KIO 2336/17 WYROK dnia 21 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2336/17 

WYROK 

z dnia 21 listopada 2017 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  listopada  2017  r.  przez 

wykonawcę  Łódzkie  Przedsiębiorstwo  Ogrodnicze  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Inwestycji 

Miejskich w Łodzi,   

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  G&P Invest 

Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Łodzi,  D.Sz.  prowadzący  działalność  gospodarczą  po  nazwą 

"SZADEK" 

z  siedzibą  w  Łodzi,  M.P.  prowadzący  działalność  gospodarczą  po  nazwą 

PBH "ELSAT" 

z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim, Ogrody Zofii Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Konstantynowie  Łódzkim,  Ż.G.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Grupa  Pro 

Ż.G.  z  siedzibą  w  Łodzi,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:

Łódzkie  Przedsiębiorstwo 

Ogrodnicze sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, i: 

 
1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Łódzkie  Przedsiębiorstwo  Ogrodnicze  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  tytułem 

wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Łodzi.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2336/17 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający – Miast Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pod nazwą: Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi - Projekt nr 3 - Rewitalizacja Parku im. 

St. Moniuszki wraz z budową niezbędnej infrastruktury technicznej w systemie „ zaprojektuj 

i wybuduj"  -  nr  sprawy  ZIM-DZ.3322.20.201

7  (dalej  jako  „Postępowanie”).  Wartość 

ww. 

zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  24  czerwca  2017  r.  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 119-238796.  

W  dniu  6  listopada  2017  r.  Łódzkie  Przedsiębiorstwo  Ogrodnicze  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Łodzi  wniosło  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego, 

podjętej  w  ramach  Postępowania,  polegającej  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienie:  G&P  Invest  sp.  z  o.o., 

„SZADEK”  D.Sz.,  PBH  ELSAT  M.P.,  Ogrody  Zofii  sp.  z  o.o.,  Grupa  PRO  Ż.G.  (dalej  jako 

„Konsorcjum”), a w konsekwencji dokonanie wadliwego wyboru oferty Konsorcjum jako oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 24 ust. 4 w zw. z art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

ofer

ty  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

a 

więc  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  i  dokonanie  wyboru  oferty  złożonej 

przez tego wykonawcę jako oferty najkorzystniejszej; 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie 

odrzucenia oferty, której treść nie 

odpowiada treści SIWZ; 

3)  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy, 

który  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu; 

4)  art.  7  ust  1  w  zw.  z  art.  84  ust  1  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  prowadzenie 

Postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  polegające  na  akceptowaniu  istotnej  zmiany  treści  oferty 

Konsorcjum po upływie terminu składania ofert; 

5)  naruszenie art. 87 ust. 2 pkt  2 oraz art. 89 ust 1 pkt  6 ustawy Pzp przez dokonanie 

poprawienia  błędów  w  ofercie  wykonawcy,  które  nie  miały  charakteru  oczywistej 

omyłki  rachunkowej  i  zaniechanie odrzucenia oferty  zawierającej  błędy w  obliczeniu 

ceny. 

W 

związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 



unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, 



  odrzucenia oferty Konsorcjum, 



powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  dokonanie  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

Zarzuty  odnoszące  się  do  powołania  się  przez  Konsorcjum  na  zasoby  podmiotów  trzecich 

oraz wskazan

ia podwykonawców: 

Konsorcjum  złożyło  w  Postępowaniu  ofertę,  w  której  wskazano,  że  zamówienie  zostanie 

zrealizowane  przy  udziale  jednego  podwykonawcy  -  Formart  Pracownia  Architektury  s.c. 

Podwykonawstwo miało dotyczyć wyłącznie prac projektowych. Jednocześnie w Jednolitym 

Europejskim  Dokumencie  Zamówienia  (dalej  jako  jednolity  dokument”  lub  „JEDZ”)  lider 

i 

wszyscy partnerzy konsorcjum wskazali, że: 



będą polegać na zdolnościach innych podmiotów 



nie przewidują podwykonawstwa podmiotów, na zasobach których nie będą polegać. 

Do oferty nie załączono żadnych dokumentów JEDZ dotyczących podwykonawców, czy też 

dotyczących podmiotów, na których potencjale wykonawca ma zamiar polegać. 

Zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  wykonawca,  który  powołuje  się  na  zasoby  innych 

po

dmiotów  jest  zobowiązany  załączyć  do  oferty  dokumenty  JEDZ  tych  podmiotów. 

Obowiązek ten wynika z art. 25a pkt 3 ustawy Pzp, został również wskazany w sekcji VI pkt 

VI.3.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 7.1 SIWZ. W SIWZ wskazano dokumenty, jakie 

wykona

wca zobowiązany był złożyć w celu wstępnego potwierdzenia, że spełnia on warunki 

udziału w postępowaniu. Z pkt 7.1.2. SIWZ wynika, że w przypadku powoływania się przez 

wykonawcę  na  zasoby  innych  podmiotów  jest  on  zobowiązany  do  złożenia  JEDZ 

dotyczących  tych  podmiotów  oraz  zobowiązania  tych  podmiotów  do  oddania  zasobu  na 

potrzeby wykonawcy. Wskazane wyżej dokumenty zostały wymienione w sekcji 7.1, nie ma 

zatem wątpliwości, że powinny być załączone do oferty, na pierwszym etapie postępowania. 

W  odróżnieniu  w  sekcji  7.2  SIWZ  wskazano  dokumenty,  do  złożenia  których  Wykonawca 

będzie zobowiązany na podstawie wezwania Zamawiającego, w trybie art. 26 ust 1 ustawy 

Pzp. 

Na  marginesie  zauważyć  należy,  że  informacja  o  konieczności  dołączenia  do  oferty 

odrębnych formularzy JEDZ/ESPD dotyczących podmiotów, na zasoby których powołuje się 

wykonawca,  wynika również  z  pouczenia na  formularzu JEDZ oraz  z  Instrukcji  wypełnienia 

JEDZ udostępnionej przez Urząd Zamówień Publicznych. 

W  dniu  1  września  2017  r.  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  do  złożenia  dokumentów  na 

podstawie art. 26 ust 1 Pzp, w tym wykazu robót budowlanych - Formularz 5, wykazu usług - 

Formularz 6 oraz referencji lub dokumentów równoważnych. 

Jednocześnie 

tym 

samym 

pismem 

Zamawiający 

wezwał 

Konsorcjum 

do 

wyjaśnienia/uzupełnienia  złożonych  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp.  Zakres 

żądanego  wyjaśnienia/uzupełnienia  obejmował  między  innymi  wyjaśnienie,  czy  wykonawca 

będzie  polegał  na  zasobach  innych  podmiotów  (zgodnie  z  oświadczeniem  wskazanym 

w 

JEDZ)  wobec  faktu,  że  nie  załączył  do  oferty  żadnego  dokumentu  JEDZ  podmiotu 

trzeciego,  ani  zobowiązania  do  udostępnienia  wykonawcy  zasobów.  Zamawiający  wezwał 

wykonawcę by w przypadku polegania na zasobach podmiotów trzecich złożył (na podstawie 

art.  26  ust  3  Pzp)  dokumenty  JEDZ  tych  podmiotów  oraz  zobowiązania  do  udostępnienia 

zasobów. 

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum złożyło wyjaśnienia wskazując, że 

wykonawca będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich: 



POL DRÓG Warszawa sp. z o.o. w zakresie robót budowlanych; 



  DEMATERIA  D.A.  -  W. 

w  zakresie  usług  projektowych  Wykonawca  wskazał,  że 

powyższe  podmioty  będą  brały  udział  w  realizacji  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawców i złożył oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez te podmioty. 

Jednocześnie  wykonawca  nie  złożył  żadnych  dokumentów  dotyczących  Formart 

Pracownia Architektury s.c. 

Zgodnie  z  pkt  11.3  SIWZ  dokumenty,  dla  których  Zamawiający  określił  wzory  w  formie 

formularzy  winny 

być  wypełnione  zgodnie  z  tymi  wzorami,  co  do  treści  oraz  opisu  kolumn 

i 

wierszy.  W  formularzu  oferty  zamawiający  wymagał  wskazania  w  pkt  11  czy  zamówienie 

będzie realizowane przy udziale podwykonawców, ze wskazaniem firmy podwykonawcy oraz 

sprecyzowaniem 

części  zamówienia,  które  będą  zlecone  podwykonawcom,  zgodnie  z  art. 

36b  Pzp.  Konsorcjum  wypełniło  formularz  przez  wskazanie,  że  powierzy  wykonanie 

zamówienia  podwykonawcy  Format  Pracownia  Architektury  s.c.  w  zakresie  prac 

projektowych.  W  ocenie  Odwołującego  złożone  w  ofercie  oświadczenie  Konsorcjum, 

dotyczące  zakresu  prac  jakie  wykonawca  ma  zamiar  powierzyć  podwykonawcy,  stanowi 

istotną merytoryczną treść oferty i nie może podlegać zmianom po upływie terminu składania 

ofert, do czego doszło w Postępowaniu. 

Wskazanie  przez  Konsorcjum  w  treści  oferty,  że  zamówienie  będzie  realizowane  przy 

udziale konkretnego podwykonawcy w oznaczonym zakresie (prace projektowe) oznacza, że 

zmiany  dokonane  po  upływie  terminu  składania  ofert,  polegające  na  wskazaniu  nowych 

podwy

konawców,  w  tym  podwykonawstwa  w  zakresie  niepodanym  w  ofercie  (roboty 

budowlane), z jednoczesnym pominięciem podwykonawcy pierwotnie wskazanego, stanowią 

niedopuszczalną zmianę treści oferty, a tym samym naruszają art. 87 ust 1 ustawy Pzp. 

Podając  w  ofercie,  że  wykonawca  będzie  korzystał  z  podwykonawstwa  jedynie  w  zakresie 

prac  projektowych,  Konsorcjum  de  facto 

zadeklarowało,  że  w  pozostałym  zakresie  prace 

zostaną  wykonane  w  ramach  potencjału  własnego  Konsorcjum,  bez  udziału  kolejnych 

podwykonawców.  Treść  oferty  implikuje  uznanie,  że  Konsorcjum  nie  mogło  polegać  na 

potencjale  podmiotów  trzecich  w  takim  zakresie,  w  jakim  potencjał  ten  może  być 

udostępniony  jedynie  w  formie  podwykonawstwa,  w  innym  obszarze  niż  prace  projektowe. 

Tylko  bowiem  taki  zakres  prac  z

ostał  wskazany  w  ofercie  jako  prace,  których  wykonanie 

będzie powierzone podwykonawcom. 

Wobec powyższego za niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp i SIWZ Odwołujący 

uznał  poleganie  przez  wykonawcę  na  potencjale  POL  DRÓG  Warszawa  sp.  z  o.o.  w  celu 

w

ykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Udostępnienie  zasobów  przez 

POL DRÓG Warszawa sp. z o.o. obejmuje bowiem potencjał doświadczenia, który z uwagi 

na  wymóg  wynikający  z  art.  22a  ustawy  Pzp  oraz  pkt  6.4.4  SIWZ  może  być  udostępniony 

jedynie 

w  formie  podwykonawstwa.  Jednocześnie  zakres  podwykonawstwa  obejmowałby 

w 

tym  przypadku  roboty  budowlane,  a  zatem  zakres,  który  jak  wynika  z  treści  oferty  - 

Konsorcjum zobowiązało się wykonać bez udziału podwykonawcy. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  84  ust  1  ustawy  Pzp  wykonawca  może  dokonać 

zmiany oferty jedynie przed upływem terminu składania ofert, który w Postępowaniu upłynął 

3  sierpnia  2017  r.  Wskazanie  podwykonawcy,  na  zasobach  którego  wykonawca  polega 

w 

zakresie robót budowlanych pismem z dnia 12 września 2017 r. stanowi niedopuszczalną 

zmianę  treści  oferty.  Zmiana  taka  nie  może  być  wprowadzona  w  ramach  złożenia 

dokumentów na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ani w ramach wyjaśnień 

lub  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp.  W  ramach 

procedury określonej w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca powinien złożyć wykazy robót 

i 

usług wymaganych przez zamawiającego oraz dotyczące tych usług referencje własne lub 

udostępnione przez podmiot trzeci - podwykonawcę, w zakresie w jakim wykonawca wskazał 

w ofercie, że będzie powierzał wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

W  ramach  procedury  określonej  w  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp  wykonawca  miał  możliwość 

wyjaśnienia 

rozbieżności 

wskazywanych 

przez 

Zamawiającego 

i 

uzupełnienia 

niezałączonych  do  oferty  (wbrew  przepisom  ustawy  i  warunkom  SIWZ)  dokumentów 

w 

postaci JEDZ oraz oświadczenia o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego, na którego 

potencjale wykonawca polega. Te dokumenty mogły jednak być uzupełnione jedynie wobec 

podwykonawcy, któremu wykonawca powierza wykonanie części zamówienia w postaci prac 

projektowych.  W  pozostałym  zakresie  Konsorcjum  nie  złożyło  oświadczenia  o  korzystaniu 

z 

podwykonawców  (a  tylko  w  tej  formie  możliwe  było  poleganie  na  zasobach  podmiotu 

t

rzeciego w odniesieniu do zasobów kwalifikacji i doświadczenia). 

Żaden  ze  wskazanych  wyżej  przepisów  nie  umożliwiał  modyfikacji  oferty  przez  wskazanie 

szerszego  zakresu  prac,  jakie  wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  czy  też 

przez wskazanie nowego podwykonawcy w miejsce dotychczasowego. Zmiana tych danych 

stanowi istotną merytoryczną zmianę treści oferty. 

Uzasadniając  powyższe  stanowisko  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Trybunału 

Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Esaprojekt (sygn. akt C-397/14) z dnia 4 maja 

2017  r.  oraz  orzeczenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  20  lutego  2017  r.  (sygn.  akt 

KIO/UZP 236/17).  

Z  ostrożności  Odwołujący  podniósł,  że  w  aktualnie  obowiązującym  stanie  prawnym, 

w pewnych  sytuacjach  dopuszczalna  jest  zmiana  podwykon

awcy,  na  którego  zasoby 

powołuje  się  wykonawca.  Nie  może  to  być  jednak  zmiana  dowolna.  W  przedmiotowej 

sprawie  nie  miał  zastosowania  art.  22a  ustawy  Pzp,  który  obliguje  zamawiającego  do 

wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu trzeciego, na którego potencjał powołuje się 

wykonawca  innym  podmiotem  lub  zobowiązaniem  do  osobistego  wykonania  danej  części 

zamówienia.  Wynikający  z  przywołanego  przepisu  obowiązek  zamawiającego  dotyczy 

bowiem  wyłącznie  sytuacji,  gdy  wykonawca  wskazał,  że  będzie  polegał  na  potencjale 

konkretnego  podmiotu  trzeciego,  a  jednocześnie  zdolności  tego  podmiotu  nie  potwierdzają 

spełnienia warunku  udziału w  postępowaniu lub zachodzą  wobec tego  podmiotu  przesłanki 

wykluczenia.  Przepis  ten  nie  ma  zastosowania  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  wsk

azał 

w 

ofercie  podmiotu  trzeciego,  na  zasobach  którego  polega.  Art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp 

umożliwia wykonawcy zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo 

wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy 

w  momencie  składania  oferty  wykonawca  opierał  się,  w  tym  zakresie,  na  zdolnościach 

podmiotów  trzecich.  Nie  jest  dopuszczalne  wprowadzenie  nowego  podwykonawcy 

w 

zakresie w  jakim  Konsorcjum  nie wskazało w  treści  oferty  powierzenia wykonania części 

z

amówienia podwykonawcy. Jednocześnie nawet zmiana podwykonawcy w zakresie w jakim 

Konsorcjum  wskazało  w  treści  oferty  korzystanie  z  podwykonawstwa  -  a  więc  w  zakresie 

prac projektowych, nie była możliwa bez wezwania w trybie art. 22a ust. 6 Pzp, z inicjatywy 

własnej wykonawcy. 

Zdaniem Odwołującego, skoro oświadczenia o udostępnieniu Konsorcjum zasobów złożone 

przez POL DRÓG Warszawa sp. z o.o. oraz przez DEMATERIA D.A. -W. zostały złożone z 

datą  2  sierpnia  2017  r.,  a  oferta  została  złożona  w  dniu  3  sierpnia  2017  r.  wykonawca  na 

dzień złożenia oferty miał pełną wiedzę, że będzie korzystał z podwykonawstwa wskazanych 

wyżej  podmiotów  zarówno  w  zakresie  prac  projektowych  jak  i  prac  budowlanych.  Fakt 

niezgłoszenia  wskazanych  wyżej  podmiotów  jako  podwykonawców  w  treści  oferty  może 

prowadzić  do  dwojakich  wniosków  -  można  przyjąć,  że  dokumenty  udostępnienia  zasobów 

nie  zostały  wystawione  w  dacie,  jaką  są  opatrzone  lub  można  przyjąć,  że  były  złożone 

zgodnie  z  ich  treścią  w  dniu  2  sierpnia  2017  r.,  a  wykonawca  składając  ofertę  wprowadził 

zamawiającego w błąd. 

Z  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  złożonego  przez  POL  DRÓG  Warszawa  sp. 

z 

o.o.  wynika,  że  podmiot  ten  udostępnia  wykonawcy  potencjał  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych  jako  wykonawca  robót  budowlanych  -  Rewitalizacja  Dolnego  Wrzeszcza 

w 

Gdańsku  i  będzie  go  łączyła  z  Konsorcjum  umowa  podwykonawstwa.  Udostępniony 

potencjał  został  wskazany  przez  Konsorcjum  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu, w pkt 5 wykazu wykonanych robót budowlanych - Formularz 5. Z uwagi na 

fakt,  że  wykonawca  nie  wskazał  w  ofercie  powierzenia  podwykonawcy  robót  budowlanych, 

a 

tym  samym  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  tych  robót,  w  świetle  przepisów 

ustawy  Pzp  i  SIWZ  nie  było  możliwe  uzupełnienie  czy  też  zmiana  oferty  przez  wskazanie 

tego  podwykonawcy.  W  konsekwencji  Konsorcjum  nie  może  się  powoływać  na  potencjał 

POL  DRÓG  Warszawa  sp.  z  o.o.  i  nie  wykazało  tym  samym  spełnienia  warunku 

polegającego  na  należytym  wykonaniu  dwóch  robót  budowlanych  o  wartości  nie  mniejszej 

niż 1.800.000 zł każda w zakresie zrealizowanych prac polegających na zagospodarowaniu 

parków  lub  terenów  zielonych.  Wobec  braku  wykazania  spełniania  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu. 

Z zobowiązania do udostępnienia zasobów złożonego przez DEMATERIA D.A. - W. wynika, 

że  podmiot  ten  udostępnia  wykonawcy  potencjał  zdolności  technicznych  lub  zawodowych, 

jako  wykonawca  dokumentacji  projektowej  w  ramach  zadania:  Kształtowanie  przestrzeni 

publicznej  w  miejscowości  Leśmierz.  Udostępniony  potencjał  został  wskazany  przez 

Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, w pkt 2 wykazu 

wykonanych usług - Formularz 6. Z uwagi na fakt, że wykonawca nie wskazał w ofercie tego 

podwykonawcy  i  nie  był  wzywany  do  dokonania  czynności  w  trybie  art.  22a  ust.  6  Pzp,  w 

świetle  przepisów  ustawy  Pzp  i  SIWZ  nie  było możliwe  uzupełnienie  czy  też  zmiana  oferty 

przez wskazanie tego podwykonawcy. W 

konsekwencji Konsorcjum nie może się powoływać 

na  potencjał  DEMATERIA  D.A.  -  W.  i  nie  wykazało  tym  samym  spełnienia  warunku 

polegającego  na  należytym  wykonaniu  dwóch  dokumentacji  projektowych,  z  których  każda 

obejmowała  swoim  zakresem  zagospodarowanie  parków  o  pow.  min.  5.000  m

,  wraz  z 

obiektami  małej  architektury.  Wobec  braku  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

Postępowaniu oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu. 

Na marginesie Odwołujący wskazał, że w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do 

realizacji  zamówienia  -  Formularz  7,  wskazano  mgr  inż.  D.A.  -  W.  podając  jako  podstawę 

dysponowania  tą  osobą  -  zasoby  własne,  co  pozostaje  w sprzeczności  ze  zgłoszeniem 

podwykonawstwa DEMATERIA D.A. - W.. 

Zarzuty odnoszące się do warunków udziału w Postępowaniu: 

Warunek określony w pkt 6.3.3.1a tiret trzeci SIWZ: 

W  ocenie  Odwołującego,  Konsorcjum  nie  wykazało  również  spełnienia  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu w zakresie w jakim uczestnicy Konsorcjum polegali na potencjale własnym. 

W pkt 6.3.3.1a SIWZ wskazano, że jednym z wymagań w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej  jest  wykaz

anie  należytego  wykonania  jednej  roboty  budowlanej  o  wartości  nie 

mniejszej niż 300.000 zł brutto lub dwóch robót na kwotę minimum 150.000 zł brutto każda, 

polegających  na  budowie,  przebudowie  lub  rozbudowie  fontann  lub  sztucznych  zbiorników 

wodnych, 

W wyk

azie wykonanych robót budowlanych - Formularz 5, złożonym przez Konsorcjum, pod 

pozycją  2  wskazano  w  ramach  potwierdzenia  spełnienia  przywołanego  powyżej  warunku 

udziału  w  Postępowaniu,  realizację  prac  na  rzecz  Zakładu  Robót  Specjalistycznych  sp. 

z o.o., p

olegających na przebudowie i budowie terenów w zakresie modernizacji 4 skwerów. 

Z  treści  wykazu  wynika,  że  część  wykonywanych  prac  dotyczyła  robót  konstrukcyjnych 

w 

postaci  budowy  fontann.  Wartość  robót  polegających  na  budowie  fontann  określono  na 

44  zł.  Jednocześnie  ze  złożonego  przez  uczestnika  Konsorcjum  -  P.B.H.  ELSAT 

listu  referencyjnego  wynika,  że  roboty  konstrukcyjne,  których  wartość  została  określona  na 

kwotę 983 419, 44 zł obejmowały cały szereg różnych prac, z czego wykonanie 1 fontanny 

s

tanowiło jedynie niewielką  część  składową. W ramach  robót  objętych wskazaną wartością 

prac wykonano poza fontanną: 

budowę zegara słonecznego, 

monolityczny postument pod pomnik Bohaterów II Wojny Światowej, 

3.  monolityczny postument pod pomnik Tadeusza 

Kościuszki, 

6 sztuk monolitycznych ławek parkowych wraz z kwietnikami, 

rewitalizację szaletu miejskiego, 

budowę znaków partnerskich, 

rozbiórkę 2 budynków. 

Wykonawca  nie  wskazał,  jaką  część  wynagrodzenia  stanowiła  wartość  robót  polegających 

na budowie fonta

nny, a zatem wartość robót, których wykonanie stanowiło warunek udziału 

w Postępowaniu. Podkreślić należy, że na str. 11 SIWZ w części oznaczonej jako „UWAGA”, 

wskazano,  że  w  przypadku,  gdy  wykonawca  w  ramach  jednego  kontraktu  lub  zamówienia 

wykonywał  szerszy  zakres  prac,  dla  potrzeb  przedmiotowego  Postępowania  powinien 

wyodrębnić  i  podać  wartość  każdej  z  robót  lub  usług,  których  wykonanie  jest  spełnieniem 

warunku udziału w Postępowaniu. Wykonawca był tego świadomy, czego wyrazem jest fakt, 

że  dokonał  podziału  częściowo.  Wyodrębnił  z  całej  wartości  robót  dwie  pozycje  -  jedną 

obejmującą  prace  drogowe,  małą  architekturę,  roboty  elektryczne  i  wod  -  kan  i  drugą 

obejmującą  roboty  konstrukcyjne  (budowę  fontann).  Nie  dokonał  jednak  dalszego  podziału 

kwoty przypadaj

ącej w ramach robót konstrukcyjnych na budowę fontann. Biorąc pod uwagę 

zakres  prac  określonych  jako  roboty  konstrukcyjne  w  ocenie  Odwołującego  można  przyjąć 

z 

dużym prawdopodobieństwem, że wartość prac polegających na wykonaniu 1 fontanny nie 

przekroczyła  progu  wskazanego  przez  Zamawiającego  jako  wymagany  do  spełnienia 

warunków udziału w Postępowaniu. 

W  ocenie  Odwołującego  sposób  zredagowania  treści  wykazu,  a  nadto  zaniechanie 

wyodrębnienia  wartości  robót  polegających  na  budowie  fontann  z  wszystkich  robót 

konstrukcyjnych  stanowi  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  i  wypełnia  co  najmniej 

dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jeśli nie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, co w konsekwencji 

powinno być podstawą wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty Konsorcjum. 

Warunek określony w pkt 6.3.3.1b tiret drugi SIWZ: 

W pkt 6.3.3.1b SIWZ określono, że jednym z wymagań w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej  jest  wykazanie należytego wykonania jednej  usługi  o  wartości  nie mniejszej  niż 

400.000 zł brutto lub dwóch usług na kwotę minimum 200.000 zł brutto każda polegających 

na  wycince,  nasadzeniach  i  pielęgnacji  drzew  w  parkach,  zieleńcach  lub  innych  terenach 

zieleni zorganizowanej o powierzchni terenu objętego pielęgnacją zieleni min. 2 ha. 

W wykazie wykonanych robót budowlanych - Formularz 5, złożonym przez Konsorcjum, pod 

pozycją  1  wskazano  w  ramach  potwierdzenia  spełnienia  przywołanego  powyżej  warunku 

udziału w Postępowaniu, realizację prac na rzez Skanska S.A., polegających na nasadzeniu, 

wycince  wraz  z  frezowani

em,  nasadzeniach  drzew  oraz  nasadzeniach  krzewów, 

wykonywanych  na  powierzchni  32300  m

wraz  z  wykonywaniem  prac  pielęgnacyjnych 

tj. 

koszenie.  Wartość  robót  określono  na  649  341,  69  zł.  Z  poświadczenia  wykonania  prac 

wystawionego  przez  Skanska  S.A.  wynika, 

że  wskazane  wyżej  prace  były  wykonywane 

w 

ramach  realizacji  inwestycji  „Przebudowa  ronda  Sybiraków  w  Łodzi  wraz  z  przebudową 

sieci  ciepłowniczej”.  Z poświadczenia  wynika  ponadto,  że  prace  obejmowały  wprawdzie 

powierzchnię 32.300 m

, ale jedynie w zakresie 

nasadzeń krzewów i powierzchni trawiastej. 

Z  dostępnego  publicznie  dokumentu  -  Przedmiaru  robót  przebudowy  Ronda  Sybiraków 

wynika, że obszar prac związanych z usuwaniem drzew i krzewów wynosił jedynie 0,04 ha. 

Natomiast  wskazany  przez  Konsorcjum  obszar,  na 

którym  prace  miały  być  wykonane  - 

32.300 m

obejmował humusowanie i obsianie trawą oraz plantowanie (wyrównanie terenu), 

a  więc  prace,  które  nie  mają  związku  z  wymaganiami  wskazanymi  przez  Zamawiającego 

jako  warunki  udziału  w Postępowaniu.  Tym  samym  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  udziału  w Postępowaniu  polegającego  na  wykonaniu  prac  związanych  z  wycinką, 

nasadzeniami  i 

pielęgnacją  drzew  na  obszarze co najmniej  2  ha. W tym zakresie w  ocenie 

Odwołującego  wykonawca  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  wypełniając  co  najmniej 

dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jeśli nie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, co w konsekwencji 

powinno być podstawą wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty Konsorcjum. 

Ponadto Zamawiający żądał przedstawienia dowodu wykonania prac obejmujących wycinkę, 

nasadzenia i pielęgnację drzew o wartości co najmniej 400.000 zł. Konsorcjum wskazało zaś 

na  dowód  spełnienia  tego  warunku  udziału  w  Postępowaniu  prace  związane  nie  tylko 

z 

drzewami,  ale  również  z  wycinką  i  nasadzeniami  krzewów,  koszeniem  i  pielęgnacją 

trawników (podlewanie, nawożenie). Wykonawca nie podał jaka część wartości wskazanych 

przez  niego  prac  stanowi  wartość  prac  związanych  z  wycinką,  nasadzeniami  i  pielęgnacją 

drzew,  mimo  wyraźnego  wymogu  SIWZ  w  tym  zakresie  (str.  11  SIWZ  -  w  przypadku,  gdy 

Wykonawca  w  ramach  jednego  kontraktu  lub  zamówienia  wykonywał  szerszy  zakres  prac, 

dla  potrzeb  przedmiotowego  postępowania  powinien  wyodrębnić  i  podać  wartość  każdej 

z 

robót lub usług, których wykonanie jest spełnieniem warunku udziału w Postępowaniu.) 

Biorąc pod uwagę znaczący udział prac nie mieszczących się w zakresie prac wymaganych 

przez  Zamawiającego,  spełnienie  warunku  wykonania  prac  dotyczących  drzew  o  wartości 

min.  400.000  zł  jest  w  ocenie  Odwołującego co najmniej  wątpliwe,  a  z  całą  pewnością  nie 

zostało przez Konsorcjum udowodnione. W ocenie odwołującego zaniechanie wyodrębnienia 

wartości prac związanych z drzewami i wskazanie obszaru 32.300 m

 stanowi wprowadzenie 

Zamawiającego w błąd i wypełnia co najmniej dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jeśli nie 

art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, co w konsekwencji powinno być podstawą wykluczenia wykonawcy 

i odrzucenia oferty Konsorcjum. 

Dodatkowo wątpliwości budzą Referencje udzielane partnerowi Konsorcjum - spółce Ogrody 

Zofii  sp.  z  o.o.  Referenc

je  te  zostały  wystawione  przez  Pana  M.S.,  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą Szkółki S.. Z uwagi na fakt, że Pan M.S. pełni w spółce 

Ogrody Zofii sp. z o.o. funkcję Prezesa Zarządu, de facto poleca współpracę sam ze sobą, 

co czyni wiarygodność wystawionych referencji wątpliwą. 

Zarzuty odnoszące się do poprawienia omyłki rachunkowej: 

Pismem  z  dnia  1  września  2017  r.  Zamawiający  dokonał  poprawek  w  ofercie  Konsorcjum, 

wskazując, że poprawki dotyczą oczywistych omyłek rachunkowych. Zgodnie z art. 87 ust. 2 

ustawy  Pzp  zamawiający  poprawia  w  ofercie  jedynie  oczywiste  omyłki  pisarskie 

i 

rachunkowe  oraz  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Zdaniem 

Odwołującego  dokonane  przez  Zamawiającego  poprawki  wykraczają  poza  dozwolone 

przepisami  poprawienie  omyłek  oczywistych.  W  ocenie  Odwołującego  przyjęty  przez 

Zamawiającego sposób poprawienia kwoty wartości poszczególnych elementów netto w pkt 

6.2  tabeli  dot.  Zadania  2  - 

Zagospodarowanie  terenu  wraz  z  infrastrukturą  podziemną 

i 

przyłączami,  nie  ma  charakteru  oczywistego.  Błąd  wykonawcy  mógł  bowiem  zostać 

poprawiony na dwa sposoby - 

przez uznanie za prawidłową kwoty brutto, odliczenie od niej 

kwoty VAT i poprawieni

e kwoty netto w pozycji 6.2. (jak uczynił Zamawiający) lub odwrotnie 

przez  uznanie  za  prawidłową  kwoty  netto  i  poprawienie  kwoty  VAT  oraz  kwoty  brutto. 

W 

ocenie Odwołującego błąd w ofercie jako niemający charakteru oczywistego nie podlegał 

korekcie w trybi

e zastosowanym przez Zamawiającego i stanowił błąd w obliczeniu ceny. 

Na  rozprawie  Odwołujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko  w  sprawie.  Dodatkowo 

wskazał,  w  odniesieniu  do  dowodu  złożonego  przez  Przystępującego  tj.  Tabeli  elementów 

scalonych - 

zgłoszenie płatności przejściowej nr 4 za okres 16.07.2013 r. do 04.10.2013 r., 

iż P.B.H.  ELSAT  w  ramach  projektu  „Rewitalizacja  Centrum  Konstantynowa”  realizowało 

prace jako podwykonawca, a zatem nie jest dokładnie znany zakres prac wykonanych przez 

ten  podmiot. 

Powołując  się  na  przedmiar  robót  stanowiący  załącznik  do  umowy 

podwykonawczej  pomiędzy  Skanska  S.A.  a  Ogrody  Zofii  Sp.  z  o.o.,  złożonej  jako  dowód 

przez  Konsorcjum,  stwierdził,  że  dla  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

określonego w pkt 6.3.3.1b tiret drugi SIWZ należy wziąć pod uwagę wyłącznie drugi wiersz 

w  dziale  5.1  humusowanie  i  obsianie  trawą  tj.  humusowanie  terenów  przeznaczonych  pod 

rabaty obsadzone krzewami, gdyż w treści warunku wyraźnie wskazano, że chodzi o prace 

polegające na  wycince, nasadzeniach i pielęgnacji drzew w parkach. Humusowanie terenów 

przeznaczonych  pod  rabaty  obsadzone  krzewami  wchodzi  w  skład  nasadzeń  tj.  należy  je 

zaliczyć  się  do  oceny  przedmiotowego  warunku,  natomiast  prace  polegające  na 

humusowaniu z plantowaniem 

i obsianiem skarp nie mogą być uwzględnione, gdyż w treści 

warunku nie ma mowy o trawnikach.   

W dniu  17  listopada  2017 r.  (na  posiedzeniu)  odpowiedź  na  odwołanie złożył  Zamawiający 

(pismo  z  dnia  16  listopada  2017  r.)  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Uzasadniając  swoje 

stanowisko Zamawiający w szczególności stwierdził, co następuje: 

Zarzuty  odnoszące  się  do  powołania  się  przez  Konsorcjum  na  zasoby  podmiotów  trzecich 

oraz wskazania podwykonawców: 

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  wskazał,  że  na  gruncie  przepisów  ustawy  Pzp 

rozróżniane są dwie „formy”  podwykonawstwa,  co do których ustawa przewiduje odmienne 

obwarowania i konsekwencje. 

Pierwszy rodzaj podwykonawstwa, może powstać z chwilą powołania się przez wykonawcę 

na  zasoby  podmiotu trzeciego w  celu wykazania spełnienia warunków  udziału dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  o  czym  stanowi  art.  22a  ust  4 

w 

zw. z art. 22a ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z  ww. artykułem wykonawcy mogą polegać na 

zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  (lub  usługi), 

do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Sformułowanie  „podmioty  te  zrealizują 

roboty budowlane” rozumiane jest właśnie jako podwykonawstwo. 

Drugi  rodzaj  podwykonawstwa  - 

wynikający  z  art.  36a  ust  1  ustawy  Pzp,  to  taki,  który  nie 

został  oparty  na  zasadach  dotyczących  polegania  na  zasobach  innego  podmiotu  w  celu 

wykazania spełnienia warunków udziału dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych 

lub  doświadczenia.  Wykonawca  może  wskazać  podwykonawców,  o  ile  Zamawiający  nie 

zastrzegł  obowiązku  osobistego  wykonania  zamówienia  przez  wykonawcę.  Ten  rodzaj 

podwykonawstwa  może  być  wskazany  przez  wykonawcę  zarówno  wówczas,  gdy  sam  jest 

w stani

e wykazać spełnienie warunków  udziału w  Postępowaniu (i  nie polega na  zasobach 

podmiotów trzecich), jak i w sytuacji, gdy wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków 

udziału powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, ale dodatkowo będzie posiadał jeszcze 

„innych” podwykonawców. 

W realiach niniejszej sprawy, żądanie wskazania podwykonawców w Formularzu Oferty (pkt 

11),  ma  na  celu  jedynie  poznanie  zakresu  podwykonawstwa  i  nazw  podwykonawców, 

bowiem  dane  te  następnie  uzupełniane  są  w  umowie  na  roboty  budowlane.  O  ile 

Zamawiający  jest  w  stanie  ustalić  zakres  podwykonawstwa  (i  nazwy  podwykonawców) 

wynikający  z  udostępnienia  wykonawcy  zasobów  podmiotu  trzeciego,  o  tyle 

o 

podwykonawstwie  wynikającym  z  art.  36a  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  może  posiąść 

wiedzę  z  chwilą  wskazania  go  bezpośrednio  przez  wykonawcę.  Zamawiający  w  tym  celu 

przewidział  pkt  11  Formularza  oferty,  w  którym  wykonawca  winien  podać  nazwy 

podwykonawców oraz cześć zamówienia, która zostanie im przekazana do realizacji. 

Dalej  Zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku  pierwszego  rodzaju  podwykonawstwa 

Zamawiający ma obowiązek – na podstawie art. 25a ust. 3 ustawy Pzp – żądania: 

złożenia  przez  wykonawcę  jednolitego  dokumentu  dotyczącego  podmiotów 

udostępniających  zasoby  –  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp; 

zamieszczenia  przez  wykonawcę  informacji  o  podmiotach  udostępniających  zasoby 

w tzw. „wstępnym oświadczeniu” – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W przypadku drugiego rodzaju podwykonawstwa zamawiający zgodnie z dyspozycją art.25a 

ust. 5 może (ale nie musi) żądać: 

złożenia  przez  wykonawcę  jednolitego  dokumentu  dotyczącego  podwykonawców  – 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp; 

zamieszczenia  przez  wykonawcę  informacji  o  podwykonawcach  w  tzw.  „wstępnym 

oświadczeniu”  –  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  tym  zatem  przypadku  to  od  decyzji  zamawiającego  zależy,  czy  wskazywanie  tego 

podwykonawstwa  ma  znaczenie  dla  postępowania  czy  wskazywanie  tego  rodzaju 

podwykonawstwa ma jedynie charakter informacyjny. 

W  Postępowaniu,  zgodnie  z  pkt  7.1.2  SIWZ  Zamawiający  żądał,  aby  wykonawca,  który 

powołuje  się  na  zasoby  innych  podmiotów  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich 

podstaw wykluczen

ia oraz spełnienia warunków udziału w zakresie, w jakim powołują się na 

ich  zasoby 

–  złożył  JEDZ  oraz  zobowiązanie  tego  podmiotu  do  oddania  swego  zasobu  na 

potrzeby wykonawcy. 

Zamawiający  nie  skorzystał  natomiast  z  przysługującego  mu  uprawnienia  wynikającego 

z 

wspomnianego  art.  25a  ust.  5  ustawy  Pzp  i  nie  żądał  od  wykonawców  złożenia  JEDZ 

w 

odniesieniu do podwykonawców, o jakich mowa w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

36b ust. 1 ustawy Pzp. 

Postanowienia SIWZ nie zostały zaskarżone i mają charakter wiążący i na etapie oceny ofert 

nie  jest  dopuszczalne  kontestowanie  jej  treści,  czy  wywodzenie  odmiennych  skutków  czy 

wniosków  z  jej  treści,  gdyż  sprzeciwiałoby  się  to  zasadzie  przejrzystości  postępowania 

statuowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i przewidywal

ności działań zamawiającego w zakresie 

równego traktowania wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. 

Konsorcjum w Formularzu Oferty (pkt 11) z jednej strony wskazało na podstawie art. 36a ust. 

1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  podwyko

nawcę  tj.  Formart  Pracownia 

Architektury s.c., a z drugiej strony wszyscy członkowie Konsorcjum w swoich JEDZ część Il 

w  pkt  C  (Informacje  na  temat  polegania  na  zdolnościach  innych  pomiotów)  zaznaczyli 

odpowiedź  „TAK”,  a  w  pkt  D  (Informacje  dotyczące  podwykonawców,  na  których 

zdolnościach  wykonawca  nie  polega)  zaznaczyli  odpowiedź  „NIE”.  Oświadczenie  złożone 

w 

Formularzu oferty rozmijało się zatem z oświadczeniem złożonym w JEDZ. 

Z  uwagi  na  w/w  rozbieżności  w  JEDZ  oraz  Formularzu  oferty  (pkt  11)  w  zakresie 

podwykonawstwa, o jakim mowa w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy 

Pzp Zamawiający pismem z dnia 01.09.2017 r. wezwał Konsorcjum m.in. na podstawie art. 

26 ust 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów, które w sposób nie 

budzący  wątpliwości  albo  potwierdzą,  że  Konsorcjum  polega  na  zasobach  podmiotów 

trzecich  (i  w  tym  zakresie  uzupełni  brakujące  dokumenty,  m.in.  zobowiązania  do 

udostępnienia  niezbędnych  zasobów  oraz  JEDZ  tego  podmiotu),  ewentualnie  wskaże 

podwykon

awców,  o  jakich  mowa  w  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  i  w  tym  zakresie  złoży 

oświadczenia JEDZ prawidłowo uzupełnione w części Il pkt D. 

Konsorcjum pismem z dnia 12.09.2017 r. wyjaśniło, że zgodnie z oświadczeniem złożonym 

w Części Il pkt C formularza JEDZ będzie polegało na zdolności innych podmiotów (tj. POL 

DRÓG Warszawa  sp.  z  o.o.  oraz  DEMATERIA  D.A.  — W.),  a dodatkowo  wyjaśniło,  że  nie 

zamierza  zlecić  osobom  trzecim  (innym  niż  podwykonawcy,  na  zdolnościach  których 

polegają) jakiejkolwiek części zamówienia. 

Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum nie dokonało zmiany treści oferty w rozumieniu zasad 

wskazanych  w  orzeczeniu  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości  (wyrok  w  sprawie 

Esaprojekt sp. z o.o. sygn. akt. C-

397/14 z dnia 4 maja 2017 r.). Zarówno bowiem z chwilą 

złożenia  oferty,  jak  i  z  chwilą  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp,  oraz 

w 

związku z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca wskazywał, że będzie 

polegał  za  zasobach  podmiotów  trzecich,  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału. 

Konsorcjum  miało  natomiast  prawo  zmienić,  czy  nawet  zrezygnować  z  podwykonawcy  na 

zdolnościach,  którego  nie  polegało  (art.  36a  ust.  1  ustawy  Pzp),  bowiem  Zamawiający  nie 

badał czy tacy podwykonawcy podlegają wykluczeniu (nie żądał dokumentów z art. 25a ust. 

5 pkt 1 ustawy Pzp.) W tym zakresie nie doszło do zmiany „tożsamości wykonawcy”, o jakiej 

mowa w przywołanym wyroku. 

Z powyższego w ocenie Zamawiającego wynika, że o ile wskazanie podwykonawcy opartego 

na  zasadach  z  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  - 

w  świetle  cytowanego  przez  Odwołującego 

orzeczenia w sprawie Esaprojekt - 

nie jest możliwe, gdy wykonawca pierwotnie oświadczył, 

że  zamówienie  wykona  samodzielnie,  o  tyle  zmiana  podwykonawcy,  rezygnacja 

z podwykonawcy,  o  jakim  mowa  w  art.  36a  ust.  1  usta

wy  Pzp  jest  w  pełni  dopuszczalna. 

W 

uzasadnieniu  w/w  orzeczenia  wskazano,  że  „wykonawca,  który  w  momencie  składania 

oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się 

na  zdolności  podmiotów  trzecich  w  ramach  wyjaśnienia  i  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.”  W  niniejszej  sprawie  na 

moment składania ofert, wykonawca oświadczał, że będzie polegał na zasobach podmiotów 

trzecich (patrz: JEDZ, część Il pkt C). Ostatecznie Zamawiający podkreślił, że prawidłowym 

i 

uzasadnionym  było  wezwanie  Konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień  i  uzupełnienia 

dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp oraz złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 

1  ustawy  Pzp,  również  w  zakresie  podmiotów  na  zdolnościach,  których  polegał.  Zgodnie 

z 

cytowanym  orzeczeniem  Zamawiający  może  żądać  poprawienia  lub  uzupełnienia 

informacji  złożonych  w  ofercie  (czy  JEDZ)  pod  warunkiem,  że  dotyczy  to  informacji  lub 

danych, co do których obiektywnie można ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu zgłoszeń. 

W  formularzach  JEDZ  złożonych  przez  Konsorcjum  wraz  z  ofertą,  a  datowanych  na  dzień 

03.08.2017  r.  zawarta  jest  informacja,  że  Konsorcjum  będzie  polegać  na  zasobach 

podmiotów  trzecich  (Część  Il,  pkt  C).  Są  to  zatem  informacje,  które  w  sposób  obiektywny 

każdy  jest  w  stanie  stwierdzić,  że  pochodzą  sprzed  daty  upływu  terminu  składania  oferty 

(otwarcie  ofert  miało  miejsce  w  dniu  04.08.2017  r).  Również  zobowiązania  podmiotów 

trzecich tj. POL DRÓG Warszawa sp. z o.o. jak i DEMATERIA  D.A. — W. datowane są na 

dzień 02.08.2017 r. (tj. na datę sprzed otwarcia ofert). 

Odwołujący zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy opisanymi powyżej dwoma rodzajami 

podwykonawstwa,  a  tym  samym  nie  sposób  się  zgodzić  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że 

w pr

zypadku  podwykonawców,  o  jakich  mowa  w  art.  36a  ustawy  Pzp  ich  zmiana,  czy 

rezygnacja stanowi zmianę treści oferty. 

Dodatkowo  Zamawiający  wyjaśnia,  że  przywoływane  przez  Odwołującego  orzeczenie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  20.02.2017  r.  (sygn.  KIO  236/17)  zacytowane  jedynie 

wybiórczo w  oderwaniu od  istoty  problemu  -  wręcz  potwierdza stanowisko Zamawiającego. 

Z 

orzeczenia  tego  wynika  bowiem,  że  w  przypadku  gdy  Zamawiający  wymaga  od 

wykonawców  przedstawienia  informacji  odnośnie  podwykonawców  z  art.  36a  w  zw.  z  art. 

36b  ust.  1  ustawy  Pzp  i 

jednocześnie  wymaga  na  podstawie  art.  25a  ust.  5  ustawy  Pzp 

przedłożenia  JEDZ  (lub  zamieszczenia  informacji  o  tych  podmiotach  w  tzw.  „wstępnych 

oświadczeniach  —  w  zależności  od  progu),  to  zmiana  informacji  w  za  kresie  tego 

podwykonawstwa  -  ale  jedynie  w  takim  przypadku 

—  jest  odczytywana  jako  zmiana  treści 

oferty. A contrario, zmiany podwykonawstwa (z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w  zw. z art. 36b 

ust.  1  ustawy  Pzp)  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  nie  zastrzegł,  że  będzie  badał  czy 

względem tych podwykonawców istnieją podstawy wykluczenia (na podstawie art. 25a ust. 5 

ustawy Pzp) 

— mają charakter nieistotny. 

Tym samym, wskazanie podwykonawców (na podstawie art. 36b ustawy Pzp) ma charakter 

merytoryczny  (a  nie  jedynie  formalny)  w

yłącznie  w  przypadku,  kiedy  Zamawiający  w  SIWZ 

wskazuje  wprost,  że  podwykonawców  (o  jakich  mowa  w  art.  36a  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw. 

z 

art.  36b  ust  1  ustawy  Pzp)  będzie  weryfikował  odnośnie  istnienia  względem  nich  braku 

podstaw  do  wykluczenia.  W  niniejszej  s

prawie  istotnym  jest,  że  Zamawiający  takiego 

obostrzenia nie nałożył na wykonawców. 

Konsorcjum  w  pkt  11  Oferty  złożyło  oświadczenie,  w  którym  wskazało,  że  zrealizuje 

zamówienie  przy  udziale  podwykonawców  —  Formart  Pracownika  Architektury  s.c. 

w zakresie  pr

ac  projektowych.  Oświadczenie  z  pkt  11  Oferty  ma  dla  Zamawiającego 

(zgodnie  z  art.  36b  ust 1  ustawy  Pzp)  jedynie  charakter  informacyjny. Informacje  udzielane 

przez  wykonawcę  w  zakresie  podwykonawstwa  dotyczą  jedynie  jego  zamierzeń.  Tym 

samym  z  uwagi  na  zmi

any  okoliczności  gospodarczych,  jakie  mogą  wystąpić  w  trakcie 

długotrwałych  zamówień,  umożliwiono  wykonawcom  dokonanie  modyfikacji  złożonych 

deklaracji  w  zakresie  podwykonawstwa.  (patrz.  Komentarz  do  art.  36b  ustawy  Pzp 

P. 

Granecki, Komentarz do Prawa zamówień publicznych, C.H. Beck, Legalis). 

Nie  sposób  się  zatem  zgodzić  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  oferta  wykonawcy  nie 

spełnia wymagań wskazanych w SIWZ tj. że doszło do naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy 

Pzp. 

Zarzuty odnoszące się do warunków udziału w Postępowaniu: 

Warunek określony w pkt 6.3.3.1a tiret trzeci SIWZ: 

Na  potwierdzenie  spełnienia  w/w  warunku  udziału  Konsorcjum  wskazało  w  Wykazie  robót 

budowlanych pod pozycją nr 2 robotę wykonaną na rzecz Zakładu Robót Specjalistycznych 

sp.  z  o.o. 

(w  Pszczynie).  Konsorcjum  wskazało,  że  robota  ta  polegała  na  „przebudowie 

i 

budowie  terenów  o  powierzchni  ok.  11.600  m2  w  zakresie  modernizacji  4  skwerów 

położonych  na  terenie  miasta  przy  drodze  krajowej  nr  71  i  drodze  powiatowej  nr  710", 

a inwestycja obe

jmowała m.in. (...) pkt 5 — roboty konstrukcyjne (budowa fontann). Wartość 

robót  konstrukcyjnych  to  983.419,44  zł  brutto.  Z  wystawionych  referencji  dot.  w/w  roboty 

wynika,  że  roboty  konstrukcyjne  o  w/w  wartości  obejmowały  oprócz  wykonania  fontanny, 

również inne roboty konstrukcyjne. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  10.10.2017  r.  wezwał  Konsorcjum  w  trybie  art.  26  ust  3  i  4 

ustawy Pzp do wyjaśnienia, jaka była wartość budowy fontanny. Na wezwanie to Konsorcjum 

w  piśmie z  dnia  13.10.2017 r.  wskazało,  że wartość budowy fontanny  wynosiła 838.997,76 

zł.  Tym  samym  wykonawca  wykazał,  że  wykonał  co  najmniej  jedną  robotę  polegającą  na 

budowie lub przebudowie fontanny o wartości nie mniejszej niż 300.000 zł brutto. 

Warunek określony w pkt 6.3.3.1b tiret drugi SIWZ: 

Zamawiaj

ący stwierdził, że w warunku tym nie określił, że pielęgnacja zieleni ma obejmować 

jedynie  sadzenie  drzew,  wskazał  ponadto,  że  łączna  powierzchnia  terenu  objętego 

pielęgnacją  zieleni  to  min.  2  ha.  Powyższe  należy  rozumieć  w  taki  sposób,  że  wszelkie 

czynności szeroko rozumianej „pielęgnacji zieleni” miały być wykonane na terenie minimum 

2  ha.  A  definicji  „pielęgnacji  zieleni”  Zamawiający  nie  wprowadził.  Określił  tylko,  że  usługa 

oprócz  pielęgnacji  zieleni  na  min.  2 ha  ma  polegać na  wycince,  nasadzeniach  i  pielęgnacji 

drzew.  Dodatkowo  Zamawiający  nie  wskazał,  że  wycinka  i  nasadzenia  mają  dotyczyć 

wyłącznie  drzew  (mogły  być  to  również  m.  in  krzewy,  czy  inne  nasadzenia).  Jedynie 

„pielęgnacja” odnosiła się do drzew. 

Zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1a ustawy Pzp 

warunki udziału w postępowaniu winny być 

określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że muszą one 

być  powiązane  i  związane  z  zakresem  czynności  jakie  wykonawca  w  ramach  danego 

zamówienia  będzie  wykonywał.  Nie  jest  zatem  uzasadnione  żądanie  od  wykonawcy 

wykazania  niezbędnego  doświadczenia  i  wiedzy  w  zakresie  usług,  które  w  ogóle  nie  będą 

przedmiotem  zamówienia,  ale  również  nie  jest  również  uzasadnione  zawężanie  warunku 

udziału  w  taki  sposób,  który  nie  pozwoli  ustalić  Zamawiającemu  czy  wykonawca  ma 

doświadczenie chociażby w stopniu dostatecznym w zakresie znaczących czynności (usług) 

wykonywanych w ramach zamówienia. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  ramach  zamówienia  objętego  przedmiotowym  postępowaniem 

Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  wykonania  prac  polegających  nie  tylko  na  pielęgnacji 

i 

nasadzeniu  drzew,  ale  również  szeroko  pojętej  pielęgnacji  zieleni,  co  wynika  wprost 

z 

dokumentacji  przetargowej.  Wobec  powyższego  postawiony  przez  Zamawiającego 

warunek  udziału  w  postępowaniu  nie  obejmuje  tylko  prac  polegających  na  wycince, 

nasadzeniach  i  pielęgnacji  drzew,  ale  na  pielęgnacji  zieleni  na  powierzchni  min.  2  ha, 

w 

ramach  której  powinny  znaleźć  się  prace  polegające  na  wycince,  nasadzeniach 

i 

pielęgnacji  drzew.  Próba  interpretowania  warunku  w  sposób  zawężający  (wybiórczy)  stoi 

w 

sprzeczności  w  zasadami  dotyczącymi  prowadzenia  postępowania,  a  w  szczególności 

w 

zakresie  stawiania  wymagań  w  zakresie  proporcjonalności  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. 

Ponadto  z  warunku  wskazanego  przez  Zamawiającego  wynika,  że  na  wartość  usługi 

polegającej  na  pielęgnacji  zieleni  na  obszarze  co  najmniej  2  ha  w  wysokości  co  najmniej 

400.000 zł składa się wartość wszystkich prac wykonywanych w ramach pielęgnacji zieleni. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  wykonawca  nie  wprowadzał  szczegółowej  definicji  pielęgnacji  zieleni, 

wymienił  jedynie  kilka  czynności  jakie  winny  być  wykonane,  aby  posiadać  niezbędne 

doświadczenie  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia,  tym  samym  wszelkie  wątpliwości 

interpretacyjne  w  zakresie  rozumienia  tego  warunk

u  należy  rozstrzygać,  na  korzyść 

wykonawcy.  Stanowisko  takie  jest  ugruntowane  i  jednolite  w  orzeczeniach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Ostatecznie Zamawiający podnosi, że z warunku wskazanego przez Zamawiającego wynika, 

że  na  wartość  usługi  polegającej  na  pielęgnacji  zieleni  na  obszarze  co  najmniej  2  ha 

w 

wysokości  co  najmniej  400.000  zł  składa  się  wartość  wszystkich  prac  wykonywanych 

w 

ramach pielęgnacji zieleni. Zatem zarzut Odwołującego, że Konsorcjum wskazało szerszy 

zakres prac na dowód spełnienia tego warunku tj. prace związane nie tylko z drzewami, ale 

również  z  wycinką  i  nasadzeniem  krzewów,  koszeniem  i  pielęgnacją  trawników  oraz  nie 

wydzieliło wartości prac związanych z drzewami jest bezzasadny. Zamawiający nie wymagał 

wskazania  wartości  usługi  polegającej  na  sadzeniu  i  pielęgnacji  drzew,  ale  wartości  usługi 

polegającej na pielęgnacji zieleni na powierzchni min. 2 ha, w ramach której powinny znaleźć 

się prace polegające na wycince, nasadzeniach i pielęgnacji drzew. 

Zarzuty odnoszące się do poprawienia omyłki rachunkowej: 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  było  możliwości  dwojakiego  dokonania  poprawy  omyłki 

rachunkowej, a jedynie jeden wynikający z zasad dotyczących wyliczania ceny oferty. 

W  pkt  16  SIWZ  Zamawiający  określił  „Opis  sposobu  obliczania  ceny”.  Jednocześnie  przy 

interpretacji  użytych  w  SIWZ  definicji  CENY  należy  posiłkować  się  definicjami  wskazanymi 

w 

ustawie Pzp. Zgodnie ze słownikiem pojęć art. 2 pkt 1 ustawy Pzp - pod pojęciem ceny - 

należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. 

o 

informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług  (Dz.  U.  poz.  915  oraz  z  2016  r.  poz.  1823). 

Zgodnie natomiast  z  definicją wskazaną w  przywołanej  ustawie:  cena to wartość wyrażona 

w 

jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar 

lub  usługę.  W  cenie  uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy, 

jeżeli  na  podstawie  odrębnych  przepisów  sprzedaż  towaru  (usługi)  podlega  obciążeniu 

podatkiem  od  towarów  i  usług  lub  podatkiem  akcyzowym.  Przez  cenę rozumie  się  również 

stawkę taryfową. 

Z  powyższego  wynika,  że  Cena  w  rozumieniu  Ustawy  to  cena  brutto,  a  tym  samym  od 

wartości  brutto  wskazanej  w  Formularzu  ofertowym  w  pkt  5  należy  dokonywać  wszelkich 

szczegółowych  rozbić  elementów  składowych  ceny  brutto.  Szczegółowe  kalkulacje 

dotyczące  elementów  składowych  ceny  oferty  zawarte  w  Formularzu  cenowym  (tabela 

elementów  scalonych)  mają  charakter  pomocniczy.  W  szczególności  mają  one  charakter 

informacyjny  w  zakresie  określonego  przez  Zamawiającego  nie  podlegającego 

przekroczeniu udziału procentowego prac projektowych czy nadzoru autorskiego. 

Zamawiający  ma  obowiązek  ustalić  czy  cena  oferty  nie  zawiera  błędów  w  jej  wyliczeniu 

w 

szczególności  w  zakresie  ustalenia  stawki  podatku  VAT,  co  wynika  z  Uchwały  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  20.10.2011  r.  (sygn.  akt  III  CZP  52/11  i  III  CZP  53/11).  Tym  samym 

wykonawca wyliczając cenę winien w szczególności ustalać wartości netto i wartość podatku 

VAT  z  wartości  brutto.  Obowiązek  ustalania  wartości  netto  na  podstawie  wskazanej 

w 

pierwszej  kolejności  wartości  brutto  wynika  z  art.  106e  ust.  7  Ustawy  o  podatku  od 

towarów  i  usług  z  dnia  11.03.2004  r.  Wykonawca  winien  bowiem  obliczyć  podatek  VAT 

w 

oparciu o wzór określony w w/w ustawie, zgodnie z art. 106e ust. 7 i tym samym od ceny 

brutto odjąć wartość podatku VAT uzyskując wartość netto. Skoro zatem zgodnie z definicją 

CENY, uwzględnia się w niej podatek od towarów i usług, to w zakresie jej obliczania należy 

stosować  przepisy  Ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług.  Tam  natomiast  wskazane  są 

zasady wyliczania ceny i należnego (uwzględnionego w cenie) podatku VAT, wychodząc — 

zgodnie  z  art.  106e  ust.  7 

—  od  wartości  brutto  (a  nie  netto  —  jak  stara  się  wykazać 

Odwołujący).  Prawidłowość  dokonywania  poprawy  oczywistej  omyłki  w  sposób  wskazany 

powyżej  potwierdza  też  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  4  grudnia  2012  r.  (sygn. 

KIO 2603/12). 

Z uwagi na powyższe Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że błędne 

ustalenie kwoty w pozycji 6.2. kolumna 4 stanowi błąd w wyliczeniu ceny. 

Dokonując  działań  arytmetycznych  zarówno  poprzez  sumowania  wszystkich  wartości 

w 

kolumnie  4,  jak  i  ustalając  wartość  netto  w  pozycji  6.2  i  wychodząc  od  wartości  brutto  – 

prawidłowym jest przyjęcie, ze cena w kolumnie 4 (poz. 6.2) winna wynosić 168.204,82 zł (a 

nie wskazane przez konsorcjum 156.460,40 zł).  

Na  rozprawie  Zamawiający  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko  w  sprawie.  Dodatkowo 

stwierdził, iż prace polegające na humusowaniu z plantowaniem i obsianiem skarp, które nie 

są przez Odwołującego zaliczane jako potwierdzające spełnianie warunku udziału w zakresie 

pielęgnacji  zieleni,  zostały  przez  Zamawiającego  przewidziane  jako  element  przedmiotu 

zamówienia w treści PFU. Ponadto wskazał, że przedmiotowy warunek należy interpretować 

zgodnie z pr

zedmiotem zamówienia w ramach obecnego Postępowania.  

W  terminie  przewidzianym  przepisami  ustawy  Pzp  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o 

udzielenie zamówienia: G&P Invest sp. z o.o., D.Sz. prowadzący działalność gospodarczą 

pod  nazwą  „SZADEK”  D.Sz.,  M.P.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PBH 

ELSAT M.P., Ogrody Zofii sp. z o.o., 

Ż.G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą 

Grupa PRO 

Ż.G. („Konsorcjum”) 

Izba 

stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  ww.  wykonawców  („Konsorcjum”)  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Konsorcjum  swoje  stanowisko  w  sprawie  przedstawiło  w  formie  ustnej  na  rozprawie. 

Pierwotnie pełnomocnik Konsorcjum oświadczył, iż zarówno Formart Pracownia Architektury 

s.c  jak  i  DEMATERIA  D.A. 

– W.  stanowią  jego zasoby  własne,  z  tym  że  w  odniesieniu  do 

tego pierwszego podmiotu stwierdził również, iż miał on być podmiotem, na którego zasoby 

miało się powołać Konsorcjum, a ponadto został on również wskazany jako podwykonawca, 

choć  faktycznie  stanowi  zasób  własny  Konsorcjum.  W  ocenie  pełnomocnika  Konsorcjum 

podmioty  te  mogły  stanowić  wyłącznie  zasób  własny  Konsorcjum,  albowiem  są  to  osoby 

fizyczne prowadzące indywidualne działalności gospodarcze. Ponieważ DEMATERIA D.A. – 

W. 

miała  stanowić  wyłącznie  zasób  własny  Konsorcjum,  pełnomocnik  stwierdził,  że 

informacja  zawarta  pod  wykazem  usług,  zgodnie  z którą  poz.  1  i  2  wykazu  stanowią 

doświadczenie  innych  podmiotów,  których  zasoby  zostaną  oddane  do  dyspozycji 

Konsorcjum,  stanowiła  omyłkę.  Ponadto  pełnomocnik  stwierdził,  iż  POL  DRÓG  Warszawa 

Sp. z o.o. miała być zgłoszona zarówno jako podwykonawca jak i podmiot trzeci, na którego 

zasoby  powołuje się Konsorcjum. Oświadczył,  że w  treści  JEDZ  wypełniając  odpowiedź  na 

pytanie w sekcji C („tak”) miał na myśli wyłącznie POL DRÓG Warszawa Sp. z o.o., nie miał 

na  myśli  ani  Formart  Pracownia  Architektury  s.c.  ani  DEMATERIA  D.A.  –  W.,  albowiem  w 

związku  z tym,  iż  są  to  osoby  fizyczne  prowadzące  działalność  gospodarczą,  były  one 

traktowane jako zasób własny.  

Jako  dowody  w  sprawie  złożył  protokół  odbioru  końcowego  robót  (nr  5/2013)  z  dnia  12 

grudnia  2013  r., 

Tabelę  elementów  scalonych  -  zgłoszenie  płatności  przejściowej  nr  4  za 

okres 16.07.2013 r. do 04.10.2013 r. oraz 

umowę podwykonawczą z dnia 16 sierpnia 2016 r. 

zawartą pomiędzy Skanska S.A. a Ogrody Zofii Sp. z o.o. (powołał się na pkt 39 załącznika 

nr 1 do umowy).  

Następnie (w ramach drugiej wypowiedzi), drugi pełnomocników Konsorcjum oświadczył, że 

zmien

ia  oświadczenie  złożone  wcześniej  na  rozprawie  przez  pierwszego  pełnomocnika. 

Oświadczył, że Formart Pracownia Architektury s.c. została wpisana jako podwykonawca, na 

którego  zasoby  Konsorcjum  nie  będzie  się  powoływać.  POL  DRÓG  Warszawa  Sp.  z  o.o. 

została  wskazana  jako  podwykonawca,  na  którego  zasoby  Konsorcjum  się  powołuje,  tak 

samo jak DEMATERIA D.A. 

– W. (także jako podwykonawca na którego zasoby Konsorcjum 

się powołuje. Odpowiadając na pytanie w sekcji C („tak”) miał na myśli zarówno POL DRÓG 

Warszawa Sp. z o.o. jak i DEMATERIA D.A. 

– W.. Udzielając odpowiedzi na pytanie w sekcji 

D  („nie”)  oświadczył,  iż  Konsorcjum  nie  miało  zamiaru  zlecać  żadnych  prac 

podwykonawcom. Wynika to z tego, iż możliwość zgłoszenia podwykonawcy istnieje zawsze 

na  etapie  realiza

cji  zamówienia.  Jednocześnie  oświadczył,  że  złożone  wcześniej 

oświadczenie  stanowiło  omyłkę  pierwszego  pełnomocnika,  albowiem  nie  miał  on 

wystarczająco  dużej  wiedzy  w  tym  zakresie  (co  też  pierwszy  pełnomocnik  potwierdził).  W 

pozostałym zakresie poparł stanowisko Zamawiającego.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  Postępowania,  dokumentów 

załączonych  przez  Odwołującego  do  odwołania  oraz  złożonych  na  rozprawie  przez 

Konsorcjum. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron  oraz  uczestnika postępowania,  Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacja  do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też 

sporne. 

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba w szczególności ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt  7.1.2 Wykonawcza,  który  powołuje  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu 

wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania  warunków 

udziału w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby składa: 



jednolite dokumenty, 



zobowiązanie  tego  podmiotu  do  oddania  swego  zasobu  na  potrzeby  wykonawcy 

składającego  ofertę.  W  celu  oceny,  czy  wykonawca  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami w stopniu umożliwiającym należyte zamówienia publicznego oraz oceny, czy 

stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje rzeczywisty  dostęp  do  ich 

zasobów, zamawiający żąda dokumentu, który określa w szczególności: 

a. 

zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 

b. 

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy 

wykonywaniu zamówienia publicznego; 

c. 

zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 

d. 

czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków 

udziału  w  postepowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. 

W  pkt  11  formularza  ofertowego  Konsorcjum  oświadczyło,  iż  zrealizuje  przy  udziale 

podwykonawcy:  Formart  Pracownia  Architektury  s.c.  część  zamówienia  polegającą  na 

pracach projektowych. 

W  treści  jednolitego  dokumentu  w  sekcji  C  Części  II:  Informacje  na  temat  polegania  na 

zdolności innych podmiotów na pytanie: 

„Czy  wykonawca  polega  na  zdolności  innych  podmiotów  w  celu  spełnienia  kryteriów 

kwalifikacji  określonych  poniżej  w  części  IV  oraz  (ewentualnych)  kryteriów  i  zasad 

określonych poniżej w części V?”  Członkowie Konsorcjum zaznaczyli odpowiedź: Tak. 

Natomiast  w  odpowiedzi  na  pytanie  zawarte  w  sekcji 

D  Części  II:  Informacje  dotyczące 

podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega na pytanie: 

„Czy  wykonawca  zamierza  zlecić  osobom  trzecim  podwykonawstwo  jakiejkolwiek  części 

zamówienia?” Członkowie Konsorcjum zaznaczyli odpowiedź: Nie. 

Pismem  z  dnia 1 września 2017  r.  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum,  na podstawie art.  26 

ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia – aktualnych na dzień złożenia – oświadczeń i dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. 

Tym  samym  pismem  (z  dnia  1  września  2017  r.)  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum,  na 

podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do wyjaśnienia/uzupełnienia jednolitych dokumentów 

złożonych  przez  Konsorcjum  między  innymi  w  zakresie  polegania  na  zdolności  innych 

podmiotów: 

„Podmioty gospodarcze wskazały,  ze będą polegały na zdolności innych podmiotów w celu 

spełnienia kryteriów kwalifikacji, jednakże do oferty nie dołączone zostało zobowiązanie oraz 

JEDZ dla podmiotu trzeciego. 

Wykonawca,  który  powołuje  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku 

istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania  warunków  udziału,  w  zakresie, 

w 

jakim powołuje się na ich zasoby składa: 



  jednolite dokumenty, oraz 



zobowiązanie  tego  podmiotu  do  oddania  swego  zasobu  na  potrzeby  wykonawcy 

składającego ofertę. 

Zgodnie z pkt 7.6.1. SIWZ w/w dokumenty winny być złożone w formie oryginału. 

Jeżeli Wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia warunku udziału 

–  Zamawiający  wzywa  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  w  oryginale 

zobowiązania podmiotu trzeciego oraz JEDZ dot. tego podmiotu.” 

Jeśli  w/w  punkt  jest  omyłką  pisarską  i  Wykonawca  nie  polega  na  zdolnościach  podmiotów 

trzecich 

–  Zamawiający  wzywa  do  złożenia  JEDZ  wszystkie  podmioty  gospodarcze 

(członków konsorcjum), zgodnie ze stanem faktycznym. 

Ponadto 

–  jeśli  Wykonawca  polega  na  zdolności  innych  podmiotów  w  celu  spełnienia 

warunku  udziału  –  Zamawiający  zgodnie  z  pkt  7.3.7  TOMU  I  SIWZ  –  Poleganie  na 

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz 

na  podstawie  §  9  ust.  2  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26.07.2016  r.  w  sprawie 

dokumentów  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126)  żąda  od 

wykonawcy,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych w art. 22a – przedstawienia dokumentów wymienionych w pkt 7.3.2.1 – 7.3.2.9 

SIWZ (…).” 

Odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 września 2017 r. Konsorcjum udzieliło pismem z dnia 12 

września 2017 r. stwierdzając w nim między innymi: 

„informujemy,  że  będziemy  polegali  na  zdolności  innych  podmiotów  w  celu  spełnienia 

kryteriów kwalifikacji, tj. POL DRÓG Warszawa Sp. z o.o. w zakresie jednej z wymaganych 

robót budowlanych oraz DEMATERIA D.A.-W. w zakresie wymaganych usług. W związku z 

powyższym  załączamy  oświadczenia  JEDZ,  zobowiązania,  wymagane  oświadczenia  dla 

tych podmiotów oraz wymagane dokumenty ZUS, US, KRK, KRS/ceidg. Wyjaśniamy także, 

że nie zamierzamy zlecić osobom trzecim (innym, niż podwykonawcy, na zdolności których 

polegamy)  jakiejkolwiek  części  zamówienia.  Branże,  jakie  wykonamy  przy  udziale 

podwykonawców  związane  są  z  robotami  budowlanymi  oraz  z  usługami,  na  których 

polegamy,  tj.  wykonanie  prac  projektowych 

–  DEMATERIA  D.A.-W.  oraz  montaż/budowa 

obiektów  małej  architektury,  budowa/przebudowa  utwardzonych  chodników/alejek, 

budowa/rozbudowa/przebudowa oświetlenia na słupach – POL DRÓG Warszawa Sp. z o.o. 

Konsorcjum przekazało m. in. zobowiązanie POL DRÓG Warszawa Sp. z o.o. do oddania do 

dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu 

zam

ówienia dotyczące wykonania roboty budowlanej pn. „Rewitalizacja Dolnego Wrzeszcza 

w  Gdańsku”  zawierające  oświadczenie  o  uczestniczeniu  w  realizacji  Zamówienia  jako 

podwykonawca („związany z Wykonawcą umową cywilnoprawną”) oraz jednolity dokument.. 

Konsorc

jum  oświadczyło,  ze  w  wykazie  wykonanych  robót  budowlanych  przekazanym  za 

pismem  z  dnia  12  września  2017  r.,  pozycje  1,2,3  oraz  4  wykazu  stanowią  doświadczenie 

Konsorcjum,  natomiast  pozycja  5  (Rewitalizacja  Dolnego  Wrzeszcza  w  Gdańsku  na  rzecz 

Zarządu Dróg i Zieleni w Gdańsku) stanowi doświadczenie innego podmiotu, którego zasoby 

zostaną oddane do dyspozycji Konsorcjum.  

Ponadto,  zgodnie  z  oświadczeniem  Konsorcjum,  obydwie  pozycje  zawarte  w  wykazie 

wykonanych usług (1. Opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej rewaloryzacji 

Zabytkowego  Parku  w  Starym  Gostkowie  - 

usługa  wykonana  na  rzecz  Gminy  Wartkowice 

oraz  2.  wykonanie  dokumentacji  projektowo 

– kosztorysowej dla zadania pn. Kształtowanie 

przestrzeni  publicznej  w 

miejscowości  Leśmierz  poprzez  zagospodarowanie  terenu  parku 

wraz  z  budową  miejsc  rekreacji  -  usługa  wykonana  na  rzecz  Gminy  Ozorków)  stanowią 

doświadczenie  innych  podmiotów,  których  zasoby  zostaną  oddane  Konsorcjum  do 

dyspozycji. 

Konsorcjum przekazało m. in. zobowiązanie DEMATERIA D.A.-W. do oddania do dyspozycji 

Wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu 

zamówienia  (dotyczące  wykonania  następujących  usług:  1.  wykonanie  dokumentacji 

projektowo 

–  kosztorysowej  dla  zadania  pn.  „Kształtowanie  przestrzeni  publicznej  w 

miejscowości  Leśmierz  poprzez  zagospodarowanie  terenu  parku  wraz  z budową  miejsc 

rekreacji”  oraz  2.  opracowanie  dokumentacji  projektowo  –  kosztorysowej  rewaloryzacji 

Zabytkowego  Parku  w  Starym  Gostkowie),  zawierające  oświadczenie  o uczestniczeniu  w 

r

ealizacji  Zamówienia  (w  zakresie  dokumentacji  projektowej  wraz  z nadzorem  autorskim) 

jako  podwykonawca  („związany  z  Wykonawcą  umową  cywilnoprawną)  oraz  jednolity 

dokument. 

Warunek  udziału w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zawarty 

w 

pkt  6.3.3.1a  tiret  trzeci  SIWZ  został  przez  Zamawiającego  określony  w  następujący 

sposób: 

„a) wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył 

nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co  najmniej:  -  jedną  robotę 

budowlaną  o  wartości  nie  mniejszej  niż  300 000,00  PLN  brutto  bądź  dwie  roboty  na  kwotę 

minimum  po  150 

000,00  PLN  brutto  każda,  polegającą/ce  na  budowie  lub  rozbudowie  lub 

przebudowie fontann lub sztucznych  zbiorników wodnych  z wyłączeniem tych  z naturalnym 

dnem.” 

W powyższym zakresie Konsorcjum wskazało następującą robotę budowlaną: 

Lp. 

Nazwa 

i 

adres 

odbiorcy 

Rodzaj 

wykonanych/zakończonych 

robót 

budowlanych, 

miejsce 

wykonania  oraz  opis  wykonanych 

robót, 

w 

tym 

potwierdzający 

spełnienie  warunku  opisanego  w  pkt 

6.3.3.1. lit. a SIWZ  

Wartość 

robót 

budowlanych 

brutto (PLN)  

Data 

wykonania 

robót 

(zakończenia) 

(dzień  miesiąc  – 

rok) 

Zakład 

Robót 

Specjalistycznych 

Sp. 

z 

o.o., 

ul. 

Korfantego 17, 43 

– 

200 Pszczyna 

Przebudowa  i  budowa  terenów  o 

powierzchni ok. 11 600 m2 w zakresie 

modernizacji  4  skwerów  położonych 

na  terenie  miasta,  przy  drodze 

krajowej  nr 71  i  drodze powiatowej  nr 

710. Inwestycja obe

jmowała:  

1.  roboty drogowe i 

nawierzchniowe, 

małą architekturę, zieleń oraz 

urządzenia zabawnicze 

3.  roboty elektryczne 

4.  roboty wod 

– kan 

5.  roboty konstrukcyjne (budowa 

fontann) 

Roboty  z  pozycji  1 

–  4  –  łączna 

wartość 

– 

2 948 969,28 PLN 

Roboty z pozycji nr 

–  983 419,44 

PLN.  

Pismem  z  dnia  10  października  2017  r.,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  między  innymi  do  wyjaśnienia  jaka  była  wartość  budowy 

fontanny. 

Odpowiedzi  na  powyższe  Konsorcjum  udzieliło  pismem  z  dnia  13  października  2017  r. 

oświadczając, iż „wartość budowy fontanny wynosiła 838 997,76 zł brutto”. 

Warunek  udziału w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zawarty 

w 

pkt  6.3.3.1b  tiret  drugi  SIWZ  został  przez  Zamawiającego  określony  w  następujący 

sposób: 

„b)  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie:  -  wykonał  należycie  lub  należycie 

wykonuje  jedną  usługę  o  wartości  minimum  400 000,00  PLN  brutto  bądź  dwie  usługi 

o 

wartości minimum 200 000,00 PLN brutto każda, polegającą/ce na wycince, nasadzeniach 

i  pielęgnacji  drzew  w  parkach,  zieleńcach  lub  innych  terenach  zieleni  zorganizowanej 

o 

łącznej powierzchni terenu objętego pielęgnacją zieleni min. 2 ha.” 

W powyższym zakresie Konsorcjum wskazało następującą usługę: 

Lp. 

Nazwa i adres odbiorcy 

Rodzaj  wykonanych/zakończonych 

robót 

budowlanych, 

miejsce 

wykonania  oraz  opis  wykonanych 

robót, 

w 

tym 

potwierdzający 

spełnienie  warunku  opisanego  w 

pkt 6.3.3.1. lit. a SIWZ  

Wartość 

robót 

budowlanych 

brutto (PLN)  

Data 

wykonania 

robót 

(zakończenia) 

(dzień  miesiąc  – 

rok) 

Skanska  S.A.,  ul.  Gen. 

J.  Zajączka  9,  01-518 

Warszawa 

Prace  polegające  na  nasadzeniu, 

wycince 

wraz 

z 

frezowaniem, 

nasadzeniach 

drzew 

oraz 

nasadzeniach 

krzewów 

wykonywanie 

na 

powierzchni 

32 300  m2  wraz  z  wykonywaniem 

prac  pielęgnacyjnych,  tj.  koszenie 

trawy,  podlewanie  i  nawożenie 

drzew  i  krzewów  oraz  trawników, 

ochrona  za  pomocą  środków 

ochrony roślin, cięcie pielęgnacyjne 

649 341,69 PLN 

23.12.2016 r. 

Ponadto,  pismem  z  dnia  1  września  2017  r.  Zamawiający  dokonał  poprawy  miedzy  innymi 

następującej oczywistej omyłki rachunkowej: 

„Formularz cenowy (Tabela elementów scalonych) – Zadanie 2 – PRAWO OPCJI 

W pozycji 6.2 kolumna 4 

– zamiast 156 460,40 zł winno być 168 204,82 zł 

Cena, która ocenia Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz 

którą  następnie  stosuje  z  Wykonawcą  w  rozliczeniach  z  Zamawiającym  to  cena  brutto. 

Wobec  faktu,  iż  stosowana  do  rozliczeń  z  Zamawiającym  jest  cena  brutto  –  Zamawiający 

przyjął,  iż  Wykonawca  ustalił  najpierw  cenę  brutto  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia 

i 

podał ją w tabeli elementów scalonych. Zamawiający przyjął, iż następnie – zgodnie z art. 

106e pkt 9 ustawy o podatku od towarów i  usług z dnia 11.03.2004 r. (t.j. Dz. U.  z 2017 r. 

poz.  1221)  Wykonawca  obliczył  podatek  VAT  w  oparciu  o  wzór  określony  w  w/w  ustawie, 

zgodnie z art. 106e pkt 7, a następnie od ceny brutto odjął wartość podatku VAT uzyskując 

wartość netto. 

Wobec  powyższego  Zamawiający  poprawił  poz.  6.2.  kolumna  4  –  zamiast  156 460,40  zł 

winno być 168 204,82 zł (różnica miedzy wartościami 206 891,93 – 38 687,11). 

Dodatkowo  należy  zaznaczyć,  że  z  podsumowania  całej  kolumny  4  oraz  całej  tabeli 

elementów  scalonych  dla  Zadania  2  również  wynika,  że  w  pozycji  6.2  winna  być  wartość 

168.204,82  zł.  Poprawienie  wartości  w  w/w  sposób  nie  prowadzi  do  zmiany  wartości  ceny 

oferty. 

Tym samym uzasadnione jest poprawienie oczywistej omyłki – ceny netto w poz. 6.2.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie podlega uwzględnieniu.  

Zarzuty  odnoszące  się  do  powołania  się  przez  Konsorcjum  na  zasoby  podmiotów  trzecich 

oraz wskazania podwykonawców: 

Dokonując  oceny  tych  zarzutów,  jak  i  czynności  Zamawiającego,  do  których  te  zarzuty  się 

odnoszą,  niewątpliwie  należy  uwzględnić  stanowisko  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  (dalej  także  jako  „Trybunał”)  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  4  maja  2017  r. 

w sprawie C 

– 387/14 (tzw. wyrok w sprawie Esaprojekt). Wykładni obecnie obowiązujących 

przepisów  ustawy  Pzp  z  uwzględnieniem  ww.  stanowiska  Trybunału  należy  jednak 

dokonywać mając na uwadze dokonaną w tym zakresie zmianę stanu prawnego w związku 

z 

wejściem  w  życie  nowych  dyrektyw  europejskich  w  sprawie  zamówień  publicznych  oraz 

przepisów nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. wdrażających te dyrektywy do 

porządku krajowego. 

W wyroku w sprawie Esaprojekt Trybunał stwierdził, iż „art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku 

z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by 

po  upływie  terminu  zgłoszeń  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on 

warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego, 

dokumenty,  których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa  zamówienia 

zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego 

wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.”  

W  stanie  faktycznym  ww.  sprawy  wykonawca,  który  pierwotnie  w  zakresie  postawionego 

przez  zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia 

powoływał  się  na  zasoby  własne,  a  dopiero  po  przeprowadzeniu  przez  zamawiającego 

procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (nakazanej wyrokiem Izby), 

a  następnie  procedury  uzupełniania  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp, 

przedstawił  nowy  wykaz  dostaw,  w  którym  powołał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  oraz 

przedstawił  zobowiązanie  tego  podmiotu  do  oddania  zasobów  niezbędnych  do  wykonania 

zamówienia.  Powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  nastąpiło  zatem  po  dokonaniu 

przez  zamawiającego  negatywnej  oceny  podmiotowej  w  odniesieniu  do  kwestii  spełniania 

ww. warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy pierwotnie, tj. na etapie składania ofert, 

wykonawca ten powoływał się w tym zakresie wyłącznie na własne zasoby. Takie późniejsze 

powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  zostało  uznane  przez  Trybunał  za 

niedopuszczalne.  

Uzupełniająco  należy  dodać,  iż  na  gruncie  poprzednio  obowiązującego  stanu  prawnego 

(tj. w 

okresie  obowiązywania  przepisów  ustawy  Pzp  stanowiących  implementację  do 

porządku krajowego przepisów dyrektywy 2004/18) wykonawcy wraz z ofertą obowiązani byli 

złożyć  wszystkie  dokumenty,  tak  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  braku  podstaw  wykluczenia,  jak  i  spełnienia  warunków  dotyczących 

oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający obowiązani byli dokonać pełnej oceny – 

zarówno podmiotowej, jak i przedmiotowej wszystkich złożonych ofert. Natomiast na gruncie 

obecnie  obowiązujących  przepisów  zamawiający  co  do  zasady  (z  pewnymi  odrębnościami 

w 

odniesieniu  do  procedury  zwykłej  oraz  procedury  odwróconej)  w  pierwszej  kolejności 

dokonuje  badania  wstępnego  oświadczenia,  które  w  przypadku  postępowań  o  wartości 

zamówienia  równej  lub  przekraczającej  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp  składane  jest  w  formie  jednolitego  dokumentu. 

Dokumenty  i  oświadczenia  potwierdzające  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1 

ustawy Pzp, żądane są wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. 

Zasada  ta  ma  również  zastosowanie  w  przypadku  procedury  odwróconej.  Jak  to  zostało 

wyjaśnione w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Na czym w praktyce polega 

tzw.  „procedura  odwrócona”  uregulowana  w  art.  24aa  ustawy  Pzp?  [www.uzp.gov.pl]: 

Procedura ta polega zatem na tym, że zamawiający (…) W pierwszej kolejności dokonuje on 

oceny  ofert  pod  kątem  przesłanek  odrzucenia  oferty  (art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp)  oraz 

kryteriów  oceny  ofert  opisanych  w  SIWZ,  po  czym  dopiero  wyłącznie  w  odniesieniu  do 

wykonawcy,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza  (uplasowała  się  na 

najwyższej  pozycji  rankingowej),  dokonuje  oceny  podmiotowej  wykonawcy,  tj.  bada 

oświadczenie  wstępne,  a  następnie  żąda  przedłożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1 

lub 2 ustawy Pzp. 

Jak  wynika  natomiast  z  innej  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych  „Czy  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  powinno  zostać  załączone  do  oferty  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  czy  też  powinno  zostać  złożone  w  trybie  procedury  wynikającej 

z 

art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp? [www.uzp.gov.pl]: Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny 

dokument,  służący  wykazaniu  udostępnienia  wykonawcy  potencjału  przez  podmiot  trzeci 

w 

zakresie  określonym  w  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp,  stanowi  potwierdzenie,  że  określony 

potencjał  dla  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  został  wykonawcy 

faktycznie  udostępniony.  Zobowiązanie  to  stanowi  punkt  wyjścia  do  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  dokonywanej  przez  zamawiającego  w  pierwszej 

kolejności  w  oparciu  o  wstępne  oświadczenia  wykonawców  składane  -  w  zamówieniach 

powyżej progów UE - na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zaś 

w zamówieniach poniżej progów UE – w ramach „zwykłego” oświadczenia wykonawcy. 

Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest 

ustalenie,  w  jakim  zakresie  wykonawca  wykazuje  spełnianie  warunków  samodzielnie, 

a w 

jakim  korzysta  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  i  jaki  zakres  tego  potencjału  został 

wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany dokument.” 

Należy również wskazać, iż zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3  ustawy Pzp jeżeli wykonawca 

nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania. 

Z powyższego wynika, iż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie zarówno 

na  etapie  dokonywania  oceny  wstępnego  oświadczenia,  w  tym  oświadczenia  złożonego 

w formie jednolitego dokumentu, a 

następnie także na kolejnym etapie – tj. w odniesieniu do 

dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę  (na  podstawie  art.  26  ust.  1  lub  ust.  2  ustawy 

Pzp), którego oferta została najwyżej oceniona. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  odniesieniu  do 

przywoływanego  powyżej  wyroku  Trybunału  w  sprawie  Esaprojekt:  „Trybunał  przesądził 

zatem,  że  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  składając  ofertę  dla  potwierdzenia  spełnienia 

konkretnego warunku udziału opiera się jedynie na własnych zdolnościach, a okaże się, że 

przedłożone  przez  niego  oświadczenia  dokumenty  i  nie  potwierdzają  spełnienia  tego 

warunku,  nie  może  w  ramach  uzupełnienia  na  wezwanie  zamawiającego  przedstawić 

dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powołać się na ich zdolności w celu 

wykazania spełniania warunku. (…) dyrektywa 2014/24/UE nadal nie przewiduje możliwości 

powołania  się  na  zdolności  podmiotów  trzecich  w  ramach  wyjaśniania  i  uzupełniania 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  przez  wykonawcę,  który 

w mom

encie składania oferty  opierał  się jedynie  na własnych  zdolnościach. W  tym  właśnie 

zakresie  zastosowanie  znajdzie  zakaz  sformułowany  przez  Trybunał  w  omawianym wyroku 

w  sprawie  Esaprojekt.

”  (np.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  16  sierpnia  2017  r., 

sygn. akt KIO 1581/17). 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  iż  w  okolicznościach  rozpatrywanej  sprawy,  do 

których  odnoszą  się  zarzuty  postawione  przez  Odwołującego,  nie  doszło  do  naruszenia 

zakazu sformułowanego przez Trybunał w wyroku w sprawie Esaprojekt. Zauważyć należy, 

iż  Konsorcjum  w  treści  jednolitego  dokumentu  wskazało  na  powoływanie  się  na  zasoby 

podmiotów  trzecich  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu. 

Jednocześnie Konsorcjum przekazało w tym zakresie niepełne informacje oraz nie załączyło 

dokumentów  wymaganych  na  tym  etapie  w  odniesieniu  do  podmiotów  trzecich 

(zobowiązanie  oraz  jednolity  dokument),  co  uzasadniało  zastosowanie  procedury 

uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero zatem w wyniku 

ud

zielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nastąpiło określenie zakresu polegania 

na  zasobach  podmiotów  trzecich.  Co  niezwykle  istotne,  określenie  zakresu  polegania  na 

zasobach  podmiotów  trzecich  nastąpiło  przed  dokonaniem  przez  Zamawiającego  oceny 

doku

mentów  i  oświadczeń  złożonych  przez  Konsorcjum  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Nie  doszło  zatem  w  ocenie  Izby  do  dokonania 

niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, a jedynie 

do  uzupełnienia  przez  Konsorcjum  oświadczenia  zawartego  w  tym  zakresie  w  jednolitym 

dokumencie. 

Jednocześnie  Izba  uważa,  iż  zakresu  powoływania  się  na  zasoby  podmiotów  trzecich  nie 

można  było  wnioskować  na  podstawie  informacji  zawartych  przez  Konsorcjum  w  pkt  11 

formularz

a oferty, odnoszącego się do żądania Zamawiającego sformułowanego w związku 

z  

treścią art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie skład orzekający podziela stanowisko 

wyrażane  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  iż  wymóg  wskazania 

podwykonawców  w  związku  z  treścią  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  ma  charakteru 

bezwzględnego, a zaniechanie podania wyczerpujących informacji w tym zakresie nie może 

skutkować  wyciąganiem  wobec  wykonawców  negatywnych  konsekwencji  w  postaci 

odrzucenia  oferty.  Wynika  to  przed

e  wszystkim  z  tego,  iż  przepisy  art.  36b,  a  także  36ba 

ustawy  Pzp  odnoszą  się  do  etapu  realizacji  umowy  (a  nie  etapu  oceny  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej).  Wykonawcy  nie  muszą  znać  pełnej  listy  podwykonawców  na  etapie 

składania  oferty,  a  ich  wskazanie  może  nastąpić  także  na  etapie  realizacji  umowy. 

Informacje  dotyczące  podwykonawców  nie  stanowią  zatem  treści  oferty  sensu  stricto. 

Podanie zakresu prac, które będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter wyłącznie 

informacyjny  (przykładowo:  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  4  sierpnia  2017  r., 

sygn. akt KIO 1528/17 i powołane tam dotychczasowe orzecznictwo Izby). 

Wymaga podkreślenia, iż jak to zostało wskazane w przywołanych powyżej postanowieniach 

SIWZ,  informacje  dotyczące  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  miały  wnikać 

z 

treści  jednolitego  dokumentu  wykonawcy  oraz  załączonego  do  niego  oświadczenia 

zawierającego zobowiązanie podmiotu trzeciego i jednolitego dokumentu dotyczącego tego 

podmiotu, a nie z treści pkt 11 formularza oferty, przewidzianego w celu wypełnienia innych 

przepisów ustawy Pzp. 

Ponadto Izba wskazuje, iż rozpoznając przedmiotowe zarzuty oparła się – mając na uwadze 

obowiązującą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zasadę  pisemności  – 

na oświadczeniach, jakie w tym zakresie składane były przez Konsorcjum w formie pisemnej 

w  toku  postępowania,  a  pominęła  sprzeczne  ze  sobą  oświadczenia  ustne  składane  w  toku 

rozprawy.  W  szczególności  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie  oświadczenie  złożone  na 

rozprawie  przez  pierwsz

ego  pełnomocnika,  sprostowane  następnie  przez  drugiego 

pełnomocnika.  Treść  tego  oświadczenia  tak  dalece  odbiegała  od  treści  złożonych 

w 

postępowaniu  oświadczeń  i  dokumentów,  iż  –  przy  uwzględnieniu  również  sposobu 

argumentowania odnoszącego się raczej do innych ustaw, niż ustawa Pzp  – w ocenie Izby 

mogła  ona  potwierdzać  co  najwyżej  brak  wiedzy  pełnomocnika  odnośnie  okoliczności 

związanych  ze  złożeniem  oferty  przez  Konsorcjum,  jak  i  mających  w  tym  zakresie 

zastosowanie regulacji przepisów ustawy Pzp. 

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż zarzuty odnoszące się do powołania się przez 

Konsorcjum na zasoby podmiotów trzecich oraz dotyczące wskazania podwykonawców nie 

potwierdziły  się. W ocenie Izby,  w  ramach postawionych  w  odwołaniu zarzutów:  nie doszło 

do  ni

ezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  istotnej  zmiany  treści  oferty,  jak  również  nie 

stwierdziła  Izba  ziszczenia  się  przesłanki  odrzucenia  oferty.  W  konsekwencji  powyższego, 

nie doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 oraz art. 

87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzuty odnoszące się do warunków udziału w Postępowaniu: 

Warunek określony w pkt 6.3.3.1a tiret trzeci SIWZ: 

W  odniesieniu  do tego  zarzutu  Izba  stwierdziła,  że  wątpliwości  dotyczące  wartości  budowy 

fontanny  zostały  wyjaśnione  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Pismem  z  dnia  10  października  2017  r.,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  między  innymi  do  wyjaśnienia  jaka  była  wartość  budowy 

fontanny.  Odpowiedzi  na 

powyższe  Konsorcjum  udzieliło  pismem  z  dnia  13  października 

2017 r. oświadczając, iż „wartość budowy fontanny wynosiła 838 997,76 zł brutto”.  

Okoliczność  ta  została  dodatkowo  potwierdzona  przez  Konsorcjum  w  trakcie  rozprawy 

poprzez złożenie w postaci dowodu dokumentu pn. Tabela elementów scalonych. Zgłoszenie 

płatności  przejściowej  nr  4  za  okres:  16.07.2013  r.  ÷  04.10.2013  r.  Dowód  ten  Odwołujący 

kwestionował  w  ten  sposób,  iż  w  jego  ocenie  nie  wynikał  z  niego  zakres  prac  dotyczący 

budowy  fontann  faktycznie 

wykonanych  przez  Członka  Konsorcjum  –  Przedsiębiorstwo 

Budowlano Handlowe „ELSAT”  M.P., który  w  ramach  realizacji  tego  zadania występował  w 

charakterze  podwykonawcy.  Jednakże  trzeba  wskazać,  że  okoliczność  ta  wynikała  z 

podstawowego  dokumentu,  jaki  został  w  tym  zakresie  przedstawiony  w  trakcie 

postępowania, tj. z treści złożonych referencji. 

W  konsekwencji  powyższego  Izba  nie  stwierdziła  również  wprowadzenia  w  błąd 

Zamawiającego przez Konsorcjum. 

Warunek określony w pkt 6.3.3.1b tiret drugi SIWZ: 

Odnosząc  się  do  tego  zarzutu  na  wstępie  należy  podkreślić,  iż  jak  wskazuje  się 

w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  Izba  bada  odwołanie  wyłącznie  w  granicach 

zarzutów  odwołania;  zarzut  składa  się  z  podstawy  faktycznej  i  prawnej.  O  ile  braki 

w 

zakreśleniu  podstawy  prawnej  co  do  zasady  mogą  nie  być  istotne  dla  postępowania 

odwoławczego  –  podstawę  prawną  można  wywieść  z  prawidłowo  sformułowanej  podstawy 

faktycznej  zwykle  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  –  to  podstawa  faktyczna  zakreślona 

w 

odwołaniu  nie  może  zostać  rozszerzona  ani  uzupełniona  na  późniejszym  etapie  (co  nie 

stoi  na  przeszkodzie  przedstawieniu  na  rozprawie  dowodów  na  poparcie  okoliczności 

przywołanych w odwołaniu.) 

Warunek  udziału w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zawarty 

w 

pkt  6.3.3.1b  tiret  drugi  SIWZ  został  przez  Zamawiającego  określony  w  następujący 

sposób: 

„b)  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie:  -  wykonał  należycie  lub  należycie 

wykonuje  jedną  usługę  o  wartości  minimum  400 000,00  PLN  brutto  bądź  dwie  usługi 

o 

wartości minimum 200 000,00 PLN brutto każda, polegającą/ce na wycince, nasadzeniach 

i  pielęgnacji  drzew  w  parkach,  zieleńcach  lub  innych  terenach  zieleni  zorganizowanej 

o 

łącznej powierzchni terenu objętego pielęgnacją zieleni min. 2 ha.” 

W ocenie Izby istnieje kilka sposób interpretacji przedmiotowego warunku – w szczególności 

takie, iż należało wykazać się wykonaniem lub wykonywaniem usługi lub usług o wskazanej 

wart

ości:  

(1) polegających na pielęgnacji zieleni, w tym na wycince, nasadzeniach i pielęgnacji drzew, 

z  tym  że  zarówno  czynności  wycinki,  jak  i  nasadzenia  nie  dotyczyły  wyłącznie  drzew, 

a 

usługa  lub  usługi  miały  być  wykonane  lub  być  wykonywane  na  terenie  min.  2ha 

interpretacja prezentowana przez Zamawiającego];  

(2)    wyłącznie  polegających  na  wycince  drzew,  nasadzeniach  drzew  [a  w  drugiej  wersji 

nasadzeniach  drzew  i  krzewów]  oraz  pielęgnacji  drzew,  z  tym  że  łączna  wartość  tych  prac 

miała wynosić kwotę wskazaną w treści warunku przez Zamawiającego, a wszystkie te prace 

miały  być  wykonane  na  terenie  wynoszącym  min.  2ha,  z  tym  że  odnośnie  wymogu 

dotyczącego  wartości  wszystkie  prace  miały  wyłącznie  odnosić  się  do  drzew  [dwie  wersje 

interpretacji warunku prezentow

ane przez Odwołującego]; 

(3)  wyłącznie  polegających  na  wycince,  nasadzeniach  i  pielęgnacji  drzew,  z  tym  że 

wyłącznie prace dotyczące pielęgnacji miały odnosić się do drzew, wartość wszystkich tych 

prac  miała  wynosić  kwotę  wskazaną  przez  Zamawiającego  w  treści  warunku,  a  prace  te 

łącznie miały zostać wykonane lub być wykonywane na terenie min. 2ha. 

Trzeba  przy  tym  zauważyć,  iż  sam  Odwołujący  nie  prezentował  jednolitej  wykładni 

przedmiotowego  warunku,  albowiem  w  jednym  miejscu  wskazywał,  iż  wszystkie  czynności, 

tj. 

zarówno  wycinka,  nasadzenia,  jak  i  pielęgnacja  miały  dotyczyć  drzew  (w  odniesieniu  do 

kwestii  wartości  usługi  lub  usług),  a  w  innym,  iż  prace  polegające  na  nasadzeniach  mogły 

dotyczyć zarówno drzew, jak i krzewów (w odniesieniu do kwestii wymaganego obszaru). 

Zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wszelkie  niejasności,  nieścisłości 

treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  należy  rozpatrywać  na  korzyść 

wykonawcy. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15) 

„obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności 

postanowień  SIWZ  należy  rozpatrywać  na  korzyść  wykonawców.”  W  wyroku 

z 7 

października  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  2260/13)  Izba  stwierdziła,  że  „wszelkie  niejasności 

w 

treści  dokumentacji  sporządzonej  przez  zamawiającego  należy  tłumaczyć  na  korzyść 

wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego 

nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu.” 

Podobne st

anowisko zajmowane jest w orzecznictwie sądowym. Przykładowo, jak stwierdził 

Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15): 

„Zapisy  w  SIWZ  (...)  muszą  mieć  charakter  precyzyjny  i  jednoznaczny,  a  wątpliwości 

powstałe  na  tym  tle  muszą  być  rozstrzygane  na  korzyść  wykonawcy.  Obowiązek  takiego 

formułowania  i  tłumaczenia  ma  na  celu  realizację  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (…).”. 

Ponadto, w myśl art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem 

kontradyktoryjnym  - 

strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  obowiązani  są 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Ciężar 

dowodu,  zgodnie  z  art.  6  Kodeksu  Cywilnego  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  spoczywa  na 

osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy 

z 

jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym 

przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej 

konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą 

konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. 

Powyższe dotyczy  w szczególności twierdzeń Odwołującego prezentowanych na rozprawie 

w  związku  z  przedstawionym  przez  Konsorcjum  dowodem  w  postaci  umowy 

podwykonawczej  z  dnia  16  sierpnia  2016  r.  wraz  z  załącznikami.  W  odniesieniu  do 

załącznika do tej umowy, tj. przedmiaru robót Odwołujący stwierdził, że dla oceny spełnienia 

warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 6.3.3.1b tiret drugi SIWZ należy wziąć 

pod  uwagę  wyłącznie  drugi  wiersz  w  dziale  5.1  humusowanie  i  obsianie  trawą 

tj. 

humusowanie  terenów  przeznaczonych  pod  rabaty  obsadzone  krzewami,  gdyż  w  treści 

warunku  wyraźnie  wskazano,  że  chodzi  o  prace  polegające  na  wycince,  nasadzeniach 

i 

pielęgnacji  drzew  w  parkach.  Humusowanie  terenów  przeznaczonych  pod  rabaty 

obsadzone  krzewami  wchodzi  w  skład  nasadzeń  tj.  należy  je  zaliczyć  do  oceny 

przedmiotoweg

o  warunku,  natomiast  prace  polegające  na  humusowaniu  z  plantowaniem 

i 

obsianiem  skarp  nie  mogą  być  uwzględnione,  gdyż  w  treści  warunku  nie  ma  mowy 

o 

trawnikach.  Powyższa  kwestia  nie  została  jednak  w  żaden  sposób  przez  Odwołującego 

udowodniona.  Należy  przy  tym  wskazać,  iż  zgodnie z  definicją  zawartą w  Słowniku Języka 

Polskiego PWN termin „nasadzenie”  odnosi  się do  roślin, krzewów  lub  drzew  posadzonych 

w 

dużej  liczbie  na  jakimś  terenie,  a  termin  „nasadzić  —  nasadzać”  oznacza  między  innymi 

umieścić  sadzonki  roślin,  krzewów  lub  drzew  w  ziemi.  Do  roślin  zalicza  się  niewątpliwie 

również trawy. W ocenie Izby jest możliwe, iż W.ka wykładnia terminu „nasadzenie” wynika 

ze  sposobu  posługiwania  się  tym  pojęciem  w  ramach  języka  naukowego  lub  branżowego, 

jednakże  stanowi  to  wyłącznie  domysły  składu  orzekającego  Izby,  a  kwestia  ta  w  żaden 

sposób nie została przez Odwołującego wykazana.  

Ponadto,  w  ocenie  Izby  na  gruncie  przedmiotowego  warunku  nie  można  za  przekonującą 

uznać  wykładnię,  iż  wszystkie  czynności  wskazane  w  pkt  6.3.3.1b  tiret  drugi  SIWZ  miały 

odnosić się do drzew, co między innymi nie wynika wprost z treści tego warunku, a ponadto 

byłoby  nie  do  pogodzenia  z  zachowaniem  zasady  proporcjonalności  (w  nawiązaniu 

do przedmiot

u  danego  zamówienia)  przy  sposobie  formułowania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu. 

Należy  przy  tym  stwierdzić,  iż  Izba  może  uwzględnić  odwołanie  i  np.  nakazać 

zamawiającemu  wezwanie  innego  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  w  przypadku  gdy 

odwołujący  dowiedzie,  że  istnieją  wątpliwości  co  do  faktu  spełniania  przez  tego  innego 

wykonawcę określonego warunku udziału w postępowaniu, a nie w przypadku zaistnienia na 

tle  twierdzeń  odwołania  wątpliwości  co  do  tego,  czy  zarzuty  stawiane  w  odwołaniu  są 

uzasadnione. 

W  treści  odwołania  Odwołujący  wskazał  również,  iż  „Dodatkowo  wątpliwości  budzą 

Referencje udzielane partnerowi Konsorcjum 

– spółce Ogrody Zofii sp. z o.o. Referencje te 

zostały  wystawione  przez  Pana  M.S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Szkółki S.. Z uwagi na fakt, że Pan Marcin S. pełni w spółce Ogrody Zofii sp. z o.o. funkcję 

Prezesa  zarządu,  de  facto  poleca  współpracę  sam  ze  sobą,  co  czyni  wiarygodność 

wystawionych  referencji  wątpliwą.”  Nie  jest  jednak  wiadome,  czy  powyższe  twierdzenie 

stanowiło  wyrażenie  przez  Odwołującego  pewnych  wątpliwości,  czy  też  stanowiło 

samodzielny  zarzut,  albowiem  Odwołujący  kwestii  tej  w  żaden  sposób  nie  rozwinął,  w 

szczególności  nie  wskazał  w  tym  zakresie  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  przez 

Zamawiającego, jak i co w związku z ww. okolicznościami Zamawiający winien uczynić czy 

też  jakie  czynności  powinna  nakazać  Zamawiającemu  Izba  w  tym  zakresie.  Ponadto, 

w 

ustawie  Pzp  brak  jest  regulacji  nakazujących  nieuwzględnianie  referencji  wystawianych 

w 

takich  okolicznościach,  jak  to  miało  miejsce  w  odniesieniu  do  referencji  wystawionych 

Ogrody Zofii sp. z o.o. Odwołujący nie przedstawił przy tym dowodów, z których wynikałoby, 

iż prace referencyjne w rzeczywistości nie zostały wykonane lub zostały wykonane wadliwie. 

Mając zatem na uwadze powyższe, a w szczególności okoliczność kilku możliwych wykładni 

przedmiotowego warunku, zasadę rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy, a także 

nie  sprostanie  przez  Odwołującego  obowiązkowi  udowodnienia  stawianego  zarzutu,  Izba 

uznała, iż zarzut ten nie może zostać uwzględniony. 

W  konsekwencji  powyższego  Izba  nie  stwierdziła  również  wprowadzenia  w  błąd 

Zamawiającego przez Konsorcjum. 

Zarzuty odnoszące się do poprawienia omyłki rachunkowej: 

Oprócz  przedstawionej  przez  Zamawiającego  argumentacji  dotyczącej  sposobu  rozumienia 

pojęcia  ceny  oraz  sposobu  jej  ustalenia  w  związku  z  przywołanymi  przepisami  ustawy 

o 

podatku  od  towarów  i  usług,  Izba  rozpoznając  ten  zarzut  wzięła  przede  wszystkim  pod 

uwagę,  iż  tylko  jeden  sposób  poprawienia  omyłki  wynika  wprost  z  danych  liczbowych 

zawartych  w  formularzu  cenowym.  Przy  uwzględnieniu  dokonanej  poprawki,  zgadzały  się 

sumowania  danych  liczbowych  w  pozostałych  kolumnach,  wyniki  końcowe  dokonanych 

operacji  matematycznych,  w  tym  łączne  kwoty  przeniesione  do  formularza  ofertowego. 

Dokonując  poprawienia  omyłki  w  inny  sposób,  pozostałe  wyniki  operacji  matematycznych 

okazałaby się niepoprawne. Mając zatem na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż nie ma 

żadnych  wątpliwości  co  do  tego,  iż  w  treści  formularza  cenowego  doszło  do  popełnienia 

przez  Konsorcjum  omyłki  rachunkowej,  sposób  jej  poprawienia  jest  tylko  jeden,  a  przy  tym 

jest  on  oczywisty.  W  związku  z  tym  Izba  uznała,  iż  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy 

dokonał  poprawienia  oczywistej  omyłki  rachunkowej  w  pozycji  6.2  kolumnie  czwartej 

formularza  cenowego,  a  w  konsekwencji  podniesiony  w  tym  zakresie  zarzut  odwołania  nie 

zasługiwał  na  uwzględnienie.  Nie  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów: 

art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238,  ze  zm.),  stosownie  do 

wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………