KIO 1820/17 POSTANOWIENIE dnia 15 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1820/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

15 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:   

Edyta Paziewska 

po  rozP.  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w dniu  15  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1 września  2017  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  G.M.P.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  P.,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  SP  ZOZ  Lotnicze  Pogotowie  Ratunkowe  w Warszawie,  przy udziale 

wykonawcy  H.A.T. 

GmbH  z  siedzibą  w  W.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

postanawia: 

odrzucić odwołanie 

2.  kosztami 

postępowania  odwoławczego  obciążyć  Odwołującego  i  zaliczyć  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł  (słownie: piętnaście  tysięcy 

złotych 00/100) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień 

publicznych  (

Dz.U.2017.1579  j.t.

)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1820/17 

Uzasadnienie 

SP  ZOZ  Lotnicze  Pogotowie  Ratunkowe  w  Warszawie  („Zamawiający”)  prowadzi 

w trybie  przetargu  nieograniczonego, 

na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.

),  zwanej  dalej  „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modyfikacja dwudziestu trzech (23) 

śmigłowców typu EC135, użytkowanych przez Lotnicze Pogotowie Ratunkowe, do standardu 

NVIS  oraz  zakup  dziewięćdziesięciu  sześciu  (96)  kompletów  lotniczych  gogli 

nokto

wizyjnych”, znak sprawy: ZP/6/IV/2017, zwane dalej „Postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 27 kwietnia 2017 r. pod nr 2017/S 082-158599. 

23  sierpnia  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w 

Postępowaniu  o  wyborze  oferty  wykonawcy  H.A.T.  GmbH  z  siedzibą  w W.  (dalej 

„Wykonawca H”). 

1  września  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wniesione  zostało 

odwołanie  wykonawcy  G.M.P.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  P.  (dalej „Odwołujący”),  w  którym 

zaskarżono: 

czynność Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Wykonawcy H, 

2.  zaniechanie 

Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy H, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2,  art.  91  ust.  1  i  2  oraz  art.  87  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  H 

i  wybór  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej  oraz 

dopuszczenie dokonanych w niej przez wy

konawcę zmian, pomimo że jej treść nie 

odpowiadała  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”), 

a 

wykonawca  dokonał  niedopuszczalnych  zmian,  w  szczególności  w  odniesieniu 

do  wartości  parametru  SNR,  którego  minimalna  wartość  podana  w  ofercie 

wynosiła  „22.0”,  a  którą  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

d

o złożenia wyjaśnień zmienił na „22.3”, 

2.  art.  7  ust.  1  Pzp 

przez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców polegające na nieodrzuceniu, dopuszczeniu zmian oraz 

na  wyborze  oferty  Wykonawcy  H

,  pomimo  że  Zamawiający  odrzucił  ofertę 

Odwołującego,  powołując  jako  podstawę  odrzucenia  taką  samą  niezgodność 

z 

treścią  SIWZ,  jaka  występowała  w  ofercie  Wykonawcy  H  i  którą  Odwołujący 

usiłował usunąć przy pomocy takich samych zmian jak wykonawca H.A.T. GmbH, 

tj.  w  szczególności  w  obu  wypadkach  w  swoich  ofertach  wykonawcy  podali 

minimalną  wartość  parametru  SNR  „22”,  a  następnie  w odpowiedzi  na  wezwanie 

do  złożenia  wyjaśnień  obaj  wskazali  wyższe  parametry,  ponieważ  przy  wartości 

„22”  w  przypadku  obu  ofert  nie  było  możliwe  osiągnięcie  minimalnej  wartość 

parametru  FOM  (1600)  wymaganej  przez  SIWZ,  przy  czym  jedynie  oferta 

Odwołującego  została  odrzucona  z  tego  powodu,  zaś oferta  Wykonawcy  H 

wybrana została jako najkorzystniejsza, 

3.  art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 2 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 

ustawy  z  dnia  9  maja  2014  r.  o  informowaniu 

o  cenach  towarów  i  usług 

(Dz.U.2014.915  ze  zm.

)  przez  przyjęcie,  że  zaoferowana  przez  Wykonawcę  H 

cena  to  kwota  11.008.200 

zł,  zaś  rzeczywiste  obciążenie  finansowe 

Zamawiającego to 11.102,178,00 zł w sytuacji, gdy faktycznie zaoferowana cena, 

a więc kwota do zapłaty wykonawcy przez Zamawiającego, jest w rzeczywistości 

wyższa o kwotę VAT należnego od dostawy towarów (tj. o kwotę 2.492.151,20 zł), 

poniew

aż jak wynika z wyjaśnień Wykonawcy H realizowana przez niego dostawa 

towarów będzie dostawą krajową obciążoną polskim VAT, który zostanie doliczony 

do kwoty netto na fakturze wystawionej Zamawiającemu i będzie podlegał zapłacie 

przez niego, 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  6  oraz  art.  91  ust.  1  i  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia 

i 

wybór oferty Wykonawcy H w sytuacji, gdy w jego ofercie podano cenę w sposób 

sprzeczny  z  ustawą  oraz  błędny,  ponieważ  nie  uwzględnia  VAT  w  sytuacji,  

gdy  z  wyjaśnień  Wykonawcy  H  wynika,  że  realizowana  przez  niego  dostawa 

towarów  podlegać  będzie  w  Polsce  opodatkowaniu  VAT  jako  dostawa  krajowa, 

i 

że  do  kwoty  netto  doliczy  na  fakturze  VAT  wystawionej  Zamawiającemu  kwotę 

VAT, którą to kwotę Zamawiający będzie musiał uiścić na rzecz Wykonawcy H, 

5.  art.  91  ust.  1  i  2  oraz  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp 

polegające  na  wyborze  oferty 

Wykonawcy  H

,  pomimo  że  zaoferowana  przez  niego  cena  przekracza  kwotę, 

jaką Zamawiający 

zamierza 

przeznaczyć 

na 

realizację 

zamówienia, 

a Zama

wiający nie zwiększył tej kwoty. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, 

2.  odrzucenia oferty Wykonawcy H. 

Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  toczącym  się  pod  sygn.  akt 

KIO 

1571/17  Odwołujący  skarżył  m.in.  odrzucenie  złożonej  przez  niego  oferty.  

Wyrokiem  z  22  sierpnia  2017  r.  Izba  odwołanie  oddaliła  potwierdzając  w  powyższym 

zakresie  prawidłowość  postępowania  Zamawiającego.  Na  dzień  wydania  przedmiotowego 

postanowienia  stron

y  nie  otrzymały  pisemnego  uzasadnienia  wspomnianego  wyroku. 

Odwołujący zasadniczo przyznał te okoliczności w treści odwołania (str. 5). 

Izba zważyła – odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, 

jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

W literaturze przedmiotu (tak np. I. Skubiszak-Kalinowska: Komentarz do art. 189 Pzp 

[w:]  I.  Skubiszak-Kalinowska,  E.  Wiktorowska: 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

LEX/el.  2017)  i  orzecznictwie  Izby  (zob.  m.in.  postanowienia  z  dnia  9  marca  2016  r., 

sygn. akt  KIO  287/15,  LEX  nr  2051485,  30  maja  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  849/16, 

LEX 

2087846, 29 września 2016 r., sygn. akt KIO 1735/16, LEX nr 2153847, czy 14 marca 

2017  r.,  sygn.  akt  KIO  365/17,  LEX  nr  2258084  i  przywo

łane  w  nich  orzecznictwo  Izby 

i 

sądów  okręgowych)  wyrażono  aprobowany  przez  skład  orzekający  w  tej  sprawie  pogląd, 

że przepis  art.  189  ust.  2  pkt  2  Pzp  znajduje  zastosowanie  m.in.  w  przypadku  wniesienia 

odwołania przez podmiot, który utracił status wykonawcy.  

Przepis  art.  179  ust.  1 P

zp wyznacza krąg podmiotów uprawnionych do korzystania 

ze środków ochrony prawnej, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także 

inny  podmiot.  Z  legalnej  definicji  wykonawcy  (art.  2  pkt  11  Pzp)  wynika z  kolei,  że jest  nim 

osoba  fizyczna,  osob

a  prawna  albo  jednostka  organizacyjna  nieposiadająca  osobowości 

prawnej,  która  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę  lub  zawarła 

umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  konsekwencji  przyjąć  należy,  że  status 

wykonawcy  ustawodawca 

wiąże  z  czynnym  uczestnictwem  w  kolejnych  etapach 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co  oznacza,  że  –  w  zależności  od 

okoliczności konkretnego stanu faktycznego – ten sam podmiot w tym samym postępowaniu 

może  być  uznany,  bądź  nie,  za  wykonawcę  w  rozumieniu  Pzp.  Tytułem  przykładu  można 

wskazać  na  sytuację,  w  której  dany  podmiot  wnosi  odwołanie  wobec  postanowień 

specyfikacji w przetargu nieograniczonym

, ponieważ prowadzi działalność w branży zbieżnej 

z  przedmiotem  zamówienia  i  jest  zainteresowany  jego  uzyskaniem.  Na  tym  etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  należy  uznać  go  za  wykonawcę  w  rozumieniu  Pzp 

(podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia), jednakże jeżeli nie złoży on oferty, to nie 

będzie miał takiego statusu, a zarazem uprawnienia do kwestionowania w drodze odwołania 

czynności zamawiającego podejmowanych po złożeniu ofert (analogiczny wniosek dotyczyć 

będzie 

wykonawców 

wykluczonych 

z 

postępowania 

prowadzonego 

w 

trybie 

przetargu ograniczonego  na  pierwszym  jego  etapie 

–  nie  będą  mogli  zostać  uznani  za 

wykonawców  na  kolejnym  etapie  postępowania,  tj.  składania  ofert).  E.,  z  powyższego 

wynika,  że  podważane  przez  Odwołującego  ograniczenie  w  przyznawaniu  statusu 

wykonawcy wynika z samej konstrukcji definicji tego pojęcia. 

Ad  casum 

Odwołujący  niewątpliwie  posiadał  status  wykonawcy,  bowiem  złożył 

Zamawiającemu  ofertę.  Skład  orzekający  uznał  jednak,  że  wraz  z  jej  odrzuceniem, 

potwierdzonym  wyrokiem  Izby  z  22  sierpnia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1571/17, 

Odwołujący status  ów  utracił,  wobec  czego  nie  jest  już  uprawniony  do  kwestionowania 

dalszych czynności Zamawiającego podejmowanych w Postępowaniu. 

Nie  mogła  się  ostać  argumentacja  Odwołującego  wywodząca  brak  podstaw  do 

odrzucenia  odwołania  z  legitymacji  do  jego  wniesienia.  Izba  wyjaśnia,  że  jej  brak 

(tj. 

niespełnianie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp) skutkuje oddaleniem odwołania wyrokiem, 

po  przeprowadzeniu  rozprawy,  tj.  po  merytorycznym  zbadaniu  zarzutów  odwołania.  Z kolei 

ziszczenie  się  jednej  z  okoliczności  opisanych  w  art.  189  ust.  2  Pzp  stanowi  przeszkodę 

w skierowaniu  spra

wy  do  rozpoznania  na  rozprawie,  obligującą  Izbę  do  odrzucenia 

odwołania na (niejawnym) posiedzeniu (zob. § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu 

odwołań,  Dz.U.2014.964  j.t.  ze zm.  oraz  art.  189  ust.  3 Pzp).  Stąd  przywoływane  w  pkt  11 

odwołania orzecznictwo  było nieadekwatne  do  stanu faktycznego  w  przedmiotowej  sprawie 

i 

nie zmieniało nic w kwestii oceny dopuszczalności odwołania. 

Zd

aniem Izby brak jest również podstaw do ewentualnego traktowania Odwołującego 

jako inny podmiot, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Orzecznictwo Izby nie pozostawia 

wątpliwości, 

że 

wspomnianym 

innym 

podmiotem 

będzie, 

przykładowo, 

przedsiębiorca mogący  być  potencjalnym  uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia prowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych, pozbawiony tej możliwości 

przez  wszczęcie  postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  naruszeniem 

ustawowych  przesłanek  umożliwiających  skorzystanie  z  tego  trybu,  który  wnosi  odwołanie 

kwestionując  wybór  sposobu  udzielenia  zamówienia  (zob.  przykładowo  wyroki  Izby  

z  3  kwietnia  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  529/14,  LEX  nr  1455495

,  czy  5  września  2016  r., 

sygn. 

akt KIO 1556/16, LEX nr 2151627). Z powyższego wynika, że pojęcie innego podmiotu 

z  art.  179  ust.  1  Pzp 

odnosić  należy  do  podmiotów,  które  nigdy  statusu  wykonawcy 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  do  którego  odnosi  się  wnoszone  przez  nie 

odwołanie,  nie  miały  i  nie  mogły  go  uzyskać  z  uwagi  na  naruszenie  przez  Zamawiającego 

przepisów Pzp, co w tej sprawie miejsca nie miało. Innym podmiotem nie będzie zatem taki 

podmiot, który do pewnego etapu postępowania posiadał status wykonawcy, lecz w wyniku 

czynności zamawiającego, których prawidłowość została potwierdzona przez Izbę, został go 

pozbawiony. 

Prawnie obojętna jest w sprawie okoliczność, że orzeczenie Izby  w sprawie o sygn. 

akt  KIO  1751/17  jest  nieprawomocne,  a  nawet  że  strony  i  uczestnicy  tego  postępowania 

odwoławczego nie otrzymali dotąd pisemnego uzasadnienia wyroku, ponieważ  z przepisów 

Pzp nie wynika, aby skarga na orzeczenie Izby miała charakter suspensywny. Przeciwnie – 

zgodnie z art. 183 ust. 1 Pzp zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  wyłącznie  do  czasu  ogłoszenia  przez  Izbę  wyroku  lub  postanowienia 

kończącego  postępowanie  odwoławcze.  Z  kolei  sąd  okręgowy,  rozpoznając  skargę  na 

orzeczenie  Izby 

wydane  na  gruncie  postępowania,  w  którym  po  jego  ogłoszeniu  zawarta 

została 

umowa 

w 

sprawie 

zamówienia 

publicznego, 

wydaje 

rozstrzygnięcie 

z u

względnieniem tej okoliczności – argument z art. 192 ust. 3 w zw. z art. 198f ust. 2 zdanie 

trzecie  Pzp 

(podobne  stanowisko  w  kwestii  zaskarżalności  orzeczeń  Izby  zajęte  zostało 

w postanowieniu z 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 631/15, LEX nr 1710422). 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia. 

O kosztach  postępowania  odwoławczego (pkt  2 sentencji  postanowienia)  orzeczono 

na podstawie art. 192 

ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.231.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ………………………………