KIO 1661/17 WYROK dnia 31 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1661/17 

WYROK 

z dnia 31 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawcę 

PPH Mega sp. z o.o. w Oleśnicy 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni 

przy  udziale  wykonawcy 

R.  Z.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  R.  Z., 

Interplastic w Chwaszczynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i 

wykluczenie  z  udziału w postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  wykonawcy  R.  Z.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  R.  Z.,  Interplastic  w  Chwaszczynie  z  powodu 

niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 

6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

2.  kosztami postępowania obciąża

 Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

PPH 

Mega sp. z o.o. w Oleśnicy tytułem  wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr 

poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 

zł 00 gr, poniesioną przez odwołującego z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby, 

zasądza  od 

Muzeum Marynarki  Wojennej w Gdyni  na  rzecz  wykonawcy  PPH 

Mega sp. z o.o. w Oleśnicy kwotę 18.750 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy 

siedmiuset  pięćdziesięciu  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  i 

dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1661/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze 

zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „dostawa,  rozmieszczenie  i 

montaż  gablot  wystawowych  wykonanych  według  projektu  zamawiającego  na  potrzeby 

wystawy stałej w Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 12 maja 2017 r., nr 2017/S 091-179682. 

31 lipca 2017 r. zamawiający przesłał  wykonawcy PPH  Mega sp. z o.o. w Oleśnicy, 

zwanemu  dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez wykonawcę R. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R. Ż., 

Interplastic w Chwaszczynie, zwanego dalej „przystępującym”. 

Wobec: 

1)  czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 

2)  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w 

postępowaniu, 

3)  zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej 

odwołujący wniósł 7 sierpnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez  naruszenie  obowiązku 

wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, 

określonego  przez  zamawiającego  w  pkt  6.3.  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej „SIWZ”), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

wykluczonego z udziału w postępowaniu, 

2)  art. 26 ust. 3 Pzp w  zw. z art. 25a ust. 1, 2 i 3 Pzp przez naruszenie  zasady składania 

oświadczeń  i  dokumentów  przez  wykonawcę  oraz  przyjęcie  i  poddanie  ocenie  zupełnie 

nowych  oświadczeń  (JEDZ):  przystępującego  i  podmiotu  trzeciego  udostępniającego 

zasoby,  złożonych  w  formie  jednolitego  dokumentu,  dopiero  na  etapie  oceny  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  (a  na  dodatek  bez  wezwania  zamawiającego), 

pomimo że wykonawca razem z ofertą złożył oświadczenie JEDZ odmienne, wskazujące 

w swej treści, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu bez korzystania z 

zasobów podmiotu trzeciego; 

3)  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, 

2)  ponownego  zbadania  i  dokonania  ocen  złożonych  w  postępowaniu  ofert  wszystkich 

wykonawców, w tym odwołującego, 

3)  wykluczenia z postępowania przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z 

powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. SIWZ, 

a w konsekwencji odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 

Pzp, 

4)  dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  wybrał  ofertę 

przystępującego  jako  najkorzystniejszą,  pomimo  że  przystępujący  nie  spełnia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  6.3.  SIWZ.  Zamawiający  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  wymagał  w  pkt  6.3  SIWZ,  aby  wykonawca  składający  ofertę 

wykazał, „że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie, wykonał  co  najmniej  dwie  realizacje, 

które  w  swoim  zakresie  obejmowały  dostawy  gablot  wystawowych  o  wartości  co  najmniej 

1.000.000zł  brutto  każda,  przy  czym  w  zakresie  co  najmniej  jednej  realizacji  dostarczono 

gablotę/gabloty  wystawowe  przeznaczone  do  prezentacji  zbiorów,  spełniające  warunki 

określone  w  Załączniku  nr  1,  poz.  I,  pkt  6  „Bezpieczne  gabloty  przeznaczone  do 

eksponowania  zbiorów  (...)”  Rozporządzenia  Ministra  Kultury  i  Dziedzictwa  Narodowego  z 

dn.  02.09.2014  r.  w  sprawie  zabezpieczania  zbiorów  muzeum  przed  pożarem,  kradzieżą  i 

innym  niebezpieczeństwem  grożącym  ich  zniszczeniem  lub  utratą  (Dz.  U.  z  19.09.2014r. 

poz. 1240).”  

Odwołujący  wywiódł,  że  zamawiający  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób  należy  rozumieć 

pojęcie  „realizacji”,  jednak  jednocześnie  w  treści  załącznika  nr  3  do  SIWZ  -  stanowiącej 

integralną  część  dokumentacji  przetargowej  i  samej  SIWZ  -  zawarto  oświadczenie 

wykonawcy, „że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonaliśmy 

następujące  zamówienia”,  co  doprecyzowuje  rozumienie  pojęcia  „realizacji”,  przez 

odniesienie  się  wprost  do  wymogu  zrealizowania  dwóch  odrębnych  zamówień  przez 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  ZP/01/MMW/2017.  Przystępujący  w 

uzupełnionym  przez  siebie  wykazie  wykonanych  dostaw  wskazał,  że  dostawy  gablot 

dokonane  zostały  na  rzecz  Qumak  S.A.  oraz  MEA  Multimedia  Art.  &  Education  sp.  z  o.o. 

Przystępujący załączył również referencje uzyskane od obu ww. podmiotów, w których treści 

wprost  wskazano,  iż  dostawy  realizowane  były  w  ramach  umowy  (a  więc  jednego 

zamówienia)  dla  Muzeum  II  Wojny  Światowej,  które  prowadziło  wyłącznie  jedno 

postępowanie  w  trybie  przetargu  ograniczonego  na  wykonanie  ekspozycji  stałej  Muzeum  II 

Wojny Światowej.  

Odwołujący  podniósł,  że  również  referencje  złożone  przez  przystępującego  dotyczą 

jednego  zamówienia,  które  wydaje  się,  że  zostało  jedynie  podzielone  na  części  przez  jego 

wykonawców  i  podwykonawców.  Analiza  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

postępowania  związanego  z  zamówieniem  realizowanym  dla  Muzeum  II  Wojny  Światowej 

potwierdza  przypuszczenia  odwołującego  w  tym  zakresie.  Wymaga  wyjaśnienia,  że  spółka 

Qumak  S.A.  realizowała  zamówienie  pn.  „Muzeum  II  Wojny  Światowej  w  Gdańsku  — 

wykonanie  ekspozycji  stałej”  (jako  Lider  Konsorcjum),  a  spółka  MAE  Multimedia 

Art&Education sp. z o.o. realizowała część prac na rzecz ww. podmiotu jako podwykonawca 

w ramach tego samego zamówienia. 

Odwołujący argumentował, że przystępujący wykonał część prac na rzecz Muzeum II 

Wojny  Światowej  jako  podwykonawca  Qumak  S.A.  oraz  jako  dalszy  podwykonawca  MAE 

Multimedia  Art&Education  sp.  z  o.o.  Przystępujący  wykonał  prace  w  ramach  tego  samego 

zamówienia,  ale  na  podstawie  dwóch  umów  podwykonawczych.  Przedmiotem  zamówienia 

pn. „Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku — wykonanie ekspozycji stałej” było wykonanie 

ekspozycji  stałej,  a  nie  wyłącznie  dostawa,  rozmieszczenie  i  montaż  gablot  wystawowych. 

Lider  Konsorcjum  samodzielnie  rozdzielił  prace  na  rzecz  swoich  podwykonawców,  którzy 

następnie  wewnętrznie  rozdzielali  pracę  wobec  swoich  dalszych  podwykonawców.  W 

konsekwencji  powyższego  przedstawione  w  wykazie  wykonanych  prac  dostawy  gablot  na 

podstawie dwóch umów podwykonawczych, zawartych w tym samym projekcie nie powinny 

być  uznane  przez  zamawiającego  jako  realizacja  dwóch  odrębnych  zamówień,  gdyż 

spowodowałoby  to  „dublowanie  referencji”.  Przyjęcie  koncepcji  przeciwnej  prowadziłoby  do 

pokrzywdzenia podmiotów, które zamówienie wykonały zupełnie samodzielnie i w związku z 

tym  mogły  złożyć  tylko  jedną  referencję,  związaną  z  realizacją  projektu,  a  tym  samym 

prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wywiódł,  że  w  sytuacji,  w  której  zachodziłaby  sprzeczność  pomiędzy 

oświadczeniem  wykonawcy,  a  dokumentem  referencji,  co  sugerowałoby,  iż  informacje 

zawarte  w  oświadczeniu  nie  są  zgodne  ze  stanem  faktycznym,  zamawiający  może 

kwestionować  referencje  lub  złożone  oświadczenie.  Taka  sytuacja  zachodzi  zaś  w 

przedmiotowym postępowaniu, bowiem oświadczenie i referencje pozostają w sprzeczności 

z  pozostałymi  dokumentami  złożonymi  przez  wykonawcę  na  potwierdzenie  prawidłowego 

wykonania zamówienia, to jest zestawienie oraz kopie wystawionych przez przystępującego 

faktur VAT na potwierdzenie wykonania prac określonych w referencjach. 

Odwołujący  podkreślał,  że  zamawiający  również  zwrócił  uwagę  przystępującemu, 

pismem z dnia 28 czerwca 2017 r., że „w odniesieniu do faktur wystawionych na rzecz spółki 

Qumak  S.A.  w  ocenie  zamawiającego  została  potwierdzona  realizacja  dostaw  gablot 

wystawowych  na  łączną  kwotę  przekraczającą  1.000.000.00  zł  brutto.  Faktury  wystawione 

na  rzecz  firmy  MAE  Art&Education  sp.  z  o.o.  -  budzą  uzasadnione  wątpliwości 

Zamawiającego w zakresie przedmiotu dostawy: 

a)  Faktura  nr  084-05-2016  w  kolumnie  Nazwa  towaru  lub  usługi  -  zawiera  zapis  ,,A3-T-

01(02) Siedzenie typOl/typowe 1 osoba (....), 

b)  Analogicznie  wątpliwości  jak  wyrażona  powyżej  -  dotyczą  pozostałych  dostaw 

potwierdzonych pozostałymi fakturami (,..),  

c) Uwzględniając powyższe wątpliwości, w ocenie Zamawiającego nie została potwierdzona 

realizacja  dostaw  gablot  wystawowych  na  łączną  kwotę  przekraczającą  1.000.000,00  zł 

brutto”.  

Odwołujący wywiódł, że zamawiający sam stwierdził jednoznacznie, że „na podstawie 

przedstawionych  przez  Wykonawcę  należy  stwierdzić,  że  Wykonawca  nie  potwierdził 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  p.  6.3.  SIWZ”.  Jednocześnie 

zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

oświadczenia  w  zakresie  wartości  dostaw  gablot  wystawowych  na  rzecz  firmy  MAE 

Multimedia Art.&Education sp. z o.o. Przystępujący pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. złożył 

oświadczenie,  że  fakturowanie  na  życzenie  zamawiającego  miało  miejsce  z  podziałem  na 

poszczególne  elementy  np.  meble,  półki,  siedzenie,  okno,  wsporniki  talerzy,  piedestał. 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  chodziło  o  wykonanie  na  rzecz  ww.  spółki  czynności 

zaprojektowania, wyprodukowania i dostawy 265 gablot muzealnych o wartości 1.121.514,36 

zł brutto. 

Odwołujący  wskazywał,  że  nawet  gdyby  przyjąć  wiarygodność  oświadczenia 

przystępującego,  to  pozostaje  ono  w  sprzeczności  z  informacjami,  które  wynikają  wprost  z 

faktur VAT wystawionych na rzecz spółki Qumak S.A. W przedmiotowych fakturach VAT na 

rzecz  spółki  Qumak  S.A.  przystępujący  fakturował  prace  jako  gabloty  i  tylko  w  trzech 

pozycjach  faktury  obejmują  „napisy”.  Tym  bardziej,  że  dostawy  na  podstawie  umowy 

podwykonawczej  ze  spółką  Qumak  S.A.  zostały  zrealizowane  na  rzecz  tego  samego 

zamawiającego  —  Muzeum  II  Wojny  Światowej,  co  prace  wykonane  na  podstawie  umowy 

podwykonawczej  zawartej  ze  spółką  MAE  Mulimedia  Art.&Education  sp.  z  o.o.  Skoro 

zamawiający - Muzeum II Wojny Światowej wymagałby takiego fakturowania dostawy gablot 

(z podziałem na poszczególne elementy), to miałoby to wówczas odniesienie do obu umów 

podwykonawczych.  Odwołujący  jednak  nie  dostrzega  takiej  zależności,  co  również 

potwierdza, że gabloty są odmiennym towarem od okna, mebli, siedziska, piedestału i innych 

towarów. 

Odwołujący wywiódł również, że osobno fakturowane na rzecz spółki MAE Multimedia 

Art.&Education  sp.  z  o.o.  ww.  przedmioty,  nie  stanowią  elementów  gablot,  z  których  po 

złożeniu powstanie osobna gablota wystawowa, lecz są elementem całości ekspozycji, której 

wykonanie  było  przedmiotem  zamówienia  realizowanego  dla  Muzeum  II  Wojny  Światowej. 

Powyższe  potwierdza  również  opis  przedmiotu  zamówienia  przygotowany  przez 

zamawiającego  -  Muzeum  II  Wojny  Światowej,  dla  którego  prace  były  wykonywane. 

Zamawiający  -  Muzeum  II  Wojny  Światowej  wprost  podzielił  przedmiot  zamówienia  w 

zakresie  dostaw  na  gabloty,  kioski  interaktywne,  konstrukcje,  osobno  na  meble,  w  tym 

piedestały,  okna,  pudełka,  ramy,  siedzenia,  wsporniki,  oraz  zestawy.  Powyższe 

jednoznacznie  potwierdza,  że  zamawiający  -  Muzeum  II Wojny  Światowej  wprost rozdzielał 

ww.  pojęcia,  gdyż  z  ww.  elementów  nie  powstanie  gablota.  Z  analizy  złożonych  przez 

wykonawcę  faktur  VAT  wystawionych  na  rzecz  MAE  Multimedia  Art&Education  sp.  z  o.o. 

wynika, że dostawa gablot została zrealizowana na kwotę maksymalnie 191.113,86 zł brutto, 

bowiem  w  pozostałym  zakresie  faktury  VAT  zostały  wystawione  na  dostawę  mebli,  okien, 

piedestałów, siedzisk, półek, zestawów i innych przedmiotów. 

Przykładowo  odwołujący  wskazał,  że  faktura  VAT  nr  084-05-2016  z  dnia  31  maja 

2016 r. na rzecz MAE MULTIMEDIA ART&Education sp. z o.o. na kwotę 125.163,62 zł brutto 

została  wystawiona  za  wykonanie siedzisk typ 01/ typowe 1 osoba (rysunek A3-T-01(02) w 

liczbie  89  sztuk.  W  ocenie  odwołującego  ww.  faktura  nie  została  wystawiona  za  dostawę 

gablot, bowiem zamawiający Muzeum II Wojny Światowej wyraźnie oddziela pojęcie gabloty 

od  siedziska.  Zgodnie  z  opisem  przedstawionym  przez  zamawiającego  -  Muzeum  II Wojny 

Ś

wiatowej siedziska zostały opisane w następujący sposób: 

„Konstrukcja: spawane kwadratowe profile stalowe (40x40x2 mm), Pokrycie: 2 warstwy MDF 

18  mm  Wykończenie:  lakierowanie  NCS,  Mocowanie:  mechanicznie  w  płycie  betonowej, 

Uwagi:  zewnętrzne  krawędzie  mają  być  złagodzone  przez  zaokrąglenie,  lakier  o  wysokiej 

odporności”.  

Natomiast  gablota  została  przykładowo  opisana  przez  zamawiającego  -  Muzeum  II 

Wojny Światowej w następujący sposób: „Konstrukcja: spawane kwadratowe profile stalowe 

(40x40x2  mm),  Pokrycie:  (na  zewnątrz)  spawana  blacha  stalowa  (1  mm),  (wewnątrz)  MDF 

ZF18  mm,  Wykończenie:  proszek  (stal)  i  lakier  (MDF)  pokrycie  NCS,  Mocowanie: 

mechanicznie  do  piedestałów,  Dodatkowe  wyposażenie:  demontowalne  spawane  kątowniki 

stalowe (15x15x2 mm) ze szkłem warstwowym (8 mm), podniesiona dolna płyta (stal 1 mm) 

dla  ukrytego  pudełka  z  krzemianowymi  kulkami,  Uwagi:  gablota  wykonana  jako 

gazoszczelna za pomocą uszczelek, przewidzieć kanał kablowy do piedestałów”. 

Innym  przykładem  jest  faktura  VAT  nr  026-11-2016  z  dnia  04  listopada  2016  r.  na 

kwotę  w  wysokości  125.620,73  zł  brutto,  na  dostawę  A3-D-285  Okno typ05/  dla  16.1/WY/2 

(28  sztuk),  A3-D-286  Okno  typ06/  dla  16.1/WY/3  (28  sztuk),  A3-D-281  Okno  typ09/dla 

KB.3/WY/I (okrągłe), A3-D-252 Mebel typ 129/podniesiona platforma KB.2ME/1. 

Zgodnie  z  opisem  przedstawionym  przez  zamawiającego  —  Muzeum  II  Wojny 

Ś

wiatowej okno typ05/ dla 16.1/WY/2 i dla I6.1/WY/ miało spełniać następujące wymagania 

techniczne:  „Konstrukcja:  MDF  18  mm,  Wykończenie:  według  dokument  #10,  Mocowanie: 

mechanicznie na głównej konstrukcji”.  

Zgodnie  z  opisem  przedstawionym  przez  zamawiającego  —  Muzeum  II  Wojny 

Ś

wiatowej okno typ09/ dla KB.3/WY/1 miało spełniać następujące wymagania techniczne:  

„Konstrukcja: MDF 18 mm, Wykończenie: według dokument #10, Mocowanie: mechanicznie 

w  ścianie  działowej,  Dodatkowe  wyposażenie:  Rama  okienna  z  litego  drewna,  górna  część 

stała  i  zaokrągli,  szkło  warstwowe  8  mm,  wykończenie  według  dokument  #10,  Dostęp:  2x 

otwierane okna”.  

Zgodnie  z  opisem  przedstawionym  przez  zamawiającego  -  Muzeum  II  Wojny 

Ś

wiatowej  A3-D-252  Mebel  typ  129/podniesiona  platforma  KB.2ME/1  miało  spełniać 

następujące  wymagania  techniczne  „Konstrukcja:  rama  z  litego  drewna,  wodoodporna 

(150x50  mm),  Pokrycie:  płyty  drewniane  z  litego  dębu,  fazowane  boki  i  krawędzie  (180x20 

mm), płyty drewniane z litego dębu z formowanym profilem dla boków, Wykończenie: według 

dokument #10, Mocowanie: mechanicznie w płycie betonowej”. 

Odwołujący  wywiódł,  że  z  analizy  powyższych  danych  również  wynika,  że 

zamawiający  -  Muzeum  II Wojny  Światowej  wyraźnie  oddzielił  wymagania  dla  gabloty  oraz 

wymagania  dla  innego  towaru  tj.  np.  okna  i  mebli.  Tym  bardziej,  że  gabloty  w  większości 

zostały dostarczone na podstawie umowy podwykonawczej zawartej ze spółką Qumak S.A. i 

wyraźnie  wskazane  w  treści  wystawionych  na  rzecz  tej  spółki  fakturach  VAT  -  bez 

rozdzielania na jakiekolwiek dalsze elementy. 

Odwołujący  podniósł,  że  twierdzenia,  aby  ww.  elementy  stanowiły  gablotę  jest 

nieprawidłowe i niezgodne z rzeczywistością. Już analiza tylko tych dwóch ww. faktur i opisu 

dostaw  wskazuje,  że  przystępujący  nie  wykazał  wykonania  dostawy  gablot  na  kwotę  co 

najmniej 1.000.000,00 zł brutto, gdyż zadeklarował, że dostawy na rzecz MAE MULTIMEDIA 

ART&Education  sp.  z  o.o.  wykonał  na  kwotę  1.121.514,36  zł  brutto,  a  powyższe  faktury 

łącznie  zostały  wystawione  na  kwotę  299.024,58  zł  brutto  (171.403,85  zł  +  125.620,73  zł 

brutto),  co  wyraźnie  wskazuje,  że  już  tylko  po  zakwestionowaniu  dwóch  z  ww.  faktur  VAT 

przystępujący  nie  wykonał  dostawy  gablot  powyżej  1.000.000,00  zł  brutto  (1.125.514,36  zł-

299.024,58  zł  =  826.489,78  zł)  na  rzecz  MAE  MULTIMEDIA  ART&Education  sp.  z  o.o. 

Dostawy  opiewały  również  na  inne  towary  niż  gabloty.  Analiza  dalszych  faktur  VAT 

wystawionych przez przystępującego na rzecz MAE MULTIMEDIA ART&Education sp. z o.o. 

pozwala  na  dalsze  wykluczanie  dostarczonych  elementów  zamówienia  na  rzecz 

zamawiającego  Muzeum  II  Wojny  Światowej,  jednak  dla  przedmiotu  odwołania  nie  jest 

konieczne  dalsze  ich  precyzyjne  opisywanie,  gdyż  już  odjęcie  ww.  kwot  powoduje 

udowodnienie  niespełnienia  przez  przystępującego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co 

analiza  dalszych  faktur  VAT  wyłącznie  by  potwierdzała,  nie  udowodniała.  Zamawiający 

również  zauważył  niejasności  i  rozbieżności  w  twierdzeniach  przystępującego  i  wezwał  go 

pismem  z  dnia  28  czerwca  2017  r.  do  złożenia  wyjaśnień.  W  odpowiedzi  na  otrzymane 

wezwanie,  przystępujący  złożył  wyjaśnienia,  które  w  ocenie  odwołującego  nie  potwierdzały 

spełnienia  przez  przystępującego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  określonego  w  pkt  6.3 

SIWZ. Ponadto z „ostrożności” przystępujący złożył wraz z pismem z dnia 30 czerwca 2017 

r.,  dopiero  na  tym  etapie  postępowania,  nowy  wykaz  dostaw  oraz  złożył  nowe  dokumenty 

potwierdzające realizację wystawy stałej przez podmiot trzeci tj. przez spółkę Qumak S.A. na 

rzecz  Muzeum  Śląskiego  w  Katowicach.  Wykonawca  złożył  również  dopiero  na  tym  etapie 

postępowania  zupełnie  nowe  oświadczenie  JEDZ  (odmienne  od  oświadczenia  JEDZ 

złożonego  wraz  z  ofertą)  z  którego  wynika,  że  przystępujący  będzie  korzystał  z  zasobów 

podmiotu trzeciego, dlatego złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia 

zasobów i jego oświadczenie JEDZ.  

W  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  25a  ust.  1,  2,  3  Pzp 

odwołujący  podniósł,  że  przystępujący  bez  wezwania  zamawiającego  do  uzupełnienia 

dokumentów  i  oświadczeń,  po  otwarciu  ofert,  na  etapie  weryfikacji  przez  zamawiającego 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z własnej inicjatywy złożył nowe oświadczenia 

(formularze  JEDZ  dla  siebie  i  dla  podmiotu  trzeciego,  udostępniającego  mu  zasoby)  oraz 

dokumenty, w których wskazał zupełnie nową dostawę na potwierdzenie spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  6.3  SIWZ.  Podkreślał,  że  wezwanie  do 

złożenia  wyjaśnień  (pismo  zamawiającego  z  dnia  28  czerwca  2017  r.)  powinno  służyć 

wyłącznie  do  wyjaśnienia  treści  oświadczeń  i  dokumentów,  nie  zaś  tworzeniu  treści  w  nich 

uprzednio  niezawartych.

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  wyjaśniać  można  wyłącznie  treści, 

które zostały zawarte w oświadczeniu lub dokumencie i które nie są jednoznaczne. Przepis 

art.  26  ust.  4  Pzp  nie  może  być  jednak  stosowany  w  celu  uzupełnienia  brakujących 

informacji, których udzielenie jest obowiązkiem wykonawcy. 

Odwołujący  wywiódł,  że  uchybienie  zamawiającego  polegało  na  przyjęciu  zupełnie 

nowych  dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  przez  przystępującego  i  podmiot  trzeci 

udostępniający zasoby bez wezwania zamawiającego, gdyż pismem z dnia 28 czerwca 2017 

r.  zamawiający  wezwał  wykonawcę  wyłącznie  do  złożenia  wyjaśnień.  Uchybienie 

zamawiającego  polega  także  na  poddaniu  ocenie  zupełnie  nowego  oświadczenia  JEDZ 

przystępującego, w którym wskazał zupełnie nową dostawę wykonaną przez podmiot trzeci i 

powołał  się  na  udostępnienie  zasobów.  W  konsekwencji  powyższego  doszło  do  istotnej 

zmiany oświadczenia JEDZ przystępującego, które zostało uprzednio złożone wraz z ofertą. 

Zobowiązanie podmiotu  trzeciego do udostępnienia  zasobów powinno  zostać załączone do 

oferty, gdyż jest to dokument wymagany na etapie składania ofert. Zobowiązanie to stanowi 

punkt  wyjścia  do  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dokonywanej  przez 

zamawiającego  w  pierwszej  kolejności  w  oparciu  o  wstępne  oświadczenia  wykonawców 

składane  -  w  zamówieniach  powyżej  progów  UE  -  na  formularzu  jednolitego  europejskiego 

dokumentu  zamówienia  (JEDZ).  W  celu  dokonania  takiej  oceny  zamawiający  musi 

dysponować  pełną  informacją  o  tym,  że  w  ogóle  potencjał  podmiotu  trzeciego  powinien 

podlegać  jego  wstępnej  ocenie.  Dla  osiągnięcia  takiego  celu  konieczne  jest  złożenie  przez 

wykonawców  wraz  z  ofertą  zobowiązania  podmiotu  trzeciego.  Czym  innym  jest  natomiast 

złożenie  dokumentów  podmiotowych  potwierdzających  spełnianie  konkretnego  warunku 

udziału  w  postępowaniu  (np.  wykaz  usług  zrealizowanych  przez  podmiot  trzeci)  oraz  brak 

podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  (np.  niekaralność  członka  zarządu  podmiotu 

trzeciego)  co  do  oceny  udostępnionego  wykonawcy  potencjału  podmiotu  trzeciego. 

Dokumenty te będą żądane przez zamawiającego od wykonawcy  w trybie art. 26 ust. 1 i 2 

Pzp.  Podobnie  stanowisko  zostało  wyrażone  w  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  która 

została udostępniona na jego stronie internetowej. 

W  zaistniałym  stanie  faktycznym,  wbrew  powyższemu,  zamawiający  przyjął  nowy 

wykaz  dostaw,  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów  oraz 

oświadczenie  JEDZ  Wykonawcy  i  oświadczenie  JEDZ  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i poddał powyższe ocenie pod 

względem  spełnienia  przez  przystępującego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa w pkt 6 ppkt 6.3 SIWZ. Powyższe potwierdza dalsza korespondencja zamawiającego 

z przystępującym, w której zamawiający wzywał do złożenia dokumentów potwierdzających 

brak  podstaw  wykluczenia  dla  podmiotu  trzeciego  tj.  Qumak  S.A.,  co  oznacza  że  przyjął 

nowe  oświadczenia  i  dokumenty,  pomimo  że  przystępujący  istotnie  zmienił  własne 

oświadczenie  JEDZ.  Zamawiający  na  tym  etapie  postępowania  nie  był  uprawniony  do 

przyjęcia  zupełnie  nowego  oświadczenia  JEDZ,  w  którym  po  raz  pierwszy  przystępujący 

powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, ani oświadczenia JEDZ podmiotu trzeciego, które 

nie  zostało  złożone  wraz  z  ofertą.  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z 

dnia z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 stwierdził, że „Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004 r. w  sprawie  koordynacji  procedur 

udzielania  zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku  z art. 2 

tej  dyrektywy  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  on  na  przeszkodzie  temu,  by  po 

upływie  terminu  zgłoszeń  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wykonawca  przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunki 

uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty, 

których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa  zamówienia  zrealizowanego 

przez  podmiot  trzeci  oraz  jego  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  tego  wykonawcy 

zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji  rozpatrywanego  zamówienia”.  W  nowej 

dyrektywie  2014/24,  w  art.  63  dotyczącym  polegania  na  zdolności  innych  podmiotów, 

określono  wprost  zasadę,  że  „instytucja  zamawiająca  wymaga,  by  wykonawca  zastąpił 

podmiot,  który  nie  spełnia  stosownego  kryterium  kwalifikacji  lub  wobec  którego  istnieją 

obowiązkowe podstawy wykluczenia”, co zostało przeniesione wprost do krajowych regulacji 

w  ramach  art.  22a  ust.  6  PZP,  a  więc  ustawodawca  wprost  dopuścił  możliwość  zmiany 

podmiotowej. W okolicznościach niniejszej sprawy nie będzie miał jednak zastosowania art. 

22a  ust.  6  PZP, gdyż  przystępujący  nie  powoływał  się  przy  złożeniu  oferty  w  oświadczeniu 

JEDZ  na  zasoby  podmiotów  trzecich,  a  uczynił  to  dopiero  na  późniejszym  etapie 

postępowania.  Skoro  przystępujący  chciał  powołać  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  to 

powinien  był  to  uczynić  na  etapie  złożenia  oferty,  a  nie  na  późniejszym  etapie  w  ramach 

konwalidacji złożonego uprzednio wraz z ofertą oświadczenia JEDZ.  

Odwołujący  argumentował,  że  oświadczenie  JEDZ  jest  składane  w  dacie  złożenia 

oferty  i  zastępuje  na  wstępnym  etapie  procedury  dokumenty  urzędowe  i  prywatne,  jakie 

wymagane  są  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  czy 

potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia.  JEDZ  musi  zostać  obligatoryjnie  złożony  przez 

każdego  z  wykonawców,  każdego  z  członków  konsorcjum,  każdy  podmiot  trzeci 

udostępniający, na podstawie art. 22a p.z.p., swój potencjał, a w przypadku podwykonawców 

—  gdy  taki  wymóg  postawi  zamawiający.  Powyższe  jednoznacznie  również  wynika  z  pkt  6 

ppkt 6.7 SIWZ, w którym zamawiający wyraźnie określił, że „Wykonawca, który powołuje się 

na  zasoby  innych  podmiotów  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw 

wykluczenia  oraz  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie,  w  jakim 

powołuje  się  na  ich  zasoby,  składa  także  odrębne  jednolite  dokumenty  (JEDZ)  dotyczące 

tych podmiotów”. Zamawiający również powtórzył w treści pkt 7 ppkt 7.3 i 7.4 SIWZ, że: „w 

celu  wstępnego  potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia,  przystępujący  składa  wraz  z 

ofertą  aktualne  na  dzień  składania  ofert  oświadczenie  w  formie  jednolitego  europejskiego 

dokumentu  zamówienia  (JEDZ).  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  zasoby  innych 

podmiotów w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia, składa także 

odrębne  jednolite  dokumenty  (JEDZ)  dotyczące  tych  podmiotów”.  Zamawiający  zatem 

wymagał w przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, aby złożono oświadczenie 

JEDZ  podmiotu  trzeciego  wraz  z  ofertą  i  wskazania  tego  wyraźnie  w  oświadczeniu  JEDZ 

przystępującego. Działania zamawiającego w tym zakresie są nieprawidłowe, bowiem nawet 

przyjmując  możliwość  zastosowania  art.  26  ust.  3  Pzp,  to  ma  on  na  celu  uzupełnienie 

dokumentów  lub  oświadczeń  nieprawidłowo  złożonych,  niezłożonych  lub  błędnych,  nie 

dotyczy zaś przedłożenia zupełnie nowych oświadczeń JEDZ, które w swojej treści różnią się 

od oświadczenia JEDZ, które zostało złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Zamawiający 

nie  był  uprawniony  do  poddania  ocenie  zupełnie  nowych  oświadczeń  JEDZ,  w  których 

dopiero  na  tym  etapie  postępowania  przystępujący  powołał  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego. Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia przystępującego z postępowania z 

powodu  niespełnienia  warunku  określonego  w  pkt  6.3  SIWZ,  czego  w  sposób  sprzeczny  z 

ustawą  nie  uczynił.  Uchybienie  zamawiającego  polegało  na  ponownym,  po  unieważnieniu 

wybory  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  7  lipca  2017  r.,  poddaniu  badaniu  złożonych 

oświadczeń  i  dokumentów,  które  różniły  się  treścią  od  oświadczeń  JEDZ  złożonych  do 

oferty.  Przystępujący  do  oferty  złożył  oświadczenie  JEDZ,  w  którym  nie  powoływał  się  na 

zasoby  podmiotu  trzeciego,  a  w  wykazie  dostaw  nie  wskazał  trzeciej  dostawy  wykonanej 

przez Qumak S.A. na rzecz Muzeum Śląskiego w Katowicach. Powyższe informacje zostały 

dopiero  uzupełnione  przez  przystępującego  na  etapie  badania  podstaw  wykluczenia  oraz 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca podał zupełnie nowe informacje. 

Tym bardziej wątpliwości odwołującego budzi okoliczność, że zmodyfikowane oświadczenie 

JEDZ  przystępującego,  oświadczenie  JEDZ  podmiotu  udostępniającego  zasoby  oraz  nowy 

wykaz dostaw, w tym zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz dokumenty podmiotowe 

podmiotu trzeciego zostały złożone dopiero na wezwanie zamawiającego w dniu 30 czerwca 

2017  r.  (oraz  ponownie  w  dniu  28  lipca  2017  r.),  jednak  z  datą  wsteczną.  W  ocenie 

odwołującego,  okoliczność  antydatowania  ww.  oświadczeń  nie  może  konwalidować 

nieprawidłowej  czynności  przystępującego,  który  nie  powołał  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego  przy  złożonej  ofercie.  Takie  postępowanie  narusza  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców  i  prowadzi  do  naruszenia  uczciwej  konkurencji.  W  ocenie  odwołującego 

przystępujący  zamierzał  naprawić  poprzednie  uchybienie  przez  złożenie,  jak  sam  określił 

„skorygowanych  oświadczeń”,  a  więc  zupełnie  nowych  oświadczeń.  Jednak  art.  26  ust.  3 

Pzp  nie  upoważnia  do  naprawy  oświadczeń  złożonych  prawidłowo,  które  nie  potwierdzają 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto ze złożonego przez przystępującego 

dokumentu  (protokołu  odbioru  z  dnia  30  września  2015  r.)  nie  wynika  wartość  prac,  ani 

wartość  za  jaką  zostały  dostarczone  gabloty,  ani  okoliczność  spełnienia  warunków 

określonych  w  rozporządzeniu,  o  którym  mowa  w  pkt  6.3  SIWZ.  Zamawiający  nie  podjął 

również  żadnych  czynności  wyjaśniających  w  tym  zakresie,  gdyż  protokół  odbioru  nie 

potwierdza dostawy gablot. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  odwołujący  podniósł,  że 

zamawiający pozwolił na przedstawienie nowej dostawy gablot, pomimo że taka dostawa nie 

została  wskazana  pierwotnie  w  pierwszym  oświadczeniu  JEDZ  złożonym  wraz  z  ofertą. 

Dodatkowo  zamawiający  dopuścił  możliwość  konwalidacji  złożonego  wraz  z  ofertą 

oświadczenia  w  formie  JEDZ  przez  umożliwienie  powołania  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego  dopiero  w  wyniku  wezwania  do  złożenia  oświadczeń  (tj.  wyjaśnień,  nie 

dokumentów) przez zamawiającego. Takie działania zamawiającego w ocenie odwołującego 

naruszają  zasadę  równego  traktowania  wszystkich  wykonawców.  Zamawiający  umożliwił 

przystępującemu  podjęcie  działań  naprawczych  „z  ostrożności”,  gdyby  poprzedni  wykaz 

wykonanych  dostaw  nie  spełniał  określonego  przez  zamawiającego  warunku.  Zamawiający 

w  ocenie  odwołującego  postawił  przystępującego  w  pozycji  korzystniejszej  od  innych 

wykonawców, co jest sprzeczne z podstawową zasadą zamówień publicznych. Jak wskazuje 

się w doktrynie, zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie 

wykonawców  na  każdym  etapie  postępowania,  bez  stosowania  przywilejów,  ale  także  i 

ś

rodków  dyskryminujących  wykonawców.  Zdaniem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zasada 

równego  traktowania  wykonawców  polega  na  traktowaniu  ich  w  jednakowy  sposób  (bez 

preferowania  jednych  i  dyskryminowania  innych),  co  do  dostępności  informacji  o 

postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej 

miary do każdego wykonawcy. 

Ponadto  odwołujący  argumentował,  że  początkowo  termin  składania  ofert 

wyznaczono na dzień 14 czerwca 2017 r. Jednak zamawiający przesunął ten termin na dzień 

19 czerwca 2017 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że wadium wniesione przez przystępującego 

w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  zostało  wystawione  w  dniu  14  czerwca  2017  r.,  a 

obejmuje okres od dnia 19 czerwca 2017 r. do dnia 17 sierpnia 2017 r. Podobne wątpliwości 

budzi,  w  ocenie  odwołującego,  informacja  z  Krajowego  Rejestru  Karnego,  która  została 

złożona  przez  przystępującego  na  wezwanie  zamawiającego  z  datą  19  czerwca  2017  r. 

Porównanie  działań  zamawiającego  wraz  z  datami  dokumentów  złożonymi  przez 

przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie odwołującego, może wywoływać 

wątpliwości co do naruszenia pośrednio zasady uczciwej konkurencji. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił przystąpienie  wykonawca R. Ż., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. 

Ż

.,  Interplastic  w  Chwaszczynie.  Złożył  pismo  procesowe,  w  którym  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  W  piśmie,  jak  również  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  ofertę  przystępującego, 

wezwania  zamawiającego  kierowane  do  przystępującego w  dniach  26  czerwca  2017r, 

28  czerwca  2017  r.,  3  lipca  2017  r.,  5  lipca  2017  r.,  26  lipca  2017  r.,  odpowiedzi 

przystępującego  na  ww.  wezwania  z  27  czerwca  2017  r.,  30  czerwca  2017  r.,  5  lipca 

2017  r.,  7  lipca  2017  r.,  28  lipca  2017  r.,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  z  31  lipca  2017  r.,  odwołanie,  zgłoszenie  przystąpienia,  odpowiedź 

na  odwołanie,  pismo  procesowe  przystępującego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i  stanowiska  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania w trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  R.  Ż.,  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą R. Ż., Interplastic w Chwaszczynie, uznając, że zostały 

spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185 

ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  drugim  –  za  ofertą 

wybraną.  Odwołujący  domagał  się  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy,  którego  ofertę 

wybrano jako najkorzystniejszą. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy 

Pzp  zaniechał  czynności  wykluczenia  tego  wykonawcy,  skutkowałoby  koniecznością 

nakazania  zamawiającemu  wykonania  takiej  czynności,  czego  efektem  może  być  wybór 

oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Ustalono, że zamawiający opisał w pkt 6.3. SIWZ warunek udziału w zakresie wiedzy 

i doświadczenia, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie  z  tym  warunkiem  zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  wykazał,  że  „w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie realizacje, które w swoim 

zakresie obejmowały dostawy gablot wystawowych o wartości co najmniej 1.000.000zł brutto 

każda,  przy  czym  w  zakresie  co  najmniej  jednej  realizacji  dostarczono  gablotę/gabloty 

wystawowe  przeznaczone  do  prezentacji  zbiorów,  spełniające  warunki  określone  w 

Załączniku nr 1, poz. I, pkt 6  „Bezpieczne gabloty przeznaczone do eksponowania  zbiorów 

(...)”  Rozporządzenia  Ministra  Kultury  i  Dziedzictwa  Narodowego  z  dn.  02.09.2014  r.  w 

sprawie  zabezpieczania  zbiorów  muzeum  przed  pożarem,  kradzieżą  i  innym 

niebezpieczeństwem  grożącym  ich  zniszczeniem  lub  utratą  (Dz.  U.  z  19.09.2014r.  poz. 

1240).” 

Celem  wykazania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  przestępujący  wskazał  na 

następujące dostawy: 

a) 

dostawę gablot wystawowych wykonaną przez przystępującego na rzecz Qumak S.A. 

w  Warszawie  (złożone  wraz  z  ofertą:  dokument  JEDZ  przystępującego,  s.  16  oferty  oraz 

wykaz dostaw i referencje, s. 26-27 oferty). 

b) 

dostawę gablot wykonaną przez przystępującego na rzecz podmiotu MAE Multimedia 

Art. & Education w Gdańsku (złożone wraz z ofertą: dokument JEDZ przystępującego, s. 16 

oraz wykaz dostaw i referencje, s. 26, 28 oferty). 

c) 

oraz  w  wyniku  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie  ww. 

warunku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - dostawę gablot wystawowych wykonaną przez podmiot 

trzeci,  tj.  Qumak  S.A  w  Warszawie  na  rzecz  Muzeum  Śląskiego  w  Katowicach  (wezwanie 

zamawiającego z 26 lipca 2017 r., dokumenty załączone przez przystępującego do pisma z 

28  lipca  2017  r.  zawierające:  zobowiązanie  firmy  Qumak  S.A.  do  oddania  zasobów 

przystępującemu,  protokół  odbioru  dostaw  gablot  przez  Muzeum  Śląskie  w  Katowicach, 

nowy dokument JEDZ przystępującego, dokumenty podmiotowe podmiotu trzeciego Qumak 

S.A., uzupełniony wykaz dostaw). 

Prawidłowość  dostawy  gablot  wystawowych  wykonanej  przez  przystępującego  na 

rzecz Qumak S.A. w Warszawie nie była kwestionowana przez odwołującego.  

Ponadto,  niespornym  okazało  się,  że  na  potrzeby  wykazania  warunku  udziału  w 

postepowaniu  nie  może  być  zaliczona  dostawa  wykonana  przez  przystępującego  na  rzecz 

podmiotu MAE Multimedia Art & Education sp. z o.o. Zamawiający i przystępujący nie wdali 

się  w  tym  zakresie  w  spór  merytoryczny  z  odwołującym.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie przyznał bowiem, że „przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu – 

nie wziął pod uwagę dostawy realizowanej przez przystępującego na rzecz MAE Multimedia 

Art  &  Education”  (s.  3  odpowiedzi  na  odwołanie  z  28  sierpnia  2017  r.).  Również 

przystępujący w swym piśmie procesowym wskazywał, że „zamawiający nie uwzględnił jako 

spełniające  jego  wymogi  dostawy  zrealizowanej  na  rzecz  MAE”  (s.  2  pisma  procesowego 

przystępującego z 24.08.2017 r.). 

W  tej  sytuacji  do  rozstrzygnięcia  pozostały  jedynie  zarzuty  dotyczące  możliwości 

zaliczenia  na  potrzeby  oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  pkt  6.3.  SIWZ 

trzeciej dostawy gablot wystawowych, wykonanej przez podmiot trzeci Qumak S.A. na rzecz 

Muzeum  Śląskiego  w  Katowicach.  W  tym  zakresie  ustalono,  że  przystępujący  celem 

wstępnego  wykazania  warunku  z  pkt  6.3.  SIWZ  złożył  wraz  z  ofertą  jednolity  europejski 

dokument  zamówienia  (JEDZ). W  dokumencie  tym,  w  części  II  w  sekcji  C,  na  pytanie,  czy 

wykonawca  polega  na  zdolności  innych  podmiotów  celem  wykazania  kryterium  kwalifikacji 

udzielił  odpowiedz  negatywnej  „NIE”  (s.  7  oferty).  Natomiast  w  części  IV  JEDZ,  dotyczącej 

kwalifikacji  (warunków  udziału  w  postępowaniu)  wskazał  wyłącznie  na  własną  wiedzę  i 

doświadczenie  wynikające  z  wykonania  dostaw  gablot  wystawowych  na  rzecz  Qumak  S.A. 

oraz na rzecz MAE Multimedia Art.& Education (s. 16 oferty).  

Dopiero  w  wyniku  zakwestionowania  przez  zamawiającego  jednej  z  ww.  realizacji 

(dostawy  gablot  na  rzecz  MAE  Multimedia  Art.  &  Education),  co  nastąpiło  w  piśmie 

zamawiającego z 28 czerwca 2017 r. (k. 227 w dokumentacji postępowania), przystępujący 

w  piśmie  z  30  czerwca  2017  r.  (k.  230  i  n.  dokumentacji),  powołał  się  na  zasób  wiedzy  i 

doświadczenia  podmiotu  trzeciego,  tj.  firmy  Qumak  S.A.  wynikający  z  wykonania  dostawy 

przez ten podmiot gablot wystawowych na rzecz Muzeum Śląskiego w Katowicach.  

Jak  wynikało  z  powyższego,  przystępujący  po  otwarciu  ofert  zmienił  swe  wyraźne 

oświadczenie  co  do  samodzielnego  spełnienia  warunku  i  złożył  zamawiającemu  zupełnie 

nowe  dokumenty  referencyjne  podmiotu  trzeciego  i  jego  pisemne  zobowiązanie  do 

udostępnienia  tego  zasobu  przystępującemu.  Nie  było  przy  tym  sporne,  że  we 

wcześniejszych  dokumentach  składanych  wraz  z  ofertą  próżno  było  szukać  jakiejkolwiek 

wzmianki  o  poleganiu  na  tym  zasobie.  Przeciwnie,  w  złożonym  na  tym  etapie  dokumencie 

JEDZ znajdowała się odmienna deklaracja przystępującego, iż wykazując warunki nie polega 

na zasobach podmiotów trzecich. 

Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł w odwołaniu, że przystępujący uzupełnił 

ww.  dokumenty  bez  wezwania  zamawiającego.  Rzeczywiście  dokumenty  te  znalazły  się  w 

posiadaniu zamawiającego 30 czerwca 2017 r. i nastąpiło to bez uprzedniego, prawidłowego 

wezwania zamawiającego kierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wcześniejsze wezwania 

zamawiającego  (w  tym  w  szczególności  wezwanie  z  28  czerwca  2017  r.)  choć  kierowane 

przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w istocie takimi wezwaniami nie były, gdyż 

zamawiający  w  ich  treści  żądał  od  wykonawcy  złożenia  jedynie  wyjaśnień.  Taka  treść 

żą

dania świadczyła o konieczności zakwalifikowania działań zamawiającego jako wezwania 

kierowanego  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp.  Jednakże  uszło  uwadze  odwołującego,  że 

opisywana  przez  niego  nieprawidłowość  została  konwalidowana  przez  zamawiającego 

późniejszym  pismem  z  dnia  26  lipca  2017  r.  (k.  728  w  dokumentacji  postępowania).  W 

piśmie  tym,  zamawiający  wyraźnie  wezwał  przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do 

uzupełniania  dokumentów  celem  spełnienia  warunku  z  pkt  6.3.  SIWZ,  zaś  wykonawca  –  w 

odpowiedzi  na  to  żądanie  –  ponownie  złożył  sporne  dokumenty  (pismo  z  28  lipca  2017  r. 

wraz z załącznikami, k. 680 i n. w dokumentacji postępowania). Wobec powyższego zarzut 

odwołującego w tym zakresie nie potwierdził się.  

W  dalszej  kolejności  należało  przyznać  rację  odwołującemu,  że  zamawiający 

nieprawidłowo  uznał  za  skuteczne  uzupełnienie  oferty  o  dokumenty  referencyjne, 

zobowiązanie  i  JEDZ  podmiotu  trzeciego  Qumak  S.A.,  których  pierwotna  oferta  nie 

zawierała,  a  które  prowadziły  do  zmiany  pierwotnej  deklaracji  przystępującego  co  do 

samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Jak  słusznie  wskazał  odwołujący  w  odwołaniu,  w  dniu  4  maja  2017  r.  Trybunał 

sprawiedliwości  UE  w  wyroku  w  sprawie  o  sygn.  akt  C  -387/14  (Esaprojekt  przeciwko 

Województwu Łódzkiemu) wyraził pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania 

zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi  w  związku  z  art.  2  tej 

dyrektywy  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  on  na  przeszkodzie  temu,  by  po 

upływie  terminu  zgłoszeń  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wykonawca  przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunki 

uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty, 

których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa  zamówienia  zrealizowanego 

przez  podmiot  trzeci  oraz  jego  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  tego  wykonawcy 

zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny 

na 

stronie 

internetowej 

UZP 

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-387_14.pdf). 

Owszem,  wyrok  ten  zapadł  na  tle  przepisów  poprzedniej  dyrektywy  2004/18/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur 

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, 

s. 114). Jednakże, wbrew stanowisku przystępującego i zamawiającego wyrok ten powinien 

być  wskazówką  wyznaczającą  dopuszczalność  poprawiania  i  uzupełniania  ofert  także 

obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 

2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  omawiany  wyrok  został  wydany  na  tle  zasady  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały głównymi 

zasadami  dyrektywy  2014/24/WE  (por.  art.  18  ust.  1  dyrektywy  2014/24/WE  i  art.  2 

dyrektywy  2004/18/WE).  Nie  uległy  także  zmianie  zasady  uzupełniania  i  wyjaśniania 

dokumentów  (art.  51  dyrektywy  2004/18/WE  i  art.  56  ust.  3  dyrektywy  2014/24/WE).  Z 

przywołanego  wyroku,  ale  także  i  poprzednio  wydawanych  orzeczeń  (wyroki  TS  UE  w 

sprawie  C-324/14 Apelski, w sprawie C-336/12  Manova czy  w sprawie  C 599/10 SAG ELV 

Slovensko)  wynika,  że  Trybunał  konsekwentnie  i  niezwykle  rygorystycznie  wskazywał,  że 

zasada  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  a  także  zasada 

przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami 

dokonywanymi po otwarciu ofert. Trybunał wskazywał wyraźnie, że w związku z czym co do 

zasady  oferta  nie  może  być  modyfikowana  po  jej  złożeniu,  ani  z  inicjatywy  instytucji 

zamawiającej,  ani  oferenta.  Wynika  stąd,  że  instytucja  zamawiająca  nie  może  żądać 

wyjaśnień  od  oferenta,  którego  ofertę  uważa  za  niejasną  lub  niezgodną  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  (wyrok  z  dnia  10  października  2013  r.  Manova,  C-336/12, 

EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 

dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, 

zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia 

oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, 

EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca 

musi  zapewnić  w  szczególności,  że  żądanie  wyjaśnienia  oferty  nie  może  prowadzić  do 

rezultatu  porównywalnego  w  istocie  z  przedstawieniem  przez  oferenta  nowej  oferty  (zob. 

podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). 

Z wszystkich tych orzeczeń wynika zasada, że oferta nie może być modyfikowana po 

terminie  składania  ofert.  Dopuszczono  jedynie  niewielkie  wyjaśnienia  i  sprostowania 

oczywistych omyłek, które miały być dokonywane na równych zasadach, ale w sposób, który 

nie prowadzi do wytworzenia nowej oferty. Przy czym za wytworzenie nowej oferty Trybunał 

uznawał  w  przywołanym  orzeczeniu  Esaprojekt  i  wcześniejszych  wyrokach  także 

przekształcenia  o  charakterze  podmiotowym.  W  wyroku  Esaprojekt  za  niedozwolone 

przekształcenia uznano sytuację, w której wykonawca składa zamawiającemu zobowiązanie 

do  udostępnienia  zasobów  nieistniejące  w  pierwotnej  ofercie,  a  więc  identycznie  jak  w 

analizowanej sprawie.  

Nie  było  sporne  pomiędzy  stronami,  że  nowa  dyrektywa  2014/24/WE  dopuściła 

pewne  przekształcenia  o  charakterze  podmiotowym,  co  stanowiło  novum  względem 

poprzedniej dyrektywy. Rzeczywiście  w art. 63 dyrektywy 2014/24 wskazano, że „instytucja 

zamawiająca  wymaga,  aby  wykonawca  zastąpił  podmiot,  który  nie  spełnia  stosownego 

kryterium  kwalifikacji  lub  wobec  którego  istnieją  obowiązkowe  podstawy  wykluczenia”. 

Powyższe znalazło odzwierciedlenie w art. 22a ust. 6 Pzp, który stanowi, że jeżeli zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa,  podmiotu,  o  którym 

mowa  w  ust.  1,  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia,  zamawiający 

żą

da, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o 

których mowa w ust. 1. 

Jednakże dostrzeżenia wymagało, że z sytuacją opisaną w obu przepisach nie mamy 

do  czynienia  w  analizowanej  sprawie.  Jest  w  nich  mowa  o  zastąpieniu  podmiotu  trzeciego 

innym  podmiotem  trzecim  względnie  o  zastąpieniu  tego  podmiotu  samym  wykonawcą. 

Przepisy  te  nie  regulują  zatem  sytuacji,  takiej  jak  w  rozpatrywanej  sprawie.  Wbrew 

stanowisku  przystępującego  nie  mamy  tu  do  czynienia  z  żadną  luką  prawną  w  przepisach 

unijnych  i  krajowych,  którą  Izba  miałaby  wypełnić  swoim  orzecznictwem.  Izba  wyraża 

przekonanie,  że  jeżeli  intencją  prawodawcy  unijnego  i  krajowego  było  dopuszczenie 

przekształcenia  podmiotowego,  takiego  jak  w  analizowanej  sprawie,  to  z  pewnością 

zostałoby to również wyraźnie uregulowane. Podkreślenia wymaga także, że przepis art. 63 

dyrektywy  2014/24/WE  i  art.  22a  ust.  6  pzp  stanowią  wyjątek  od  zasady,  jaką  jest 

niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez 

Trybunał  w  kolejnych  wyrokach  z  zasady  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji  oraz 

przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także 

w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że 

„jeżeli  informacje  lub  dokumentacja  złożone  przez  wykonawców  są  lub  wydają  się 

niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające 

mogą  –  chyba  że  przepisy  krajowe  wdrażające  niniejszą  dyrektywę  stanowią  inaczej  – 

zażądać,  aby  wykonawcy  złożyli,  uzupełnili,  doprecyzowali  lub  skompletowali  te  informacje 

lub  dokumentację  w  odpowiednim  terminie,  pod  warunkiem  pełnego  poszanowania  zasad 

równego  traktowania  i  przejrzystości”.  Jak  wynika  z  przywołanego  przepisu,  wszelkie  próby 

poprawienia  lub  uzupełniania  ofert  prawodawca  unijny  w  dalszym  ciągu  reglamentuje  i 

uzależnia  od  pełnego  poszanowania  zasad  równego  traktowania  i  przejrzystości.  Wobec 

powyższego Izba nie podzieliła poglądu przystępującego i zamawiającego, jakoby na gruncie 

nowej  dyrektywy  należało  odstąpić  od  zasady  niezmienialności  ofert  konsekwentnie 

wyrażanej przez Trybunał w kolejnych jego orzeczeniach. Skoro zaś przepisy o uzupełnianiu 

i  poprawianiu  ofert  stanowią  wyjątek  od  zasad,  to  nie  mogą  być  wykładane  rozszerzająco, 

jak wywodził przystępujący.  

Izba  nie  podzieliła  także  stanowisk  zamawiającego  i  przystępującego,  którzy 

powoływali  się  na  art.  22a  ust.  6  Pzp  i  art.  63  dyrektywy  2014/24/We  i  domagali  się 

rozciągnięcia  dobrodziejstwa  tych  przepisów  także  na  sytuację  w  tym  postępowaniu. 

Zamawiający  i  przystępujący  domagali  się  takiego  działania  uzasadniając  je  koniecznością 

równego  traktowania  przystępującego  i  wykonawców,  o  których  mowa  w  tych  przepisach. 

Takie  stanowisko  należało  uznać  za  chybione.  Jak  słusznie  wskazał  odwołujący,  punktem 

odniesienia  dla  oceny  sytuacji  przystępującego  powinna  być  sytuacja  wykonawcy,  który 

należycie  wykonał  swe  obowiązki  i  przedstawił  zamawiającemu  prawidłową  i  kompletną 

ofertę  niewymagającą  żadnych  uzupełnień.  Dopuszczalność  ewentualnego  uzupełniania  i 

poprawiania ofert powinna być oceniana przez pryzmat testu, czy nie doprowadzi się w ten 

sposób  do  naruszenia  równego  traktowania  względem  takiego  wykonawcy,  których  nie 

dopuścił się  żadnych uchybień, postępując zgodnie z SIWZ, a nie względem wykonawców, 

którzy popełnili inne uchybienia, które można – na zasadzie wyjątku – konwalidować. Wzięto 

również  pod  uwagę,  że  przystępujący  miał  możliwość  uzupełnienia  dokumentów  celem 

potwierdzenia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  kierowane  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  w  miejsce  nieprawidłowego 

doświadczenia  własnego  mógł  powołać  się  na  doświadczenie  w  wykonaniu  innej 

zrealizowanej przez siebie dostawy. 

Dostrzeżenia  wymagało  również,  że  stanowisko  zbieżne  z  podglądem  prawnym 

wyrażonym  przez  Izbę  zostało  przedstawione  w  opinii  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych 

(dostępna 

na 

stronie 

internetowej 

https://www.uzp.gov.pl/baza-

wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-

zamowien-publicznych-2/relacja-art.-22a-ust.-6-do-art.-26-ust2.-3-ustawy-prawo-zamowien-

publicznych). W opinii tej wskazano, że należy także przyjąć, że stanowisko, jakie Trybunał 

zajął  w  tej  sprawie,  zachowuje  swoją  aktualność  również  na  gruncie  nowych  unijnych 

regulacji w dziedzinie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, 

jeżeli  informacje  lub  dokumentacja  złożone  przez  wykonawców  są  lub  wydają  się 

niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające 

mogą  –  chyba  że  przepisy  krajowe  wdrażające  niniejszą  dyrektywę  stanowią  inaczej  – 

zażądać,  aby  wykonawcy  złożyli,  uzupełnili,  doprecyzowali  lub  skompletowali  te  informacje 

lub  dokumentację  w  odpowiednim  terminie,  pod  warunkiem  pełnego  poszanowania  zasad 

równego traktowania i przejrzystości. W świetle omawianego orzeczenia takie uzupełnienie, 

doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania 

się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania 

ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach. Na marginesie warto zauważyć, że nowa 

dyrektywa w art. 63 ust. 1 akapit drugi reguluje przypadki, w których wykonawca powołuje się 

na zdolności podmiotów trzecich, które nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub 

podlegających  wykluczeniu,  nakazując  wykonawcy  zastąpienie  podmiotu  trzeciego  w  takiej 

sytuacji.  Nowa  dyrektywa  nie  przewiduje  natomiast  możliwości  powołania  się  na  zdolności 

podmiotów  trzecich  w  ramach  wyjaśniania  i  uzupełniania  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  przez  wykonawcę,  który  w  momencie  składania  oferty  opierał 

się  jedynie  na  własnych  zdolnościach.  W  tym  zakresie  zastosowanie  znajdzie  zakaz 

sformułowany  przez  Trybunał  w  omawianym  wyroku  w  sprawie  Esaprojekt.  Tak  też  należy 

odczytywać regulację z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. 

Podsumowując  tę  część  rozważań  Trybunału,  należy  podkreślić,  że  z  orzeczenia  w 

sprawie  Esaprojekt  wynika,  że  wykonawca,  który  w  celu  potwierdzenia  spełnienia 

konkretnych  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  momencie  składania  oferty  opiera  się 

jedynie  na  własnych  zdolnościach,  w  sytuacji  ustalenia,  że  przedłożone  przez  niego 

oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia tego warunku nie będzie uprawniony 

do uzupełnienia na wezwanie zamawiającego dokumentów podmiotów trzecich i tym samym 

powoływania się na zdolności podmiotów trzecich. 

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  wobec  nieskutecznego  uzupełnienia  przez 

przystępującego  dokumentów  celem  wykazania  spełnienia  warunku  z  pkt  6.3.  SIWZ 

przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – 

tj.  z  powodu  niewykazania  spełnienia  ww.  warunku.  Zamawiający  wybierając  ofertę  tego 

wykonawcy  jak  najkorzystniejszą  naruszył  zatem  ww.  przepis.  Zamawiający,  z 

przedstawionych wyżej względów dopuścił się także naruszenia zasady równego traktowania 

wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości, wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp. 

Nie  można  było  się  jednak  zgodzić  z  odwołującym,  jakoby  zamawiający  z  ww. 

powodów  miał  także  naruszyć  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp.  Przywołany  przez  odwołującego 

przepis  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę 

wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  (…).  Podkreślenia  wymagało,  że  przepis  ten  nie 

znajduje  zastosowania  w  analizowanej  sprawie.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  4  Pzp  ofertę 

wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za  odrzuconą,  co  następuje  z  mocy  prawa. 

Zamawiający  w  tej  sytuacji  nie  wykonuje  dodatkowo  czynności  odrzucenia  takiej  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak zdawał się zarzucać odwołujący. Przepis przywołany 

przez  odwołującego  dotyczy  zaś  postępowań  wieloetapowych,  do  których  nie  należy 

analizowane postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. 

Zamawiający  nie  naruszył  także  przepisu  art.  7  ust.  3  Pzp.  W  świetle  ww.  przepisu 

zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy. 

Udzielenie  zamówienia  następuje  z  momentem  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Zatem naruszyć ten przepis można wtedy, gdy nastąpiło już podpisanie umowy. 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  zamawiający  podpisał  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Zarzut okazał się zatem chybiony. 

Izba nie rozstrzygała w przedmiocie zarzutów odwołującego związanych z protokołem 

odbioru  dostaw  gablot  z  dnia  30  września  2015  r.(s.  15,  przedostatni  akapit  uzasadnienia 

odwołania) ani zarzutów związanych z datami gwarancji wadialnych i informacji z KRK (s. 16 

przedostatni  akapit  uzasadnienia  odwołania),  gdyż  odwołujący  w  trakcie  rozprawy 

oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a 

zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1 

sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art. 

24  ust.  1  pkt  12  i  art.  7  ust.  1  Pzp  polegające  na  zaniechaniu  czynności  wykluczenia 

przystępującego miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż 

zamawiający  wybrał jako najkorzystniejszą ofertę  wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z 

postępowania.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wykonanie 

czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 12 Pzp z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym 

mowa w pkt 6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie  cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314  stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło  skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.  

W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła w całości 

odwołanie, zatem odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości zamawiający. 

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w 

wysokości 15.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, 

koszty stawiennictwa pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby w kwocie 150 zł. Nie 

zaliczono  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kosztów  dojazdu  na  posiedzenie 

Izby pana W. G. w kwocie 105 zł, gdyż ww. osoba nie była pełnomocnikiem odwołującego i 

nie brała udziału w posiedzeniu Izby. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze 

zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…