KIO 1820/17 POSTANOWIENIE dnia 15 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1820/17

POSTANOWIENIE

z dnia

15 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant:

Edyta Paziewska

po rozP. na posiedzeniu niejawnym

z udziałem stron i uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 15 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 r. przez Odwołującego –

wykonawcę G.M.P. sp. z o.o. z siedzibą w P., w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – SP ZOZ Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie, przy udziale

wykonawcy H.A.T.

GmbH z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

postanawia:

odrzucić odwołanie

2. kosztami

postępowania odwoławczego obciążyć Odwołującego i zaliczyć w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy

złotych 00/100) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień

publicznych (

Dz.U.2017.1579 j.t.

) na niniejsze postanowienie

– w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 1820/17

Uzasadnienie

SP ZOZ Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie („Zamawiający”) prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego,

na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.

), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modyfikacja dwudziestu trzech (23)

śmigłowców typu EC135, użytkowanych przez Lotnicze Pogotowie Ratunkowe, do standardu

NVIS oraz zakup dziewięćdziesięciu sześciu (96) kompletów lotniczych gogli

nokto

wizyjnych”, znak sprawy: ZP/6/IV/2017, zwane dalej „Postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 27 kwietnia 2017 r. pod nr 2017/S 082-158599.

23 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w

Postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy H.A.T. GmbH z siedzibą w W. (dalej

„Wykonawca H”).

1 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione zostało

odwołanie wykonawcy G.M.P. sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej „Odwołujący”), w którym

zaskarżono:

czynność Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Wykonawcy H,

2. zaniechanie

Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy H,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy H

i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej oraz

dopuszczenie dokonanych w niej przez wy

konawcę zmian, pomimo że jej treść nie

odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),

a

wykonawca dokonał niedopuszczalnych zmian, w szczególności w odniesieniu

do wartości parametru SNR, którego minimalna wartość podana w ofercie

wynosiła „22.0”, a którą wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

d

o złożenia wyjaśnień zmienił na „22.3”,

2. art. 7 ust. 1 Pzp

przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców polegające na nieodrzuceniu, dopuszczeniu zmian oraz

na wyborze oferty Wykonawcy H

, pomimo że Zamawiający odrzucił ofertę

Odwołującego, powołując jako podstawę odrzucenia taką samą niezgodność

z

treścią SIWZ, jaka występowała w ofercie Wykonawcy H i którą Odwołujący

usiłował usunąć przy pomocy takich samych zmian jak wykonawca H.A.T. GmbH,

tj. w szczególności w obu wypadkach w swoich ofertach wykonawcy podali

minimalną wartość parametru SNR „22”, a następnie w odpowiedzi na wezwanie

do złożenia wyjaśnień obaj wskazali wyższe parametry, ponieważ przy wartości

„22” w przypadku obu ofert nie było możliwe osiągnięcie minimalnej wartość

parametru FOM (1600) wymaganej przez SIWZ, przy czym jedynie oferta

Odwołującego została odrzucona z tego powodu, zaś oferta Wykonawcy H

wybrana została jako najkorzystniejsza,

3. art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 2 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2

ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu

o cenach towarów i usług

(Dz.U.2014.915 ze zm.

) przez przyjęcie, że zaoferowana przez Wykonawcę H

cena to kwota 11.008.200

zł, zaś rzeczywiste obciążenie finansowe

Zamawiającego to 11.102,178,00 zł w sytuacji, gdy faktycznie zaoferowana cena,

a więc kwota do zapłaty wykonawcy przez Zamawiającego, jest w rzeczywistości

wyższa o kwotę VAT należnego od dostawy towarów (tj. o kwotę 2.492.151,20 zł),

poniew

aż jak wynika z wyjaśnień Wykonawcy H realizowana przez niego dostawa

towarów będzie dostawą krajową obciążoną polskim VAT, który zostanie doliczony

do kwoty netto na fakturze wystawionej Zamawiającemu i będzie podlegał zapłacie

przez niego,

4. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

i

wybór oferty Wykonawcy H w sytuacji, gdy w jego ofercie podano cenę w sposób

sprzeczny z ustawą oraz błędny, ponieważ nie uwzględnia VAT w sytuacji,

gdy z wyjaśnień Wykonawcy H wynika, że realizowana przez niego dostawa

towarów podlegać będzie w Polsce opodatkowaniu VAT jako dostawa krajowa,

i

że do kwoty netto doliczy na fakturze VAT wystawionej Zamawiającemu kwotę

VAT, którą to kwotę Zamawiający będzie musiał uiścić na rzecz Wykonawcy H,

5. art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp

polegające na wyborze oferty

Wykonawcy H

, pomimo że zaoferowana przez niego cena przekracza kwotę,

jaką Zamawiający

zamierza

przeznaczyć

na

realizację

zamówienia,

a Zama

wiający nie zwiększył tej kwoty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,

2. odrzucenia oferty Wykonawcy H.

Izba ustaliła, że w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygn. akt

KIO

1571/17 Odwołujący skarżył m.in. odrzucenie złożonej przez niego oferty.

Wyrokiem z 22 sierpnia 2017 r. Izba odwołanie oddaliła potwierdzając w powyższym

zakresie prawidłowość postępowania Zamawiającego. Na dzień wydania przedmiotowego

postanowienia stron

y nie otrzymały pisemnego uzasadnienia wspomnianego wyroku.

Odwołujący zasadniczo przyznał te okoliczności w treści odwołania (str. 5).

Izba zważyła – odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp,

jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.

W literaturze przedmiotu (tak np. I. Skubiszak-Kalinowska: Komentarz do art. 189 Pzp

[w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska:

Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

LEX/el. 2017) i orzecznictwie Izby (zob. m.in. postanowienia z dnia 9 marca 2016 r.,

sygn. akt KIO 287/15, LEX nr 2051485, 30 maja 2016 r., sygn. akt KIO 849/16,

LEX

2087846, 29 września 2016 r., sygn. akt KIO 1735/16, LEX nr 2153847, czy 14 marca

2017 r., sygn. akt KIO 365/17, LEX nr 2258084 i przywo

łane w nich orzecznictwo Izby

i

sądów okręgowych) wyrażono aprobowany przez skład orzekający w tej sprawie pogląd,

że przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp znajduje zastosowanie m.in. w przypadku wniesienia

odwołania przez podmiot, który utracił status wykonawcy.

Przepis art. 179 ust. 1 P

zp wyznacza krąg podmiotów uprawnionych do korzystania

ze środków ochrony prawnej, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także

inny podmiot. Z legalnej definicji wykonawcy (art. 2 pkt 11 Pzp) wynika z kolei, że jest nim

osoba fizyczna, osob

a prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości

prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła

umowę w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji przyjąć należy, że status

wykonawcy ustawodawca

wiąże z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że – w zależności od

okoliczności konkretnego stanu faktycznego – ten sam podmiot w tym samym postępowaniu

może być uznany, bądź nie, za wykonawcę w rozumieniu Pzp. Tytułem przykładu można

wskazać na sytuację, w której dany podmiot wnosi odwołanie wobec postanowień

specyfikacji w przetargu nieograniczonym

, ponieważ prowadzi działalność w branży zbieżnej

z przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany jego uzyskaniem. Na tym etapie

postępowania o udzielenie zamówienia należy uznać go za wykonawcę w rozumieniu Pzp

(podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia), jednakże jeżeli nie złoży on oferty, to nie

będzie miał takiego statusu, a zarazem uprawnienia do kwestionowania w drodze odwołania

czynności zamawiającego podejmowanych po złożeniu ofert (analogiczny wniosek dotyczyć

będzie

wykonawców

wykluczonych

z

postępowania

prowadzonego

w

trybie

przetargu ograniczonego na pierwszym jego etapie

– nie będą mogli zostać uznani za

wykonawców na kolejnym etapie postępowania, tj. składania ofert). E., z powyższego

wynika, że podważane przez Odwołującego ograniczenie w przyznawaniu statusu

wykonawcy wynika z samej konstrukcji definicji tego pojęcia.

Ad casum

Odwołujący niewątpliwie posiadał status wykonawcy, bowiem złożył

Zamawiającemu ofertę. Skład orzekający uznał jednak, że wraz z jej odrzuceniem,

potwierdzonym wyrokiem Izby z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1571/17,

Odwołujący status ów utracił, wobec czego nie jest już uprawniony do kwestionowania

dalszych czynności Zamawiającego podejmowanych w Postępowaniu.

Nie mogła się ostać argumentacja Odwołującego wywodząca brak podstaw do

odrzucenia odwołania z legitymacji do jego wniesienia. Izba wyjaśnia, że jej brak

(tj.

niespełnianie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp) skutkuje oddaleniem odwołania wyrokiem,

po przeprowadzeniu rozprawy, tj. po merytorycznym zbadaniu zarzutów odwołania. Z kolei

ziszczenie się jednej z okoliczności opisanych w art. 189 ust. 2 Pzp stanowi przeszkodę

w skierowaniu spra

wy do rozpoznania na rozprawie, obligującą Izbę do odrzucenia

odwołania na (niejawnym) posiedzeniu (zob. § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań, Dz.U.2014.964 j.t. ze zm. oraz art. 189 ust. 3 Pzp). Stąd przywoływane w pkt 11

odwołania orzecznictwo było nieadekwatne do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie

i

nie zmieniało nic w kwestii oceny dopuszczalności odwołania.

Zd

aniem Izby brak jest również podstaw do ewentualnego traktowania Odwołującego

jako inny podmiot, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Orzecznictwo Izby nie pozostawia

wątpliwości,

że

wspomnianym

innym

podmiotem

będzie,

przykładowo,

przedsiębiorca mogący być potencjalnym uczestnikiem postępowania o udzielenie

zamówienia prowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych, pozbawiony tej możliwości

przez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem

ustawowych przesłanek umożliwiających skorzystanie z tego trybu, który wnosi odwołanie

kwestionując wybór sposobu udzielenia zamówienia (zob. przykładowo wyroki Izby

z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 529/14, LEX nr 1455495

, czy 5 września 2016 r.,

sygn.

akt KIO 1556/16, LEX nr 2151627). Z powyższego wynika, że pojęcie innego podmiotu

z art. 179 ust. 1 Pzp

odnosić należy do podmiotów, które nigdy statusu wykonawcy

w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego odnosi się wnoszone przez nie

odwołanie, nie miały i nie mogły go uzyskać z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego

przepisów Pzp, co w tej sprawie miejsca nie miało. Innym podmiotem nie będzie zatem taki

podmiot, który do pewnego etapu postępowania posiadał status wykonawcy, lecz w wyniku

czynności zamawiającego, których prawidłowość została potwierdzona przez Izbę, został go

pozbawiony.

Prawnie obojętna jest w sprawie okoliczność, że orzeczenie Izby w sprawie o sygn.

akt KIO 1751/17 jest nieprawomocne, a nawet że strony i uczestnicy tego postępowania

odwoławczego nie otrzymali dotąd pisemnego uzasadnienia wyroku, ponieważ z przepisów

Pzp nie wynika, aby skarga na orzeczenie Izby miała charakter suspensywny. Przeciwnie –

zgodnie z art. 183 ust. 1 Pzp zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia

publicznego wyłącznie do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia

kończącego postępowanie odwoławcze. Z kolei sąd okręgowy, rozpoznając skargę na

orzeczenie Izby

wydane na gruncie postępowania, w którym po jego ogłoszeniu zawarta

została

umowa

w

sprawie

zamówienia

publicznego,

wydaje

rozstrzygnięcie

z u

względnieniem tej okoliczności – argument z art. 192 ust. 3 w zw. z art. 198f ust. 2 zdanie

trzecie Pzp

(podobne stanowisko w kwestii zaskarżalności orzeczeń Izby zajęte zostało

w postanowieniu z 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 631/15, LEX nr 1710422).

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono

na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.231.238 ze zm.).

Przewodniczący: ………………………………