KIO 797/18 WYROK dnia 10 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 797/18

WYROK

z dnia 10 maja 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do

Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2018 r. przez D. S., prowadzącego

działalność gospodarczą p.n. Firma Usługowo-Handlowa SMAD-KOP D. S., Ząbrowo

14/3, 78-312 Lekowo

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Świdwin, Plac

Konstytucji 3 Maja 1, 78-950 Koszalin.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „DROKON K. J.” Sp. j., ul.

Drawska 62A, 78-

300 Świdwin oraz B. B., prowadzącej działalność gospodarczą p.n.

Zakład Usługowy B. B., Nielep 47/6, 78-331 Rąbino

zgłaszającego przystąpienie po

stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża D. S., prowadzącego działalność gospodarczą p.n.

Firma Usługowo-Handlowa SMAD-KOP D. S., Ząbrowo 14/3, 78-312 Lekowo i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez D. S.,

prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Firma Usługowo-Handlowa

SMAD-KOP D. S.

, Ząbrowo 14/3, 78-312 Lekowo tytułem wpisu od odwołania.

zasądza od D. S., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Firma

Usługowo-Handlowa SMAD-KOP D. S., Ząbrowo 14/3, 78-312 Lekowo na

rzecz Miasta

Świdwin, Plac Konstytucji 3 Maja 1, 78-950 Koszalin kwotę

600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze

złożoną do akt sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego d

oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: ………………….…

Uzasadnienie

Zamawiający - Miasto Świdwin - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia na rewitalizację Parku Miejskiego w Świdwinie.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia

22 grudnia 2017r. pod nr 635963-N-2017.

W dniu

24 kwietnia 2018r. Odwołujący – D. S., prowadzący działalność gospodarczą

p.n. Firma Usługowo-Handlowa SMAD - KOP D. S., wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu

Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty oraz wybór oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy:

art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 89 Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy oraz

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wykluczenie Odwołującego i odrzucenie

oferty Odwołującego;

2. art. 91 Pzp poprze

z niezgodny z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia wybór najkorzystniejszej oferty wskutek odrzucenia oferty Odwołującego;

3. art. 25, 25a, 26 Pzp

poprzez niezgodne z przepisami prawa badanie oferty Odwołującego,

wprowadzenie w błąd Odwołującego w zakresie żądanych oświadczeń i dokumentów;

4. art. 7 ust. 1 Pzp

poprzez nie zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz nie przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami

przejrzystości, proporcjonalności i obiektywizmu.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego

oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o zasądzenie do Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa według

norm przepisanych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zgodnie z prawem

następujących czynności:

oceny oferty Odwołującego pod kątem spełniania formalnych przesłanek zgodnie z

przepisami art. 89 Pzp i SIWZ,

- wyboru naj

korzystniejszej oferty zgodnie z treścią art. 91 Pzp,

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu go z udziału

w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na brak wykazania spełniania

w

arunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz

fakt, że Odwołujący na etapie wyjaśnień powołał się na zasoby innego podmiotu.

Wskazał, że w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że

Odwołujący nie przedłożył dokumentów potwierdzających wykonanie robót o powierzchni

ponad 5 tysięcy m2. Jest to niezgodne z prawdą. Zdaniem Odwołującego wykazał on

wykonanie robót o powierzchni ponad 5 tysięcy m2, a ponadto sformułowania zawarte w

SIWZ są nie dość jasne, aby mogły stanowić arbitralną podstawę wykluczenia z tego

powodu. Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek jasnego formułowania

warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie przywołał orzecznictwo KIO.

Odwołujący przedstawił dokumenty potwierdzające wykonanie jednej roboty polegającej na

rewitalizacji/pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 2,60ha oraz budowie, przebudowie,

placów, chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej o łącznej powierzchni

6.505,3m2 mając na uwadze użycie przez Zamawiającego liczby mnogiej „placów,

chodników i ulic”, a nie placu lub chodnika lub ulicy z kostki brukowej polbruk lub kostki

kamiennej o powierzchni minimum 5 tysięcy m2. Tym samym, zdaniem Odwołującego uznać

należy, że intencją Zamawiającego było wykazanie robót o łącznej powierzchni ponad

5 tysięcy m2. Wykonawca miał obowiązek wykazać co najmniej jedną robotę z kostki

brukowej lub kostki kamiennej, przy czym łączna powierzchnia robót (a jeżeli była jedna to ta

wykony

wana robota), powinna mieć ponad 5 tysięcy m2. Odwołujący przedstawił wykaz

takich robót o powierzchni ponad 5 tysięcy m2. Co ważne, wykaz ten nie był kwestionowany

w postępowaniu przed poprzednim wykluczeniem Odwołującego.

U

zasadniając wykluczenie Odwołującego, Zamawiający powołuje się na Wyroki Trybunału

Sprawiedliwości oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże, zdaniem Odwołującego należy

wskazać, że przytoczony Wyrok Trybunału odnosi się do sytuacji, w której wykonawca na

żądanie zamawiającego przedstawia dokumenty, w których powołuje się na zasoby

podmiotu trzeciego, przez co dokonuje zmiany pierwotnej oferty. Zasada ta jest jednak

zawsze modyfikowana przez okoliczności konkretnej sprawy. Zwróciła na to uwagę Krajowa

Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 21.11.2017r., Sygn. akt 2336/17. W tym Wyroku,

przytoczonym przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, Izba

wskazała, że nie zawsze zasada wyrażona przez Trybunał ma zastosowanie. Wszystko

zależy od okoliczności konkretnej sprawy. W tamtej sprawie zasada wyrażona przez

Trybunał Sprawiedliwości nie mogła znaleźć zastosowania. Odwołujący podniósł, że także w

przedmiotowej sprawie, z uwagi na jej okoliczności, Zamawiający nie mógł wykluczyć

Odwołującego z powodu złożenia dokumentów powołujących się na zasoby podmiotu

trzeciego.

Przede wszystkim Odwołujący złożył dokumenty z powołaniem się na zasoby

podmiotu trzeciego z ostrożności wskutek wprowadzenia go w błąd przez Zamawiającego

oraz wskutek tego, że Zamawiający oparł się na uzasadnieniu Wyroku KIO z dnia

2018r. Tymczasem, w Wyroku z dnia 20.02.2018r., Izba dopuściła możliwość

powołania się na roboty nie tylko na podstawie jednej umowy, ale kilku. Te dwie sprzeczne

interpretacje zapisów SIWZ w stosunku do dwóch wykonawców nie mogą prowadzić do

pokrzywdzenia

Odwołującego. Nie można akceptować sytuacji, w której inaczej interpretuje

się zapisy SIWZ w stosunku do dwóch różnych wykonawców.

Postępowanie, w którym wskutek błędnej interpretacji postanowień SIWZ

doprowadzono do sytuacji, że wykonawca podejmuje czynności na żądanie Zamawiającego,

nie może prowadzić do jego wykluczenia. Podkreśla to Izba w swoich orzeczeniach.

W Wyroku z dnia 02.04.2015r., Sygn. akt KIO 543/15 wskazano, że „Błędna interpretacja

postanowień SIWZ nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z powodu

podania nieprawdziwych informacji”.

Odwołujący podniósł, że przy badaniu ofert Zamawiający nie kwestionował tego, że

warunek robót obejmujących wykonanie ponad 5 tys. m2 polbruku może być spełniony na

podstawie kilku robót. Zamawiający nie kwestionował umów GOREM sp. z o.o. w Gdańsku i

badając jego ofertę poddał jedynie w wątpliwość to, czy roboty te faktycznie obejmowały 5

tys m2 na podstawi

e przedłożonych dwóch umów. Możliwość powoływania się na kilka robót

i umów potwierdził Wyrok KIO z dnia 20.02.2018r. Zmiana interpretacji zapisów SIWZ

nastąpiła dopiero na etapie badania oferty Odwołującego po tym Wyroku. Takie

postępowanie jest niedopuszczalne, co podkreśla KIO w swoich orzeczeniach. W Wyroku

z dnia 21 października 2013r., Sygn. akt KIO 2384/13 wskazano, że „Dookreślenie opisu

sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert, narusza zasady

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem swobodna

interpretacja regulacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ dokonywana przez

zamawiającego, nieznana wykonawcom, na etapie przygotowywania ofert oraz dokonywanie

oceny spełnienia warunków w oparciu o tę interpretację uniemożliwia wykonawcom złożenie

ofert zawierających odpowiednie dokumenty. Takie działania zamawiającego narusza

również niewyartykułowaną wprost, lecz wynikającą z ustawy i dającą się skonkretyzować na

podstawie jej zapisów, zasadę prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy.

Z

daniem Odwołującego z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.

Zamawiający różnie interpretuje SIWZ na różnych etapach postępowania, przez co

wprowadza wykonawców w błąd.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła, co

następuje:

W

postępowaniu wpłynęły trzy oferty:

1. Konsorcjum: PPUH Drokon K. J. oraz B.

Zakład Usługowy B. B. z ceną 5827 955,05

(dalej konsorcjum Drokon),

Gorem sp. z o.o. z ceną 5799 825,90 zł (dalej Gorem),

Firma Usługowo -Handlowa SMAD KOP D. S. z ceną 4 710 000zł (dalej Odwołujący).

W dniu 31.01.2018r. Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum Drokon i poinformował

o wykluczeniu z udziału w postępowaniu Gorem z powodu niespełnienia warunku

dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i doświadczenia oraz

Odwołującego z powodu niespełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i

finansowej. Wyrokiem z dnia 20 lutego 2018r. Sygn. akt KIO 219/18, 229/18 Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględniła odwołania wniesione przez Odwołującego oraz Gorem i nakazała

unieważnienie czynności wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu,

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert

z uwzględnieniem ofert odwołujących się wykonawców.

W wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający ponownie wykluczył Odwołującego

oraz wykonawcę Gorem z uwagi na brak wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Wyrokiem z dnia

5 kwietnia 2018r. KIO 525/18, 526/18 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania

i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie

czynności wykluczenia odwołujących z udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołujących do uzupełnienia dokumentów w

zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2 c tiret

pierwsze

SIWZ odnośnie budowy, przebudowy placów, chodników, ulic z kostki brukowej

polbruk lub kostki kamiennej o powierzchni min. 5 tys. m2 i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wykonując ww. wyrok Zamawiający wezwał wykonawców GOREM oraz Odwołującego na

podstawi

e art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do złożenia wyjaśnień bądź uzupełniania dokumentów w

zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2 c tiret

pierwsze. (zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego pisma omyłkowo datowane na

14.03.2018 r. - przekazane wykonawcom w dniu 17.04.2018r). W odniesieniu do oferty

Odwołującego Zamawiający podniósł, że zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ wskazane

referencje i oświadczenia odnośnie wykonanych robót nie stanowią potwierdzenia spełniania

warunku. W żadnej z robót opisanych w pkt 2-7 załącznika brak jest wymaganej min.

wielkości (powierzchni) każdej z robót w zakresie 5tys m2 bądź nie każdą z nich wykonano

w oparciu o rodzaj materiałów budowalnych wymaganych przez Zamawiającego tj. kostki

polbruk lub kostki kamiennej.

Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył pismo z dnia 18.04.2018r.

wraz z referencjami oraz zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.

Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów z dnia 18.04.2018r. wynika, że PP. Le

Gum T. L.

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu udostępnia swoje

referencje oraz wiedzę i doświadczenie Odwołującemu na potrzeby postępowania o

zamówienie publiczne dotyczącego Rewitalizacji Parku Miejskiego w

Świdwinie na czas niezbędny do realizacji ww. zamówienia. Z załączonego poświadczenia z

dnia 26.08.2014r. wynika, że PP Le Gum T. L. wykonała w latach 2013/2014 na terenie

należącym do właściciela firmy utwardzenie dróg o łącznej pow. 8230m2, a zakres prac

obejmował m.in. wykonanie podbudowy z tłucznia kamiennego, wykonanie nawierzchni z

kostki betonowej „dwuteówki” gr 8cm na podsypce cementowo- piaskowej. Referencje te

zostały podpisane przez T. L. . Właściciela PP LeGum T. L. .

W dniu 17.04.2018r. Zamawiający wystosował także pismo do Gminy Rewal z prośbą

o potwierdzenie i doprecyzowanie wystawionych referencji przez podanie informacji z jakiego

materiału została wykonana droga dojazdowa do gruntów rolnych w m. Śliwin oraz jak

została obliczona powierzchnia wykonanych robót. Z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że

pismo to pozostało bez odpowiedzi.

W dniu 19.04.2018r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez konsorcjum Drokon oraz wykluczeniu wykonawców GOREM i Odwołującego

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający wskazał, że

Odwołujący nie wykazał spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej w zakresie wykonania min. jednej roboty polegającej na budowie placów,

chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej o powierzchni min. 5 tys. m2.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

O

dwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189

ust. 2 Pzp.

Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179

ust. 1 Pzp, tj. posiadanie

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Pzp.

W ocenie

Izby czynność polegająca na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 była prawidłowa.

Na wstępie stwierdzić należy, że kwestia wykładni treści warunku udziału w postępowaniu,

określonego w pkt V.1.2) c tiret pierwsze SIWZ, została ostatecznie rozstrzygnięta w

przywołanym orzeczeniu KIO z dnia 5 kwietnia 2018r. Sygn. akt KIO 525, 526/18 (str. 18-29

wyroku).

Oznacza to, że interpretacja tam poczyniona jest wiążąca zarówno dla

Zamawiającego i wykonawców jak i dla Izby w tym postępowaniu odwoławczym. Wszelkie

zarzuty dotyczące kwestionowała treści przywołanego warunku udziału w postępowaniu,

w tym jego nieadekwatności do przedmiotu zamówienia są na tym etapie postępowania

spóźnione. Odwołujący mógł kwestionować treść warunku udziału w postępowaniu w drodze

środków ochrony prawnej, w przysługujących do tego ustawowym terminie na zaskarżenie.

Brak podjęcia takiego działania ze strony wykonawców, oznacza, że treść warunku udziału w

postępowaniu ustalona przez Zamawiającego jest zgodnie z zasadą równego traktowania

wykonawców wiążąca dla wszystkich ubiegających się o udzielenie tego zamówienia

podmiotów.

Po pierwsze,

z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2) c tiret

pierwsze,

jak również z udzielonych w toku postępowania odpowiedzi na pytania do siwz,

wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika, że Zamawiający dopuścił powoływanie się

na wykonanie nawierzchni z tłucznia. Warunek udziału w postępowaniu nie był przez

Zamawiającego modyfikowany w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a tylko jego

mody

fikacja mogłaby stanowić podstawę do takiego twierdzenia i umożliwiłaby wykazanie

się doświadczeniem w wykonaniu nawierzchni z tłucznia a nie kostki polbruk czy kamiennej.

Udzielone odpowiedzi na pytania nie zmieniły treści warunku udziału w postępowaniu, na co

wskazała także Izba w orzeczeniu z dnia 5kwietnia 2018r. i nie mogły one w żaden sposób

być podstawą do twierdzenia, że Zamawiający dopuścił wykonanie nawierzchni z tłucznia.

Po drugie,

jak słusznie wskazała KIO w przywołanym wyroku warunek jasno określał, że

wykonawca ma wykazać się realizacją co najmniej jednej roboty polegającej na wykonaniu

budowy, przebudowy placów, chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej

o powierzchni min. 5 tys. m2.

Niedopuszczalnym zatem było sumowanie robót z kilku umów,

tak aby uzyskać wymaganą powierzchnię 5tys m2. Należało powołać się na co najmniej

jedną robotę, w ramach której wykonano wymaganą ilość powierzchni ze ściśle określonych

materiałów: z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej.

W dals

zej części stwierdzić należy, że robota zrealizowana na rzecz Gminy Rewal w ramach

której Odwołujący wykonał przebudowę drogi dojazdowej do m. Śliwin o powierzchni nawet

przekraczającej 5tys m2, była wykonana z tłucznia, co Odwołujący sam potwierdził w toku

postępowania przed Izbą, a zatem nie może być ona uznana za spełniającą warunek

określony w pkt V.1.2) c Siwz.

Istota sporu między stronami w tym postępowaniu odwoławczym sprowadza się do oceny

czy dopuszczalnym jest

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu

w zakresie doświadczenia zawodowego przez wykazanie się zasobami podmiotu trzeciego

w sytuacji, gdy wykonawca w

złożonej Zamawiającemu ofercie powołał się jedynie na

doświadczenie własne.

Ni

e ulega wątpliwości, że ustawodawca dopuszcza, aby celem spełniania warunków udziału

w post

ępowaniu wykonawca posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. Ma to ułatwić

dostęp do rynku zamówień dla małych i średnich przedsiębiorstw. Nowelizacją ustawy z dnia

22 czerwca 2016r. (Dz.U. z 2016r, poz. 1020) wprowadzono nowy przepis art. 22a, który

stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 63 dyrektywy 2014/24/UE.

W treści art. 22 a ust. 6 Pzp ustawodawca wprowadził regulacje dotyczące uprawnień

zamawiającego w sytuacji, w której podczas oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego stwierdzi,

że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub ustali, że

wobec podmiotu trzeciego wystąpią przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Wówczas zamawiający ma prawo do skierowania do wykonawcy wezwania, w którym może

zażądać, aby wykonawca: 1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2.

zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże

zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których

mowa w ust. 1.

Zauważyć należy, że samo umiejscowienie przepisu art. 22a Pzp bezpośrednio pod

warunkami udziału w postepowaniu, sprawia się poleganie na zasobach podmiotu trzeciego

należy odczytywać jako ściśle związane z warunkami udziału w postępowaniu, które mają

być spełnione przez wykonawcę. Z treści przywołanego wyżej przepisu art. 22a ust. 6 Pzp

wynika, że ustawodawca dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zasobach

polega wykonawca innym podmiotem trzecim lub przez zobowiązanie się do samodzielnego

wykonania zamówienia przez wykonawcę. Przepisy ustawy nie przewidują natomiast

sytuacji, w której zadeklarowane w ofercie samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia

zostaje na późniejszym etapie postępowania zastąpione deklaracją co do wykonania tego

przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci. Zmiana taka, zgodnie z ugruntowanym

orzecznictwem KIO oraz poglądami wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości

UE byłaby niedopuszczalną zmianą podmiotową treści oferty. Stanowisko takie zostało

potwierdzone w wyroku TS UE z dnia 4 maja 2017r. C-387/14 ws. Esaprojekt. Trybuna

ł

wskazał, że wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych

zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w

ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających. Taką zmianę należy

traktować jako istotną zmianę oferty. Kluczowe dla stanowiska Trybunału jest przekonanie,

że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby zmianą podmiotową po stronie wykonawcy.

Trybunał podzielił w tym zakresie stanowisko rzecznika generalnego B. wyrażone w opinii

przedstawionej w tej sprawie, zgodnie z którą takie uzupełnienie dokumentów ma

bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie

udzielo

ne zamówienie oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego

zdolności do zrealizowania zamówienia.

W konsekwencji w sytuacji, gdy w momencie

składania oferty wykonawca opierał się jedynie

na zasobach

własnych, to nie jest on uprawniony do powoływania się na zdolności

podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów składanych w trybie

art. 26 ust. 3 i 4 Pzp..

Niezależnie od tego wskazać należy, że w przypadku robót budowlanych, jakie objęte są tym

zamówieniem publicznym konieczne jest, aby podmiot trzeci brał realny udział w realizacji

zamówienia. W rozpatrywanym stanie faktycznym nie wykazano, że udostępnienie zasobów

podmiotu trzeciego ma charakter realny i podmiot ten będzie brał rzeczywiście udział w

wykonaniu robót.

Z tych względów, zdaniem Izby, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu

Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na

brak wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w

zakre

sie wykonania min. jednej roboty polegającej na budowie placów, chodników, ulic z

kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej o powierzchni min. 5 tys. m2 była prawidłowa

Odnośnie okoliczności, które winny w ocenie Odwołującego skutkować unieważnieniem tego

postępowania o zamówienie publiczne, Izba wskazuje, że może orzekać jedynie w granicach

zarzutów podniesionych w treści odwołania, a Odwołujący takiego zarzutu w odwołaniu nie

sformułował.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………….…..….