KIO 1304/18 WYROK dnia 17 lipca 2018 r.

Sygn. akt KIO 1304/18

WYROK

z dnia 17 lipca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Emilia Garbala

Emil Kawa

Protokolant:

Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipc

a 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę IDS-BUD S.A. w

Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów

Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie

p

rzy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, Rafako S.A. w Raciborzu zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. w Warszawie, DENYS NV w

Wondelgem (Belgia), JT S.A. w Warszawie, ZRUG S.A. w Poznaniu zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala

odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża IDS-BUD S.A. w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IDS-BUD S.A. w Warszawie tytułem

wpisu

od odwołania;

2.2. zasądza od IDS-BUD S.A. w Warszawie na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-

SYSTEM S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

……………………….

……………………….

Sygn. akt KIO 1304/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie –

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa gazociągu DN1000

MOP 8,4 MPa Pogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Ogłoszenie o

zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 grudnia 2017 r.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego 22 czerwca 2018 r. informacji o wyniku

postępowania wykonawca IDS-BUD S.A. w Warszawie wniósł odwołanie 2 lipca 2018 r.

Zachowany

został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 Pzp polegające na tym, że

zamawiający nie wykluczył wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, Rafako S.A. w

Raciborzu (wykonawca)

z postępowania i nie odrzucił ich oferty, pomimo tego, że

wykonawca wprowadził go w błąd odnośnie do tego, że dysponuje doświadczeniem w

zakresie zrealizowania zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw

płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co

najmniej 15 km,

b) o ciśnieniu co najmniej MOP 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN

700, d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN

ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,

e) którego część

liniowa była spawana w sposób zmechanizowany, podczas gdy podmiot udostępniający

wykonawcy stosowne zasoby w tym zakresie,

Prywatna Spółka Akcyjna PIl SIT

NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA z siedzibą w Kijowie, Ukraina nie zrealizował

przedsięwzięcia inwestycyjnego objętego okazaną zamawiającemu referencją w zakresie

parametru a), b), i d) i

e) a zamawiający mógł tę okoliczność ustalić przy pomocy

ogólnodostępnych źródeł informacji;

2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 Pzp

polegające na tym, że

zamawiający nie wykluczył wykonawcy z postępowania i nie odrzucił jego oferty, pomimo

tego, że wykonawca wprowadził go w błąd odnośnie do tego, że dysponuje wymaganym w

SIWZ potencjałem w zakresie, podczas gdy wskazane przez wykonawcę w ofercie dźwigi

Performer 700 nie posiadają zdolności podnoszenia wynoszącej 75 ton, lecz zgodnie ze

stanowiskiem ich producenta maksymalna zdolność ich podnoszenia wynosi 70 ton;

3. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp

polegające na tym, że zamawiający nie wykluczył wykonawcy z postępowania i nie odrzucił

jego oferty, pomimo tego, że wykonawca w ramach składania wyjaśnień do przedstawionej

przez siebie oferty dokonał zmiany jej treści, tj. w miejsce opierania się przez wykonawcę

na zadeklarowanym w ofercie potencjale własnym w zakresie wymaganego potencjału

opisanego w rozdziale IX pkt 7 ppkt 2 SIWZ, wykonawca, w ramach pisma z dnia 28 maja

2018 r. dokonał wprowadzenia potencjału podmiotu trzeciego, nie ujętego w ofercie;

4. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp

polegające na tym, że zamawiający nie wykluczył wykonawcy z postępowania i nie odrzucił

jego oferty, pomimo tego, że wykonawca w ramach składania wyjaśnień do przedstawionej

przez siebie oferty dokonał zmiany jej treści, polegającej na rozszerzeniu zakresu robót,

które miały być pierwotnie realizowane przez podwykonawcę Prywatna Spółka Akcyjna PIl

SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA w Kijowie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

a)

unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty

złożonej przez wykonawcę;

b)

przeprowadzenia przez zamawiającego powtórnego badania i oceny ofert złożonych w

postępowaniu;

c) wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy;

d)

wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.

Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu oraz o

o

bciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych

podczas rozprawy.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy

Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, Rafako S.A. w Raciborzu zgłosili swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. w Warszawie, DENYS NV w Wondelgem (Belgia), JT S.A.

w Warszawie, ZRUG S.A. w Poznaniu zgłosili swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie i o

uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której

strony i

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy

Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, Rafako S.A. w Raciborzu, dalej jako: przystępujący, podtrzymali

dotychczasowe stanowiska.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

BUDIMEX S.A. w Warszawie, DENYS NV w Wondelgem (Belgia), JT S.A. w Warszawie, ZRUG

S.A. w Poznaniu prawidłowo powiadomieni o terminie posiedzenia, nie stawili się.

Pismem z 16 lipca 2018 r. odwołujący wniósł o otwarcie na nowo rozprawy. Powołał się na fakt,

że przekazał otrzymany w czasie rozprawy w charakterze dowodu protokół WPS do Georgian Oil and

Gas Corporation i otrzymał stanowisko tego podmiotu, że dokument ten nie jest autentyczny i że nie

był używany w czasie realizacji projektu. Oświadczenie złożone w korespondencji mailowej zostało

podpisane przez Z. A. i Dyrektora do spraw technicznych.

Izba odmówiła otwarcia na nowo rozprawy zamkniętej 12 lipca 2018 r. Art. 191 ust. 3 Pzp

zawiera regulację szczególną w stosunku do art. 191 ust. 1 Pzp i stanowi, że Izba otwiera na nowo

zamkni

ętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia

odwołania. Izba uznała, że sam fakt złożenia uzyskania przez stronę oświadczenia przeczącego

autentyczności jednego z dowodów złożonych na rozprawie, tj. dokumentu wchodzącego w skład

dokumentacji projektowej, bez wskazania,

na czym ów brak autentyczności ma polegać, nie jest

okolicznością uzasadniającą ponowne otwarcie rozprawy. Skoro w oświadczeniu stwierdzono, że

dokument ten nie był wykorzystywany w czasie budowy, uprawnione jest oczekiwanie składu

orzekającego, że jednocześnie złożony zostanie inny dokument z dokumentacji projektowej, z którego

wynikałoby, jaka stal została użyta w czasie budowy gazociągu i w jaki sposób spawano odcinek

liniowy gazociągu. Nie zostały też wykazane przez odwołującego upoważnienie osoby, która złożyła

oświadczenie przeczące autentyczności dokumentu, do reprezentacji Georgian Oil and Gas

Corporation, ani też źródło wiedzy tej osoby na temat okoliczności związanych z realizacją spornej

inwestycji oraz podstawy

kwestionowania autentyczności dokumentu.

Odmawiając ponownego otwarcia rozprawy Izba zważyła również, że protokół WPS był jednym

z dowodów złożonych przez przystępującego w czasie rozprawy i nawet w razie jego pominięcia w

materiale dowodowym (ku czemu brak jest dostatecznych podstaw)

jest możliwe wydanie

rozstrzygnięcia na podstawie pozostałych dowodów zgromadzonych w aktach sprawy.

Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jego

oferta została oceniona jako druga w kolejności po uznanej za najkorzystniejszą ofercie

przystępującego. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zarzucane

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę wynikającą

z

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy z zamawiającym.

Najbardziej eksponowane w czasie rozprawy z

arzuty odwołania zasadzają się na

stanowisku odwołującego, że potwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i

17 Pzp przyniesie skutek w postaci wykluczenia przystępującego z postępowania bez możliwości

zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Jest to o tyle istotne, że pismem z 21 maja 2018 r. zamawiający

wezwał przystępującego na podstawie powołanego przepisu m.in. w związku z dokumentami

NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA w Kijowie oraz zakresem podwykonawstwa tego podmiotu. W

odpowiedzi z 28 maja 2018 r.

przystępujący powołał inny podmiot ZRUG S.A. w Poznaniu.

Wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego nastąpiło dzięki

zasobom tego podmiotu.

Odwołanie rozpoznanie w granicach podniesionych w nim zarzutów okazało się

niezasadne.

Izba kolejno odniosła się do zarzutów odwołania zachowując systematykę przyjętą przez

odwołującego.

Ad. 1.

W rozdziale IX pkt 7 ppkt 1 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca

dysponował doświadczeniem w zakresie zrealizowania zamówienia polegającego na budowie

rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych

łącznie:

a) o długości co najmniej 15 km,

b) o ciśnieniu co najmniej MOP 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN 700,

d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183

(lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,

e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany.

Zamawiający ocenił najwyżej ofertę przystępującego i działając na podstawie art. 26 ust. 1

Pzp wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia.

W odpowiedzi przystępujący w zakresie opisanego wymagania powołał się zgodnie z art.

22a

ust.

Pzp

na

doświadczenie

Prywatnej

Spółki

Akcyjnej

PIl

SIT

NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA w Kijowie wynikające z budowy gazociągu magistralnego Kutasi-

Abasza DN 700 o długości odcinka 47 km. Został złożony wykaz oraz dokument referencyjny

wydany przez Georgian Oil and Ga

s Corporation Spółka Akcyjna z 28 listopada 2013 r., gdzie

stwierdza si

ę, że Prywatna Spółka Akcyjna PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA w ramach

spółki joint venture zawartej ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością „Sakilsadenmsheni”

zrealizowała w okresie od października 2012 r. do listopada 2013 r. prace na obiekcie „budowa

gazociągu magistralnego Kutasi-Abasza DN 700 o długości odcinka 47 km", ciśnieniu

normatywnym 75 atmosfer, wykonanego ze stali o klasie wytrzymałości X70. Drugim dokumentem

są referencje z 9 grudnia 2013 r. Oba dokumenty podpisał Pan O. S..

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu, zatem rozpoznanie odwołania co do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1

pkt 16 i 17 Pzp

sprowadzało się do dwóch kwestii. Po pierwsze, czy robota budowlana spełniała

przystępujący powołując się na tę robotę przez niedochowanie należytej staranności wprowadził w

błąd zamawiającego. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowią bowiem, że zamawiający wyklucza z

postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,

spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej

„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

dokumentów (pkt 16) lub wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).

Odnosząc się do zarzutów odwołującego w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że

referencja jest dokumentem,

który zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z

dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), dalej jako:

„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”, potwierdza należyte wykonanie robót

budowlanych, w szczególności ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe

ukończenie. W konsekwencji wadliwość tego dokumentów niosłaby skutek braku potwierdzenia

prawidłowego wykonania roboty budowlanej. Zarzut taki nie został jednak postawiony, gdyż

odwołujący zarzuca nie brak potwierdzenia wykonania roboty budowlanej, ale to że dana robota

j

est niezgodna z wymaganiami zamawiającego, czego skutkiem jest wprowadzenie

zamawiającego w błąd.

Kolejno nie można tracić z pola widzenia, że kwestię autentyczności dokumentów należy

odróżnić, od tego czy robota referencyjna, której dany dokument dotyczy spełnia wymagania

zamawiającego. Twierdzenie odwołującego, że referencja nie jest autentyczna, gdyż została

podpisana

przez osobę, która nie była upoważniona do reprezentacji Georgian Oil and Gas

Corporation,

nie jest równoznaczne z tym, że okoliczności faktyczne wynikające z treści danego

dokumentu są niezgodne z rzeczywistością. Rozpoznanie istoty zarzutu wymaga zatem nie tyle

stwierdzenia, czy Pan O. S.

był uprawniony do podpisania w imieniu Georgian Oil and Gas

Corporation referencji z 28 listopada i 9 grudnia 2013 r., ile ustalenia, czy

gazociąg magistralny

Kutasi-

Abasza DN 700 o długości odcinka 47 km spełniał wymagania zamawiającego.

Przecząc temu odwołujący wskazywał w odwołaniu, że Prywatna Spółka Akcyjna PIl SIT

NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA nie wybudowa

ła gazociągu o długości co najmniej 15 km. Z

twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić.

Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, aby zakres wykonywanych

robót wykonany przez tę spółkę był częściowy i dotyczył wykonywania jedynie przewiertów

horyzontalnych HDD pod rzeką Rioni 650 m oraz przejścia pod linia kolejową i drogową o dł. 150

m

. Treść dokumentów złożonych przez odwołującego nie wspiera takiego twierdzenia, a

okoliczności przeciwne potwierdzają złożone przez przystępującego: umowa konsorcjum zawarta

SIT

NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA oraz Gruztruboprowodstroj

(używający jak wynika z pozostałych

dokumentów złożonych do akt sprawy zamiennie firmy Sakilsademnsheni) i referencja wystawiona

przez Sakilsademnsheni

10 lipca 2018 r. Z dokumentów tych wynika szeroki zakres prac partnera

ukraińskiego, który jak stanowi pkt 2.2 umowy konsorcjum był wykonawcą rurociągu, podczas gdy

partner gruziński, jako generalny wykonawca, zobowiązany był do zapłaty za faktycznie wykonane

roboty (pkt 2.4.), miał prawo do okresowego przekazywania wykonawcy dodatkowych instrukcji i

dokumentacji projektowej (pkt 3.2) oraz potwierdzenia możliwości skorzystania z podwykonawcy,

przy

– co wymaga podkreślenia - braku zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności wobec

generalnego wykonawcy za prawidłowe wykonanie robót i zachowania staranności (pkt. 5.1)

W związku z tym całkowicie niezasadnie wywodzi odwołujący o ograniczonym zakresie prac

wykonanych przez Prywatną Spółkę Akcyjną Pil SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA. Dostrzec też

należy ponownie, że referencje są dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie i prawidłowe

ukończenie robót budowlanych, które wykonawca powinien wskazać w wykazie, stosownie do

wymagania zawartego

w § 2 ust. 4 pkt 1in initio rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Żaden przepis prawa nie wymaga, aby dokument referencji specyfikował rodzajowo lub

szczegółowo wymieniał wykonane roboty.

Nie można też pomijać, że zamówienie referencyjne - gazociąg magistralny Kutasi-Abasza DN

700 o długości odcinka 47 km - zostało wykonane w ramach konsorcjum. SIWZ nie zawiera

wskazania, że w sytuacji powołania roboty budowlanej wykonanej przez konsorcjum zamawiający

będzie badał, jakie prace w ramach konsorcjum wykonał dany podmiot, zatem ewentualne badanie

w tym zakresie,

czego zdaje domagać się odwołujący, pozbawione jest dostatecznych podstaw. Do

podobnego przekonania

Izba doszła w wyroku z 18 września 2017 r. sygn. akt KIO 1854/17, gdzie

stwierdzono,

że zamawiający, w celu uzyskania uprawnienia do takiego badania doświadczenia

wykonawcy, musiałby określić warunki badania rzeczywistego udziału poszczególnych członków w

dokumentach wszczynających postępowanie.

Zarzut, że referencyjny rurociąg nie spełnia wymagania ciśnienia co najmniej MOP 6,3 MPa

Izba uznała za nieudowodniony. Dostrzeżono, że z dowodów złożonych przez odwołującego

wynika wartość ciśnienia projektowego 54 bary (oświadczenia P. D. T.) lub 55 bary (tłumaczenie

prezentacji, która zbiorczo odnosi się do kilku gazociągów). Tymczasem wymaganiem

zamawiającego było maksymalne ciśnienie robocze (MOP), czyli zgodnie z definicją zawartą w § 2

pkt 12 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny

odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 2013 r. poz. 640)

maksymalne ciśnienie, przy którym sieć gazowa może pracować w sposób ciągły przy braku

zakłóceń w urządzeniach i przepływie gazu ziemnego. Maksymalne ciśnienie robocze to inny

parametr niż ciśnienie robocze, zdefiniowane w § 2 pkt 12, czy ciśnienie projektowe, które to

pojęcie używane jest w oświadczeniach dotyczących spornego gazociągu. W konsekwencji uznać

należało, że dowód na brak spełnienia parametru opisanego w SIWZ nie został złożony przez

zrozumiałej argumentacji, przeczącej treści referencji z 10 lipca 2018 r., że przy wykonaniu próby

wodnej budowanego gazociągu na ciśnienie 8,1 MPa (ciśnienie robocze 6,48 MPa) nie jest

możliwe osiągnięcie wartości MOP 6,3 MPa. Ciężar dowodu spoczywał bowiem na odwołującym

zgodnie z zasadą wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp.

Oświadczenia złożone przez odwołującego w charakterze dowodów Izba uznała za

niewystarczające dla potwierdzenia zarzutu dotyczącego wykonania rurociągu ze stali X60, a nie

wymaganego przez zamawiającego X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L.

Zarówno przystępujący, jak i odwołujący popierają swoje twierdzenia oświadczeniami

z

amawiającego Georgian Oil and Gas Corporation, które w odniesieniu do gatunku stali przeczą

sobie nawzajem.

Z referencji z 28 listopada 2013 r. wynika, że była to stal X70, z korespondencji

złożonej przez odwołującego, że była to stal X60.

Uznając wymaganie za spełnione Izba uwzględniła treść Protokołu WPS. Kwestionowanie

jego autentyczności oświadczeniem zawartym w korespondencji mailowej nie jest godne wiary.

Izba uznała, że skuteczne zakwestionowanie autentyczności dokumentu wchodzącego w skład

dokumentacji projektowej

może nastąpić w sytuacji złożenia innego dokumentu wchodzącego w

skład dokumentacji projektowej, która przecież powinna znajdować się u zamawiającego Georgian

Oil and Gas Corporation

, który przeczy obecnie autentyczności protokołu. W ocenie Izby moc

dowodowa dokumentacji projektowej

jest większa niż oświadczenie. Samo gołosłowne

oświadczenie, o braku autentyczności protokołu WPS i niewykorzystaniu go w budowie Izba

uznała za niewystarczające dla pozbawienia tego dokumentu wiarygodności i mocy dowodowej.

Izba uznała za niepotwierdzony zarzut, że część liniowa gazociągu nie była spawana w

sposób automatyczny. Twierdzenie przeciwne wynika nie tylko z protokołu WPS, ale również z

referencji z 10 lipca 2018 r. gdzie wymieniono stosowane metody spawania:

ręczną,

półautomatyczną i automatyczną. W okolicznościach sporu Izba uznała, że brak jest podstaw do

kwestionowania wiarygodności referencji wystawionych dla Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT

NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA przez współkonsorcjanta – partnera gruzińskiego. Jak było

wskazane wcze

śniej Prywatna Spółka Akcyjna PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA była

wykonawcą gazociągu odpowiedzialnym za jego prawidłowe wykonanie wobec swego partnera,

który w tej sytuacji jest uprawniony do potwierdzenia wykonania prac. Rozporządzenie w sprawie

rodzajów dokumentów nie wskazuje kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie umowy. Logiczne jest przyjęcie, że może być to podmiot,

który był odbiorcą danych dostaw, usług lub robót budowlanych. W konsorcjum realizującym

gazociąg Kutaisi-Abasha DN700 o długości odcinka 47 km pierwszym odbiorcą prac wykonanych

przez Prywatn

ą Spółkę Akcyjną PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA był jej gruziński partner,

który w konsekwencji mógł ocenić wywiązanie się z przyjętego zobowiązania przez konsorcjanta.

Powyższe oceny są wystarczające dla uznania, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i

17 Pzp

są niewystarczające dla uznania, że zamawiający został wprowadzony w błąd, gdyż referencyjna

robota budowalne jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Warunkiem niezbędnym

potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp

jest ustalenie, że dane informacje

są niezgodne z rzeczywistością, tymczasem w okolicznościach sporu takie ustalenie nie nastąpiło.

P

owołane przepisy znajdą zastosowanie w sytuacji, gdy podanie informacji dotyczących

spełniania warunków udziału lub mających istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez

zamawiającego niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy zostało udowodnione bezpośrednio

lub

istnieją jednoznaczne, logiczne i racjonalne podstawy do takiego stwierdzenia. Mając na

uwadze stan wynikający ze złożonych dowodów, którymi zasadniczo są oświadczenia przeczące

sobie nawzajem, Izba uznała, że w okolicznościach sporu mogły istnieć wątpliwości, co do tego,

czy warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Nie można również wykluczyć, że przy

budowie gazociągu o długości 47 km, przebiegającego w zróżnicowanym terenie, którego

wykonanie wymagało m. in. przewiertów pod rzeką, wykorzystywano stal o różnych

właściwościach oraz różne techniki spawania. Na tę możliwość wskazuje referencja z 10 lipca

2018 r., która wymienia różne metody spawania: ręczną, automatyczną i półautomatyczną.

Uznając zarzut odwołania za niepotwierdzony Izba zważyła, że wykluczenie na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie może nastąpić na podstawie wątpliwości, gdyż przeczyłoby to

zasadom wynikaj

ącym z art. 7 ust. 1 Pzp w szczególności przejrzystości i równego traktowania

wykonawców.

Rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wymaga również oceny, czy przystępującemu, który

powołał się na zasoby Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA można

przypisać zamiar zamierzonego działania mającego na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego

lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), ewentualnie, czy przystępującego cechowała

lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). W tych samych kategoriach należało

również ocenić zachowanie zamawiającego, gdyż Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia

czynność lub zaniechanie zamawiającego (arg. z art. 180 Pzp). Należy zatem ocenić, czy

przystępujący i zamawiający mieli podstawy do tego, by kwestionować prawdziwość danych

wynikających z otrzymanych referencji.

Na oba te pytania należy odpowiedzieć przecząco.

Przede wszystkim

brak jest podstaw do tego, aby uznać, że przystępujący działał z

zamiarem wp

rowadzenia w błąd zamawiającego, gdyż nie sposób przypisać mu świadomości, że

otrzymane referencje zawierały nieprawdziwe informacje.

Nie sposób przypisać również przystępującemu oraz zamawiającemu niedbalstwa. W

wyroku SN z 10 marca 2004 r. IV CK 151/03

wskazano: „Przypisanie określonej osobie

niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i

czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące

prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci

decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika

staranności minimalnej".

Odwołujący podnosił przede wszystkim, że tak przystępujący, jak i zamawiający powinni w

pierwszej kolejności sprawdzić, czy otrzymana referencja została wystawiona przez osobę

uprawnioną do reprezentacji danego podmiotu. Należy jednak pamiętać, że dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie umowy nie stanowią oświadczenia woli, lecz zawierają ocenę

wykonania umowy zgodnie z przyjętym zobowiązaniem i często podsumowanie współpracy.

Stanowi

ą oświadczenie wiedzy wystawcy i to o charakterze ocennym. W konsekwencji przyjmuje

się powszechnie, że takie oświadczenie nie musi być składane przez osobę uprawnioną do

reprezentacji danego podmiotu i ujawnioną w dokumentach rejestrowych. Referencje może

podpisać inna osoba w ramach swoich obowiązków lub posiadanego uprawnienia. Istniejąca

prak

tyka wskazuje, że co do zasady podmioty czynne na rynku zamówień publicznych działają w

zaufaniu do dokumentów referencji, w tym znaczeniu, że co do zasady przyjmuje się, że osoba

podpisująca referencje działa w granicach posiadanego umocowania.

Do kwest

ionowania należytej staranności przystępującego i zamawiającego nie skłania

powołana przez odwołującego publicznie dostępna prezentację, z której wynika ciśnienie

projektowe 55 bar, w sytuacji gdy zamawiający wymagał MPO 6,3 MPa. W tej mierze pozostają

akt

ualne wcześniejsze oceny Izby co do różnicy nomenklatury. Dodatkowo należy zauważyć, że

wartość ciśnienia wskazana w prezentacji odnosi się zbiorczo do wszystkich gazociągów, nie zaś

wyłącznie do gazociągu referencyjnego. Również odesłanie do stron internetowych, na których

zamieszczono informacje o naruszeniach prawa

przez pracowników zamawiającego w związku z

przetargami

w

których

bierze

udział

Prywatna

Spółka

Akcyjna

PIl

SIT

NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA

same w sobie nie stanowią podstawy do kwestionowania

pr

awidłowości zachowania przystępującego i zamawiającego, pozbawione są związku ze sporną

inwestycją.

Należyta staranność przystępującego przy ocenie dokumentów otrzymanych od podmiotu

ukraińskiego powinna być oceniana z uwzględnieniem, czy dany wykonawca wykorzystał

dostępne mu środki. Z dokumentów złożonych przez przystępującego wynika, że oczekiwaną

staranność zachował, gdyż dokonał weryfikacji otrzymanych dokumentów zarówno siłami

własnymi przez własnych pracowników oraz korzystając z usług podmiotu profesjonalnie

zajmującego się dostarczaniem takich informacji. Podjął również próbę skontaktowania się z

wystawcą referencji, jednak próba ta nie była skuteczna.

Trudno zatem posta

wić przystępującemu zarzut niezachowania należytej staranności, w

tym

również działania o charakterze lekkomyślnym rozumianym jako świadome złamanie zasady

ostrożności, zwłaszcza, że sam odwołujący nie wskazał, jakie inne czynności mogły i powinny być

podjęte przez przystępującego.

mając na uwadze brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp jest samoistną i wystarczającą

przesłanką niepotwierdzenia zarzutów naruszenia tych przepisów przez zamawiającego. Zatem

niezależnie od braku potwierdzenia zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd zamawiającego,

samo uznanie, że przystępujący dochował należytej staranności pozwala na oddalenie zarzutu

naruszenia powołanych przepisów.

Ad. 2.

W rozdziale IX pkt 7 ppkt 2 SIWZ zamawiający wymagał, że wykonawcy dysponują

lub będą dysponować nie mniej niż 4 zespołami układkowymi. Każdy taki zespół układkowy winien

składać się co najmniej z:

a)

5 szt. dźwigowych jednostek sprzętowych w przedziale od 50 ton do 74,99 ton udźwigu (każda

dźwigowa jednostka sprzętowa), lub

b)

4 szt. dźwigowych jednostek sprzętowych o udźwigu równym lub wyższym niż 75 ton (każda

dźwigowa jednostka sprzętowa)..

8 maja 2018 r.

przystępujący złożył zamawiającemu:

deklarację Europipeline Equipment S.p.a. dotyczącą wydzierżawienia dźwigów Performer 980 o

udźwigu 98t i/albo Performer 700 o udźwigu 75 t - łącznie 10 szt;

deklarację Maats B.V. dotyczącą wydzierżawienia dźwigów Liebherr RL 52 o udźwigu 80t i/albo

Liebherr RL 64 o udźwigu 90t - łącznie 8 szt.

Przystępujący w wykazie sprzętu wskazał dźwigi Performer 700, dzierżawione od

Europipeline Equipment S.p.a.,

które według odwołującego, nie posiadają zdolności podnoszenia

wynoszącej 75 ton, lecz 70 ton. Na poparcie tego stanowiska odwołujący złożył fragment

dokumentu, opisanego jako karta techniczna

, z tłumaczeniem. Do pisma procesowego z 11 lipca

2018 r. przystępujący dołączył natomiast oświadczenie producenta sprzętu Performer,

pełnomocnictwo dla osoby składającej oświadczenie oraz odpis z rejestru handlowego z

tłumaczeniem. W oświadczeniu wskazano, że dźwigi boczne wskazane w deklaracji wystawionej

na rzecz Rafako S.A. zawierają dane techniczne zgodne ze stanem faktycznym:

- Performer 700 maksymalny

udźwig (zdolność podnoszenia) 75 t;

- Performer 980 maksymalny

udźwig (zdolność podnoszenia) 98 t.

Mając na uwadze treść tego oświadczenia Izba uznała zarzut wprowadzenia

zamawia

jącego w błąd, za nieudowodniony. Ponadto mając na uwadze liczbę wymaganych

jednostek sprzętowych, wymaganie zamawiającego należy uznać za spełnione nawet w sytuacji,

gdy maksymalny udźwig dżwigu Performer 700 wynosiłby 70 t, jako że zamawiający wymagał 5

szt. dźwigowych jednostek sprzętowych w przedziale od 50 ton do 74,99 ton udźwigu.

Na rozprawie odwołujący nie popierał tego zarzutu. Stan bezsporności nie zwalniał jednak Izby z

rozpoznania zarzutu, gdyż nie został on wycofany przez odwołującego. W konkluzji należy zatem

stwierdzić, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Ad. 3. 8 maja 2018 r.

deklarację Europipeline Equipment S.p.a. dotyczącą wydzierżawienia dźwigów Performer 980 o

udźwigu 98t i/albo Performer 700 o udźwigu 75 t - łącznie 10 szt;

deklarację Maats B.V. dotyczącą wydzierżawienia dźwigów Liebherr RL 52 o udźwigu 80t i/albo

Liebherr RL 64 o u

dźwigu 90t - łącznie 8 szt.

Przystępujący nie złożył formularza JEDZ, ani innych dokumentów podmiotowych dla tych firm, w

związku z czym zamawiający pismem z 21 maja 2018 r. wezwał do złożenia tych oświadczeń i

dokumentów lub do zastąpienia wymienionych podmiotów innym podmiotem. W odpowiedzi

pismem z 28 maja 2018 r.

przystępujący wskazał jako podmioty, na których zasoby się powołuje

ROMGOS G. Sp. z o.o. oraz Prywatnej

Spółki Akcyjnej PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA.

W tym stanie rzeczy zarzut niedopuszczalnego

wprowadzenia potencjału podmiotu

t

rzeciego, nie ujętego w ofercie, jest całkowicie chybiony. Art. 22a ust. 6 Pzp stanowi, że jeżeli

zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym

mowa w ust. 1, n

ie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w

terminie określonym przez zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże

zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w

ust. 1.

Zachowanie przystępującego odpowiada sytuacji opisanej w art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp, w związku z

czym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp

oraz art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp

nie znalazł potwierdzenia.

Ad. 4.

Przystępujący przewidział w ofercie, że prace spawalniczo-montażowe wykonywać

będą Gascontrol Polska Sp. z o.o. oraz Prywatna Spółka Akcyjna Pil SIT

NEFTEGASSTRO

YIZOLYATSIA, co do której opisano zakres prac jako prace przygotowawcze

związane ze spawaniem i montażem gazociągu. Zamawiający podniósł, że podmiot

udostępniający zasoby musi wykonywać prace w tym zakresie. Przystępujący w odpowiedzi

wskazał, że prace w tym zakresie wykona ZRUG S.A. w Poznaniu. Ponadto złożył nowe

zobowiązanie Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA, zgodnie z którym

podmiot ten wykona roboty budowlano-

montażowe związane ze spawaniem liniowym i

montażowym gazociągu DN 1000.

W tak ustalonym stanie

rzeczy Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw.

z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp za chybiony.

Po pierwsze, nie nastąpiło przekazanie podwykonawcy prac przewidzianych do wykonania

osobiście przez przystępującego.

Po drugie, zastąpienie Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA

przez ZRUG S.A. odpowiada dyspozycji art. 22a ust. 6 Pzp.

Po trzecie, żaden przepis prawa nie stoi na przeszkodzie temu, aby wykonawca wskazał w

ofercie kilku podwykonawców, przewidując taki sam lub zbliżony zakres prac, a ostateczną decyzję

podjął na etapie wykonania umowy. Potwierdza to brzmienie art. 36ba ust. 1 Pzp, zgodnie z którym

j

eżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi

następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia

oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające

brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy. Skoro zatem powierzenie podwykonawcy

części zamówienia może nastąpić dopiero w trakcie realizacji zamówienia, tym bardziej

d

opuszczalne jest doprecyzowanie zakresu podwykonawstwa w okresie od złożenia oferty do

zawarcia umowy.

W orzecznictwie Izby kształtuje się pogląd, zgodnie z którym zmiana zakresu prac

powierzanych podwykonawcy nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp. Przykładowo w wyroku wydanym w sprawie KIO 1528/17 stwierdzono, że o ile zamawiający

nie zmodyfikuje w szczególny sposób przepisów Prawa zamówień publicznych, to zakres prac

podwykonawcy nie jest objęty zakresem treści oferty, nie przekłada się więc na treść przyszłego

zobowiązania. Podanie zakresu prac, które będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter

wyłącznie informacyjny. Ponadto w wyroku w sprawie KIO 2336/17, Izba wywiodła, że wymóg

wskazania podwykonawców w związku z treścią art. 36b ust. 1 Pzp nie ma charakteru

bezwzględnego, a zaniechanie podania wyczerpujących informacji w tym zakresie nie może

skutkować wyciąganiem wobec wykonawców negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia

oferty. Wynika to przede wszystkim z tego

, iż przepisy art. 36b, a także 36ba Pzp odnoszą się do

etapu realizacji umowy (a nie etapu oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej). Wykonawcy nie

muszą znać pełnej listy podwykonawców na etapie składania oferty, a ich wskazanie może

nastąpić także na etapie realizacji umowy. Informacje dotyczące podwykonawców nie stanowią

zatem treści oferty sensu stricto.

Skoro zatem, co do zasady, ewentualna zmiana zakresu podwykonawstwa nie uzasadnia

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to tym bardziej doprecyzowanie zakresu

podwykonawstwa podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, następujące w granicach

podwykonawstwa ustalonego w treści oferty, nie stanowi podstawy do odrzucenia takiej oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Kwestie związane z tzw. samooczyszczeniem wykonawcy, o którym mowa w art. 24 ust. 8

Pzp, dopuszczalnością jego zastosowania w przypadku ziszczenia podstaw wykluczenia

wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz możliwością powołania się na nie w

okol

icznościach sporu nie były podnoszone w odwołaniu. W związku z brakiem potwierdzenia

zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp ocena prawnej i faktycznej dopuszczalności

skorzystania z tej instytucji jest bezprzedmiotowa.

W tym stanie rzeczy Izb

a na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:

………………………….

…………………………..