KIO 1581/17 WYROK dnia 16 sierpnia 2017 r.

WYROK 

z dnia 16 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

10  sierpnia  2017  r.  w  W.  odwołania  wniesionego  31 lipca 

2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  E.  S.A.  z 

siedzibą w C. (…), T.S. sp. z o.o. z siedzibą we W.  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Opracowanie  dokumentacji 

projektowej  oraz  realizacja  robót  budowlanych  w  formule  „Projektuj  i  Buduj”  na  podstawie 

materiałów opracowanych w ramach projektu POliŚ 7.1-86 „Dokumentacja przedprojektowa 

dla  elektryfikacji  linii  (…)  (…)  na  odcinku  W.  -  Z.”  wraz  z  certyfikacją  w zakresie  T.E. 

realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowych nr (…), (…) na odcinku W. - 

Z.” (nr postępowania (…)) 

prowadzonym przez zamawiającego:

 P.K.P. S.A. z siedzibą w W. 

przy  udziale  wykonawcy: 

P.E.  S.A.  z  siedzibą  w  W.  –  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu

  P.K.P.  S.A.  z  siedzibą  w  W.: 

unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  wykluczenia  E.U  S.A.  z 

siedzibą  w  C.  (…),  T.S.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  W.  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia,  a  w  ramach  powtórzonych  czynności  –  dokonanie  oceny 

spełniania warunków określonych w pkt 8.6.1. lit. b) ppkt 2 oraz w pkt 8.6.2. lit. a) 

lp. 2 i 4 tabeli instrukcji dla wykonawców stanowiącej tom I. specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  z  uwzględnieniem  dokumentów  uzupełnionych  przez 

powyższego wykonawcę na potwierdzenie spełniania tych warunków.  

2.  Kosztami postępowania obciąża zamawiającego P.K.P. S.A. z siedzibą w W. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

odwołującego 

E.  S.A.  z  siedzibą  w  C.  ((...)),  T.S.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  W.  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia; 

2.2.  zasądza od zamawiającego P.L.K. S.A. z siedzibą w W. na rzecz odwołującego 

E.U  S.A.  z  siedzibą  w  C.  ((...)),  T.S.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  W.  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  kwotę  23600  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni 

od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  P.K.P.  S.A.  z  siedzibą  w  W.  prowadzi  na podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. (…) ze zm.) {dalej 

również: „ustawa pzp”, „pzp” lub p.z.p.} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  na roboty  budowlane  pn.  Opracowanie 

dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” na 

podstawie  materiałów  opracowanych  w ramach  projektu  POliŚ  (…)  „Dokumentacja 

przedprojektowa  dla  elektryfikacji  linii  (…)  (…)  na  odcinku  W.  -  Z.”  wraz  z  certyfikacją  w 

zakresie T.E. realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowych nr (…), (…) na 

odcinku W. - Z.” (nr postępowania (…)). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  sektorowym  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  (…)  pod  nr  (…)  17  lutego  2017  r.,  w  tym  samym  dniu 

Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  swojej  siedzibie  oraz  na  swojej  stronie 

internetowej 

{

(…)}, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia 

{dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}  

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

31  lipca  2017  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od: 

–  po   pierwsze  –  unieważnienia  19  lipca  2017  r.  wezwania  Odwołującego  z  4  lipca  2017  r. 

do uzupełnienia 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnianie 

warunków 

udziału 

w postępowaniu  w  części  dotyczącej  wezwania  do  wykazania  nowego  doświadczenia 

spełniającego wymóg zawarty w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW; 

– po drugie – wykluczenia Odwołującego z postępowania 24 lipca 2017 r. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  –  przez  bezpodstawne  unieważnienie  przez 

Zamawiającego  czynności  wezwania  Odwołującego  z  4  lipca  2017  r.  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

skutkujące  pozbawieniem  Odwołującego  prawa  do  wykazania  spełniania  warunku 

doświadczenia,  pomimo  że  Zamawiający  posiadał  w  tym  zakresie  wątpliwości,  czemu 

dał  dwukrotnie  wyraz,  a  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  stanowi  obowiązek, 

a nie uprawnienie Zamawiającego. 

2.  Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3  w zw. z art. 25a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 –

przez  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  z  uwagi  na  rzekome  niewykazanie 

spełniania warunku doświadczenia z pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW, pomimo że Odwołujący 

wykazał  w  odpowiedzi  z  10  lipca  2017  r.  spełnianie  tego  warunku  odwołując  się  do 

własnego doświadczenia. 

3.  Art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  –  przez  wykluczenie  Odwołującego 

z postępowania z uwagi na rzekome niewykazanie dysponowania osobą na stanowisko 

geodety  (pkt  8.6.2  lit.  a  poz.  4  tabeli  IDW),  podczas  gdy  Odwołujący  wskazał  aż  dwie 

osoby  z  własnego  personelu  na  to  stanowisko  i  obie  kandydatury  potwierdzają 

spełnianie warunku Zamawiającego. 

4.  Art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  –  przez  wykluczenie  Odwołującego 

z postępowania z uwagi na rzekome niewykazanie dysponowania osobą na stanowisko 

kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych (pkt 8.6.2 lit. a poz. 3 tabeli IDW) 

bez  uprzedniego  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  w  tym 

zakresie.,  podczas  gdy  Odwołujący  dysponuje  odpowiednim  własnym  personelem  do 

realizacji zamówienia, a zatem nadal spełnia warunek IDW. 

 W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania. 

2.  Unieważnienia  czynności  unieważnienia  wezwania  do  Odwołującego  z  4  lipca  2017  r. 

do uzupełnienia 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnienie 

warunków 

udziału 

w postępowaniu  w  części  dotyczącej  wezwania  do  wykazania  nowego  doświadczenia 

spełniającego wymóg zawarty w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW. 

3.  Wezwania 

Odwołującego 

do 

uzupełnienia 

dokumentów 

potwierdzających 

dysponowaniem 

osobą 

na 

stanowisko 

kierownika 

robót 

elektrycznych 

i elektroenergetycznych. 

4.  Przeprowadzenia  ponownej  oceny  oferty  Odwołującego  z  uwzględnieniem  m.in. 

dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie z 4 lipca 2017 r. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  następująco  sprecyzował  powyższą  listę 

zarzutów: 

Stan faktyczny 

1.  Postępowanie  dotyczy  zamówienia  publicznego  na  wykonanie  prac  projektowych  oraz 

robót budowlanych dla elektryfikacji linii 278 (E30) na odcinku W. - Z.. 

2.  Zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego  udział  w  Postępowaniu  mogli  brać  jedynie 

wykonawcy  legitymujący  się  odpowiednimi  zdolnościami  technicznymi  lub  zawodowymi, 

w szczególności: 

-  na  podstawie  pkt  8.6.1  lit.  b)  ppkt  2  Instrukcji  dla  Wykonawców  („IDW”),  mieli  to  być 

wykonawcy, którzy w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  wykonali  opracowanie  dokumentacji 

projektowej  (wykonawczej)  w  zakresie  budowy  lub  przebudowy  sieci  elektroenergetycznej 

(EOR, oświetlenie terenów kolejowych, instalację zasilające SN i NN), oraz 

-  zgodnie  z  pkt  8.6.2  lit.  a  poz.  3  i  4  tabeli  IDW,  również  ci  wykonawcy,  którzy  wykazali 

dysponowanie  osobami  zdolnymi  do  wykonania  Zamówienia,  tj.  kierownikiem  robót 

elektrycznych  i  elektroenergetycznych  (1  osoba)  oraz  geodetą  (1  osoba)  (dowód:  IDW  – 

załącznik numer 4). 

3.  4  lipca  2017  roku  Zamawiający  wezwał  po  raz  pierwszy  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  powyższym  zakresie  oraz  uzupełnienia  dokumentów  (dowód:  wezwanie  do 

wyjaśnień  z  4  lipca  2017  roku  –  załącznik  numer  5).  W  pkt  I  ww.  wezwania,  dotyczącego 

spełniania  warunku  doświadczenia  z  pkt  8.6.1  lit.  b)  ppkt  2  IDW,  Zamawiający  wzywał 

Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do złożenia Załącznika nr 9 (tj. wykaz usług) 

uzupełnionego  o  wymagane  doświadczenia,  lub  wykazanie  nowego  doświadczenia. 

Następnie, w pkt 2 wezwania z 4 lipca 2017 roku, Zamawiający, powołując się na pkt 8.6.2 lit. 

a  poz.  4  tabeli  IDW,  zakwestionował  kandydaturę  Pana  M.C.  na  stanowisko  geodety  i 

wezwał do uzupełnienia jego doświadczenia lub do wskazania nowej osoby. Z kolei w pkt 3 

wezwania  z  4  lipca  2017  roku  Zamawiający  prosił  o  doprecyzowanie  dat  poszczególnych 

robót wykonywanych przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót elektrycznych i 

elektroenergetycznych, tj. Pana S.S..  

BSJP 

4.  10  lipca  2017  roku  Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  wyjaśnienia  (data  na  piśmie  to  7 

lipca 2017 roku, dowód: wyjaśnienia Odwołującego z 10 lipca 2017 roku – załącznik numer 

5.  W  zakresie  pytania  Zamawiającego  dotyczącego  spełniania  warunku,  o  którym  mowa 

w pkt  8.6.1  lit.  b)  ppkt  2  IDW,  Odwołujący  powołał  się  na  dwie  swoje  usługi.  Po  pierwsze, 

na usługę  wskazaną  pierwotnie  w  JEDZ  Partnera  Konsorcjum,  pn.  „Modernizacja  linii 

kolejowej  (...)  na  odcinku  W.  -  P.,  Etap  ¡1,  na  odcinku  W.  -  granica  W.D."  ujednolicenie 

systemu  sterowania  w  stacji  W.  P.  urządzeniami  EOR,  oświetleniem  i  odłącznikami  sieci 

trakcyjnej  wybudowanymi  na  głowicach  rozjazdowych  podg.  Ł  i  podg.  W.  („usługa  (...)”).  A 

także  na  nową  usługę,  stanowiącą  również  doświadczenie  Partnera  Konsorcjum,  pn. 

„Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na Unii kolejowej nr (...) O. - C., prace na 

szlaku Ż. - O. w torze nr 1 oraz podłączenie bocznicy we W. wraz  z przesunięciem granicy 

stacji w ramach zadania pn.: Prace na liniach kolejowych nr (...), (...) na odcinku O./T. - K. - J. 

- W. - G.” („usługa O.”). 

6. Odnośnie pytania dotyczącego geodety, Odwołujący podtrzymał kandydaturę Pana M.C., 

argumentując,  że  zgodnie  z  brzmieniem  IDW  spełnia  on  warunki  Zamawiającego.  Z 

ostrożności jednak Odwołujący wskazał jednocześnie nową osobę na stanowisko geodety, tj. 

Pana  L.J.  W  ramach  odpowiedzi  z  10  lipca  2017  roku  Odwołujący  wyjaśnił  również 

rozbieżności w datach doświadczenia Pana S. (kandydata na kierownika robót elektrycznych 

i elektroenergetycznych). 

7.  Już  13  lipca  2017  roku  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  kolejne  wezwanie,  tym 

razem do złożenia wyjaśnień odnośnie usługi znajdującej się w JEDZ Lidera Konsorcjum, pn. 

„Zaprojektowanie  i  wykonanie  prac  elektryfikacji  25kV  sieci  jezdnej,  systemów  z  nią 

związanych  oraz  zdalnego  sterowania  energią  na  odcinku  T.  -  X.  nowego  połączenia 

kolejowego kolei dużych prędkości M. - K. - region W. - Region M., (…)" („usługa hiszpańska” 

-  dowód:  wezwanie  do  wyjaśnień  z  13  lipca  2017  roku  –  załącznik  numer  7).  Zamawiający 

pytał,  czy  w ramach  usługi  hiszpańskiej  była  opracowana  dokumentacja  projektowa 

(wykonawcza)  w zakresie  budowy  lub  przebudowy  sieci  elektroenergetycznej  (EOR  i 

instalacje zasilające SN i NN). 17 lipca 2017 roku Odwołujący wyjaśnił, że usługa hiszpańska 

obejmowała jedynie oświetlenie terenów kolejowych (dowód: odpowiedź Odwołującego z 17 

lipca 2017 roku – załącznik numer 8). 

8. Ostatnie pismo wzywające do wyjaśnień Odwołujący otrzymał 19 lipca 2017 roku (dowód: 

wezwanie  do  wyjaśnień  z  19  lipca  2017  roku  -  załącznik  numer  9).  W  piśmie  tym 

Zamawiający 

poinformował 

Odwołującego 

o 

unieważnieniu 

swojego 

wezwania 

do uzupełnienia  dokumentów  z  4  lipca  2017  roku  w  części  dotyczącej  wezwania  do 

wykazania  nowego  doświadczenia.  Ponadto  Zamawiający  wezwał  do  wskazania  jednej 

osoby  na  stanowisko  generalnego  projektanta  oraz  wyjaśnienia  dostępności  Pana  S.S.,  w 

związku z jego zaangażowaniem w ramach innego postępowania. Odwołujący w piśmie z 21 

lipca  2017  roku  udzielił  odpowiedzi  na  powyższe  pytania  Zamawiającego  oraz  wyraził  swój 

sprzeciw  wobec  unieważnienia  prawidłowej  czynności  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów  z  4  lipca  2017  roku.  Przypuszczając,  że prawdopodobnie  doszło  do  pomyłki, 

Odwołujący poprosił Zamawiającego o sprecyzowanie, czy czynność unieważnienia dotyczy 

na pewno wezwania  z 4 lipca 2017 roku, a nie np. wezwania  z 13 lipca 2017 roku (dowód: 

pismo Odwołującego z 21 lipca 2017 roku – załącznik numer 10). 

9.  Dnia  24  lipca  2017  roku  Zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu  Odwołującego 

z Postępowania  (dowód:  zawiadomienie  o  wykluczeniu  Wykonawcy  z  24  lipca  2017  roku  – 

załącznik numer 11). Jako uzasadnienie wskazał jedynie bardzo pobieżnie na art. 24 ust. 1 

pkt  12  p.z.p.  Powołał  się  także  na  wyrok  Trybunału  Sprawiedliwości  („TS")  z  4  maja  2017 

roku w sprawie C-387/14 („wyrok TS”) oraz na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) z 6 

lipca  2017  roku,  sygn.  akt  KIO  1183/17,  nie  przytaczając  jednak  żadnych  przepisów  prawa 

uzasadniających bardziej szczegółowo podjęte przez siebie czynności. 

Szczegółowe uzasadnienie zarzutu nr 1 

10.  Unieważnienie  przez  Zamawiającego  wezwania  z  4  lipca  2017  roku  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  części  dotyczącej  wezwania  do  wykazania  nowego  doświadczenia 

spełniającego  wymóg  zawarty  w  pkt  8.6.1  lit  b)  ppkt  2  IDW,  stanowiło,  zdaniem 

Odwołującego,  rażące  naruszenie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  oraz  zasad  udzielania  zamówień 

określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. 

11. Wezwanie przez zamawiającego wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 

26 ust. 3 p.z.p. stanowi obowiązek, a nie prawo, zamawiającego. Potwierdza to ugruntowane 

orzecznictwo  KIO  oraz  doktryna  prawa  zamówień  publicznych.  Tytułem  przykładu  warto 

powołać wyrok KIO z 5 października 2016 roku o sygn. akt KIO 1725/16, zgodnie z którym: 

"Treść  art.  26  ust  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j. 

Dz.U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  wezwania 

wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów,  o  których  mowa  wart.  25  ust.  1  ustawy  zarówno 

w sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  złoży  wymaganego  dokumentu  lub  oświadczenia  (brak 

dokumentu), jak również w sytuacji, gdy dokument łub oświadczenia zostały złożone, a z ich 

treści  nie  wynika  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  (dokument  zawiera  błędy). 

Z tych  względów  koniecznym  jest,  przed  ewentualnym  zastosowaniem  przesłanki  z  art.  24 

ust.  2  pkt  3  ustawy,  wezwanie  wykonawcy  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  do  złożenia  w 

wyznaczonym  terminie,  dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.”  (por.  także  KIO  719/13,  KIO 

12. Także przedstawiciele doktryny prawa zamówień publicznych nie mają wątpliwości co do 

obowiązku  zamawiającego  wynikającego  z  art.  26  ust.  3  p.z.p.  oraz  konsekwencji  jego 

niezastosowania:  „Przepisy  art.  26  ust  3  i  4  ustawy  mają  charakter  bezwzględnie 

obowiązujących  i  nakładają  na  zamawiającego  nie  prawo,  a  obowiązek  wezwania  do 

uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów  oraz  do  ich  wyjaśnienia.  Zaniechanie  powyższego 

stanowi  naruszenie  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych”  (por.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz pod red. Jerzy Pieróg, Warszawa 2015). 

13.  Powyższe  zatem  potwierdza,  że  w  przypadku  jakichkolwiek  wątpliwości  odnośnie 

przedłożonych  oświadczeń  lub  dokumentów,  zamawiający  zobowiązany  jest  zastosować 

procedurę,  o  której  mowa  w  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  tj.  wezwać  wykonawcę  do  uzupełnienia 

dokumentów. 

14. Orzecznictwo KIO precyzuje także sytuacje odwrotne, tj. takie kiedy zamawiający nie ma 

obowiązku  wzywania  wykonawcy  do  uzupełniania  dokumentów.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO 

z 14 grudnia 2016 roku o sygn. akt KIO 2255/16: „Zamawiający nie ma obowiązku wzywania 

wykonawcy  do  uzupełniania  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2015  r.  poz.  (…)  ze  zm.)  jeżeli  nie  ma 

ż

adnych  podstaw  do  powzięcia  jakichkolwiek  wątpliwości,  gdyż  treść  oferty  była  jasna". 

Z powyższą  sytuacją  nie  mamy  jednak  do  czynienia  w  Postępowaniu,  bowiem  powstaniu 

wątpliwości  co  do  spełniania  przez  Odwołującego  warunku  8.6.1  lit.  b)  ppkt  2  IDW 

Zamawiający  dał  wyraz  co  najmniej  dwukrotnie,  tj.  po  raz  pierwszy  w  wezwaniu  z  4  lipca 

2017 roku oraz następnie w wezwaniu z 13 lipca 2017 roku (załącznik numer 5 i 7). 

15.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  należy  uznać,  że  Zamawiający  prawidłowo  postąpił 

wzywając 4 lipca 2017 roku Odwołującego do uzupełnienia załącznika nr 9 (tj. wykaz usług) 

w zakresie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW, mając w tym 

zakresie  wątpliwości.  Powstanie  wątpliwości  u  zamawiającego  stanowi  wystarczającą 

przesłankę  do  zastosowania  art.  26  ust.  3  p.z.p.:  „(..)  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do (...) uzupełnienia". Unieważnienie przez 

Zamawiającego  wezwania  Odwołującego  z  4  lipca  2017  roku  do  uzupełnienia  okoliczności, 

co  do  której  Zamawiający  posiadał  wątpliwości,  należy  uznać  za  niezgodne  z  jego 

zobowiązaniem wynikającym z art. 26 ust. 3 p.z.p. 

16.  Z  uzasadnienia  wykluczenia  Odwołującego  z  Postępowania  wynika  następująca 

argumentacja  dla  unieważnienia  wezwania  z  4  lipca  2017  roku:  „W  związku  z  wyrokiem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  6  lipca  2017r  sygn.  akt:  KIO  1183/17,  który  potwierdził, 

iż wnioski płynące z wyroku z dnia 4 maja 2017r w sprawie C-387/14 (E. sp. z o.o. przeciwko 

W.Ł.)  mają  charakter  generalny,  Zamawiający  w  dniu  19  lipca  2017r  unieważnił  swoją 

czynność  z  dnia  4  lipca  2017  w  części  dotyczącej  wezwania  do wykazania  nowego 

doświadczenia  spełniającego  wymóg  zawarty  w  pkt  8.6.1  lit.  b)  ppkt  2  IDW.  Tym  samym 

Zamawiający  nie  może  brać  pod  uwagę  zmiany  przez  Wykonawcę  na etapie  badania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  doświadczenia,  w przypadku,  gdy  pierwotnie 

wskazane  w  ofercie  doświadczenie  nie  spełniało  postawionego  przez  Zamawiającego 

warunku”.  Ujmując  rzecz  inaczej,  Zamawiający  twierdzi,  że wymienione  powyżej  wyroki  TS 

oraz  KIO  1183/17  dezaktualizują  art.  26  ust.  3  p.z.p.  wraz  z  całą  ukształtowaną  na  jego 

podstawie  praktyką  oraz  dorobkiem  orzeczniczym  KIO.  Do tej  pory  możliwość  uzupełniania 

przez  wykonawców  dokumentów  nie  budziła  bowiem  wątpliwości  i  była  powszechnie 

akceptowana. Zamawiający nie wskazuje przy tym żadnego przepisu prawnego, w oparciu o 

który  odmawia  on  obecnie  zastosowania  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  lub  który  potwierdzałby,  że 

przepis  ten  utracił moc  i  przestał  obowiązywać. Argumentacja  Zamawiającego  eksponuje w 

pierwszej  kolejności  wyrok  TS  i  podnosi,  że  wyrok  KIO  1183/17  jest  w  stosunku  do  niego 

pochodny i stanowi niejako wyraz jego akceptacji w ramach orzecznictwa KIO. 

17. Po zapoznaniu się z ww. orzeczeniami niewątpliwym staje się jednak, że nie znajdą one 

zastosowania w niniejszej sprawie i to z kilku zasadniczych powodów. Odwołujący ograniczy 

się jedynie do zaprezentowania dwóch z nich. 

I. Wyrok TS został wydany w starym stanie prawnym, zakładającym odmienne od aktualnych 

zasady udzielania zamówień publicznych 

18.  Nie  jest  sporne,  że  Postępowanie  toczy  się  w  oparciu  o  ustawę  p.z.p.  w  brzmieniu 

obowiązującym  od  28  lipca  2016  roku,  implementującą  do  polskiego  porządku  prawnego 

dyrektywę  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  roku 

w sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającą  dyrektywę  2004/18/WE  („nowa  dyrektywa”, 

ogłoszenie o zamówieniu w aktach sprawy). 

19.  Jednakże,  w  zeszłym  roku  miała  miejsce  istotna  zmiana,  zarówno  europejskich 

jak i krajowych przepisów regulujących prawo zamówień publicznych. Dnia 18 kwietnia 2016 

roku  zaczęła  obowiązywać  nowa  dyrektywa,  która  uchyliła  dyrektywę  2004/18/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  roku  w  sprawie  koordynacji 

procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi  („stara 

dyrektywa”). 

20.  W  odróżnieniu  od  starej  dyrektywy,  nowa  dyrektywa  zakłada  odformalizowanie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  poprzez  ograniczenie  obciążeń 

administracyjnych  w  stosunku  do  wykonawców.  W  tym  celu  nastąpiła  diametralna  zmiana 

zasad  udzielania  zamówień,  obejmująca  w  szczególności  nowe  reguły  badania  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia wykonawców („warunki formalne”). 

21.  Po  pierwsze  wprowadzono  instytucję  oświadczenia  wykonawcy  o  spełnianiu  warunków 

formalnych w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, która nie była znana 

przed 18 kwietnia 2016 roku. Oświadczenie to jest aktualne na dzień składania ofert (art. 25a 

ust. 1 p.z.p.) a informacje w nim zawarte stanowią wstępne potwierdzenie (dowód wstępny) 

spełniania warunków formalnych (art. 25a ust. 1 p.z.p. in fine). Dlaczego wstępne? Bowiem 

dowody,  a więc  oświadczenia  i  dokumenty  potwierdzające  informacje  zawarte w  JEDZ (np. 

wykaz usług lub wykaz osób), składane są na późniejszym etapie – już nie łącznie  z ofertą 

ale  dopiero  w  ramach  wezwania  z  art.  26  ust.  1  p.z.p.  i  w  przeciwieństwie  do  samego 

oświadczenia JEDZ, dowody te mają być aktualne na dzień ich złożenia (art. 26 ust.1 p.z.p.). 

Zatem  JEDZ  zwalnia  wykonawców  z  obowiązku  składania  znacznej  ilości  dokumentów 

w terminie  składania  ofert.  Jest  to  rewolucyjna  zmiana  w  stosunku  do  poprzednio 

obowiązujących  przepisów,  wprowadzająca  odmienne  zasady  udzielania  zamówień 

publicznych. 

22.  Po  drugie,  dokonano  istotnej  zmiany  oceny  ofert  i  weryfikacji  wykonawców,  poprzez 

wprowadzenie  tzw.  procedury  odwróconej.  Polega  ona  na  tym,  że  zamawiający  najpierw 

rozpatruje  merytorycznie  oferty  a  dopiero  potem  dokonuje  weryfikacji  podmiotowej 

wykonawców, czyniąc to pojedynczo i zaczynając od tego wykonawcy, którego oferta została 

oceniona  najwyżej.  Wprowadzenie  tego  rozwiązania  miało  na  celu  uproszczenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zmiana  ta  ma  także  charakter 

przełomowy w stosunku do poprzedniego stanu prawnego. 

23.  Po  trzecie,  zrezygnowano  ze  wskazania  jednego  określonego  momentu,  na  który 

wykonawca  ma  wykazać  spełnianie  warunków  formalnych.  Zgodnie  ze  starymi  przepisami 

był  to  termin  składania  ofert,  obecnie  dokumenty  potwierdzające  spełnianie  warunków 

formalnych mają być aktualne przez cały czas trwania postępowania. Zgodnie z motywem 85 

nowej  dyrektywy,  zamawiający  ma  opierać  się  na  aktualnych  informacjach  przy  weryfikacji 

warunków formalnych, tak aby wziąć pod uwagę zmiany jakie mogą mieć miejsce do czasu 

dokonania  wyboru  oferty.  Wymóg  aktualności  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków  formalnych  wybrzmiewa  dość  znacznie  zarówno  w  nowej  dyrektywie  (art.  19,  57 

ust. 5, art. 59 ust. 4 oraz art. 73 lit. b) jak i znowelizowanej ustawie p.z.p. (art. 22a ust. 6, art. 

22d, art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 2f, art. 26 ust. 3, art. 36b ust. 2, art. 36 ba ust. 1 i 2 oraz art. 

145a  pkt  2).  Powyższe  potwierdza  także  wyrok  KIO  z  7  października  2016  roku,  sygn.  akt 

KIO  1772/16:  „Przepisy  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26 

lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18AA/E 

(Dz.Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65 ze zm.) i rozporządzenia Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 

stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego dokumentu zamówienia 

(Dz.Urz. UE L Nr 3 poz. 16) dopuszczają wielokrotne sprawdzanie przez zamawiającego, czy 

sytuacja  wykonawcy  nie  uległa  zmianie  w  toku  postępowania.  Tym  samym,  samo 

stwierdzenie  przez  zamawiającego,  że  na  dzień  złożenia  oferty  wykonawca  nie  podlegał 

wykluczeniu  mogłoby  okazać  się  niewystarczającym  wobec  zmienionej  sytuacji  faktycznej 

wykonawcy, do jakiej doszłoby już po złożeniu oferty”. 

24.  Biorąc  pod  uwagę  to  nowe  podejście  odnośnie  aktualności  informacji  i  dokumentów 

wykonawców  w  postępowaniu,  zbędna  (ale  także  błędna)  okaże  się  metafora  zdjęcia 

lansowana  przez  rzecznika  generalnego  w  sprawie  wyroku  TS,  powtórzona  następnie 

w wyroku KIO 1183/17. Metafora zdjęcia zakłada bowiem przyjęcie fikcji wykonania fotografii 

informacji  i  dokumentów  złożonych  przez  wykonawców  w  dniu  składania  ofert:  „Moim 

zdaniem podejście Trybunału można najlepiej ująć w formie pewnej metafory: przedstawione 

przez  oferenta  informacje  i  dokumentacja  w  chwili  upływu  terminu  składania  ofert  stanowią 

zdjęcie.  Jedynie  informacje  i  dokumenty  już  mieszczące  się  w  obrębie  obrazu  mogą  być 

uwzględniane  przez  instytucję  zamawiającą”.  Należy  wskazać,  że  w  oparciu  o  poprzednio 

obowiązujące  przepisy  prawa  zamówień  publicznych,  moment  złożenia  ofert  był  kluczowy 

dla oceny ofert i wykonawców, stąd metafora zdjęcia z dnia składania ofert w starym stanie 

prawnym  znajduje  uzasadnienie.  Z  logicznych  względów  nie  może  jednak  być  stosowana 

w nowym  porządku  prawnym.  Jest  tak  chociażby  dlatego,  że  w  dniu  składania  ofert 

zamawiający  nie  będzie  dysponował  dokumentami  potwierdzającymi  spełnianie  przez 

wykonawców  warunków  formalnych,  np.  wykazem  usług  czy  wykazem  osób.  W  dniu 

składania  ofert,  zgodnie  z  nowymi  przepisami,  zamawiający  będzie  dysponował  co  do 

zasady ofertą wykonawcy oraz JEDZ. Wykonywanie zatem w tym dniu fotografii, obejmującej 

informacje  i  dokumenty  wykonawców,  będzie  całkowicie  pozbawione  sensu.  Dokumenty 

istotne  z  punktu  widzenia  potwierdzenia  spełniania  warunków  formalnych,  zostaną  bowiem 

przedłożone  później.  Obecnie,  informacje  i  dokumenty  wykonawców  mają  być  aktualne 

przez  całe  postępowanie,  tj.  do  momentu  wyboru  oferty  (art.  73  lit.  b  nowej  dyrektywy). 

Chociaż, biorąc pod uwagę treść art. 145a pkt 2 p.z.p., stwierdzić trzeba, że czasami nawet 

moment  zawarcia  umowy  może  mieć  istotne  znaczenia  dla  oceny  spełniania  warunków 

formalnych  przez  wykonawców  (jeśli  w  chwili  zawarcia  umowy  wykonawca  podlegał 

wykluczeniu  zamawiający  może  rozwiązać  z  nim  umowę  -  takie  uprawnienie  nie 

przysługiwało mu w poprzednim stanie prawnym). 

25.  Biorąc  pod  uwagę  różnice  w  zasadach  udzielania  zamówień  publicznych  wynikających 

z obydwu  dyrektyw,  stwierdzić  należy,  że  ani  argumentacja  prawna  ani  wnioski  płynące 

z wyroku  TS  nie  znajdą  zastosowania  w  niniejszej  sprawie.  Wyrok  TS  rozstrzygał  bowiem 

kwestie  weryfikacji  wykonawców  według  zasad,  które  nie  są  aktualne  w  obecnym  stanie 

prawnym. Przede wszystkim, wyrok TS hołdował regule, zgodnie  z którą moment składania 

ofert  miał  decydujące  znaczenie  dla  oceny  spełniania  warunków  formalnych  przez 

wykonawców.  Obecnie  warunki  formalne  oceniane  są  przez  okres  trwania  całego 

postępowania, natomiast dowody na ich potwierdzenie są składane w terminie późniejszym 

niż  dzień  złożenia  samej  oferty.  Stąd  odwołanie  się  do  wyroku  TS  w  niniejszej  sprawie  nie 

będzie zasadne. 

II.  Wyrok  TS  jak  i  wyrok  KIO  1183/17  zapadły  w  odmiennych  sytuacjach,  gdzie  doszło 

do niedopuszczalnej  zmiany  strony  podmiotowej  wykonawcy  poprzez  spóźnione  powołanie 

się na zasoby podmiotów trzecich 

26.  Niezależnie  od  argumentacji  podniesionej  powyżej,  Odwołujący  wskazuje,  że  wyrok TS 

jak  i  wyrok  KIO  1183/17,  nie  znajdą  zastosowania  w  niniejszej  sprawie  bowiem  dotyczyły 

niedopuszczalnej zmiany oferty poprzez istotną zmianę strony podmiotowej wykonawców. 

27.  Niedopuszczalna  zmiana  podmiotowa  w  wyroku  TS  polegała  na  przedłożeniu  przez 

wykonawcę umowy i zobowiązania podmiotu trzeciego (Medinet Systemy Informatyczne sp. 

z  o.o.  –  „Medinet”)  dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień,  dokumenty  te  nie 

zostały  natomiast  przedstawione  łącznie  z  ofertą  wykonawcy.  Nie  budzi  wątpliwości, 

ż

e powołanie się na  zasoby Medinet jako podmiotu trzeciego było spóźnione i rzeczywiście 

prowadziło  do  niedopuszczalnej  zmiany  oferty.  Zmiany  podmiotowe  oferenta  mają  bowiem 

wpływ  na  kluczowe  elementy  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdyż 

warunkują  samą  tożsamość  wykonawcy.  Zmiany  w  tym  zakresie  stanowią  de  facto  istotną 

i znaczącą  zmianę  pierwotnej  oferty  i  stanowią  raczej  przedstawienie  nowej  oferty. 

W przeciwieństwie do niniejszej sprawy, Odwołujący w żadnym momencie nie powoływał się 

na zasoby podmiotu trzeciego, przez całe postępowanie odwoływał się jedynie do własnego 

doświadczenia  oraz  własnego  personelu.  Na  marginesie  Odwołujący  wskazuje,  że  przez 

słowo  „własne”  doświadczenie  lub  „własny”  personel  rozumie  sytuację,  gdy  dane 

doświadczenie  lub  personel  nie  pochodzą  z  zasobów  podmiotów  trzecich.  W  niniejszej 

sprawie  wskazane  przez  Odwołującego  doświadczenie  pochodzi  od  niego.  Natomiast 

„własny”  personel  to  niezależni  specjaliści,  osoby  fizyczne,  pozyskane  samodzielnie  przez 

Odwołującego,  które  zobowiązały  się  we  własnym  imieniu  do  współpracy  z  Odwołującym 

przy realizacji niniejszego zamówienia. 

28.  Z  kolei  w  wyroku  KIO  1183/17  niedopuszczalna  zmiana  oferty  przejawiała  się 

w powołaniu się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Leonhard Weiss GmbH, 

dopiero w odpowiedzi na wezwanie, a nie w JEDZ składanym wraz z ofertą. Sytuacja ta była 

zatem  podobna  do  stanu  faktycznego  opisanego  w  wyroku  TS,  jest  natomiast  diametralnie 

inna  od  stanu  faktycznego  w  niniejszej  sprawie  -  gdzie  Odwołujący  na  żadnym  etapie  nie 

powołuje się na zasoby podmiotów trzecich. 

29.  Wyrok  TS  zakazywał  dokonywania  uzupełniania  jedynie  dokumentów  podmiotów 

trzecich,  które  pierwotnie  nie  były  załączone  do  oferty,  a  nie  wszystkich  dokumentów,  jakie 

przedstawia wykonawca wraz z ofertą (np. wykazu usług łub wykazu osób). Zgodnie bowiem 

z wyrokiem TS, jak i opinią rzecznika generalnego w tej sprawie, w części gdzie znajduje się 

odpowiedź  na  pytania  od  jeden  do  trzy,  zostało  jednoznacznie  przesądzone,  że  „(...) 

odpowiedź na pytania od pierwszego do trzeciego powinna brzmieć tak, iż art. 51 dyrektywy 

2004/18 w  związku  z  art.  2  tej  dyrektywy  należy  interpretować w  ten  sposób,  ze  stoi  on  na 

przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu  wykazania, 

ż

e  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publicznego,  dokumenty,  których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa 

zamówienia  zrealizowanego  przez  podmiot  trzeci  oraz  jego  zobowiązanie  do  oddania  do 

dyspozycji  tego  wykonawcy  zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji  rozpatrywanego 

zamówienia”. Nie może budzić możliwości, że TS wykluczył jedynie możliwość powoływania 

się  na  etapie  składania  wyjaśnień  na  dokumenty  wskazujące  po  raz  pierwszy  na  podmioty 

trzecie,  czyli  powtórzył  zakaz  niedopuszczalnej  zmiany  oferty  poprzez  zmianę  strony 

podmiotowej wykonawców. Co więcej, wskazanie chęci skorzystania  z  zasobów podmiotów 

trzecich,  należało  wskazać  już  w  ofercie.  Okoliczność  ta  nie  jest  nowością  w  orzecznictwie 

KIO. Potwierdza to przykładowo wyrok KIO z 16 kwietnia 2015 roku, sygn. akt: KIO 630/15: 

„W przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, okoliczność jego dysponowaniem 

na  dzień  złożenia  oferty  nie  może  budzić  wątpliwości  również  w  przypadku  korzystania  z 

dobrodziejstwa  instytucji  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  przepisu  art.  26  ust.  3 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych”.  Na  marginesie  wypada 

wspomnieć,  że  w  obecnym  stanie  prawnym  istnieje  możliwość  zamiany  jednego  podmiotu 

trzeciego  na  inny  w  wyniku  uzupełnienia  dokumentów,  w  oparciu  o  art.  63  ust.  1  akapit  2 

nowej dyrektywy oraz art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p. (ale oczywiście podmiot trzeci musi zostać 

wskazany już wcześniej w ofercie). 

30.  Z  sytuacją  taką  nie  mamy  do  czynienia  w  niniejszej  sprawie.  Odwołujący  dysponuje 

własnym  doświadczeniem  (usługa  hiszpańska  stanowi  doświadczenie  Lidera  Konsorcjum 

a usługa (...)  oraz  usługa  O.  pochodzą  od  Partnera  Konsorcjum)  jak  i własnym  personelem 

(M.C. oraz L.J. to osoby z którymi współpracę zawiązał Lider Konsorcjum, natomiast S.S. jak 

i K.K. to osoby pozyskane przez Partnera Konsorcjum). Dla wykazania spełniania warunków 

formalnych  Odwołujący  nie  potrzebował  odwoływać  się  do  zasobów  podmiotów  trzecich, 

bowiem jest w stanie samodzielnie je wykazać. 

31.  W  związku  z  powyższym,  z  uwagi  na  brak  powołania  się  w  niniejszej  sprawie  przez 

Odwołującego na zasoby trzecie (ani na moment składania oferty jak i w chwili przekazania 

dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  formalnych),  nie  może  być  mowy 

o jakiejkolwiek  zmianie  strony  podmiotowej  Odwołującego  czy  niedopuszczalnej  zmianie 

jego oferty, co miało miejsce w powołanych powyżej wyrokach. 

32. Możliwość uzupełniania JEDZ wynika przede wszystkim z art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 

25a ust. 1 p.z.p. Została ona także wprost potwierdzona przez Urząd Zamówień Publicznych 

w  opinii  pt.  „Czy  zamawiający  jest  zobligowany  do  wezwania  wykonawcy  w  trybie 

określonym  w  art.  26n  ust.  3  ustawy  Pzp.  w  przypadku  gdy  jednolity  europejski  dokument 

zamówienia  zawiera  błędy  w  zakresie  niewymaganym  przez  zamawiającego?".  Powyższe 

oznacza  zatem  możliwość  uzupełnienia  przez  Odwołującego  JEDZ  na  etapie  składania 

wyjaśnień,  poprzez  wpisanie  w  miejsce  lub  obok  usługi  hiszpańskiej  usługi  O..  Powołane 

przez Zamawiającego wyroki nie dezaktualizują ani opinii UZP, ani nie uchylają art. 26 ust. 3 

p.z.p. 

33. Zgodnie  z art. 26 ust. 3 p.z.p. (a na gruncie nowej dyrektywy art. 56 ust. 3 oraz art. 59 

ust. 4 w zw. z art. 60 ust. 1 i 4) wykonawcy mogą także uzupełniać dokumenty przedłożone 

na  potwierdzenie  spełniania  warunków  formalnych,  tj.  np.  wykaz  usług  oraz  wykaz  osób. 

W świetle  powyższego,  dopuszczalne  zatem  było  w  niniejszej  sprawie  przedłożenie  przez 

Odwołującego wykazu usług uzupełnionego o usługę O. oraz wykazu osób uzupełnionego o 

Pana  L.J.  oraz  K.K..  Działania  Odwołującego  były  zatem  prawidłowe.  Niezgodne  z 

przepisami prawa było natomiast unieważnienie  przez Zamawiającego czynności wezwania 

do uzupełnienia dokumentów z 4 lipca 2017 roku. 

34.  Odwołujący  bazował  przez  cały  czas  jedynie  na  własnym  doświadczeniu  i  własnym 

personelu,  a  dopuszczalność  jego  uzupełniania  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  nie  budzi 

wątpliwości  ani  obecnie,  ani  w  poprzednio  obowiązującym  stanie  prawnym.  Przykładowo 

w wyroku  z  22  sierpnia  2016  roku,  sygn.  akt:  KIO  1453/16  potwierdzono  możliwość 

uzupełnienia  dokumentów:  „Za  zmianę  treści  oferty  należy  uznać  wszystko to,  co wykracza 

i wprowadza  nowe  elementy  ponad  to,  co  zostało  objęte  pierwotnym  oświadczeniem 

wykonawcy,  z  zastrzeżeniem dopuszczalności uzupełniania dokumentów lub oświadczeń, o 

których  stanowi  art.  26  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych”.  Z  kolei  w  wyroku  z  14  lipca  2015  roku,  sygn.  akt:  KIO  1353/15,  stwierdzono: 

„Wykonawca (odwołujący), od którego zamawiający żąda uzupełnienia wykazania spełniania 

warunków w postępowaniu powinien to zrobić ze świadomością wyjątkowości takiej sytuacji,  

gdyż  regułą  jest  brak  możliwości wprowadzania  zmian  w  ofercie,  a  tym uzupełniania  oferty, 

po  upływie  terminu  składania  ofert”.  Powyższe  nie  budzi  wątpliwości,  jeśli  się  weźmie  pod 

uwagę,  że  celem  art.  26  ust.  3  p.z.p.  było  odformalizowanie  postępowania  i  pozwolenie 

wykonawcom, którzy złożyli oferty korzystne pod względem kryteriów oceny ofert i korzystne 

merytorycznie  na  usunięcie  uchybień  w  oznaczonym  ustawą  zakresie  (por.  KIO  145/16) 

a sama  instytucja  z  art.  26  ust.  3  p.z.p.  jest  określana  jako  „szczególne  narzędzie  służące 

konwalidowaniu błędów wykonawców (por. KIO/KD 34/15). 

35. Skoro zatem art. 26 ust. 3 p.z.p. ma umożliwić wykonawcom usunięcie błędów, które się 

pojawiły w dokumentach formalnych poprzez ich uzupełnienie, to za jak najbardziej zasadne 

należy  uznać  uzupełnienie  przez  Odwołującego  w  niniejszym  Postępowaniu  wykazu  usług 

oraz  wykazu  osób.  Warto  dodać,  że  nie  były  to  dokumenty  nowe  w  stosunku  do  tych 

złożonych w celu potwierdzenie informacji zawartych w JEDZ. Na wezwanie Zamawiającego 

w  trybie  art.  26  ust.  1  p.z.p.  (procedura  odwrócona),  Odwołujący  przedłożył  także  wykaz 

usług i wykaz osób. Z kolei na wezwanie z 4 lipca 2017 roku, Odwołujący przedłożył wykazy 

uzupełnione o brakujące okoliczności. 

36.  Odwołujący  był  uprawniony  do  takiego  zachowaniu  właśnie  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3 

p.z.p. Zgodnie bowiem z definicją słownika języka polskiego, „uzupełniać” oznacza „uczynić 

kompletnym,  dodając  to,  czego  brakuje”  oraz  „likwidować  jakieś  braki’  (…).  Stwierdzone 

zatem przez Zamawiającego braki doświadczenia, Odwołujący uzupełnił poprzez usługę O.. 

Nie  ma  żadnych  podstaw  prawnych  obowiązujących  obecnie  jak  i  w  poprzednim  stanie 

prawnym,  czy  też  argumentów  prawnych  wynikających  z  wyroku  TS,  jak  i  wyroku  KIO 

1183/17,  które  przemawiałyby  przeciwko  możliwości  takiego  właśnie  uzupełnienia 

doświadczenia przez Odwołującego. 

37.  Niezależnie  jednak  od  powyższej  analizy  wyroków  na  które  Zamawiający  powołał  się 

w uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego  z  Postępowania,  argumentując  brak  po  jego 

stronie  obowiązku  do  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów,  stwierdzić 

należy,  że  wyroki  te  nie  stanowią  podstawy  dla  działań  podjętych  w  Postępowaniu  przez 

Zamawiającego.  Nie  powodują  one  bowiem  uchylenia  czy  ograniczenia  stosowania  art.  26 

ust. 3 p.z.p. ani nie wprowadzają jego nowej interpretacji, która by sanowała pominięcie art. 

26  ust.  3  p.z.p.  w  niniejszej  sytuacji.  Zachowanie  Zamawiającego  było  zatem  niezgodne 

z prawem. 

38. Ani  zatem  stan  faktyczny  wyroku TS  oraz  wyroku  KIO  1183/17,  jak  i  argumentacja  tam 

przedstawiona,  łącznie  z  lansowaną  przez  rzecznika  generalnego  metaforą  zdjęcia  z  dnia 

składania ofert, nie stanowią uzasadnienia dla braku zastosowania w niniejszej sprawie art. 

26  ust.  3  p.z.p.  w  stosunku  do  doświadczenia  Odwołującego  (tj.  uwzględnienia  usługi  O. 

wskazanej  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  4  lipca  2017  roku)  jak  i  brak  wezwania 

do uzupełnienia 

osoby 

na 

stanowisko 

kierownika 

robót 

elektrycznych 

i elektroenergetycznych (por. zarzut nr 4). 

39.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Zamawiający  poprzez  niewezwanie  Odwołującego  do 

uzupełnienia dokumentów, dopuścił się rażącego naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p. 

40.  Na  marginesie  Odwołujący  wskazuje  także  na  nieprawidłowy  zapis  protokołu 

postępowania. Na stronie 9, w pkt 14, w odpowiedzi na pytanie: „Zastosowano art. 26 ust 3 

lub  3a  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych”  Zamawiający 

zaznaczył  odpowiedź  „tak"  (dowód:  protokół  postępowania  –  załącznik  numer  12). 

Tymczasem  w  związku  z  unieważnieniem  wezwania  z  4  lipca  2017  roku  do  uzupełnienia 

dokumentów  odpowiedź  udzielona  przez  Zamawiającego  jest  nieprawdziwa.  Prawidłowa 

odpowiedź  powinna  bowiem  brzmieć  „nie”.  Dodatkowo  w  tym  punkcie  powinna  znaleźć  się 

adnotacja,  że  co  prawda  wezwanie  takie  Zamawiający  wystosował  do  wykonawcy  ale 

następnie je unieważnił, zatem należy przyjąć, że go nie było. 

Szczegółowe uzasadnienie zarzutu nr 2 

41.  Odwołujący  podnosi  niniejszym,  że  czynność  jego  wykluczenia  przez  Zamawiającego 

z Postępowania była bezzasadna, bowiem wykazał spełnianie warunku doświadczenia z pkt 

8.6.1  lit  b)  ppkt  2  IDW,  Dla  potwierdzenia  spełniania  warunku  posiadania  odpowiedniego 

doświadczenia,  o  którym  mowa  powyżej,  Odwołujący  wskazał  pierwotnie  dwie  usługi. 

Pierwszą  w  JEDZ  Lidera  Konsorcjum,  tj.  usługę  hiszpańską  (okoliczność  niesporna),  oraz 

drugą w JEDZ Partnera Konsorcjum, tj. usługę (...) (dowód: str. 69 - 70 oferty Odwołującego, 

robota oznaczona nr 4 – załącznik numer 13). 

42.  Pomimo  tego,  wnioskując  z  zawiadomienia  o  wykluczeniu,  Zamawiający  nie  zauważył 

usługi  (...)  wskazanej  pierwotnie  przez  Odwołującego  w  JEDZ  Partnera  Konsorcjum 

i całkowicie ją pominął przy ocenie spełniania warunków przez Odwołującego. Zamawiający 

uznał bowiem błędnie, że usługa (...) została wskazana przez Odwołującego dopiero w jego 

wyjaśnieniach  na  wezwanie  z  4  lipca  2017  roku.  Powyższe  potwierdza  m.in.  następujący 

fragment  do  uzasadnienia  wykluczenia  Odwołującego  z  Postępowania:  „W  odpowiedzi 

Wykonawca  dokonał  zmiany  dokumentów  w  ten  sposób,  że  przedstawił  dwie  roboty 

potwierdzające -  zdaniem, Wykonawcy - spełnienie przedmiotowego warunku (roboty te nie 

były wskazane pierwotnie w JEDZ)” (załącznik numer 11, str. 2). Wobec jednoznacznej treści 

oferty  Odwołującego,  tj.  str.  69-70,  powyższe  twierdzenie  Zamawiającego  jest  niezgodne 

z prawdą. 

43.  Pominięcie  usługi  (...),  zgłoszonej  pierwotnie  w  JEDZ  Partnera  Konsorcjum, 

spowodowało  dokonanie  przez  Zamawiającego  błędnej  oceny  spełniania  warunków  udziału 

w  Postępowaniu  przez  Odwołującego.  Wskazać  należy,  że  poza  powyżej  cytowanym 

fragment uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania, Zamawiający nie odniósł 

się  w  ogóle  do  usługi (...),  np.  nie  skomentował tego  czy  ona  spełnia  wymogi IDW czy  nie, 

nie  kierował  w  stosunku  do  niej  żadnych  pytań  o  wyjaśnienia  itd.  Powyższe  niewątpliwie 

potwierdza to, że usługa ta nie była brana przez Zamawiającego pod uwagę podczas oceny 

spełniania warunków przez Odwołującego. 

44.  Tymczasem,  w  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o  zamówienie  przez  kilku 

wykonawców  w  formie  konsorcjum,  jak  to  miało  miejsce  w  Postępowaniu,  zamawiający 

powinni  badać  szczegółowo  dokumenty,  w  tym  JEDZ,  zarówno  lidera  jak  i  partnera 

konsorcjum.  Zgodnie  bowiem  z  art.  25a  ust.  6  p.z.p.  każdy  z  wykonawców  tworzących 

konsorcjum jest zobowiązany do złożenia JEDZ. Każdy z konsorcjantów wskazuje wówczas 

w  tym  dokumencie  zakres,  w  jakim  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak 

podstaw wykluczenia. Wskazaną pierwotnie w JEDZ przez Partnera Konsorcjum usługę (...) 

Zamawiający powinien uwzględnić i uznać, że Odwołujący spełnił wymogi IDW. Ewentualnie, 

w  razie  wątpliwości,  Zamawiający  powinien  był  wezwać  Odwołującego  do  wyjaśnień 

w przedmiocie  usługi  (...).  Opisane  powyżej  pomięcie  przez  Zamawiającego  usługi  (...) 

potwierdza dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny dokumentów Odwołującego. 

45. Z uwagi jednak na brak odniesienia się przez Zamawiającego do usługi (...) w wezwaniu 

z  4  lipca  2017  roku,  nie  wiedząc  czy  ta  usługa  również  została  zakwestionowana  przez 

Zamawiającego  i  w  jakim  zakresie,  Odwołujący  przedstawił  dodatkową  nową  usługę 

w swoich wyjaśnieniach, tj. usługę O. (dowód: załącznik numer 6) z doświadczenia Partnera 

Konsorcjum.  Usługa  O.  spełniała  wymóg  IDW  w  zakresie  EOR,  oświetlenia  oraz  instalacji 

zasilających  SN  i  NN  co  bezsprzecznie  potwierdza  jednoznaczna  referencja  Strabag, 

załączona jako dowód do wyjaśnień Odwołującego z 10 lipca 2017 roku (dowód: referencja 

Strabag – załącznik numer 14). 

46. Biorąc powyższe pod uwagę, na 10 lipca 2017 roku Zamawiający posiadał wiedzę, że co 

prawda usługa hiszpańska nie spełnia wymogów IDW, to została ona uzupełniona o własne 

doświadczenie  Odwołującego  w  postaci  usługi  O.,  a  jednocześnie  w  JEDZ  Partnera 

Konsorcjum  wskazana  była  jeszcze  usługa  (...),  stanowiąca  również  własne  doświadczenie 

Odwołującego. Zamawiający jednak odmówił uwzględnienia usługi O. z uwagi na to, że jego 

zdaniem  nie  będzie  tu  miał  zastosowania  art.  26  ust.  3  p.z.p.  Zamawiający  pominął 

całkowicie usługę (...). 

47. Dokonana w powyższy sposób przez Zamawiającego ocena spełniania warunków przez 

Odwołującego  jest  błędna  i  nie  może  uzasadniać  wykluczenia  Odwołującego 

z Postępowania.  Wykluczenie  jest  rozwiązaniem  ostatecznym,  dlatego  powinno  być 

stosowane  przez  zamawiających  z  dużą  ostrożnością.  Pociąga  ono  bowiem  ze  sobą 

doniosłe konsekwencje dla wykonawców. 

48.  Czynność  ta  jest  także  całkowicie  nieproporcjonalna  w  stosunku  do  zaistniałej  sytuacji. 

Zamawiający  powinien  był  wezwać  najpierw  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów w 

przypadku  posiadania  wątpliwości,  a  nie  od  razu  wykluczać  go  z  Postępowania.  Brak 

zastosowania  art.  26  ust.  3  p.z.p.  przed  wykluczeniem  Odwołującego  powoduje  wadliwość 

tego wykluczenia (tak m.in. KIO 1645/16, KIO 918/15). 

49.  W  zakresie  nieprawidłowości  powołania  się  przez  Zamawiającego  na  wyrok  TS  jak 

i wyrok  KIO  1183/17,  aktualność  zachowuje  argumentacja  przedstawiona  w  pkt  18  -  39 

niniejszego odwołania. 

Szczegółowe uzasadnienie zarzutu nr 3 

50.  Wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  z  uwagi  na  rzekome  niewykazanie  przez 

niego  dysponowaniem  osobą  na  stanowisko  geodety  (pkt  8.6.2  lit.  a  poz.  4  tabeli  IDW) 

w osobie  Pana  M.C.,  stanowi  oczywiste  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.,  zgodnie  z 

którym  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  naruszenie  art.  29  ust.  1  p.z.p.,  nakładającego 

na Zamawiającego  obowiązek  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny 

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. 

51.  Wskazane  w  niniejszym  odwołaniu  niezgodne  z  przepisami  p.z.p.  czynności 

Zamawiającego  dotyczą  błędnego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  poprzez  niejednoznaczne 

określenie warunków jakie ma spełniać osoba na stanowisko geodety. 

52.  Zamawiający  wymagał  w  ww.  punkcie  IDW,  aby  osoba  ta  posiadała  następujące 

doświadczenie:  „co  najmniej  2  lata  doświadczenia,  w  tym  wykonane  co  najmniej  2  prace, 

zakończone  obejmujące  opracowanie  materiałów  geodezyjnych  (w  tym  numerycznych  map 

do  celów  projektowych)  dia  budowy  lub  przebudowy  zelektryzowanej  linii  kolejowej 

o długości  min.  30  km".  Sformułowania  użyte  w  tym  warunku  mają  co  do  zasady  liczbę 

mnogą, jak np. „2 prace, zakończone obejmujące (...) o długości min. 30 km”. Z powyższego 

zapisu  Odwołujący  wyczytał,  że  obie  prace  muszą  mieć  łączną  długość  min.  30  km. 

Prawidłowość  takiej  interpretacji  potwierdza  dodatkowo  okoliczność,  że  niniejszej 

zamówienie dotyczy odcinka linii kolejowej, który sam wynosi 27 km (Specyfikacja Istotnych 

Warunków  Zamówienia  w  aktach  sprawy).  Zatem,  jeśli  by  przyjąć  za  prawidłową 

argumentację Zamawiającego, o tym, że długość min. 30 km dotyczy każdej z linii z osobna, 

co  daje  łącznie  min.  60  km,  to  wówczas  wymóg  posiadania  doświadczenia  obejmującego 

łącznie min. 60 km byłby nieproporcjonalny do przedmiotu niniejszego zamówienia (27 km). 

Powyższe przemawia dodatkowo za nieprawidłowością argumentacji Zamawiającego. 

53.  Pan  M.C.,  wskazany  pierwotnie  przez  Odwołującego  na  stanowisko  geodety,  posiada 

wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Wykonał mianowicie wymagane prace na 

dwóch liniach kolejowych, o łącznej długości 40 km (23 km i 17 km), czym zgodnie z treścią 

IDW przytoczoną powyżej, wypełnił wymogi stawiane przez Zamawiającego. 

54.  Zamawiający  wykluczając  Odwołującego  z  Postępowania  podniósł,  że  doświadczenie 

Pana  M.C.  nie  spełniało  wymogów  IDW,  bowiem  wymagany  kilometraż  (30  km)  miał,  jego 

zdaniem,  dotyczyć  każdej  z  linii  kolejowych  z  osobna  (każda  linia  o  długości  min.  30  km). 

Twierdzenie  Zamawiającego  nie  znajduje  jednak  uzasadnienia  w  obliczu  przytoczonego 

powyżej punktu IDW. 

55. Zdaniem Odwołującego zapis ten jest niewystarczająco precyzyjny, a jego brzmienie nie 

odpowiada  gramatycznej  i  logicznej  strukturze  innych  punktów  zawartych  w  IDW.  Tym 

samym  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  formułując  IDW  złamał  jedną  z  podstawowych 

zasad prawa zamówień publicznych. Jak podkreśliła KIO w wyroku z 20 czerwca 2016 roku, 

sygn. akt: (KIO 965/16): „Zamawiający stawiając określone warunki udziału w postępowaniu 

musi robić to w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wykonawcy prawidłowe 

złożenie oferty”. 

56. Zatem jeżeli Zamawiający chciał, aby wykonawcy legitymowali się zrealizowaniem dwóch 

prac  o  określonej  długości  -  każda  z  linii  kolejowej  o  długości  min.  30  km,  to  powinien 

wyraźnie  podkreślić  to  w  IDW,  tak  jak  zrobił  to  np.  w  punkcie  8.6.1.  lit.  a  pkt  1  IDW, 

dotyczącym  zdolności  technicznej/zawodowej,  w  którym  zastrzegł,  że:  Jeżeli  Wykonawca 

będzie wykazywał się wykonaniem budowy lub przebudowy minimum 10 km sieci trakcyjnej 

(...) na podstawie dwóch różnych zadań, to każde z tych zadań musi obejmować odcinek nie 

krótszy  niż  5  km".  Natomiast  w  treści  punktu  dotyczącego  wymaganego  doświadczenia 

geodety brak jest jednoznacznego wskazania, że Zamawiający chciał, aby każda z linii miała 

długość min. 30 km. 

57. W związku z powyższym, Odwołujący dokonując porównania literalnego i gramatycznego 

brzmienie obu ww. punktów IDW, miał prawo uznać, że Zamawiającemu w punkcie 8.6.2 lit. 

a  poz.  4  tabeli  IDW  chodzi  o  łączną  długość  linii  kolejowych,  a  nie  jak  twierdzi  obecnie 

Zamawiający, o dwie linie z których każda ma mieć długość min. 30 km. 

58.  Ponadto,  jak  wskazała  KIO  w  wyroku  z  14  W.  2009  roku,  sygn.  akt:  KIO/UZP  1086/09, 

jeżeli treść dokumentacji przetargowej nie jest do końca zrozumiała i tym samym może mieć 

więcej  niż  jedną  poprawną  interpretację  to  trudno  w  takim  wypadku  jest  mówić 

o niezgodności  z  treścią  SIWZ  i  tym  samym  okoliczność,  że  wykonawca  zinterpretował  te 

postanowienia  w  sposób  odmienny  niż  zamawiający,  nie  może  rodzić  negatywnych 

konsekwencji  dla  wykonawcy.  Podobne  stanowisko  zajęła  KIO  w  wyroku  z  12  lutego  2013 

roku,  sygn.  akt:  KIO  191/13,  stwierdzając,  że:  „Nieprecyzyjne  i  niejednoznaczne 

postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców”. 

59. Zatem należy uznać, że Odwołujący spełnił warunek co do geodety w osobie Pana M.C.. 

60.  Powyższy  wymóg  1DW  jest  spełniony  także  w  przypadku  kandydatury  Pana  L.J.  W 

uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego,  Zamawiający  wskazał,  że doświadczenie  Pana  J. 

nie  obejmuje  wykonywania  numerycznych  map  do celów  projektowych.  Powyższe 

twierdzenie  jest  nieprawdziwe.  W  załączniku  nr  10,  tj.  wykazie  osób,  załączonym  do 

wyjaśnień  Odwołującego  z  10  lipca  2017  roku,  na  str.  72-74,  Odwołujący  potwierdził,  że 

doświadczenie  Pana  J.  obejmowało  wykonywanie  numerycznych  map  do  celów 

projektowych (dowód: wyciąg z wykazu osób dot. Pana J. – załącznik numer 15). Aby nie być 

gołosłownym  w  wykazie  tym  zostały  wskazane  szczegółowe  oznaczenia  wykonanych  map 

numerycznych, tj. np. oznaczenie NGd13-7-6510-419/14 Itd., przy czym przy pierwszej pracy 

znajduje  się  lista  14  takich  oznaczeń,  a  przy  drugiej  –  6.  Na  potwierdzenie  powyższego 

Odwołujący  przedkłada  oświadczenie  Pana  L.J.,  wskazujące,  że  prace  znajdujące  się 

w załączniku  nr  10  obejmowały  przygotowanie  numerycznych  map  do  celów  projektowych, 

na co konkretnie wskazują właśnie numery charakterystyczne wskazane przy każdej z prac 

(dowód:  oświadczenie  Pana  L.J.  –  załącznik  numer  16).  W  związku  z powyższym 

twierdzenie Zamawiającego jest nieprawdziwe. 

61.  Dodatkowo  Odwołujący  podnosi,  że  zarówno  Pan  M.C.  jak  i  Pan  L.J.  są  niezależnymi 

specjalistami, osobami fizycznymi, które zobowiązany się do współpracy z Odwołującym przy 

niniejszym  zamówieniu.  Zatem  można  stwierdzić,  że  osoby  te  stanowią  niejako  własny 

personel  Odwołującego,  tj.  pozyskany  samodzielnie  i bezpośrednio,  bez  potrzeby 

korzystania  z  zasobów  podmiotów  trzecich.  Pan  M.C.  jest  obecnie  współpracownikiem 

Odwołującego,  natomiast  Pan  L.J.  będzie  współpracował  z  Odwołującym  w  ramach 

niniejszego  zamówienia,  jeśli  zostanie  podjęta  taka  decyzja  (oświadczenie  Pana  J.  w 

zakresie współpracy znajduje się w aktach sprawy). 

62. Wymóg dysponowania osobą na stanowisko geodety został zatem spełniony i wykazany. 

Szczegółowe uzasadnienie zarzutu nr 4 

63.  Początkowo  na  stanowisko  kierownika  robót  elektrycznych  i  elektroenergetycznych 

Odwołujący  wskazał  Pana  S.S.  (wykaz  osób  Odwołującego  –  załącznik  nr  10  –  w  aktach 

sprawy). Jednakże, w związku z okolicznością, że Pan S.S. zrezygnował dnia 20 lipca 2017 

roku  z  objęcia  stanowiska  w  niniejszym  zamówieniu  (dowód:  oświadczenie  Pana  S.  – 

załącznik  numer  17),  Zamawiający  powinien  był  wezwać  Odwołującego  do  uzupełnienia 

informacji  i  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  nadal  przez  Odwołującego  warunku  z 

pkt  8.6.2  lit.  a  poz.  3  tabeli  1DW.  Zamawiający  jednak  wykluczył  od  razu  Odwołującego  z 

Postępowania,  pominąwszy  zastosowanie  art  26  ust.  3  p.z.p.  Jako  uzasadnienie  tej 

czynności  Zamawiający wskazał  wyrok TS,  który  jednak  nie  zawiera  ani podstawy  prawnej, 

ani argumentacji uzasadniającej taką czynność (patrz uzasadnienie do zarzutu nr 1). 

64.  Odwołujący  wskazuje,  że  przed  złożeniem  oferty  w  Postępowaniu  dokonał  ustaleń 

z Panem  S.  o  podjęciu  współpracy  w  przypadku  uzyskania  niniejszego  zamówienia,  czego 

potwierdzeniem jest zobowiązanie podpisane własnoręcznie przez Pana S. oraz przedłożony 

wykaz  osób  (dowód:  zobowiązanie  Pana  S.  –  załącznik  numer  18,  wykaz  osób  w  aktach 

sprawy). Odwołujący  na  tamten moment  nie miał  jednak  wiedzy  w  przedmiocie  startowania 

Pana S. w innym, równoległym postępowaniu, i to dotyczącym stanowiska objętego zakazem 

z  art.  24  ust.  2  Prawa  budowlanego.  O  tej  okoliczności  Odwołujący  powziął  wiadomość 

dopiero  z wezwania Zamawiającego z 19 lipca  2017 roku (dowód: oświadczenie Pana S. – 

załącznik numer 17). 

65.  Odwołujący  skontaktował  się  wówczas  niezwłocznie  z  Panem  S.,  w  celu.  weryfikacji 

informacji  przekazanej  przez  Zamawiającego  oraz  potwierdzenia  jego  zaangażowania  w 

niniejsze zamówienie. Pan S. poinformował jednak Odwołującego o rezygnacji z niniejszego 

zamówienia (dowód: oświadczenie Pana S. – załącznik numer 17). 

66.  W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  niezwłocznie  poinformował  Zamawiającego, 

ż

e pomimo  rezygnacji  Pana  S.,  warunek  IDW  w  zakresie  dysponowania  osobą  na 

stanowisko  kierownika  robót  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  jest  nadal  spełniony 

i wskazał  na  to  stanowisko  Pana  K.K.  wraz  z  wnioskiem  o  wezwanie  go  do  uzupełnienia 

dokumentów w tym zakresie. 

67.  W  świetle  art.  26  ust.  3  p.z.p.  Zamawiający  powinien  był  wezwać  Odwołującego 

do uzupełnienia  dokumentów,  potwierdzających  spełniania  warunku  w  zakresie  osoby  na 

stanowisko  kierownika  robót  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  przed  wykluczeniem 

z Postępowania (por. KIO 1645/16, KIO 918/15). 

68.  Sytuacja,  która  miała  miejsce  w  związku  z  zaangażowaniem  Pana  S.  w niniejsze 

zamówienie może być bowiem porównana np. do rezygnacji członka zarządu wykonawcy po 

terminie składania ofert czy do niemożliwych do przewidzenia zdarzeń losowych, jak ciężka 

choroba osoby wskazanej na dane stanowisko, która stała się wiadoma dopiero po terminie 

składania  ofert  czy  nawet  jej  śmierć.  Nie  budzi  wątpliwości,  że  wówczas  zamawiający, 

powziąwszy taką wiedzę, wezwałby wykonawcę do wyjaśnienia czy nadal spełnia on warunki 

postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  nowym  podejściem  co  do  aktualności  informacji  i 

dokumentów  składanych  przez  wykonawców,  muszą  oni  spełniać  warunki  formalne  przez 

całe  postępowanie.  Zatem,  uznając,  że  niniejsza  sytuacja  jest  zbieżna  z przykładami 

wymienionymi  powyżej,  Zamawiający  powinien  wezwać  Odwołującego  do wykazania,  czy 

warunek  odnośnie  kierownika  robót  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  jest  nadal 

spełniony. Ta okoliczność nie była bowiem jeszcze wyjaśniana w ramach Postępowania. 

69. W  zakresie  nieprawidłowości  powołania  się przez  Zamawiającego  na  wyrok TS  i  wyrok 

KIO  1183/17,  aktualność  zachowuje  argumentacja  przedstawiona w  pkt  18  -  39  niniejszego 

odwołania. 

Pismem  z  2  sierpnia  2017  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  1  sierpnia  2017  r. 

przesłał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  pozostałym  wykonawcom  uczestniczącym 

w postępowaniu.  

4 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej 

zgłoszenie przez P.E. S.A. z siedzibą w W. przystąpienia do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 

2  pzp)  –  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności  przystąpienia,  co  do 

którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  szczegółowo  uzasadniając  swoje 

stanowisko w złożonym na posiedzeniu z udziałem Stron piśmie {datowanym na 10 sierpnia 

2017 r.}. 

11 sierpnia 2017 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający 

złożył odpowiedź na odwołanie {datowaną na 8 sierpnia 2017 r.}, wnosząc o jego oddalenie 

i wskazując argumentację dla uzasadnienia swojego stanowiska. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy 

z 

udziałem 

Odwołującego, 

Zamawiającego 

i Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi 

na odwołanie,  zgłoszeniu  przystąpienia  i  dalszym  piśmie,  a  także  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

 Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę,  która  wedle  kryteriów  oceny  może  się  okazać 

najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi 

Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp  dotyczącymi  wykluczenia  go 

z postępowania, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Izba  uznała  za  konieczne  przypomnienie,  że  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  pzp  Izba  nie 

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei według art. 92 ust. 

1  pkt  2  pzp  zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach, 

którzy  zostali  wykluczeni  –  podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Otóż  w  sytuacji,  jaka 

zaistniała  w  tym  postępowaniu  odwoławczym,  gdy  wykonawca  odwołuje  się  od  decyzji 

zamawiającego  eliminującej  go  z  postępowania  (np.  wykluczenia  właśnie),  uzasadnienie 

faktyczne i prawne podane przez zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres 

kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od decyzji, dla 

której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane wykonawcy przez zamawiającego 

uzasadnienie,  zwłaszcza  faktyczne,  konstytuuje  czynność  podjętą  przez  Zamawiającego 

względem  wykonawcy,  który  może  i musi  ją  zwalczać  wyłącznie  w  zakresie  okoliczności, 

które  legły  u  jej  podstaw  i  zostały  mu  zakomunikowane.  Oczywiste  jest  bowiem, 

ż

e zastosowanie  danej  podstawy  prawnej  wykluczenia  mogą  uzasadniać  różnorodne 

okoliczności  faktyczne.  Zatem  nie  tylko  wskazany  przepis,  ale  przede  wszystkim 

skonkretyzowane  okoliczności  faktyczne  uzasadniające  jego  zastosowanie,  wyznaczają 

czynność podjętą przez zamawiającego, a w konsekwencji – jeżeli wykonawca odwoła się od 

niej  –  zakres  kognicji  Izby.  Powyższe  przepisy  służą  temu,  aby  wykonawca  miał  szansę 

skutecznego  zakwestionowania  decyzji  zamawiającego,  co  nie  jest  możliwe  lub  poważnie 

utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia. 

 Z  tego  względu  poza  zakresem  rozpoznania  w  tej  sprawie  były  podnoszone  przez 

Zamawiającego  i  Przystępującego  w  toku  postępowania  odwoławczego  okoliczności,  które 

nie zostały uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o wykluczeniu z 24 lipca 2017 r., 

co poniżej zostało zasygnalizowane przy okazji rozstrzygania poszczególnych zarzutów. Aby 

mogły  one  stać  się  przedmiotem  rozpoznania  w  tej  sprawie,  konieczne  było  ich  uprzednie 

wskazanie w uzasadnieniu wykluczenia przekazanemu Konsorcjum E.. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów – zarzut 1 i 2 uzasadnienia} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W JEDZ zawartych w ofercie na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 

8.6.1  lit.  b)  ppkt  2  instrukcji  dla  wykonawców  {dalej  również:  „instrukcja”,  „IDW”  lub  „i.d.w.”} 

(stanowiącej tom I s.i.w.z.) Konsorcjum E. wskazało: 

1)  w JEDZ E. – wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego na potrzeby oświetlenia 

tuneli  (długość  700  m)  w  ramach  zadania  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  prac 

elektryfikacji  25kV  sieci  jezdnej,  systemów  z  nią  związanych  oraz  zdalnego  sterowania 

energią  na  odcinku  T.  -  X.  nowego  połączenia  kolejowego  dużych  prędkości  M.  -  K.  - 

region W. - region M., 3.15/20810.0079” zrealizowanego w okresie 10.2015-12.2016 {str. 

28-29 oferty; dalej: „usługa hiszpańska”}; 

2)   w JEDZ T. – zaprojektowanie i wykonanie robót dotyczących dostosowania urządzeń 

EOR i urządzeń oświetleniowych w głowicach rozjazdowych stacji W. P. – podg. W. i 

podg. Ł do obecnie obowiązujących  wymagań w ramach zadania „Modernizacja linii 

kolejowej  (...)  na  odcinku  W.  -  P.  Etap  II,  na  odcinku  W.  -  granica  W.D.” 

zrealizowanego w okresie 10.2015-12.2015 {str. 69-70 oferty; dalej: „usługa (...)”} 

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 24aa ust. 1 oraz art. 26 ust. 

3  pzp  z  5  czerwca  2017  r.  Konsorcjum  E.  złożyło  jako  załącznik  do  swojego  pisma  z  19 

czerwca 2017 r. m.in. wykaz robót budowalnych (sporządzony według wzoru z załącznika nr 

9 do i.d.w.) dla potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 i.d.w., 

w którym wyszczególniono jedynie usługę hiszpańską. 

 W  piśmie  z  4  lipca  2017  r.  Zamawiający  wezwał  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp 

do złożenia  na  potwierdzenie  warunku  określonego  w  pkt  8.6.1  lit.  b)  pkt  2  wykazu  robót 

„uzupełnionego  o  wymagane  doświadczenia,  lub  wykazanie  nowego  doświadczenia”  (wraz 

z dowodem  potwierdzającym,  że  usługi  te  zostały  wykonane  należycie).  Zamawiający 

sprecyzował, że w złożonym wykazie brak jest w opisie zakresu wykonanych prac informacji, 

ż

e opracowanie projektowe obejmowało projekt EOR oraz instalacji zasilających SN i NN.  

Z  treści  powyższego  pisma  nie  wynika,  że  Zamawiający  zidentyfikował  zaistniałą 

rozbieżność  pomiędzy  JEDZ  a  wykazem  robót  i  wzywa  również  do  uzupełnienia  wykazu 

o drugą usługę wskazaną w ofercie.  

W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 7 lipca 2017 r. Konsorcjum E. 

wskazało, że składa zarówno uzupełniony JEDZ T., jak i uzupełniony załącznik nr 9 do i.d.w., 

w których wyszczególniono zarówno usługę hiszpańską, jak i usługę (...), a dodatkowo jako 

trzecią (drugą w JEDZ T.) wskazano: 

–  prace  projektowe  dotyczące  instalacji  NN  i  SN,  oświetlenia  terenów  kolejowych, 

elektrycznego ogrzewania rozjazdów (EOR) oraz budowy stacji transformatorowej w ramach 

wykonania  prac  projektowych  i  robót  budowlanych  na  linii  kolejowej  nr (...) O. -  C.,  prac  na 

szlaku Ż. - O. w torze nr 1 oraz podłączenia bocznicy we W. wraz z przesunięciem granicy 

stacji w ramach zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr (...), (...) na odcinku O./Ł. - K. - 

J. - W. - G.” {dalej: „usługa oleśnicka”}. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp 

do wyjaśnienia,  czy  w  ramach  usługi  hiszpańskiej  była  opracowywana  dokumentacja 

projektowa  (wykonawcza)  w  zakresie  budowy  lub  przebudowy  sieci  elektroenergetycznej 

(EOR  i instalacje  zasilające  SN  i  NN),  Konsorcjum  E.  w  wyjaśnieniach  z  17  lipca  2017  r. 

odpowiedziało negatywnie na zadane pytanie.  

Jednocześnie  Konsorcjum  E.  wyjaśniło,  że  przedstawiło  trzy  należycie  wykonane 

przez  siebie  zamówienia,  które  łącznie  potwierdzają  spełnienie  warunku  określonego  w  pkt 

8.6.1 lit. b) ppkt 2 i.d.w., w szczególności odnośnie opracowania projektowego obejmującego 

EOR  oraz  instalacje  zasilające  SN  i  NN  wykazało  doświadczenie  zdobyte  w  związku  ze 

zrealizowaniem usługi (...). 

Pismem  z  19  lipca  2017  r.  Zamawiający  zawiadomił  Konsorcjum  E.  o unieważnieniu 

swojego  wezwania  z  4  lipca  2017  r.  do  uzupełnienia  dokumentów  w  części  dotyczącej 

wezwania do wykazania nowego doświadczenia potwierdzającego warunek określony w pkt 

8.6.1 lit. b) pkt 2 i.d.w. 

Z  podanego  w  piśmie  z  24  lipca  2017  r.  uzasadnienia  wynika,  że  Zamawiający 

stwierdził niewykazanie spełnienia przez Konsorcjum E. warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. 

b) ppkt 2 i.d.w. biorąc pod uwagę wyłącznie usługę hiszpańską. 

Natomiast  zarówno  usługa (...), jak  i  usługa  oleśnicka  nie  były  przedmiotem  analizy, 

gdyż obie zostały uznane za wykazanie nowego doświadczenia, a zdaniem Zamawiającego 

„w  związku  z  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  6  lipca  2017  r.  sygn.  akt:  KIO 

1183/17, który  potwierdził,  iż  wnioski  płynące  z  wyroku  z  dnia  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-

378/14 (E. sp. z o.o. przeciwko W.Ł.) mają charakter generalny”, a tym samym Zamawiający 

nie  może  brać  pod  uwagę  zmiany  przez  Konsorcjum  E.  na  etapie  badania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  wykazanego  doświadczenia  w  sytuacji,  gdy  pierwotnie 

wskazane w ofercie doświadczenie nie spełniało postawionego warunku. 

W  toku  rozprawy  Zamawiający  faktycznie  przyznał,  że  usługa  oleśnicka  spełnia 

warunek, gdyż element, którego miałoby brakować w opisie zawartym w wykazie (wykonanie 

projektu wykonawczego), faktycznie został potwierdzony w treści referncji. 

Reasumując,  Izba  uznała  za  istotne,  że  Zamawiający  przy  ocenie  spełniania  przez 

Konsorcjum E. warunku z pkt 8.6.1 lit b) pkt 2 i.d.w.. w ogóle nie brał pod uwagę ani usługi 

(...),  ani  usługi  Oleśnickiej.  W  konsekwencji  w  treści  przekazanego  uzasadnienia 

Zamawiający  nie  odniósł  się  (a  tym  samym  nie  zakwestionował)  do  podnoszonej 

w wyjaśnieniach  Konsorcjum  E.  możliwości  wykazania  spełniania  tego  warunku  przez 

wskazanie kilku usług, które łącznie obejmują zakres rzeczowy opisany w jego treści. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty nr 1 i 2 są zasadne. 

Z  art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp  wynika,  że  z  postępowania    o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  pzp  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności, 

o których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Według  art.  92  ust.  1  pkt  2  pzp  zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  –  podając  uzasadnienie  prawne 

i faktyczne. 

Ponieważ  Zamawiający  wbrew  rzeczywistemu  stanowi  rzeczy  zaliczył  usługę  (...)  do 

doświadczenia  nowo  wykazanego,  już  z  tego  względu  decyzja  o  wykluczeniu 

z postępowania  Konsorcjum  E.,  jako  podjęta  w  oparciu  o  wadliwe  ustalenia  faktyczne,  nie 

może  zostać  uznana  za  prawidłową.  Odwołujący  trafnie  zarzucił,  że  w  ramach  oceny 

spełniania  przez  Konsorcjum  E.  warunku  określonego  w  pkt  8.6.1  lit  b)  pkt  2  i.d.w. 

Zamawiający  bezpodstawnie  nie  wziął  pod  uwagę  wykazywanego  od  początku  w  ofercie 

doświadczenia zdobytego przy realizacji usługi (...). 

Natomiast  poza  zakresem  kognicji  Izby  w  tej  sprawie  pozostaje  rozstrzygnięcie 

kwestii, czy wykazanie powyższego warunku możliwe było przez sumowanie doświadczenia 

zdobytego przy realizacji więcej niż jedna usługa, z których każda obejmowała inny element 

wyszczególniony  w  opisie  warunku,  tak,  aby  łącznie  wykazać  zakres  rzeczowy  wynikający 

z tego opisu. Jak już powyżej ustalono, Zamawiający zajął stanowisko w tej kwestii dopiero 

w odpowiedzi na odwołanie, a zatem nie stanowi ono podstawy faktycznej decyzji, od której 

odwołało  się  Konsorcjum  E.. W konsekwencji  bez  znaczenia  dla  rozstrzyganej  sprawy  były 

również obszerne wywody odnośnie tej kwestii zawarte w piśmie Przystępującego. 

Niezależnie  od  powyższego  błędu  co  do  ustaleń  faktycznych  Zamawiający  błędnie 

zinterpretował wyrok  Trybunału Sprawiedliwości {dalej również: „Trybunał” lub „TS” z 4 maja 

2017  r.  wydany  w  sprawie  C-378/14  (E.  sp.  z  o.o.  przeciwko  W.Ł.)  jako  przesądzający  o 

niemożliwości  wezwania  Konsorcjum  E.  na podstawie  art.  26  ust.  3  pzp  do  uzupełnienia 

dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

okolicznościach prowadzonego przez siebie postępowania. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  uznała  za  celowe  przytoczenie  obszernych  fragmentów 

powyższego 

orzeczenia, 

z 

zaznaczeniem 

istotnych 

zdaniem 

Izby 

fragmentów, 

dla uwypuklenia stanu faktycznego, który został ustalony w tej sprawie, a także kwestii, które 

na  tym  tle  zostały  faktycznie  rozstrzygnięte,  co  wymaga  w  szczególności  skonfrontowania 

zakresu trzech zadanych pytań {mogących mieć znacznie w tej sprawie} i udzielonej na nie 

wspólnej odpowiedzi. 

(…)  Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowiła  zawiesić  postępowanie  i  zwrócić  się 

do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: 

1) Czy art. 51 [dyrektywy 2004/18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą 

równego  i  niedyskryminacyjnego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadą  przejrzystości 

zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł 

wskazać  realizacje  (tj.  wykonane  dostawy)  inne  niż  te,  które  wskazał  w  wykazie  dostaw 

załączonym  do  oferty,  a  w  szczególności  czy  może  wskazać  realizacje  innego  podmiotu, 

na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie? 

2) Czy w świetle orzeczenia Trybunału z dnia 10 października 2013 r., Manova [(C 336/12, 

EU:C:2013:647)],  z  którego  wynika,  że  »zasadę  równego  traktowania  należy  interpretować 

w   ten  sposób,  że  nie  stoi  ona  na  przeszkodzie  wezwaniu  kandydata  przez  instytucję 

zamawiającą,  po  upływie  terminu  zgłoszeń  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  do  przedstawienia  dokumentów  opisujących  sytuację  kandydata, 

na  przykład  sprawozdań  finansowych,  co  do  których  można  w  sposób  obiektywny  ustalić, 

iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie 

zawarto  wyraźnie  wymogu  przedstawienia  takich  dokumentów  pod  rygorem  wykluczenia 

kandydata«, art. 51 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób,  że uzupełnianie 

dokumentów  jest możliwe  jedynie  w  zakresie  dokumentów,  co  do  których  można  w  sposób 

obiektywny  ustalić,  iż  istniały  przed  upływem  terminu  składania  ofert  lub  wniosków 

o dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  czy  też  że  Trybunał  wskazał  tylko  jedną 

z możliwości,  a  uzupełnianie  dokumentów  możliwe  jest  także  w  innych  przypadkach,  np. 

poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, lecz które w sposób 

obiektywny mogą potwierdzić spełnienie warunku 

3)  W  przypadku  odpowiedzi  na  pytanie  drugie  wskazującej,  że  możliwe  jest  uzupełnianie 

także  dokumentów  innych  niż  wskazane  w  orzeczeniu  z  dnia  10  października  2013  r., 

Manova  [(C 336/12,  EU:C:2013:647)]:  czy  możliwe  jest  uzupełnianie  dokumentów 

sporządzanych przez wykonawcę, podwykonawców lub inne podmioty, na których zdolności 

wykonawca się powołuje, w przypadku gdy nie zostały one przedstawione wraz z ofertą? 

(…) 

W  pytaniach  od  pierwszego  do  trzeciego,  które  należy  rozpatrzyć  łącznie,  sąd 

odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej 

dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie 

terminu  zgłoszeń  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wykonawca  przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunki 

uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty, 

których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa  w  sprawie  zamówienia 

zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego 

wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. 

(…) 

41            W  niniejszym  przypadku  Konsultant  Komputer  przedłożył  instytucji  zamawiającej  po 

upływie  terminu  zgłoszeń  do  udziału  w  rozpatrywanym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  dokumenty,  które  nie  znajdowały  się  w  jego  pierwotnej  ofercie. 

W szczególności,  jak  wskazano  w  pkt  27  niniejszego  wyroku,  wykonawca  ten  wskazał 

zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu 

do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym. 

42      Takie wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów 

lub  sprostowaniem  oczywistej  omyłki  w  rozumieniu  orzecznictwa  przypomnianego  w  pkt  38 

niniejszego  wyroku  i  stanowią  de  facto  istotną  i  znaczącą  zmianę  pierwotnej  oferty, 

przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. 

43      Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii, takie uzupełnienie 

dokumentów  ma  bezpośredni  wpływ  na  kluczowe  elementy  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  gdyż  warunkuje  samą  tożsamość  wykonawcy,  któremu  zostanie 

ewentualnie  udzielone  zamówienie,  oraz  na  wynik  weryfikacji  zdolności  tego  wykonawcy, 

a zatem  jego  zdolności  do  zrealizowania  rozpatrywanego  zamówienia  w  rozumieniu  art.  44 

ust. 1 dyrektywy 2004/18. 

44      W tych okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca 

złożył  omawiane  dokumenty  w  celu  uzupełnienia  swej  pierwotnej  oferty,  w  sposób 

nieuzasadniony  potraktowałaby  tego  wykonawcę  korzystniej  w  stosunku  do  innych 

kandydatów i tym samym naruszyłaby  zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania 

wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie 

z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające. 

45      Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania od pierwszego do trzeciego powinna 

brzmieć  tak,  iż  art.  51  dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  2  tej  dyrektywy  należy 

interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  on  na  przeszkodzie  temu,  by  po  upływie  terminu 

zgłoszeń  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca 

przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunki  uczestnictwa 

w postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie 

zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot 

trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków 

niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. 

Odnotować należy również, że powyższe rozstrzygnięcie dotyczy wykładni dyrektywy 

2004/18/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie 

koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy 

i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132) {dalej: 

„dyrektywa  2004/18/WE”},  a  konkretnie  art.  2  (zasady  udzielenia  zamówień),  art.  44 

(weryfikacja  predyspozycji  i  kwalifikacja  uczestników  oraz  udzielanie  zamówień)  ust.  1  i  2, 

art.  48  (kwalifikacje  techniczne  i/lub  zawodowe)  ust.  1,  2  lit a)  pkt  ii)  oraz  ust.  3  i  4,  art.  51 

(dokumenty  i  informacje  dodatkowe)  mającej  znaczenie  dla  interpretacji  przepisów  ustawy 

pzp (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907, 984, 1047, 1473, i Dz.U. z 2014 r., poz. 423), a konkretnie 

art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 {choć literalnie nie został wskazany w ramach prawnych 

rozstrzygnięcia,  jest  odnotowany  w  opinii  rzecznika}  i  4  –  czyli  przepisów  aktualnie  już 

nieobowiązujących. 

Przede  wszystkim  umknęło  uwadze  Zamawiającego  (i  Przystępującego),  że  choć 

powyższe  trzy  pytania  zadane  przez  sąd  krajowy  zmierzały  do  uzyskania  odpowiedzi 

dotyczącej  szerszego  zakresu  zagadnień  niż  związanych  ze  stanem  faktycznym 

rozstrzyganej  przez  siebie  sprawy  (czyli  dopuszczalności  uzupełnienia  wykazu  o  inne 

dostawy  niż  objęte  wykazem  załączonym  do  oferty),  Trybunał  w  ślad  za  rzecznikiem 

generalnym  udzielił  odpowiedzi  wyłącznie  w  odniesieniu  kwestii  możliwości  takiego 

uzupełnienia  w  sytuacji  zaistniałej  w  analizowanym  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia, 

czyli  dopuszczalności  powołania  się  po  upływie  terminu  składania  ofert  na  doświadczenie 

innego podmiotu, którego nie wskazał w pierwotnej ofercie. 

W  ocenie  Trybunału  wykonawca,  który  w  momencie  składania  oferty  opiera  się 

jedynie  na  własnych  zdolnościach,  nie  jest  uprawniony  do  powoływania  się  na  zdolności 

podmiotów  trzecich  w  ramach  wyjaśniania  i  uzupełniania  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Kluczowe  dla  stanowiska  Trybunału  w  tym 

zakresie  wydaje  się  przekonanie,  że  dopuszczenie  takiej  zmiany  skutkowałoby  swoistą 

zmianą  podmiotową  po  stronie  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia. Taki 

kierunek  rozumowania  wskazywał  rzecznik  generalny  w  swojej  opinii  {do  tego  odnosiło  się 

obrazowe  porównanie  do  fotografii  oferty  wg  stanu  jej  złożenia,  którą  można  jedynie 

powiększać,  aby  zobaczyć  niewyraźne  szczegóły},  a  Trybunał  w  wyroku  podzielił  to 

stanowisko. Trybunał  przesądził  zatem,.  że  w  sytuacji, gdy  wykonawca  składając  ofertę  dla 

potwierdzenia  spełnienia  konkretnego  warunku  udziału  opiera  się  jedynie  na  własnych 

zdolnościach,  a  okaże  się,  że  przedłożone  przez  niego  oświadczenia  i  dokumenty  nie 

potwierdzają  spełnienia  tego  warunku,  nie  może  w  ramach  uzupełnienia  na  wezwanie 

zamawiającego  przedstawić  dokumentów  podmiotów  trzecich  i  dopiero  na  tym  etapie 

powołać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunku. 

W  powyższym  wyroku Trybunał  nie  wywiódł  z  analizowanych  na  tle  rozstrzyganego 

stanu  faktycznego  przepisów  generalnego  zakazu  uzupełniania  dokumentów  o  inne  niż 

wykazane  w  ofercie  zamówienia  w  każdej  sytuacji,  gdy  okaże  się,  że  nie  są  one 

wystarczające  dla  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału.  Wręcz  przeciwnie,  choć  nie 

było to przedmiotem rozważań Trybunału w powyższej sprawie, możliwość uzupełnienia, na 

przykładzie  warunku  doświadczenia,  wykazu  zrealizowanych  zamówień  o  inne  własne 

realizacje przez wykonawcę, który w chwili składania oferty opierał się jedynie na własnych 

zdolnościach  (co  dotyczy  Konsorcjum  E.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego)  wprost  dopuszcza  rzecznik  generalny  w  swojej  opinii  {zob.  pkt  34  opinii, 

gdzie  po  wskazaniu,  że  wykonawca  nie  może  dopisywać  do  wykazu  nowych  przykładów 

doświadczenia nabytego przez inne podmioty, opatrzono następującym przypisem: „Pomimo 

iż  nie  jest  to  przedmiotem  sporu  w  niniejszej  sprawie,  nie  wykluczam  możliwości, 

ż

e oferentowi można by zezwolić na wskazanie innych własnych doświadczeń”}. 

Stanowisko wyrażone przez Trybunał i rzecznika generalnego jest również przydatne 

przy  interpretacji  przepisów  aktualnie  obowiązującej  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego 

i Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  Urz.  UE  L  94  z  28.03.2014,  str.  65,  z  późn.  zm.)  {dalej: 

„dyrektywa  2014/24/UE”),  w  tym  art.  56  ust.  3,  zgodnie  z  którym,  jeżeli  informacje  lub 

dokumentacja  złożone  przez  wykonawców  są  lub  wydają  się  niekompletne  lub  błędne,  lub 

gdy  brakuje  konkretnych  dokumentów,  instytucje  zamawiające  mogą  –  chyba  że  przepisy 

krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, 

uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim 

terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. 

Czyli  nadal  takie  uzupełnienie,  doprecyzowanie  i  skompletowanie  informacji  i  dokumentacji 

nie  może  obejmować  powołania  się  na  zdolności  podmiotów  trzecich  w  zakresie,  w  jakim 

wykonawcy  w  momencie  składania  ofert  opierali  się  jedynie  na  własnych  zdolnościach. 

Interpretację  taką  wzmacnia  fakt,  że  dyrektywa  2014/24/UE  w  art.  63  ust.  1  akapit  drugi 

reguluje wprost sytuację, w której wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich, 

a  te  nie  spełniają  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nakazując  wykonawcy  zastąpienie 

podmiotu  trzeciego.  Jednocześnie  dyrektywa  2014/24/UE  nadal  nie  przewiduje  możliwości 

powołania  się  na  zdolności  podmiotów  trzecich  w  ramach  wyjaśniania  i  uzupełniania 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  przez  wykonawcę,  który 

w momencie  składania  oferty  opierał  się  jedynie  na  własnych  zdolnościach. W  tym  właśnie 

zakresie  zastosowanie  znajdzie  zakaz  sformułowany  przez Trybunał  w  omawianym  wyroku 

w sprawie E..  

Nie sposób nie wziąć pod uwagę odnośnie  że według aktualnie obowiązującego art. 

22a  ust.  6  ustawy  pzp  (stanowiącym  implementację  przywołanego  powyżej  art.  63  ust.  1 

akapit  drugi  dyrektywy  2014/24/UE)  jeżeli  m.in.  zdolności  techniczne  lub  zawodowe 

podmiotu  trzeciego  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  zamawiający  ma  obowiązek  zażądać,  aby  wykonawca  w  zakreślonym 

terminie:  1)   zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub  2)   zobowiązał  się 

do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności 

techniczne lub zawodowe odpowiadające wymaganemu warunkowi. W konsekwencji, gdy na 

wezwanie  zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1-2  ustawy  pzp  wykonawca  nie  przedłoży 

dokumentów 

dotyczących 

podmiotu  trzeciego, 

lub 

przedłoży 

dokumenty,  które 

w szczególności  nie  potwierdzają  dysponowania  przez  wykonawcę  niezbędnymi  zasobami, 

lub  wykonawca  nie  przedłoży  wszystkich  lub  niektórych  z  tych  dokumentów,  aktualizuje  się 

obligatoryjny  wymóg  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  tych  dokumentów,  wynikający 

z aktualnie  obowiązującego  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  (stanowiącego  z  kolei  implementację 

przywołanego  powyżej  art.  56  ust.  3  dyrektywy  2014/24/UE).  W  odpowiedzi  na  takie 

wezwanie  wykonawca  przedkłada  wymagane  dokumenty  niezawierające  błędów  dotyczące 

zgłoszonego  podmiotu  trzeciego  lub  wszystkie  dokumenty  dotyczące  nowego  podmiotu 

trzeciego  (łącznie  ze  zobowiązaniem  do  udostępnienia  zasobu)  albo  wykonawca  osobiście 

potwierdza spełnienie warunku, którego dotyczył zasób podmiotu trzeciego. 

Zatem de lege lata powyższe przepisy  wprost przewidują, jeżeli okaże się na etapie 

badania  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  który  polegał  w 

tym  zakresie  na  zdolnościach  podmiotu trzeciego,  obowiązek  zamawiającego  wezwania  go 

do  uzupełnienia  dokumentów  i  prawo  wykonawcy  do  złożenia  dopiero  na  tym  etapie 

dokumentów potwierdzających, że samodzielnie spełnia te warunki. Oczywiste jest, że musi 

się  to  wiązać  ze  złożeniem  nowych  dokumentów,  a  przede  wszystkim  pojawieniem  się 

zupełnie  nowych  informacji  w  stosunku  do  tych,  które  wynikały  z  dokumentów  uprzednio 

złożonych.  Tym  bardziej  nie  ma  zatem  uzasadnienia  odmawianie  takiego  uprawnienia 

wykonawcy,  który  niezmiennie  wykazuje  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w oparciu o własne zdolności. 

Odnosząc  powyższe  do  ustalonych  powyżej  okoliczności,  Izba  zważyła, 

ż

e Zamawiający  nie  miał  podstaw  prawnych,  aby  anulować  wezwanie  Konsorcjum  E. 

do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku wynikającego z  pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 

2  i.d.w.,  a  w  konsekwencji  błędnie  uznał,  że  Konsorcjum  E.  nie  spełnia  tego  warunku,  nie 

biorąc w ogóle pod uwagę usługi oleśnickiej.  

Reasumując,  potwierdziły  się  zatem  zarzuty  odwołania  co  do  naruszenia  przez 

Zamawiającego zarówno art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 12 

w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp.  

Przy  ponownej  ocenie  spełniania  przez  Konsorcjum  E.  warunków  udziału  w 

postępowaniu  Zamawiający  winien  wziąć  pod  uwagę,  że  z  orzecznictwa  Izby  nie  wynika 

zakaz  brania  pod  uwagę  zawartych  w  treści  dokumentów  potwierdzających  należyte 

wykonanie  zamówienia  ujętego  w  wykazie  dodatkowych  informacji  odnośnie  spełniania 

warunku,  których  np.  brakuje  w  samym  wykazie.  Stanowiłoby  to  wyraz  niczemu  nie 

służącego  nadmiernego  formalizmu.  Natomiast  zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą 

zamawiający  nie  może  oczekiwać  i  wymagać,  aby  z  treści  referencji,  pochodzącej  od 

podmiotu  trzeciego,  zwykle  wystawionej  wcześniej  i  nie  w  związku  z postepowaniem,  w 

którym  zostaje  złożona,  wynikało  coś  więcej  niż  potwierdzenie  należytego  wykonania 

zamówienia  scharakteryzowanego  pod  względem  elementów  koniecznych  dla  wykazania 

warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.  

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 listy zarzutów – zarzut 3. uzasadnienia} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zgodnie  z  opisem  warunku  określonego  w  pkt  8.6.2  lit.  a)  poz.  4  wiersz  dot. 

doświadczenia  tabeli  i.d.w.  wymagane  było  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  dysponuje  1 

geodetą,  który  ma  co  najmniej  2  lata  doświadczenia,  w  tym  wykonał  co  najmniej  2  prace 

obejmujące  opracowanie  materiałów  geodezyjnych  (w  tym  numerycznych  map  do  celów 

projektowych) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej o długości min. 30 

km. 

Zarówno  wykładnia  językowa  według  reguł  znaczeniowych  języka  polskiego,  jak 

i wykładnia  funkcjonalna  z  uwzględnieniem  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  zasad  logiki 

prowadzą  do  wniosku,  że  każda  z  prac  wykonanych  przez  geodetę  musi  obejmować 

opracowanie  materiałów  geodezyjnych  dla  budowy  lub  przebudowy  zelektryfikowanej  linii 

kolejowej o długości min. 30 km. Zamawiający trafnie podkreślił w piśmie z 24 lipca 2017 r., 

ż

e ponieważ według brzmienia warunku wymagany kilometraż dotyczy „linii kolejowej”, a nie 

„linii  kolejowych”,  nie  można  uznać,  że  wykazanie  dwóch  usług,  z  których  jedna  dotyczyła 

jednej linii kolejowej o długości 23 km, a druga innej linii kolejowej o długości 17 km, jak to 

wskazano dla osoby zgłoszonej w JEDZ zawartym w ofercie Konsorcjum E. (a następnie w 

wykazie  osób  sporządzonym  według  wzoru  z  załącznika  nr  10  do  i.d.w.),  oznacza 

opracowanie  materiałów  geodezyjnych  dla  budowy  lub  przebudowy  zelektryfikowanej  linii 

kolejowej  o  długości  co  najmniej  30  km.  Poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczność,  że 

przedmiot  zamówienia  dotyczy  przebudowy  zelektryfikowanej  linii  kolejowej  o długości  27 

km,  a  zatem  zbliżonej  do  wymaganego  minimalnego  kilometrażu  w  ramach  warunku. 

Brzmienie warunku wyraża zatem oczekiwanie, aby wykonawca dysponował geodetą, który 

z racji co najmniej dwukrotnej obsługi geodezyjnej budowy lub przebudowy zelektryfikowanej 

linii kolejowej o długości min. 30 km nabył odpowiednią  wprawę i jest zdolny do  wykonania 

tych  czynności  w  sposób  powtarzalny,  co  najmniej  po  raz  trzeci,  tym  razem  w  ramach 

przedmiotowego zamówienia.

Natomiast  interpretacja  sugerowana  w  odwołaniu  prowadzi  ad  absurdum.  Po 

pierwsze – eliminowałoby usługi, w ramach których geodeta opracował materiały geodezyjne 

dla  linii  kolejowej  o  długości  30  km  lub  większej,  gdyż  wymagany  kilometraż  musiałby 

wynikać  z  co  najmniej  2  prac.  Po  drugie  –  sugerowałaby,  że  z  im  większej  liczby  usług 

wynika  osiągnięcie  wymaganego  kilometrażu,  tym  lepiej,  czyli  może  to  być  np.  30  prac, 

z których  każda  dotyczyła  usług  geodezyjnych  obejmujących  opracowanie  materiałów 

geodezyjnych dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej o długości 1 km. 

W oczywisty sposób wypacza to sens warunku, który został opisany w sposób prawidłowy. 

W piśmie z 4 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp do złożenia 

na  potwierdzenie  spełniania  warunku  określonego  w  pkt  8.6.2  lit.  a)  poz.  4  i.d.w.,  czyli 

dysponowania  geodetą  o  wymaganych  uprawnieniach  i  doświadczeniu,  wykazu  osób 

„uzupełnionego  o  wymagane  doświadczenia”  dla  osoby  wskazanej  w  tym  wykazie 

lub o wskazanie  nowej  osoby.  Zamawiający  sprecyzował,  że  doświadczenie  wykazane  dla 

osoby wskazanej w złożonym wykazie nie dotyczy opracowań na linii o długości min. 30 km, 

gdyż z opisu wynika, że pierwsza praca wykonana była dla 23. km linii kolejowej, natomiast 

druga praca dla 17. km linii kolejowej. 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 7 lipca 2017 r. Konsorcjum E. 

wskazało,  że  choć  podtrzymuje  zgłoszenie  osoby  wskazanej  pierwotnie  jako  posiadającej 

wymagane  doświadczenie  (wg  interpretacji,  którą  podtrzymano  następnie  w  odwołaniu), 

jednak  z ostrożności  wskazało  dodatkowo  na  stanowisko  geodety  inną  osobę,  dla  której 

zarówno  w  treści  tego  pisma,  jak  i  uzupełnionym  JEDZ  oraz  wykazie  osób  wykazało 

następujące doświadczenie: 

1)  w  okresie  05.2014-12.2015  wykonanie  map  do  celów  projektowych,  obsługi  budowy 

oraz inwentaryzacji na łącznej długości 51 km, zgodnie z umową nr K/12/2014 zawartą 

14.05.2014,  a  dotyczącą  zamówienia  wynikłego  z  umowy  nr  90/116/0004/14/Z/I 

z 30.04.2014  pn.  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  w  ramach  projektu  <<  Poprawa 

bezpieczeństwa  i  likwidacja  zagrożeń  eksploatacyjnych  na  przejazdach  kolejowych  – 

etap  II>>  POIiŚ  7.1-80  w  zakresie  zamówienia  częściowego  nr  3:  zaprojektowanie  i 

wykonanie robót budowlanych na przejazdach kolejowych na terenie W.K.P.”; 

2)  w okresie 11.2010-08.2011 wykonanie map do celów projektowych, obsługi budowy oraz 

inwentaryzacji  na  łącznej  długości  31  km,  zgodnie  z  umową  nr  K/15/2014,  zlecenie  nr 

NHS-234/2014,  dotyczących  zamówienia  wynikłego  z  umowy  nr  90/116/0003/14/Z/I  z 

30.04.2014  pn.  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  w  ramach  projektu  <<  Poprawa 

bezpieczeństwa  i  likwidacja  zagrożeń  eksploatacyjnych  na  przejazdach  kolejowych  – 

etap  II>>  POIiŚ  7.1-80  w  zakresie  zamówienia  częściowego  nr  2:  zaprojektowanie 

i wykonanie robót budowlanych na przejazdach kolejowych na terenie W.M., P. i L.. 

Pismo  z  19  lipca  2017  r.  Zamawiającego  nie  unieważniało  powyżej  przywołanego 

wezwania z 4 lipca 2017 r. 

Z  podanego  w  piśmie  z  24  lipca  2017  r.  uzasadnienia  wynika,  że  Zamawiający 

stwierdził niewykazanie spełnienia przez Konsorcjum E. warunku określonego w pkt 8.6.2 lit. 

a) poz. 4 i.d.w. dotyczącego geodety z następujących powodów: 

–  po  pierwsze  –  osoba  zgłoszona  pierwotnie  na  to  stanowisko  nie  ma  wymaganego 

doświadczenia {z powodu opisanego powyżej, który był podstawą wezwania do uzupełnienia 

z 4 lipca 2017 r.}; 

–  po  drugie  –  osoba  zgłoszona  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  nie  może  być 

wzięta  pod  uwagę,  gdyż  „w  związku  z  wyżej  przywołanym  orzeczeniem  ETS  nie  jest 

dopuszczalna 

zamiana 

osób 

potwierdzających 

spełnienie 

warunków 

udziału 

w postępowaniu; 

–  po  trzecie  –  jak  wskazano,  „na  marginesie”,  dla  osoby  tej  nie  wykazano  wymaganego 

doświadczenia w zakresie wykonania numerycznych map dla celów projektowych. 

Reasumując,  Izba  uznała  za  istotne,  że  Zamawiający  przy  ocenie  spełniania  przez 

Konsorcjum  E.  warunku  z  pkt  8.6.2  lit.  a)  poz.  4  i.d.w.  dotyczącego  geodety,  choć  w tym 

zakresie  nie  unieważnił  swojego  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów,  ostatecznie  nie 

wziął  pod  uwagę  zgłoszonej  w  ramach  uzupełnienia  osoby.  Ponadto  Zamawiający 

nie sprecyzował, na jakiej podstawie uznał, że osoba ta nie wykonywała numerycznych map 

dla celów projektowych, gdyż w ogóle nie odniósł się do treści dokumentów uzupełnionych, 

uznając  tę kwestię  za  marginalną,  czyli  nie  stanowiącą  zasadniczego  powodu  wykluczenia. 

Zamawiający  nie  zwracał  się  również  do  Konsorcjum  E.  w  trybie  art.  26  ust.  4  pzp 

o wyjaśnienie uzupełnionych dokumentów w odniesieniu do tej kwestii. 

Tymczasem  do  Odwołania  załączono  oświadczenie  tej  osoby,  która  potwierdziła, 

ż

e wyszczególnione  w  uzupełnionym  wykazie  nr  charakterystyczne  stanowią  oznaczenia 

numerycznych  map  do  celów  projektowych,  które  zostały  wykonane  w  ramach  usług 

geodezyjnych  wyszczególnionych  w  wykazie  {załącznik  nr  16  do  odwołania}.  Natomiast 

Zamawiający  i  Przystępujący  nie  przedstawili  żadnego  przeciwdowodu,  który  potwierdzałby 

ich  twierdzenia,  że  w  ramach  usług  wskazanych  w  wykazie  osób  jako  doświadczenie  tej 

osoby nie były wykonywane mapy numeryczne do celów projektowych. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut nr 3 jest zasadny w istotnym zakresie. 

Z  art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp  wynika,  że  z  postępowania    o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  pzp  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności, 

o których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Z  kolei  według  art.  26  ust.  4  pzp  zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym  przez 

siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których 

mowa w art. 25 ust.1 pzp. 

Według  art.  92  ust.  1  pkt  2  pzp  zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  –  podając  uzasadnienie  prawne 

i faktyczne. 

Zarzut  odwołania  jest  oczywiście  niezasadny  w  tej  części,  w  której  Odwołujący 

domaga się stwierdzenia, że osoba pierwotnie wskazana przez niego na stanowisko geodety 

posiada doświadczenie wymagane w ramach warunku wynikającego z pkt 8.6.2 lit. a) poz. 4 

i.d.w. Odwołujący jako profesjonalny wykonawca nie powinien mieć żadnych wątpliwości co 

do  tego,  że  należało  wykazać  doświadczenie  w  obsłudze  geodezyjnej  polegające 

na dwukrotnym  wykonaniu  określonych  w  treści  warunku  opracowań  dotyczących  linii 

kolejowej o długości co najmniej 30 km. 

Jednakże  potwierdził  się  zarzut,  że  Zamawiający  bezpodstawnie  uznał, 

ż

e Konsorcjum  E.  nie  ma  uprawnienia  do  wskazania  innej  osoby  w  miejsce  osoby 

niespełniającej  warunku  w  ramach  obligatoryjnej  procedury,  o  której  mowa  w  art.  26  ust.  3 

pzp.  

Powołanie  się  w  tym  zakresie  na  wyrok  Trybunału  Sprawiedliwości  jest 

nieuzasadnione z powodów wskazanych przy rozstrzygnięciu poprzednich zarzutów. 

Co  prawda  nie  zostało  to  ujęte  w  ramach  podanego  Konsorcjum  E.  uzasadnienia 

faktycznego  i  prawnego,  ale  Izba  uznała  za  celowe  odniesienie  się  do  argumentacji  z 

odpowiedzi na odwołanie, jakoby nowo zgłoszona osoba stanowiła podmiot trzeci, który sam 

siebie  udostępnia,  a  nie  zasób  własny  Konsorcjum  E..  Stanowisko  takie  Izba  poczytuje  za 

swoiste  przyznanie  przez  Zamawiającego,  że  powoływany  przez  niego  wyrok  Trybunału  w 

sprawie  C-378/14  odnosił  się  wyłącznie  do  wykazywania  warunków  udziału  za  pomocą 

podmiotów  trzecich  w  sytuacji,  gdy  okazało  się,  że  wykonawca  sam  ich  nie  spełnia. 

Wyłącznie  tym  można  tłumaczyć  karkołomną  próbę  wykazania,  że  osoby  fizyczne,  które 

zobowiązały się bezpośrednio do współpracy z Konsorcjum E. należy zaliczyć do podmiotów 

trzecich, które same się udostępniają, a nie do zasobów własnych Wykonawcy.  

Tymczasem  już  dawno  przesądzono,  że  należy  odróżnić  bezpośrednie  i  pośrednie 

dysponowanie  przez  wykonawcę  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia. 

W pierwszym  przypadku  więź  prawna  łączy  bezpośrednio  wykonawcę  z  tą  osobą,  bez 

znaczenia przy tym charakter prawny tych relacji,  gdyż w grę mogą wchodzić tutaj stosunki 

prawne  wynikające  z  umowy  o  pracę,  czy  też  umów  pokrewnych,  tudzież  stosunki 

wynikające z umów cywilnoprawnych. Istnienie takiej więzi prawnej oznacza, że dana osoba 

będzie świadczyła usługi, które są niezbędne do wykonania zamówienia, jako zasób własny 

wykonawcy.  Z  kolei  w  przypadku  pośredniego  dysponowania  wykonawcę  nie  łączy 

bezpośrednia więź prawna z osobą, która jest niezbędna do wykonania zmówienia, a jedynie 

z  podmiotem  trzecim  dysponującym  ową  osobą.  Chodzi  w  tym  przypadku  o  różnorakie 

stosunki  prawne  łączące  wykonawcę  z  tym  podmiotem  (np.  umowa  współpracy, 

porozumienie 

o 

delegowaniu 

pracowników 

w 

celu 

wykonania 

pracy, 

umowa 

o podwykonawstwo).  W  takich  przypadkach  tytułem  prawnym  do  powołania  się  przez 

wykonawcę  na  fakt  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  jest 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  określonych  osób.  Natomiast  ten 

podmiot  trzeci  z  osobami  udostępnianymi  wykonawcy  łączy  więź  bezpośrednia,  wynikającą 

z  istniejącej pomiędzy nimi umowy o pracę czy umowy cywilnoprawnej.   

Również  dopiero  z  odpowiedzi  na  odwołanie  i  rozprawy  można  było  się  dowiedzieć, 

w jaki  sposób  Zamawiający  doszedł  do  wniosku,  że  w  przypadku  drugiej  osoby  nie  zostało 

wykazane  doświadczenie  w  wykonaniu  map  numerycznych.  Otóż  według  Zamawiającego 

niewystarczające jest tu podanie nr charakterystycznych map, a w treści wykazu, odmiennie 

niż  w  przypadku  pierwszej  z  wskazanych  osób, nie  pada  sfomułowanie  „numeryczna  mapa 

do celów projektowych”.  

W  ocenie  Izby  takie  stanowisko  potwierdza  jedynie,  że  Zamawiający  zaniechał 

wyjaśnienia, czy wskazane w opisie doświadczenia oznaczenia dotyczą map numerycznych. 

Skoro  u  Zamawiającego  powstała  taka  wątpliwość,  przed  podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu, 

miał  obowiązek  umożliwić  Wykonawcy  złożenie  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4  pzp. 

Potwierdzenie  w  tym  trybie,  że  wyszczególnione  w  wykazie  nr  dotyczą  map  numerycznych 

stanowiłoby jedynie wyjaśnienie znaczenia informacji już w wykazie zawartych.    

Nie  mogąc  tego  uczynić  wcześniej,  Odwołujący  w  przekonujący  sposób  odniósł  się 

do  stanowiska  wynikającego  z  zawiadomienia  o  wykluczeniu  z  postępowania,  nie 

poprzestając  na  wyjaśnieniu,  że  wyszczególnione  w  wykazie  nr  charakterystyczne  dotyczą 

numerycznych map projektowych, ale popierając je oświadczeniem geodety załączonym do 

odwołania. Izba zważyła,  że Odwołujący i Przystępujący, pomimo tak wczesnego zgłoszenia 

tego  dowodu,  nie  byli  w  stanie  przedstawić  wykazać,  że  jest  inaczej,  poprzestając 

na gołosłownych twierdzeniach.   

Natomiast  poza  kognicją  Izby  w  tej  sprawie  była  kwestia  podniesiona  przez 

Zamawiającego  dopiero  na  rozprawie,  czy  wykazane  dla  drugiego  geodety  doświadczenie 

może zostać uznane za dotyczące linii kolejowej o wymaganej długości z uwagi na charakter 

obiektów, których dotyczyły wykonane usługi (przejazdy kolejowe). 

Reasumując, w powyżej zakreślonym zakresie potwierdził się zarzut odwołania co do 

naruszenia przez Zamawiającego zarówno art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4. listy zarzutów – zarzut 4} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zgodnie  z  opisem  warunku  określonego  w  pkt  8.6.2  lit.  a)  poz.  3  tabeli  i.d.w. 

wymagane  było  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  dysponuje  1  kierownikiem  robót 

elektrycznych  i  elektroenergetycznych  posiadającym  uprawnienia  i  doświadczenie  opisane 

w  treści warunku.  

W  JEDZ  zawartych  w  ofercie,  a  następnie  w  wykazie  osób  na  potwierdzenie 

spełniania tego warunku Konsorcjum E. wskazało jedną osobę. 

W  piśmie  z  19  lipca  2017  r.  Zamawiający  –  wskazując,  że  czyni  to  w  związku 

z brzmieniem  art.  22d  ust.  2  pzp  –  wezwał  Konsorcjum  E.  do  wyjaśnienia,  w  jaki  sposób 

osoba  ta  będzie  pełniła  funkcję  kierownika  robót  elektrycznych  i elektroenergetycznych, 

będąc  jednocześnie  członkiem  zespołu  inżyniera  kontraktu  w ramach  umowy  zawartej  z  E. 

sp.  z  o.o.  na  „Pełnienie  nadzoru  nad  opracowaniem  dokumentacji  projektowej  i  robotami 

budowalnymi na linii 278 i 274 objętymi zakresem przetargu oraz umów przyłączeniowych w 

ramach  projektu  <<Elektryfikacja  linii  kolejowych  nr  (…),  (…)  na  odcinku W.  -  Z.,  w  świetle 

zakazu wynikającego z art. 24 ust. 2 Prawa budowlanego.  

W piśmie z 21 lipca 2017 r. Konsorcjum E. potwierdziło, że wskazana przez nie osoba 

do  pełnienia  powyższej  funkcji  w  tym  postepowaniu  kandydowała  również  na stanowisko  w 

ramach 

innego 

postępowania 

{opisanego 

w 

wezwaniu} 

prowadzonego 

przez 

Zamawiającego,  przy  czym  oba  te  postępowania  rozpoczęły  się  w  tym  samym  czasie 

i przewidywały ten sam dzień i godzinę złożenia ofert. 

Konsorcjum  E.  podkreśliło,  że  osoba  ta,  zakładając,  że  ewentualna  kolizja  ma 

charakter jedynie hipotetyczny, nie poinformowała go o tym fakcie. A praktyka brania udziału 

przez  specjalistów  w  kilku  postępowaniach  toczących  się  równocześnie  jest  powszechna 

i często  spotykana  w  postępowaniach  o  zamówienie  publiczne,  gdyż  przed  zakończeniem 

postępowania nie wiadomo, która oferta zostanie wybrana. 

W konkluzji Konsorcjum E. wyjaśniło, że ponieważ osoba ta zrezygnowała z pełnienia 

funkcji  kierownika  robót  w  tym  postępowaniu,  wskazuje  do  pełnienia  tej  funkcji  inną  osobę. 

Jedocześnie  w  związku  z  brakiem  możliwości  samodzielnego  zmieniania  oferty  po  terminie 

składania ofert bez wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów (art. 87 ust. 1 w 

zw.  z  art.  23  ust.  3  pzp),  Konsorcjum  E.  zwróciło  się  z  wnioskiem  o wezwanie  go  przez 

Zamawiającego  do  uzupełnienia  JEDZ  w  zakresie  wskazania  osoby  na stanowisko  robót 

elektrycznych i elektroenergetycznych.  

Do  wyjaśnień  załączono  JEDZ,  wykaz  osób,  w  których  osoba  ta  została  wykazana 

wraz  z  opisem  posiadanych  przez  nią  uprawnień  (dodatkowo  załączonych)  oraz 

doświadczenia. 

Z  podanego  w  piśmie  z  24  lipca  2017  r.  uzasadnienia  wynika,  że  Zamawiający 

stwierdził niewykazanie spełnienia przez Konsorcjum E. warunku określonego w pkt 8.6.2 lit. 

a)  poz.  3  i.d.w.  dotyczącego  kierownika  robót  elektrycznych  i  elektroenergetycznych 

wyłącznie z tego powodu, że „w świetle wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-378/14 (E. 

sp. z o.o. przeciwko W.Ł. niedopuszczalna jest w tym przypadku zmiana osoby wskazanej w 

JEDZ  na  inną”.  Przy  czym  w  odniesieniu  do  tej  pierwszej  osoby  z  uwagi  na  art.  22d  ust.  2 

pzp  Zamawiający  uznał,  że  Konsorcjum  E.  nie  posiada  wymaganych  zdolności,  gdyż 

zaangażowanie jego zasobów  w inne jego  będzie miało – z uwagi na art. 24 ust. 2 Prawa 

budowlanego – negatywny wpływ na realizację zamówienia. 

Reasumując,  Izba  uznała  za  istotne,  że  Zamawiający  przy  ocenie  spełniania  przez 

Konsorcjum  E.  warunku  z  pkt  8.6.2  lit.  a)  poz.  3  i.d.w.  dotyczącego  kierownika  robót 

elektrycznych  i  elektroenergetycznych  nie  wzywał  w  tym  zakresie  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp,  uznając  że  tym  przypadku  nie  jest  ono 

dopuszczalne. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut nr 4 jest zasadny. 

Z  art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp  wynika,  że  z  postępowania    o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Art. 22d ust.  2 pzp stanowi, że zamawiający może, na każdym etapie postępowania, 

uznać,  że  wykonawca  nie  posiada  wymaganych  zdolności,  jeżeli  zaangażowanie  zasobów 

technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy 

może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.  

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  pzp  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności, 

o których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Z  kolei  według  art.  26  ust.  4  pzp  zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym  przez 

siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których 

mowa w art. 25 ust.1 pzp. 

Według  art.  92  ust.  1  pkt  2  pzp  zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  –  podając  uzasadnienie  prawne 

i faktyczne. 

Również w tym przypadku Zamawiający bezpodstawnie uznał, że Konsorcjum E. nie 

ma uprawnienia do wskazania innej osoby w miejsce dotychczasowej osoby, którą przestało 

dysponować, w ramach obligatoryjnej procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 pzp. Nie tylko 

brak  posiadania  przez  wykazywaną  osobę  wymaganego  doświadczenia,  ale  również 

ujawniony  po  upływie  terminu  składania  ofert  brak  dysponowania  przez  wykonawcę  osobą, 

która  miała  odpowiednie  doświadczenie,  wymaga  wezwania  wykonawcy  do uzupełnienia 

tych  braków  w  trybie  tego  przepisu.  Nie  ma  przy  tym  znaczenia  powód,  dla  którego 

wykonawca przestał dysponować daną osobą, w tym, czy i w jakim stopniu wykonawca mógł 

przewidzieć, że zaistnieje taka sytuacja. 

Powołanie  się  w  tym  zakresie  przez  Zamawiającego  na  wyrok  Trybunału 

Sprawiedliwości  w  sprawie  C-378/14  jest  nieuzasadnione  z  powodów  wskazanych  przy 

rozstrzygnięciu  dwóch  pierwszych  zarzutów.  Dodatkowo  należy  wskazać,  że  zupełnie 

nieadekwatne jest stwierdzenie przez Zamawiającego, jakoby z wyroku tego miało wynikać. 

ż

e nie jest dopuszczalna zmiana osoby wskazanej w JEDZ na inną. Z jednej strony, jak już 

powyżej  wskazano,  przedmiotem  rozstrzygnięcia  była  interpretacja  przepisów  poprzedniej 

dyrektywy klasycznej, która nie przewidywała JEDZ. Z drugiej strony, jeżeli Zamawiającemu 

chodziło  o  analogię,  polegającą  na  tym,  że  zarówno  w  poprzednim  stanie  prawnym 

w procedurze  otwartej  dokumenty  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału, 

jak i obecnie JEDZ, który m.in. dotyczy potwierdzenia tych warunków, składane są w ofercie 

– w pełni aktualne są rozważania poczynione przy okazji rozstrzygnięcia pierwszych dwóch 

zarzutów co do tego, co rzeczywiście wynika z podnoszonego wyroku. 

W  przypadku  tej  osoby  aktualne  są  również  poczynione  przy  okazji  rozstrzygnięcia 

poprzedniego  zarzutu  rozważania  dotyczące  konieczności  odróżnienia  osoby  fizycznej  jako 

zasobu  własnego  wykonawcy  (a  tak  jest  również  w  przypadku  drugiej  osoby  zgłoszonej  na 

stanowisko kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych), również w przypadku od 

sytuacji  pośredniego  dysponowania  przez  wykonawcę  osobą  fizyczną,  która  została  mu 

udostępniona przez podmiot trzeci (nie jest nim osoba fizyczna, która sama zobowiązała się 

do  osobistej  współpracy  z  wykonawcą  przy  realizacji  zamówienia),  na  którego  zasobach 

polega w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi 

do wykonania zamówienia.  

Podkreślić należy, że podstawą prawną wykluczenia wskazaną przez Zamawiającego 

był art. 24 ust. 2 pkt 12 pzp, czyli niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, 

a  nie  art.  22d  ust.  2  pzp,  który  został  wspomniany  w  części  historycznej  uzasadnienia 

prezentującej  przebieg  czynności  postępowania  poprzedzających  decyzję  o  wykluczeniu, 

jako  ustalenie  poprzedzające  „wezwanie  Wykonawcy  do  wyjaśnienia  zaistniałej  sytuacji”. 

Odwołanie  się  do  tego  przepisu  w  kontekście  sytuacji  zaistniałej  w  tym  postępowaniu  było 

zresztą  błędne,  gdyż  zamówienie,  w  którego  realizację  zaangażowała  się  osoba  wskazana 

pierwotnie  na  kierownika  robót  branżowych,  nie  stanowi  przedsięwzięcia  Konsorcjum  E.,  a 

zupełnie innego wykonawcy. 

Wreszcie  poza  kognicją  Izby  w  tej  sprawie  była  kwestia  podniesiona  przez 

Zamawiającego  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jakoby  z  porównania  dat  podpisania 

umowy  w  sprawie  innego  zamówienia,  w  którego  wykonanie  została  zaangażowana  osoba 

wskazana  przez  Konsorcjum  E.  na  stanowisko  kierownika  robót  branżowych,  oraz  daty 

zobowiązania  się  drugiej  osoby  do  pełnienia  tej  funkcji  dla  Konsorcjum  E.  wynikała 

niedopuszczalny brak ciągłości w spełnianiu warunku udziału w postępowaniu.  

Zamawiający  winien  jednak  wziąć  pod  uwagę,  że  z  art.  26  ust.  1  pzp  wynika, 

ż

e złożone na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa 

w  art.  25  ust.  1  pzp  (czyli  również  dotyczących  spełnienia  warunków  udziału 

w postępowaniu)  oświadczenia  lub  dokumenty  mają  być  aktualne  na  dzień  ich  złożenia, 

co odpowiednio  znajduje  zastosowanie  w  przypadku  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp. 

Ponadto  przypomnieć  należy,  że  obecnie  ustawa  pzp  wprost  przewiduje,  jako  szczególny 

przypadek  uzasadniający  wdrożenie  procedury  z  art.  26  ust.  3  pzp,  sytuacje,  w  których 

na etapie  badania  spełniania  warunków  przez  wykonawcę  następuje  zmiana  sposobu  ich 

potwierdzenia  polegająca  na  wymianie  jednego  podmiotu  trzeciego  na  inny  lub  na  samego 

wykonawcę w terminie wskazanym przez zamawiającego, co oznacza, że ostatecznie na ten 

dzień zostanie wykazane spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

Ponieważ  Konsorcjum  E.  faktycznie  złożyło  już  Zamawiającemu  dokumenty 

uwzględniające  nową  osobę  wskazaną  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  branżowych, 

zbędne  jest  nakazywanie  dokonania  wezwania  w  tym  zakresie,  gdyż  Zamawiający 

dysponuje już dokumentami, na których podstawie może dokonać oceny spełniania warunku, 

o którym mowa w pkt 6.2 lit. a) poz. 3 i.d.w. 

Reasumując,  potwierdził  się  zarzut  odwołania  co  do  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  miało 

wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wobec 

czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 

1 sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.)  –  obciążając  Zamawiającego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  oraz  jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

………………………………