KIO 1735/16 POSTANOWIENIE dnia 29 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1735/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Szafraniec 

Członkowie:   

Dagmara Gałczewska-Romek 

Ryszard Tetzlaff 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  29  września  2016  r.  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  dniu  16  września  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Inso  Sistemi  per  la  Infrastrutture  Sociali  S.p.A.  z  siedzibą  we  Włoszech  

we Florencji (50127), Via G. del Pian dei Carpini 1 oraz Summa Turizm Yatirimciligi A.S. 

z siedzibą w Turcji, w Ankarze, 27 Aralik Sokak No. 3, Cankaya 06105 w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Stołeczny  Zarząd 

Rozbudowy Miasta w Warszawie (00-999), ul. Senatorska 29/31 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Erbud  S.A. 

w  Warszawie  (02-797),  ul.  Klimczaka  1,  STRABAG  sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie  (05-800),  

ul.  Parzniewska  10,  Ed  Zueblin  AG  z  siedzibą  w  Niemczech  w  Stuttgarcie  (D-70567), 

Albstadtweg  3,  oraz  Strabag  AG  z  siedzibą  w  Austrii  w  Spittal  an  der  Drau  (9800), 

Ortenburgerstrasse 27 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  IDS-BUD 

S.A.  w  Warszawie  (00-844),  ul.  Grzybowska  87  i  Korporacja  „ALTIS  HOLDING”  

z  siedzibą  w  Ukrainie,  w  Kijowie  (03146),  ul.  Kaczałowa  5W  zgłaszających  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Inso  Sistemi  per  la  Infrastrutture  Sociali  S.p.A.  z  siedzibą  

we  Włoszech,  we  Florencji  oraz  Summa  Turizm  Yatirimciligi  A.S.  z  siedzibą  

w  Turcji,  w  Ankarze  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inso Sistemi 

per  la  Infrastrutture  Sociali  S.p.A.  z  siedzibą  we  Włoszech,  we  Florencji  oraz 

Summa  Turizm  Yatirimciligi  A.S.  z  siedzibą  w  Turcji,  w  Ankarze  tytułem  wpisu  

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Członkowie:     

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1735/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  w  trybie  przetargu  ograniczonego 

na  realizację  zadania:  „Budowa  Szpitala  Południowego”  zostało  wszczęte  przez  Miasto 

Stołeczne  Warszawa  –  Stołeczny  Zarząd  Rozbudowy  Miasta  w  Warszawie,  zwany  dalej 

Zamawiającym.  Ustalona  przez  Zamawiającego  wartość  zamówienia,  zgodnie  z  informacją 

zawartą  w  doręczonym  Prezesowi  Izby  piśmie  z  dnia  19  września  2016  r.,  przekraczała 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  

29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), 

zwanej  dalej  ustawą  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 196-345766) w dniu 11 października 2014 r. 

W  dniu  16  września  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inso 

Sistemi per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Włoszech, we Florencji oraz Summa 

Turizm  Yatirimciligi  A.S.  z  siedzibą  w  Turcji,  w  Ankarze,  zwanych  dalej  łącznie  konsorcjum 

Inso. 

Konsorcjum Inso zarzucało Zamawiającemu naruszenie: 

1.  „art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt.  6  Pzp  poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  ERBUD  pomimo,  że  oferta  ta  zawiera  błędy  

w obliczeniu ceny, 

2.  art.  7  ust.  1  pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie 

zamówienia.” 

Mając  na  uwadze  tak  sformułowane  zarzuty  konsorcjum  Inso  wnosiło  o  uwzględnienie 

odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  

a także odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny. 

W  dniu  19  września  2016  r.  Prezesowi  Izby  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  doręczyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Erbud  S.A.  w  Warszawie,  STRABAG  sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie,  

Ed Zueblin AG z siedzibą w Niemczech w Stuttgarcie oraz Strabag AG z siedzibą w Austrii  

w Spittal an der Drau, zwani dalej łącznie konsorcjum Erbud lub Przystępującym. 

W  tym  samym  dniu  Prezesowi  Izby  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  doręczyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia:  IDS-BUD  S.A.  w  Warszawie  oraz  Korporacja  „ALTIS  HOLDING”  

z  siedzibą  w  Ukrainie,  w  Kijowie,  zwani  dalej  łącznie  konsorcjum  IDS-BUD  lub 

Przystępującym. 

Jak ustaliła Izba na podstawie dokumentów zebranych w sprawie – w tym m.in. dokumentów 

przekazanych  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Prezesa  Izby  i 

poświadczonych za zgodność z oryginałem, uwzględniając przy tym również, jako znane jej 

z  urzędu,  orzeczenia  wydane  przez  Izbę  we  wcześniej  toczących  się  postępowaniach 

odwoławczych  wszczętych  w  wyniku  odwołań  wniesionych  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  prowadzonym  przez  Zamawiającego,  tak  konsorcjum  Inso,  jak  i  obaj 

Przystępujący złożyli Zamawiającemu swe oferty. 

Jak ustaliła Izba w sprawie KIO 1566/16: „wykonawcy w rzeczywistości konkurowali jedynie 

ceną i gdyby wszystkie złożone oferty podlegały ocenie ofert, to ranking ofert kształtowałby 

się  w  sposób  następujący  oferta  najkorzystniejsza  Konsorcjum  IDS-BUD,  drugie  miejsce 

konsorcjum INSO, trzecie miejsce Konsorcjum Erbud, czwarte miejsce” wykonawcy wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Astaldi  S.p.A.  z  siedzibą  we  Włoszech  w  Rzymie 

oraz NBI S.p.A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie, zwani dalej łącznie konsorcjum Astaldi 

Zgodnie  z  ustaleniami  faktycznymi  poczynionymi  przez  Izbę  w  orzeczeniu  wydanym  

w  sprawie  KIO  898/16,  KIO  899/16,  KIO  901/16,  Zamawiający  pismem  z  dnia  17  maja  

2016 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego - oferty złożone  

tak  przez  Konsorcjum,  jak  i  przez  obu  Przystępujących  zostały  przez  Zamawiającego 

odrzucone. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez konsorcjum Astaldi 

Z  tak  dokonanym  wyborem  nie  zgadzali  się  obaj  Przystępujący  oraz  konsorcjum  Inso,  

co  znalazło  oddźwięk  we  wniesionych  przez  nich  odwołaniach,  wniesionych  odpowiednio 

przez:  konsrcjum  Inso  w  sprawie  KIO  898/16,  konsorcjum  IDS-BUD  w  sprawie  KIO  899/16 

oraz konsorcjum Erbud w sprawie KIO 901/16. 

Konsorcjum  Inso,  we  wniesionym  przez  siebie  odwołaniu,  jak  ustaliła  Izba  w  sprawie  

KIO  898/16,  zarzucało  Zamawiającemu  naruszenie  przepisu  „art.  89  ust.  1  pkt  6  

w zw. z art 7 ust. 1 Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie do oferty Odwołującego i jej 

odrzucenie,  pomimo  że  nie  zawiera  błędów  w  obliczeniu  ceny  oraz  przez  zaniechanie  jego 

zastosowania do oferty złożonej przez Konsorcjum Astaldi”, 

Konsorcjum  Inso  w  postępowaniach  odwoławczych  w  sprawie  KIO  899/16  i  KIO  901/16, 

będąc  do  tego  przez  Zamawiającego  wezwanym,  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  jednakże  Izba  uznała  te  przystąpienia  

za nieskuteczne, a tym samym konsorcjum Inso nie uzyskało statusu uczestnika powołanych 

postępowań odwoławczych (KIO 899/16 i KIO 901/16). 

Na mocy wyroku Izby z  dnia 1 lipca 2015 r. wydanego w sprawie KIO 898/16, KIO 899/16, 

KIO  901/16  Izba  m.in.  oddaliła  odwołanie  wniesione  przez  konsorcjum  Inso  w  sprawie  

KIO  898/16,  przesądzając  tym  samym,  że  zaskarżona  przez  konsorcjum  Inso  czynność 

Zamawiającego  –  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  Inso  –  została  utrzymana  

w mocy. 

Pismem z dnia 20 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że oferty złożone 

przez  konsorcjum  Inso  oraz  przez  konsrocjum  Astaldi  zostały  przez  niego  odrzucone,  

a za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez konsorcjum IDS. 

Konsorcjum Inso tej czynności Zamawiającego nie kwestionowało, nie wniosło wobec niego 

odwołania. 

Odwołanie  wobec  powyższego  wyboru  wniosło  konsorcjum  Erbud  (sprawa  KIO  1419/16). 

Mocą wyroku Izby z dnia 16 sierpnia 2016 r. odwołanie to zostało oddalone. 

W  dniu  5  września  2016  r.  w  sprawie  KIO  1566/16  Izba  oddaliła  odwołanie  wniesione  

przez konsorcjum Astaldi. 

Pismem  z  dnia  7  września  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców,  że  wykluczył  

z  udziału  w  postępowaniu  konsorcjum  IDS-BUD,  a  za  najkorzystniejszą  została  uznana 

oferta złożona przez konsorcjum Erbud. 

W  odniesieniu  do  tej  właśnie  czynności  wniosło  odwołanie  konsorcjum  Inso  

w  rozpoznawanej  przez  Izbę  sprawie.  W  odwołaniu  tym  konsorcjum  Inso  podnosi,  

ż

e wobec wyroku Izby z dnia 1 lipca 2015 r. wydanego w sprawie KIO 898/16, KIO 899/16, 

KIO  901/16  wniosło  skargę  do  Sądu  Okręgowego,  która  na  dzień  wniesienia  odwołania  

nie została jeszcze rozpoznana. 

W  ocenie  Izby  odwołanie  to,  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony,  podlegało 

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  179  ustawy  Pzp  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  Pzp,  

w  tym  odwołanie,  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej 

ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  przysługują  one  również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  

o  której  mowa  w  art.  154  pkt  5  ustawy  Pzp.  Tym  samym  tylko  podmioty  wskazane  

w  tym  przepisie  mogą  zostać  uznane  za  uprawnione  do  wniesienia  odwołania,  

stąd  a  contrario  podmioty  niezaliczające  się  do  tego  grona,  uznane  muszą  zostać  

za  nieuprawnione  do  wniesienia  odwołania,  a  wniesione  przez  nie  odwołanie  musi  zostać 

odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę 

prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej, która  ubiega  się  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  art.  23  ust.  3  ustawy  Pzp  przepisy  dotyczące 

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia. 

Jak  wynika  z  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp,  status  wykonawcy  wiąże  się  z  czynnym 

uczestnictwem 

w 

kolejnych 

etapach 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia,  

czy też z realizacją samego zamówienia. W rozpoznawanej sprawie konsorcjum Inso złożyło 

Zamawiającemu  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  następnie  ofertę. 

Niewątpliwym  jest,  że  status  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

prowadzonym przez Zamawiającego konsorcjum Inso posiadało. Niemniej jednak, w wyniku 

czynności  podjętych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  przez  Zamawiającego, 

konsorcjum  Inso  status  aktywnego  uczestnika  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

utraciło. 

Tak jak oczywistym jest, że wykonawcy wykluczeni z postępowania prowadzonego w trybie 

przetargu ograniczonego na pierwszym jego etapie, nie mogą być uznawani za wykonawców 

czynnie  uczestniczących  w  tym  postępowaniu  na  jego  kolejnym  etapie,  tj.  składania  ofert,  

tak  też  podmiot,  którego  oferta  została  przez  Zamawiającego  odrzucona,  a  czynności  ta  

nie  została  zaskarżona  w  odpowiednim  terminie,  również  nie  może  za  takiego  czynnego 

uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia (wykonawcę) być uważany. Podmioty te, 

mimo,  że  na  wcześniejszych  etapach  były  wykonawcami  uczestniczącymi  w  postępowaniu, 

to w omawianych tu przypadkach, za wykonawców uznane już być nie mogą – utraciły one 

bowiem  ten  status  na  skutek  określonych  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  i 

niezaskarżenia  tych  czynności  w  przepisanym  prawem  terminie.  Są  one  wykonawcami 

jedynie w ujęciu historycznym, w zamkniętych ramach czasowych, których cezurą końcową 

jest  skuteczne  (niezaskarżalne)  ich  wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu  lub  odrzucenie 

złożonej  przez  nich  oferty.  Tak  m.in.  Izba  w  sprawie  KIO  2288/13,  czy  też  sprawie  

KIO  1500/13  gdzie  wskazano,  że:  „W  postanowieniu  z  19  marca  2012  r.  sygn.  akt  

IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy w L. wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba 

Odwoławcza  winna  ocenić,  czy  odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot  do  tego 

uprawniony.  Izba  zważyła,  że  odwołujący  nie  kwestionuje  czynności  wykluczenia  go  

z  postępowania.  Czynność  wykluczenia  wywiera  zatem  skutki  prawne,  które  -  wobec  

nie  wniesienia  skargi  do  Sądu  Okręgowego  na  wyrok  Izby  z  10  czerwca  2013  r.  -  mają 

charakter  nieodwracalny.  Odwołujący  nie  jest  już  uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  zatem  odwołanie,  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 P.z.p. Prezentowana wykładnia przywołanego 

przepisu,  mającego  zastosowanie  (...)  również  do  okoliczności,  w  których  podmiot 

korzystający  ze  środków  ochrony  prawnej  nie  może  uczestniczyć  w  postępowaniu 

odwoławczym,  gdyż  sam  jest  podmiotem  do  tego  nieuprawnionym,  została  podniesiona  

w  doktrynie  (vide:  J.  Jerzykowski  (w:)  M.  Stachowiak,  J.  Jerzykowski,  W.  Dzierżanowski, 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Pogląd, iż niedopuszczalne 

jest  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  wykonawcę,  który  został  skutecznie 

wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu,  a  tym  samym  utracił  status  uczestnika  tego 

postępowania,  znalazł  również  potwierdzenie  w postanowieniu  Sądu  Okręgowego W. w W.  

z  dnia  9  października  2008  r.  sygn.  akt  IV  Ca  521/08  (niepubl.).  W  uzasadnieniu  tego 

postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega 

odrzuceniu,  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony.  Analogiczny  pogląd  wywiedziony 

został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09) 

oraz  z  dnia  5  kwietnia  2011  r.,  (sygn.  akt:  KIO  842/11,  KIO  844/11),  w  których  Izba  

za  nieuprawniony  uznała  podmiot,  któremu  nie  służy  przymiot  wykonawcy  na  etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony prawnej.” 

Sytuację  tę  zrównać  należy  w  ocenie  Izby  z  przypadkiem,  w  którym  oferta  złożona  

przez  wykonawcę  biorącego  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  została  

przez  Zamawiającego  odrzucona,  a  czynność  ta  została  utrzymana  w  mocy  orzeczeniem 

wydanym  przez  Izbę  (odwołanie  wobec  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  Inso 

zostało  przez  Izbę  w  sprawie  KIO  898/16  oddalone,  a  kolejna  czynność  odrzucenia  oferta 

złożonej  przez  konsorcjum  Inso  podjęta  przez  Zamawiającego  i  zakomunikowana 

wykonawcom  pismem  z  dnia  20  lipca  2016  r.  nie  została  już  przez  konsorcjum  Inso 

zaskarżona), jak również z przypadkiem, gdy takie odrzucenie nastąpiło w wyniku wykonana 

orzeczenia  Izby.  Z  tym  tylko  wyjątkiem,  że  w  tym  ostatnim  przypadku  nie  jest  konieczny 

upływ  terminu  na  wniesienie  odwołania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  185  ust.  6  ustawy  Pzp 

odwołujący  oraz  wykonawca  wezwany  zgodnie  z  ust.  1  tegoż  artykułu  do  przystąpienia  

do postępowania odwoławczego, nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej 

wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Tym samym ustawa 

Pzp  w  sposób  wyraźny  wyłącza  możliwość  odwoływania  się  wobec  czynności  dokonanych 

przez  Zamawiającego  w  wykonaniu  wyroku  Izby.  Czynność  taka  nie  może  zostać 

podważona  na  drodze  wniesienia  do  Prezesa  Izby  kolejnego  odwołania  wobec  tej  właśnie 

czynności.  Już  z  samego  faktu  jej  dokonania  w  wykonaniu  wyroku  Izby  nakazującego  jej 

podjęcie  staje  się  ona  niezaskarżalna.  Stąd  też  z  chwilą  realizacji  przez  Zamawiającego 

takiej  czynności  (wykluczenia  wykonawcy  lub  odrzucenia  złożonej  przez  niego  oferty), 

podmiot,  do  którego  czynność  ta  bezpośrednio  się  odnosi,  traci  status  aktywnego 

wykonawcy  –  przestaje  on  z  tą  chwilą  czynnie  uczestniczyć  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  Faktem  jest,  że  wyrok  Izby,  stanowiący  podstawę  dokonania  czynności  

przez  Zamawiającego,  może  zostać  zaskarżony  przez  strony  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego,  w  którym  był  on  wydany,  jednakże  samej  czynności  Zamawiającego,  

o  której  tu  mowa,  podmioty  wezwane  do  przystąpienia  od  postępowania  odwoławczego 

kwestionować  już  nie  mogą.  Co  istotne,  przepisy  ustawy  Pzp  nie  nakazują  Zmawiającemu 

powstrzymania  się  z  podejmowaniem  jakichkolwiek  działań  do  czasu  ostatecznego 

rozstrzygnięcia  skargi  przez  sąd  okręgowy,  czy  choćby  do  upływu  terminu  na  wniesienie 

takiej  skargi.  Analogicznie  należy  ocenić  przypadek,  w  którym  Izba  oddalając  odwołanie 

wniesione  przez  wykonawcę  utrzymała  w  mocy  czynność  odrzucenia  złożonej  przez  niego 

oferty. Wręcz przeciwnie, w obu tych przypadkach, możliwym jest nie tylko podjęcie dalszych 

działań w postępowaniu o udzielenie  zamówienia, ale nawet podpisanie umowy  wieńczącej 

to postępowanie (art. 183 ust. 1 ustawy Pzp). Aby możliwym było podpisanie samej umowy, 

Zamawiający  może  być  zmuszony  do  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  

a  co  za  tym  idzie,  wcześniejszego  przeprowadzenia  badania  i  oceny  ofert  złożonych  mu  

w  postępowaniu.  W  takim  przypadku  jest  on  zatem  zobowiązany  również  do  odrzucenia 

ofert,  które  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  winny  zostać  odrzucone.  Wszystkie  te 

czynności Zamawiający jest władny podejmować niezależnie od toczącego się postępowania 

skargowego.  Tym  samym  sama  tylko  możliwość  zaskarżenia  wyroku  Izby,  czy  nawet  jego 

zaskarżenie,  nie  może  wpływać  na  ocenę  prawidłowości  działań  podejmowanych  

w  postępowaniu  po  wydaniu  wyroku  przez  Izbę  –  postępowanie  skargowe  nie  zawiesza 

skuteczności czynności podejmowanych przez Zamawiającego, czy to w wykonaniu wyroku 

Izby,  czy  to  innych,  koniecznych  do  zamknięcia  postępowania  i  ewentualnego  podpisania 

umowy. 

Dostrzec  należy,  że  do  analogicznych  wniosków  co  do  braku  możliwości  skutecznego 

kwestionowania czynności odrzucenia oferty przez nie złożonej z dnia 20 lipca 2016 r. dojść 

musiało samo konsorcjum Inso, albowiem nie odwołało się od tej czynności Zamawiającego. 

W tym kontekście można byłoby przyjąć założenie, że gdyby dokonana przez Izbę wykładnia 

przepisów  ustawy  Pzp  nie  znajdowała  w  tych  przepisach  uzasadnienia,  uznać  należało,  

ż

e  konsorcjum  Inso  utraciło  status  wykonawcy  w  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

postępowaniu  w  sposób  ostateczny  z  upływem  terminu  na  wniesienie  odwołania  

wobec czynności z dnia 20 lipca 2016 r. 

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że wykonawca, którego oferta została odrzucona, 

czego  zasadność  została  potwierdzona  wyrokiem  Izby,  nie  został  wyposażony  

w  uprawnienie  do  kwestionowania  tej  czynności  na  drodze  wniesienia  nowego  odwołania. 

Został  on  zatem  pozbawiony,  z  mocy  prawa  (zgodnie  z  przepisem  art.  185  ust.  6,  

czy też art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 ustawy Pzp)  możliwości odwołania się  wobec czynności, 

której  konsekwencją  jest  pozbawienie  go  statusu  aktywnego  uczestnika  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  –  wykonawcy  uczestniczącego  w  tym  postępowaniu.  

Co szczególnie  wymaga podkreślenia, statusu czynnego uczestnika – wykonawcy, podmiot 

ten  jest  pozbawiany  nie  w  wyniku  zapadłego  orzeczenia  Izby  (które  jeszcze  może  zostać 

zaskarżone do sądu okręgowego, co w rozpoznawanym przypadku de facto miało miejsce), 

ale 

w 

wyniku 

późniejszej 

czynności 

Zamawiającego 

stanowiącej 

wykonanie  

(czy  też  odzwierciedlenie)  tegoż  wyroku  Izby.  I  to  właśnie  ta  czynność  jest  taką,  

wobec której odwołania, zgodnie z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, wnieść już temu podmiotowi 

nie  wolno.  Konsekwencją  takiego  stanu  jest  to,  że  począwszy  od  czynności  dokonanej  

w  wykonaniu  wyroku  Izby  został  on  również  pozbawiony  uprawnienia  do  wnoszenia 

jakichkolwiek 

innych 

odwołań 

w 

postępowaniu 

o 

udzielenie 

zamówienia,  

w których dotychczas uczestniczył, jako wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego 

statusu 

wykonawcy 

w 

postępowaniu 

o 

udzielenie 

zamówienia 

prowadzonego  

przez 

Zamawiającego. 

Stąd 

też 

każde 

wniesione 

przez 

niego 

odwołanie,  

nie  tylko  zmierzające  do  podważenia  czynności  odrzuconej  przez  niego  oferty  dokonanej  

w  wykonaniu  wyroku  Izby,  ale  każdej  innej  podjętej  równocześnie  z  tą  czynnością  lub  

już po niej, winno zostać odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  że  konsorcjum  Inso,  którego  oferta  została 

odrzucona przez Zamawiającego, nie mogło na obecnym etapie postępowania o udzielenie 

zamówienia zostać uznane za podmiot uprawniony do wniesienia odwołania. Skoro nie było 

ono  uprawnione  do  wnoszenia  odwołania  wobec  czynności,  której  dokonanie  wyłączyło  je  

z  grona  podmiotów  czynnie  biorących  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  nie 

mogło  ono  tym  samym  (nie  będąc  wykonawcą  czynnie  uczestniczącym  w  tym  etapie 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia) 

kwestionować 

również 

innych 

decyzji 

Zamawiającego podejmowanych po odrzuceniu złożonej przez konsorcjum Inso oferty. 

Zauważyć przy tym należy, że konsorcjum Inso nie mogło zostać w rozpoznawanej sprawie 

uznane za „inny podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem pojęcie to 

odnoszone  jest,  jak  to  zauważyła  Izba  w  orzeczeniu  KIO  529/14,  do  innych  przypadków: 

„Takim  podmiotem  -  jak  w  niniejszej  sprawie  -  będzie  przedsiębiorca,  który  mógłby  być 

potencjalnym  uczestnikiem  postępowania  konkurencyjnego  (prowadzonego  w  jednym  

z  trybów  określonych  ustawą),  ale  wobec  wszczęcia  postępowania,  w  trybie  zamówienia  

z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., z naruszeniem - zdaniem 

Odwołującego  -  tego  przepisu,  uniemożliwił  mu  wzięcie  udziału  w  postępowaniu  

w  charakterze  wykonawcy.  Zdaniem  Izby,  potencjalnemu  podmiotowi,  mogącemu  wykonać 

zamówienie  i  wyrażającemu  taką  chęć  nie  można  a  prori  odmówić  interesu  we  wnoszeniu 

odwołania  w  koniunkcji  z  utratą  możliwości  uzyskania  zamówienia  (możliwość  poniesienia 

szkody),  będącej  wynikiem  nieprawidłowo  zastosowanego  trybu  udzielenia  zamówienia”. 

Ponadto,  w  ocenie  Izby,  niewłaściwym  byłoby  przyjęcie,  że  podmiot,  który  w  wyniku 

czynności  podjętych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  wypływających  z  tego 

konsekwencji  utracił  status  wykonawcy,  mógł  następnie  wnosić  odwołania  jako  „inny 

podmiot”,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Jeśli  bowiem  dany  podmiot 

skutecznie  do  pewnego  etapu  ubiegał  się  o  udzielenie  zamówienia  –  czynnie  uczestniczył  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (tak  jak  w  rozpoznawanym  przypadku,  

gdzie  konsorcjum  Inso  złożyło  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  

później zaś ofertę), a następnie został statusu wykonawcy pozbawiony (złożona przez niego 

oferta  została  odrzucona  przez  Zamawiającego  pismem  z  dnia  20  lipca  2016  r.),  to  nie 

sposób  uznać,  że  konsorcjum  Inso  mogłoby  zostać  uznane  w  takim  przypadku  za  inny 

podmiot,  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Pojęcie  to  odnosi  się  bowiem  

do  podmiotów,  które  nigdy  statusu  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  

do  którego  odnosi  się  wnoszone  przez  nie  odwołanie,  nie  miały  i  nie  mogły  go  uzyskać  

z  uwagi  na  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  W  rozpoznawanej 

sprawie, sytuacja taka nie miała miejsca. 

Odrębną  kwestią  (pozostającą  de  facto  poza  granicami  rozpoznania  w  tej  sprawie,  

a  więc  wartą  dostrzeżenia  jedynie  na  marginesie)  jest  to,  że  nawet  gdy  uznać  

za  dopuszczalne  złożenie  odwołania  (jako  niepodlegającego  odrzuceniu),  to  niemożliwym 

byłoby przyjęcie, że konsorcjum Inso posiadało interes we wniesieniu tak skonstruowanego 

odwołania,  a  także,  że  mogło  ono  ponieść  szkodę  w  wyniku  podnoszonego  przez  siebie 

naruszenia  przepisów  przez  Zamawiającego.  Będąc  pozbawionym  z  mocy  ustawy  

(art.  185  ust.  6  ustawy  Pzp)  możliwości  wniesienia  odwołania  wobec  odrzucenia  złożonej 

przez  nie  oferty,  nie  było  już  władne  uzyskać  zamówienia  (tego  konkretnego  –  „danego”  

w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp).  Co  za  tym  idzie  nie  mogło  ono  ponieść  szkody  

w  wyniku  ewentualnego  dopuszczenia  się  naruszenia  przez  Zmawiającego  przepisów 

ustawy  Pzp.  Równolegle  dostrzeżenia  wymaga  również  to,  że  konsorcjum  Inso 

kwestionowało  we  wniesionym  przez  siebie  odwołaniu  prawidłowość  czynności 

Zamawiającego podjętych wobec oferty złożonej przez konsorcjum Erbud, a zatem droższej 

od  tej,  którą  samo  złożyło.  Z  uwagi  na  to,  że  jak  to  ustaliła  Izba  w  sprawie  KIO  1566/16  

w  rzeczywistości  rozstrzygającym  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  była  cena  oferty  oraz 

to,  że  to  konsorcjum  Inso  zaoferowało  cenę  (200 455 579,50  zł)  niższą  od  ceny 

zaoferowanej  przez  konsorcjum  Erbud  (205 950 000,00  zł),  nie  byłoby  właściwym  uznanie, 

ż

e  konsorcjum  Inso  posiadało  legitymację  do  wnoszenia  odwołania  opartego  na  zarzutach 

odnoszących się do droższej niż jego oferta. 

Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. 

Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      …………………………… 

Członkowie:     

…………………………… 

……………………………