w art.
59 ust. 5 dyrektywy)
Rodzaj uczestnictwa - Każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
wypełnia to pole w swoim formularzu, wskazując swoją rolę w grupie wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie („konsorcjum”), nazwy pozostałych członków konsorcjum
oraz ewentualną nazwę konsorcjum.
Wykonawca samodzielnie ubiegający się o zamówienie zaznacza odpowiedź „Nie” i
pozostawia pozostałą część tej podsekcji niewypełnioną.
Zależność od innych podmiotów - Na mocy art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach
oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Jednocześnie, brzmienie art. 25a ust. 3 Pzp wskazuje na możliwość polegania na zasobach
podmiotów trzecich również w celu potwierdzenia spełniania kryteriów selekcji.
Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w myśl art. 25a ust. 3 ustawy Pzp
ma obowiązek przedstawić – dla każdego z podmiotów, których to dotyczy – odrębny
formularz jednolitego dokumentu zawierający informacje wymagane w części II sekcje A
(informacje na temat wykonawcy) i B (informacje na temat przedstawicieli wykonawcy), w
części III (podstawy wykluczenia) oraz w - zakresie w jakim korzysta z zasobów podmiotu
trzeciego - w części IV (kryteria kwalifikacji) i części V (kryteria selekcji). Takie formularze
powinny być wypełnione i podpisane przez te podmioty.
Powyższe dotyczy również wszystkich pracowników technicznych lub służb technicznych,
czyli zasobów osobowych nienależących bezpośrednio do przedsiębiorstwa danego
wykonawcy.
Nie dotyczy to jednak zasobów osobowych, którymi wykonawca dysponuje w sposób
bezpośredni, tj. przypadków zaangażowania przez wykonawcę na podstawie różnych
stosunków prawnych osoby fizycznej, niezależnie od tego, czy prowadzi działalność
gospodarczą przy pomocy przedsiębiorstwa (zakładu pracy), czy też świadczącej usługę na
podstawie m.in. umowy zlecenia, jeżeli osoba ta będzie wykonywała wyłącznie osobiście,
uzgodnione z wykonawcą czynności związane z realizacją zamówienia publicznego, np.
pełniła funkcję kierownika budowy. W takim bowiem przypadku mamy do czynienia z
bezpośrednim dysponowaniem osobą zdolną do wykonania zamówienia, a nie powołaniem
się na zasoby podmiotu trzeciego. O tej kwalifikacji rozstrzyga treść stosunku prawnego
istniejącego pomiędzy wykonawcą a taką osobą.
O ile ma to znaczenie dla określonych zdolności, na których polega wykonawca, należy
dołączyć – dla każdego z podmiotów, których to dotyczy – informacje wymagane w
częściach IV (kryteria kalifikacji) i V (kryteria selekcji).
W części C w zakresie weryfikacji :Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił
tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające
wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął
kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu
nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania
przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w
sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?
W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie wprowadzenia w błąd
zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Ustawodawca przewidział w tym zakresie obligatoryjne przesłanki do wykluczenia z
postępowania w art. 24 ust. 1 pkt 16-18 ustawy Pzp. Zgodnie z tymi przepisami zamawiający
ma obowiązek wykluczyć z udziału w postępowaniu:
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji lub który zataił te informacje lub nie jest
w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego
lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Oświadczenia końcowe zawarte w tej części formularza mają istotne znaczenie dla oceny
wykonawcy. Stanowią one niejako podsumowanie całej treści formularza i złożonych w nim
oświadczeń. Dodatkowo złożenie tych szczegółowych, końcowych oświadczeń ma
znaczenie z punktu widzenia odpowiedzialności podmiotów je składających za treść
szczegółowych oświadczeń zawartych w formularzu. Jednocześnie też oświadczenia
końcowe zwracają uwagę na konieczność korzystania przez zamawiającego z bezpłatnych,
ogólnodostępnych baz danych oraz dotyczą wyrażenia zgody przez wykonawcę na
możliwość korzystania przez zamawiającego z informacji zawartych w formularzu.
Dokument łącznie z w/w w treści formularza oświadczeniami powinien być podpisany przez
wykonawcę, podmiot trzeci, podwykonawcę, odpowiednio przez tego kogo dotyczy składany
formularz JEDZ. Dla skutecznego złożenia oświadczenia formularz muszą podpisać
właściwe,
umocowane osoby, tj. uprawnione do reprezentacji albo upoważnione na podstawie odrębnie
udzielonego pełnomocnictwa. W przypadku formularza składanego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia formularz powinien podpisać każdy z
wykonawców, który składa dany formularz.
W ocenie Izby z przedstawionego stanu prawnego oraz instrukcji wypełnienia JEDZa wynika,
ż
e po pierwsze ustawodawca krajowy dopuścił możliwość zastąpienia podmiotu
udostępniającego zasoby, który podlega wykluczeniu lub nie potwierdził spełniania
warunków udziału w postępowaniu na żądanie zamawiającego innym podmiotem lub
podmiotami lub aby wykonawca zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia. W ocenie Izby przepis art. 22a ust. 6 ustawy nie jest sprzeczny z zd. 4 i
5 artykułu 63 Dyrektywy 2014/24/WE, który stanowi, że instytucja zamawiająca wymaga, by
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może
wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by
wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Z przepisu dyrektywy bowiem nie wynika zakaz zastąpienia podmiotu udostępniającego
zasób innym podmiotem udostępniającym zasób. Wytyczna zatem TSUE wynikająca z
powołanego przez odwołującego wyroku w sprawie ESAPROJEKT nie może być
rozpatrywana rozszerzająco wykraczając poza stan faktyczny rozpoznawanej sprawy. TSUE
wypowiedział się bowiem jednoznacznie i w ocenie Izby wyrok ten ma także odniesienie do
interpretacji art. 63 aktualnie obowiązującej dyrektywy i dotyczy wyłącznie sytuacji, w której
wykonawca w ofercie pierwotnie zobowiązał się do samodzielnego wykonania zamówienia
jak również do samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a dopiero w
skutek wezwania go do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów zmienia to oświadczenie,
zmieniając jednocześnie sposób realizacji zamówienia od strony podmiotowej i składa
oświadczenie o tym, że potencjał w tym konkretnym przypadku doświadczenia zawodowego
będzie wykazywał i spełniał za pomocą podmiotu udostępniającego zasób. W ocenie Izby
zatem orzeczenie TSUE nie ma zastosowania w odniesieniu do sytuacji, w której wykonawca
od początku polega na zasobach innego podmiotu w zakresie wskazanym we wstępnym
oświadczeniu i jedynie w tym zakresie dokonywana jest zmiana tego podmiotu na inny lub
ten zakres przechodzi do samodzielnego wykazania przez wykonawcę. Według Izby
orzeczenie TSUE koresponduje z poglądami Izby dotyczącymi zakresu podwykonawstwa.
Biorąc pod uwagę, że Izba wyraża przekonanie, że zakres podwykonawstwa (oczywiście
chodzi tu o części zamówienia wskazywane we wniosku czy ofercie, które wykonawca
przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa, a nie o nazwy/firmy
podwykonawców) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki
nie może ulegać zmianie po złożeniu wniosku czy oferty. Idąc dalej to art. 22a ust. 4 ustawy
wskazuje, że określone zasoby wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
przy zamówieniach na roboty budowlane lub usługi (a więc tak jak w niniejszym
postępowaniu) mogą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez podmioty
udostępniające, a w konsekwencji art. 36b ust. 2 ustawy nakazuje zachowanie ciągłości
spełniania warunków udziału w razie konieczności zmiany podwykonawcy. Tym samym
przedmiotem oceny jest z jednej strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy
potencjał udostępniony został udostępniony w sposób realny i czy ta realność została
zachowana tak we wniosku czy ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia. W kwestiach
sporny w niniejszym postępowaniu odwoławczym problem realności udostępnienia zasobu
nie był podnoszony. W ocenie Izby zakres udostępnienia zasobów w odniesieniu do p. B. i p.
Y. nie zmienił się – nadal jest to potencjał udostępniany przez inny podmiot, zaś co do p. H. i
innej wskazanej przez wykonawcę Leadville Investments osoby, to jest to zmiana potencjału
na potencjał własny wykonawcy, co sam odwołujący w odwołaniu uważał za dopuszczalne.
Izba analizując treść art. 26 ust. 3 ustawy, który odnosi się także do oświadczeń składanych
w JEDZach wskazuje, że obecnie przepis ten nie zawiera już wskazania na jaką datę mają
być aktualne oświadczenia uzupełniane lub poprawiane, nie mniej jednak należy przyjąć, że
skoro JEDZ powinien być złożony wraz z wnioskiem, to aktualność jego odnosi się do
momentu składania wniosku. Jednakże Izba uważa także, że mimo rezygnacji ustawodawcy
z określenia terminu aktualności oświadczeń w art. 26 ust. 3 ustawy, nadal prawidłowa jest
interpretacja przepisu art. 26 ust. 3 ustawy obowiązująca na gruncie poprzedniego stanu
prawnego, że dla oceny aktualności uzupełnienia na datę składania wniosków lub ofert nie
jest istotna data wskazana na dokumencie składanym w wyniku uzupełnienia, ale
okoliczności wynikające z tego dokumentu. W ocenie Izby jeśli odwołujący twierdził, że p.
Youshi czy osoba podana przez Leadville Investments nie były zasobami Efkon AG i
Leadville Investments w dacie składania wniosku przez konsorcjum SkyWays, to zgodnie z
ciężarem dowodu wynikającym z art. 190 ust. 1 ustawy odwołujący tę tezę powinien
wykazać. Brak jest w zgromadzonym materiale dowodowym dowodu na to, że w dacie 20
lutego 2017r. Efkon AG i Leadville Investments nie dysponowały osobami kierowanymi do
wykonania zamówienia. Izba, co do zakresu stosowania wyroku ESAPROJEKT, w całości
podziela i uznaje za własne stanowisko Izby zajęte w następujących orzeczeniach KIO
1380/17, KIO 1581/17, KIO 1661/17, KIO 1682/17, KIO 1755/17.
Izba dokonując analizy pojęć zastosowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 wzięła pod uwagę,
ż
e przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 stanowi o winie umyślnej z zamiarem bezpośrednim lub
ewentualnym oraz o rażącym niedbalstwie. Pojęcie rażącego niedbalstwa zostało
wyjaśnione w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004r. sygn. akt IV CK 151/03 i
wskazuje, że przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych
(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej
osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w
sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. Natomiast lekkomyślność i
niedbalstwo to stopnie winy nieumyślnej, przy czym przy lekkomyślności osoba musi mieć
ś
wiadomość możliwości popełnienia czynu zabronionego, ale bezpodstawnie sądzić że jego
popełnienia uniknie, zaś wedle tego samego orzeczenia Sądu Najwyższego przypisanie
określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się
w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo. Mając na uwadze te definicje i nakładając
je na zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy Izba doszła do przekonania, że
pozwala on na przypisanie konsorcjum SkyWays jedynie niedbalstwa polegającego na
niezweryfikowaniu z zachowaniem zasady ograniczonego zaufania i ostrożności kupieckiej
informacji pochodzących od p. S., co do zajmowanych przez niego stanowisk w konkretnych
projektach. Jak wynika z zeznań tego świadka świadek był przekonany, że jego czynności
wykonywane w projektach mogą być kwalifikowane jako czynności zastępcy kierownika
projektu, czy też mogą być analizowane w takiej perspektywie czasowej, w jakiej zajmował
się on danym projektem nie zależnie od ram czasowych poszczególnych umów, mimo tego
ż
e jednocześnie świadek wiedział, że inne konkretne osoby były powołane na stanowiska
kierowników projektów, czy zastępców kierowników projektów, jak również wiedział kiedy
takie stanowiska były w projektach tworzone i że wiązały się one z odpowiedzialnością
menedżerską. Niezbadanie zatem czy p. S. rzeczywiście te stanowiska sprawował odbiegało
do należytej staranności profesjonalisty, który składa oświadczenia w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego pozwala na zakwalifikowanie zachowania konsorcjum
SkyWays jako niedbałego. Natomiast w ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy nie
daje podstaw do przyjęcia, że zachowanie konsorcjum SkyWays naruszało minimalne
standardy staranności, wykonawca działał w zaufaniu do innego profesjonalisty EFKON AG i
zapewne liczył na to, że ten podmiot odpowiednie standardy zachował. Niewątpliwie jednak
spełnione są przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 tak co do stopnia winy jak i co do faktu
wprowadzenie w błąd zamawiającego oraz co do tego, że przekazane błędnie informacje
miały wpływ na decyzję zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez tego wykonawcę
warunków postępowania. Tym samym w ocenie Izby ustalony stan faktyczny pozwalał Izba
na jego subsumpcję pod normę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wzięła także pod uwagę
treść art. 24 ust. 8 ustawy i dokonała badania czy konsorcjum Skyways podjął działania w
celu samooczyszczenia. Izba takich działań nie stwierdziła, a w ocenie Izby z art. 24 ust. 8
ustawy wynika, że to do wykonawcy należy inicjatywa dowodowa przedstawienia
okoliczności zwalniających go z sankcji wykluczenia. Na moment wyrokowania taka
inicjatywa nie była podjęta, a zatem w ocenie Izby brak było podstaw do zastosowania
procedury z art. 24 ust. 9 ustawy i zamawiający nie zaniechał jej zastosowania. W
konsekwencji w ocenie Izby koniecznym stało się nakazanie zamawiającemu wykluczenia
konsorcjum SKYWAYS. W odniesieniu do tego wykonawcy w ocenie Izby nie ma podstaw do
uznania, że złożone oświadczenia dotyczące spełniania warunku dysponowania
kierownikiem ds. wdrożenia zawierały błędy czy były niekompletne, nadto wykonawca był już
wzywany w tym zakresie do uzupełnienia dokumentów, a zamawiający sygnalizował
Konsorcjum Skyways, że ma wątpliwości, co do rzeczywistego stanowiska p. S., tym bardziej
zatem niezasadne było stanowisko przystępującego Skyways, że może skorzystać z
dobrodziejstwa procedury z art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Izby w sytuacji wprowadzenia w
błąd zamawiającego procedura ta nie ma i nie może mieć zastosowania.
W zakresie pozostałych wykonawców w ocenie Izby nie można było na podstawie
zgromadzonego materiału dowodowego ustalić, że wykonawcy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyż albo wykładnia przez odwołującego postawionych
warunków nie znajdowała odzwierciedlenia w literalnej i jednoznacznej treści IdD, albo
wymogi IdD z racji swej niejednoznaczności nie pozwalały na ustalenie rzeczywistej woli
zamawiającego w sposób, który pozwalałby na przyjęcie wykładni niekorzystnej dla
wykonawcy, albo wreszcie przedstawione dowody wskazywały wprawdzie na możliwość
niespełnienia warunku, ale nie udowadniały tej okoliczności ponad wszelką wątpliwość. Izba
nie stwierdziła także na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, że wykonawcy
Konsorcjum Comarch i Egis podały informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co do
spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż obaj wykonawcy wykazali inicjatywę
dowodową i przedstawili referencje potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, zaś co do wykonawcy Konsorcjum S&T, to przedstawiony dowód przez
odwołującego nie pozwalał na ustalenie, że dotyczy on całego projektu, a nie jest wyłącznie
ograniczony do Stanu Nowy Jork, zatem nie można było ustalić ponad wszelką wątpliwość,
ż
e podane informacje wprowadziły zamawiającego w błąd i na dzień wyrokowania były
niezgodne z rzeczywistością. Izba ustaliła także, że zgromadzony materiał dowodowy nie
pozwala na ustalenie, że pomiędzy Comarch, a SkyToll doszło do niedozwolonego
porozumienia wpływającego na konkurencję w niniejszym postępowaniu, co nie dawało Izbie
podstaw do subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod normę art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy, a już na pewno zamawiający na podstawie tego materiału dowodowego jakim
dysponował nie był w stanie istnienia takiego porozumienia wykazać.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Skoro zatem wykonawca konsorcjum SkyWays nie wykazał, że zastrzegane
przez niego informacjjie nie były ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadały wartość
gospdoarczą i dlaczego, ani że podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w
poufności, to nie można było uznać, że doszło do wykazania zasadności zastrzeżenia, a w
konsekwencji nie wykazano zaistnienia podstawy z art. 8 ust. 3 ustawy. Tym samym
należało uznać, że zamawiający nie udostępniając informacji naruszył 8 ust. 1 ustawy.
Izba zważyła, co następuje:
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, opublikowanej
w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
Izba postanowiła dopuścić wszystkich wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie
zamawiającego jako spełniających wymagania formalne, o których mowa w art. 185 ust. 2
ustawy.
Izba postanowiła oddalić wnioski zamawiającego i przystępujących Nemzeti, SkyToll,
FBSerwis, S&T Serwis, Egis, Catterick o odrzucenie odwołania, w zakresie zarzutów
dotyczących poszczególnych przystępujących oraz oddalić wnioski o pozostawienie
zarzutów bez rozpoznania. Kwestie podstaw prawnych regulują następujące przepisy:
Art. 189 ust. 2 ustawy- Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;
5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żą
daniem zawartym w odwołaniu;
Art. 182 ust.1 ustawy- Odwołanie wnosi się:
1) w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5
zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku
gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8;
2) w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5
zdanie drugie albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku
gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Art. 189 ust. 2 ustawy- Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie:
1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8;
2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8.
Art. 189 ust. 3 ustawy- Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi
się:
1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia;
2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
Izba wzięła pod uwagę, że zakres kognicji Izby odnosi się do czynności zamawiającego
dokonanych niezgodnie z przepisami ustawy lub zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Tym samym przedmiotem kognicji Izby
nie są wyjaśnienia składane przez wykonawców, czy dokonane przez nich uzupełnienia, ale
czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż tylko ta czynność jest
objęta kognicją Izby. Niewątpliwie w niniejszej sprawie jedyną czynnością zamawiającego
funkcjonującą na datę wnoszenia odwołania przez odwołującego w dniu 21 sierpnia 2017r.
jest czynność poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o której powiadomił zamawiający w dniu 11 sierpnia 2017r. Wyłącznie z tego
dokumentu odwołujący mógł się dowiedzieć o tym, jak zamawiający ocenił dokonane przez
wykonawców uzupełnienia, które nastąpiły w wyniku wykonania przez zamawiającego
wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 888/17. Jak słusznie podnosił odwołujący poprzednia
czynność zamawiającego oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu została przez zamawiającego unieważniona, podobnie jak czynności
wezwania wykonawców do wyjaśnień i wezwania wykonawcy Nemzeti do uzupełnienia
dokumentów. Tym samym fakt, że odwołujący posiadał jakąś wiedzę na datę 24 kwietnia
2017r., co do informacji przekazywanych przez poszczególnych wykonawców, w ocenie Izby
nie może stanowić przeszkody dla oceny czy zamawiający prawidłowo ocenił nowe
dokumenty jakie pojawiły się w postępowaniu w postaci uzupełnionych dokumentów JEDZ i
czy dokonał w związku z tym prawidłowej oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do
udziału. To nie informacje przekazywane przez wykonawców otwierają odwołującemu prawo
do wniesienia odwołania, ale zachowania zamawiającego, tym samym Izba stoi na że
wszystkie czynności zamawiającego związane z pierwotną oceną spełniania warunków
udziału w postępowaniu zostały wyeliminowane z tego postępowania, a dokonanie nowej
czynności otworzyło odwołującemu prawo do jej kwestionowania. Ponadto Izba może jedynie
odrzucić odwołanie w całości, natomiast ani zamawiający, ani przystępujący nie złożyli
takiego wniosku i Izba ustaliła, że nie wszyscy przystępujący wnioski o odrzucenia odwołania
złożyli. Takich wniosków, co do całości zarzutów dotyczących wniosku Comarch, Comarch
nie składał, analogiczna sytuacja dotyczy SkyWays. Tym samym choćby już z tego względu
odwołania nie można było odrzucić.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
dialogu konkurencyjnego. W ocenie Izby Odwołującemu - wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - Krajowy Operator Infrastruktury
Transportowej: (1) Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, (2) Kapsch TrafficCom AG Am Europlatz 2,1120, Wiedeń, Austria (3)
Kapsch TrafficCom Transportation NA Inc. Plymouth Ml, stan Michigan, 40600 Ann Arbor
Rd. E. Suite 201, USA (dalej: Odwołujący) przysługiwała legitymacja do skutecznego
wniesienia odwołania, bowiem mają wykonawcy interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba w
całości uznaje za własne stanowisko wyrażone przez Izbę w sprawie sygn.. akt KIO 888/17,
według którego Izba zaznaczyła, że odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w odpowiedzi na ogłoszenie, wniosek o dopuszczenie
do dialogu. Zamawiający dokonał oceny wniosku i uznał, że stanowi on podstawę do
zaproszenia do udziału odwołującego w postępowaniu, tym samym odwołujący ma realną
szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego. Zachodzi również możliwość poniesienia szkody przez
odwołującego, w razie udzielenia przez zamawiającego zamówienia jednemu z
wykonawców, których dotyczą zarzuty podniesione w odwołaniu. Zamawiający zobowiązany
jest na każdym etapie postępowania do dokonywania czynności zgodnie
z ustawą i oceny, w tym wypadku wniosków, zgodnie z określonymi wymaganiami. Izba nie
podziela w tym zakresie argumentacji, że Odwołujący, który zakwalifikował się do dalszego
etapu postepowania nie może wykazać elementu szkody z art. 179 ust. 1 ustawy. Takie
stanowisko prowadziłoby do pozbawienia wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani
do dalszego etapu postępowań dwuetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje
z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny), jakiejkolwiek możliwości składania odwołań wobec
naruszenia przez zamawiających przepisów związanych z zaniechaniem wykluczenia innych
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i mają
zostać zaproszeni do dalszego w nim udziału, gdyż podnoszenie takich zarzutów na
późniejszym etapie postępowania, w szczególności po wyborze oferty najkorzystniejszej,
byłoby spóźnione z uwagi na upływ zawitego terminu na wniesienie odwołania określonego
w art. 182 ustawy. Na danym etapie postępowania zamawiający zobowiązany jest do
dokonania określonych czynności, które to czynności nie mogą być pozorne, a w przypadku,
gdy są błędne, niepełne mogą być kwestionowane przez innych uczestników postepowania o
udzielenie zamówienia publicznego, również w sytuacji, gdy liczba podmiotów
dopuszczonych do kolejnego etapu postępowania jest równa bądź mniejsza od tej, jaką
określił i wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający. Interes wykonawcy w
postępowaniach prowadzonych w trybach wieloetapowych, jakim jest dialog konkurencyjny,
polega nie tylko na dążeniu wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne, ale także na dążeniu do wyeliminowania na tym etapie postępowania
konkurujących wykonawców, co niewątpliwie zwiększa szansę odwołującego uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Izba ponadto w niniejszym składzie zwraca uwagę, że na obecnym etapie postępowania w
trybie dialogu konkurencyjnego zamawiający nie podjął jeszcze decyzji jakie rozwiązanie –
rozwiązania najbardziej spełniają jego potrzeby, tym samym odwołujący ma realny interes w
tym, aby to jego rozwiązanie uznano na najbardziej spełniające potrzeby zamawiającego.
Konieczność konkurowania z mniejszą liczbą konkurentów daje większą gwarancję na to, że
rozwiązanie odwołującego zostanie wybrane, jak również na to, że odwołujący poniesie
mniejsze koszty lub nie poniesie ich w ogóle w sytuacji, gdy nie będzie musiał uwzględniać
rozwiązań zaakceptowanych przez zamawiającego zaproponowanych przez konkurentów.
Nadto możliwość doboru rozwiązania przez zamawiającego z szerszej konkurencji może w
skrajnym przypadku doprowadzić do braku możliwości złożenia oferty przez odwołującego,
jeśli jego rozwiązania nie da się zmodyfikować w kierunku zaakceptowanym przez
zamawiającego, albo jeżeli koszt takiego dostosowania realnie pozbawi go możliwości
złożenia konkurencyjnej oferty. W tym znaczeniu odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia i może ponieść szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez jego
niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawców:
a)
Catterick Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
b)
Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittal an der Drau, Austria;
c)
Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
d)
SkyToll a.s. z siedzibą w Bratysławie, Słowacja;
e)
Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy;
Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone;
f)
Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines cedex, Egis
Elektronie Toll Collection Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie;
g)
Konsorcjum złożonego z Nemzeti Gtdijfizetesi Szolgaltató Zrt (National Toll Payment
Services Pic.) z siedzibą w Budapeszcie, Węgry oraz i-Cell Mobilsoft Zrt (i-Cell Mobilsoft Zrt.)
z siedzibą w Budapeszcie, Węgry
- pomimo, że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub
braku podstaw wykluczenia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i Instrukcji do Dialogu
oraz wskazanych w uzasadnieniu odwołania
Zarzut nie potwierdził się. Ustalony stan faktyczny nie dawał podstaw do przypisania
wykonawcom, za wyjątkiem wykonawcy konsorcjum SkyWays, zachowań wpisujących się w
normę art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, co oznacza, że odwołanie należało oddalić.W odniesieniu
do wykonawcy Konsorcjum SkyWays Izba wprawdzie ustaliła, że wykonawca nie wykazał się
potencjałem kadrowym w odniesieniu do osoby proponowanej na stanowisko Kierownika ds.
Wdrożenia, jednakże biorąc pod uwagę, że w tym zakresie podano informacje
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postepowaniu, a informacje te wprowadzały w
błąd zamawiającego, ustalony stan faktyczny należało zakwalifikować pod normę art. 24 ust.
1 pkt 17, a nie pod normę art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy przez jego
niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawców:
a)
Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittal an der Drau, Austria;
b)
Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
c)
Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy;
Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone
d)
Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines cedex, Egis
Elektronie Toll Collection Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
-
pomimo, że wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają
warunki udziału w postępowaniu
Zarzut nie potwierdził się. Ustalony stan faktyczny nie dawał podstaw do przypisania,
któremukolwiek z wykonawców zachowań wpisujących się w normę art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy, co oznacza, że odwołanie należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez jego
niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawców;
a)
Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittal an der Drau, Austria;
b)
Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
c)
Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy;
Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone;
d)
Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines cedex, Egis
Elektronie Toll Collection Polska Sp, z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
-
pomimo, że wykonawcy ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
Zarzut potwierdził się w odniesieniu do oceny braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do
badania przez zamawiającego wniosku konsorcjum SkyWays. Wobec uznania przez Izbę, że
zgromadzony materiał dowodowy i ustalony na jego podstawie stan faktyczny daje podstawę
do przyjęcia, że Konsorcjum SkyWays działając niedbale wprowadziło w błąd
zamawiającego co do tego, że w projektach austriackim system poboru opłat na
autostradach GO Maut, czeskim systemie poboru opłat od samochodów ciężarowych i
białoruskim systemie poboru opłat od samochodów ciężarowych pan P. S. zajmował
stanowisko zastępcy kierownika projektu oraz wprowadzili w błąd co do tego, że pan P. S.
uzyskał 3 letnie doświadczenie zawodowe w ramach austriackiego systemu poboru opłat od
samochodów ciężarowych „Ecopoints” na stanowisku kierownika projektu, to należało uznać,
ż
e zamawiający zaniechał zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w odniesieniu do tego
wykonawcy, mimo że był do tego na podstawie ustawy zobowiązany. Należało zatem
nakazać zamawiającemu dokonanie zaniechanej czynności na podstawie art. 192 ust. 3 pkt.
1 ustawy, co znalazło swoje odzwieciedlenie w sentencji orzeczenia. W pozostałym zakresie
ustalony stan faktyczny nie dawał podstaw do przypisania, któremukolwiek z wykonawców
zachowań wpisujących się w normę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, co oznacza, że w
pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy przez jego
niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawców;
a)
Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
b)
SkyToll a.s. z siedzibą w Bratysławie, Słowacja;
pomimo, że wykonawcy ci zawarli pomiędzy sobą porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu.
Zarzut nie potwierdził się. Zgromadzony materiał dowodowy i ustalony na jego podstawie
stan faktyczny nie dawał podstaw do zastosowania przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy w odniesieniu do obu kwestionowanych wykonawców, tym samym Izba nie
dopatrzyła się zaniechań w zachowaniu zamawiającego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 60d ust. 2 ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie i zaproszenie do dialogu konkurencyjnego wykonawców, o których mowa w
pkt 1) powyżej, pomimo że nie spełniają oni warunków udziału w postępowaniu;
Zarzut potwierdził się w odniesieniu do oceny braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do
badania przez zamawiającego wniosku konsorcjum SkyWays. Wobec uznania przez Izbę, że
ustalony stan faktyczny pozwala na zastosowanie wobec tego wykonawcy normy art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy, to zamawiający w sposób niezgodny z art. 60d ust. 2 ustawy zaprosił tego
wykonawcę do dialogu konkurencyjnego. W pozostałym zakresie Izba nie stwierdziła
zaistnienia okoliczności, które skutkowałyby uznaniem, że pozostali wykonawcy nie powinni
być zaproszeni do dialogu konkurencyjnego, a zatem w tej części zarzut nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy przez ich
niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nieuzasadnione uznanie za skuteczne
dokonanego przez wykonawcę, o którym mowa w pkt 1 lit. b) powyżej zastrzeżenia jako
niepodlegających ujawnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i wskutek
czego nieudostępnienie całości załączników do protokołu postępowania;
Zarzut potwierdził się, co do naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy w zakresie
takim, jakim zamawiający utrzymał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
SkyWays dokonane w piśmie z dnia 20 lipca 2017r. w odniesieniu do danych osobowych
personelu wskazanego w uzupełnionych oświadczeniach i dokumentach. Jak wynika ze
gromadzonego materiału dowodowego konsorcjum SkyWays nie wykazało wszystkich
przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tym samym zamawiający nie powinien był
ocenić, że wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią jego tajemnicę, a tym
samym zamawiający naruszył zasade jawności postępowania. Jednakże Izba oceniła
stwierdzone naruszenie w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy i stwierdziła, że odwołanie w tym
zakresie należało oddalić, gdyż to naruszenie wobec stwierdzenia przez Izbę, że wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania nie ma i nie może mieć już istotnego wpływu na wynik
tego postepowania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego pozostałych przepisów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania
Zarzut nie został skutecznie postawiony, gdyż odwołujący nie skonkretyzował go tak w
sferze faktycznej jak i prawnej zarzutu. Tym samym zarzut nie podlegał rozpoznaniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt.
1 ustawy uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów uiszczonego
wpisu.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"