KIO 2534/18 WYROK dnia 21 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2534/18 

WYROK 

z dnia 21  grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  grudnia  2018r.  przez  wykonawcę  NDI 

S.A., 

ul.  Powstańców  Warszawy  19,  81-718  Sopot  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia 

przy udziale wykonawcy 

Korporacja Budowlana Doraco spółka z o.o., ul. Opacka 12, 80-

338  Gdańsk  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  i  wnoszącego  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego 

zarzutów odwołania. 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  NDI  S.A.,  ul.  Powstańców  Warszawy  19,  81-718 

Sopot  i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  NDI  S.A.,  ul.  Powstańców 

Warszawy 19, 81-718 Sopot 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  NDI  S.A.,  ul.  Powstańców  Warszawy  19,  81-718  Sopot  na  rzecz 

Korporacji Budowlanej 

Doraco spółka z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk kwotę  

zł  (słownie:  cztery  tysiące  trzysta  siedemdziesiąt  sześć  złotych),  stanowiącą  

koszty  wynagrodzenia  p

ełnomocnika  w  wysokości  3 600zł  oraz  koszty  dojazdu                         

w wysokości 776zł,  zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący:      ………………….….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Zarząd  Morskiego  Portu  Gdynia  S.A.  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa 

publicznego  terminalu  promo

wego  w  Porcie  Gdynia.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  2018/S  164-375591  z  dnia  28 

sierpnia  2018r. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy                      

z  dnia  29  stycznia  2004  r

.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986)  - 

zwanej dalej „Pzp”. 

W dniu 10 grudnia 2018r. Odwołujący – NDI S.A. – wniósł do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  Pzp  czynności  Zamawiającego                        

i  zaniechań,  do  których  Zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  przepisów  Pzp 

polegających na: 

dokonaniu  wyboru  oferty  Korporacji  Budowlanej  DORACO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą                 

w  Gdańsku  (zwanej  dalej  Doraco),  pomimo  iż  wykonawca  ten  podlega  wykluczeniu                

z postępowania, 

zaniechaniu  wykluczenia  Doraco  z  postępowania,  pomimo  że  Doraco  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  (względnie  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa)  wprowadziło Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu informacji,  że 

spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

zaniechaniu  wezwania  Doraco  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  tego,  jaki  był 

faktyczny i konkretny zakres uczestnictwa Doraco w realizacji inwestycji wskazanej w 

pozycji nr 4 w wykazie rob

ót Doraco, 

zaniechaniu  wykluczenia  Doraco  z  postępowania,  pomimo  że  Doraco  nie  wykazało 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  względnie  zaniechaniu  wezwania 

Doraco  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP, tj.: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 26 ust. 3 i 4 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP - 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Doraco  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

pomimo  że  ów  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa (względnie lekkomyślności lub niedbalstwa) wprowadził Zamawiającego 

w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu 

oraz 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Doraco  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie 

tego, jaki był faktyczny i konkretny zakres uczestnictwa Doraco w realizacji inwestycji 

wskazanej w pozycji nr 4 w wykazie robót Doraco, co w konsekwencji doprowadziło 

do  wyboru  oferty 

wykonawcy,  który  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  i  tym 

samym naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie 

wykluczenia  Doraco  z  postępowania,  pomimo  że  ów  wykonawca  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  względnie  poprzez  zaniechanie 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  w  konsekwencji 

doprowadziło  do  wyboru  oferty  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w  postępowaniu  i  podlega  wykluczeniu oraz  do  naruszenia zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej złożonej przez Doraco 

2.  dokonania ponownego badania i oceny ofert i w efekcie: 

wykluczenia  Doraco  z  postępowania,  względnie  wezwania  Doraco  do  złożenia 

wyjaśnień  lub  do  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Ponadto Odwołujący wniósł o: 

1.  przeprowadzenie  dowodu 

z  dokumentów  załączonych  do  niniejszego  odwołania                   

i przedłożonych na rozprawie - na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym     

i ustnym, 

na wypadek kwestionowania przez Doraco autentyczności dokumentów załączonych 

do niniejszego odwołania - zobowiązanie Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. (ul. 

Zamknięta 18, 80-955 Gdańsk) do złożenia oryginałów dokumentów załączonych do 

niniejszego odwołania, 

obciążenie  Zamawiającego  w  całości  kosztami  postępowania  odwoławczego,  tj. 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania 

w  wysokości  20.000,00  zł  wraz  z  uzasadnionymi  kosztami  postępowania,  w  tym 

kosztami  dojazdu  na  rozprawę  i  wynagrodzeniem  pełnomocnika  w  wysokości 

określonej  na  podstawie  wykazu  i  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy  na 

rozprawie. 

Odwołujący,  wskazując  na  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp,, podniósł że 

wbrew  informacji  zawartej  w    poz.  4  wykazu 

robót,  w  ramach  zadania  „Przebudowa 

Nabrzeża  Szwedzkiego  w  Porcie  Gdynia”  Doraco  nie  wykonywało  robót  kafarowych 

polegających  na  pogrążeniu  w  wodzie  kombinowanych  ścianek  szczelnych  o  głębokości 

ponad 18m. Inwestycja, zgodnie z treścią referencji (poświadczenia) z dnia 23 października 

2018r. załączonych do wykazu robót, nie była wykonywana przez jednego wykonawcę, lecz 

przez  konsorcjum  dwóch  wykonawców:  Doraco  oraz  Zakład  robót  Hydrotechnicznych  i 

Podwodnych  UW- 

Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  (dalej  UW  –  Service).                   

W ramach 

ww. inwestycji każdy z konsorcjantów wykonywał przydzielone mu zakresy robót. 

Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika wprost, że roboty katarowe polegające 

na  pogrążeniu  w  wodzie  kombinowanych  ścianek  szczelnych  wykonywał  wyłącznie  UW-

Service a nie Doraco. 

Odwołujący  w  dniu  7  grudnia  2018  r.  wystąpił  do  Zarządu  Morskiego  Portu  Gdańsk  S.A.                 

z wnioskiem o udostępnienie korespondencji pomiędzy tym zamawiającym a wykonawcami 

w  ramach  innego  postępowania  przetargowego  pn.  „Rozbudowa  Nabrzeża  Oliwskiego                     

w  Porcie  Gdańsk"  (postępowanie  nr  NPR/IP/2017/101).  W  tym  samym  dniu  Odwołujący 

otrzymał  od  Zarządu  Morskiego  Portu  Gdańsk  S.A.  skany  dokumentacji  zgodnie                             

z  wnioskiem. 

Z  treści  ww.  dokumentacji  wynika,  że  w  postępowaniu  pn.  „Rozbudowa 

Nabrzeża  Oliwskiego  w  Porcie  Gdańsk"  jednym  z  oferentów  było  również  Doraco.                       

Na  potrzeby  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  tymże  postępowaniu  Doraco 

wskazało inwestycję „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia". Jest to ta sama 

inwestycja,  którą  Doraco  wskazało  w  wykazie  robót  w  postępowaniu,  którego  dotyczy 

niniejsze  odwołanie  („Budowa  publicznego  terminalu  portowego  w  Porcie  Gdynia").  Wobec 

treści  referencji  dotyczących  inwestycji  „Przebudowy  Nabrzeża  Szwedzkiego  w  Porcie 

Gdynia", Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. w ramach wyżej wymienionego postępowania 

wezwał  Doraco  do  złożenia  wyjaśnień  i  zażądał  wskazania,  jaki  był  faktyczny  i  konkretny 

zakres uczestnictwa Doraco w realiza

cji tej inwestycji, który został mu przypisany w ramach 

konsorcjum. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie,  Doraco  złożyło  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami. 

Jednym  z  załączników  (nr  2)  było  oświadczenie  UW-Service  z  dnia  14  czerwca  2018  r.,                 

w którym UW-Service oświadczył, że w odniesieniu do „Przebudowy Nabrzeża Szwedzkiego 

w Porcie Gdynia" w ramach zakresu przydzielonego mu do wyłącznej realizacji wykonał m.in. 

nabrzeże  ze  ścianki  szczelnej  zakończonej  oczepem  posadowionym  na  palach  o  dł.  392,4 

m. 

Powyższe  oświadczenie  UW-Service,  załączone  przez  Doraco  do  własnych  wyjaśnień 

wprost  potwierdza,  że  w  ramach  inwestycji  pn.  „Przebudowa  Nabrzeża  Szwedzkiego                     

w  Porcie  Gdynia",  roboty  kafarowe  polegające  na  pogrążeniu  w  wodzie  kombinowanych 

ścianek szczelnych zostały wykonane wyłącznie przez UW-Service, a nie przez Doraco.  

Zdaniem  Odwołującego,  tym  samym  Doraco  -  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa,  a  co  najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  - 

przedstawiając  doświadczenie  podane  w  pozycji  nr  4  w  wykazie  robót  jako  doświadczenie 

własne,  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzję  Zamawiającego                         

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  - 

albowiem  doprowadziło  do  wyboru  oferty  wykonawcy, 

który  wbrew  treści  przedłożonych  przez  niego  dokumentów  w  rzeczywistości  nie  spełnia 

warunków udziału w postępowaniu. 

Informacje  zawarte  w  samych  wyjaśnieniach  złożonych  przez  Doraco  nie  zmieniają 

wniosków  płynących  z  treści  ww.  oświadczenia  UW-Service.  W  treści  wyjaśnień  Doraco 

próbowało  m.in.  argumentować,  że  dokonywało  zakupu  materiałów  na  potrzeby  realizacji 

inwestycji,  czy  też  nadzorowało  i  odbierało  roboty  wykonywane  przez  UW-Service. 

Tymczasem  warunek  opisany  w  Rozdziale  IX  ust.  2  pkt  3  c)  SIWZ  w  niniejszym 

postępowaniu  nie  odnosi  się  ani  do  doświadczenia  w  dokonywaniu  zakupu  materiałów 

budowlanych,  ani  doświadczenia  w  nadzorowaniu  czy  odbieraniu  określonych  robót,  lecz 

dotyczy  wykonania  robót  katarowych  polegających  na  pogrążeniu  na  wodzie 

kombinowanych  ścianek  szczelnych  o głębokości  ponad  18  m.  Niniejsze  postępowanie  nie 

dotyczy  bowiem  zamówienia  na  dostawę  materiałów  czy  świadczenie  usługi  nadzoru 

inwestorskiego 

nad wykonywaniem robót budowlanych, lecz obejmuje zamówienie na roboty 

budowlane.  Zamawiający  postawił  zatem  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 

faktycznego  i  rzeczywistego  wykonania  określonych  robót  budowlanych,  adekwatne  do 

przedmiotu  zamówienia.  Skoro  zatem  to  wyłącznie  UW-Service  wykonało  roboty 

odpowiadające  swoim  zakresem  warunkowi  udziału  w  niniejszym  postępowaniu  –  zgodnie                 

z treścią oświadczenia z dnia 14 czerwca 2018 r. przedłożonego przez Doraco - to wyłącznie 

UW-Service jest 

uprawnione do powoływania się na to doświadczenie jako własne. 

Odwołujący podkreślił, że jeżeli dany wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  zamierza  - 

dla  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  - 

wykazać  się  doświadczeniem  w  realizacji  zamówienia  (zadania  inwestycyjnego),  które 

wykonywał  jako  członek  grupy  wykonawców  (członek  konsorcjum),  to  uprawnienie  tego 

wykonawcy  do  legitymowania  się  takim  doświadczeniem  ogranicza  się  wyłącznie  do 

doświadczenia  w  wykonaniu  tej  części  zamówienia,  którą  rzeczywiście  zrealizował  ów 

wykonawca - 

z wyłączeniem części zamówienia zrealizowanych przez pozostałych członków 

grupy  wykonawców  (członków  konsorcjum).  Nie  sposób  bowiem  przyjąć  fikcyjnego 

założenia,  że  sam  fakt  bycia  członkiem  grupy  wykonawców  realizujących  zamówienie 

powoduje  nabycie  przez  każdego  z  członków  tej  grupy  doświadczenia  w  realizacji  całości 

zamówienia.  Wynikająca  z  art.  141  PZP  solidarna  odpowiedzialność  konsorcjantów 

pozostaje tu bez znaczenia, albowiem doświadczenie to rzecz faktu, a nie prawa. Nie można 

bowiem  zdobyć  doświadczenia  w  czymś,  czego  faktycznie  się  nie  wykonało.  Odwołujący 

powołał się w tym zakresie na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 04 

maja  2017

r  w  sprawie Esaprojekt  oraz  wskazał,  że powyższe zapatrywanie znalazło swoje 

odzwierciedlenie  w  najnowszym  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  -  w  tym  m.in.                 

w  wyrokach  z  dnia 26 maja  2017 r. (sygn.  akt KIO  905/17)  i  z  dnia 4 października 2017 r. 

(sygn. akt KIO 1987/17) oraz w wyroku Naczelnego 

Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 

2018 r. (sygn. akt II GSK 4133/17).  

W  ocenie  Odwołującego  stan  faktyczny  w  niniejszej  sprawie  obliguje  Zamawiającego  do 

wykluczenia Doraco z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP, względnie art. 24 ust. 

1 pkt 17 PZP. 

Jednocześnie  Odwołujący  podkreślił,  iż  Zamawiający  wbrew  przepisowi  art.  26  ust.  3  i  4 

PZP,  zaniechał  wezwania  Doraco  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  tego,  jaki  był 

faktyczny  i  konkretny  zakres  uczestnictwa  Doraco  w  real

izacji  inwestycji  pn.  „Przebudowa 

Nabrzeża  Szwedzkiego  w  Porcie  Gdynia",  w  szczególności  czy  Doraco  faktycznie                           

i  konkretnie  wykonało  w  ramach  tej  inwestycji  roboty  kafarowe  polegające  na  pogrążeniu                

w wodzie kombinow

anych ścianek szczelnych o głębokości minimum 18 m. 

W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  był  w  sposób  szczególny  zobowiązany  do 

wezwania Doraco do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie, albowiem: 

z  treści  referencji  przedłożonych  przez  Doraco  -  wystawionych  przez  samego 

Zamawiającego  -  wynikało  wprost,  że  inwestycję  pn.  „Przebudowa  Nabrzeża  Szwedzkiego  

w Porcie Gdynia" wykonywało konsorcjum wykonawców - Doraco i UW-Service, 

we  wrześniu  2018  r.  Zarząd  Morskiego  Portu  Gdańsk  S.A.  poprosił  na  piśmie 

Zamawiaj

ącego  o  wskazanie,  jaki  był  faktyczny  i  konkretny  udział  Doraco  w  realizacji 

inwestycji pn. „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia", 

Zamawiający  odpowiedział  na  ww.  prośbę,  stwierdzając,  że  „nie  posiada  szczegółowej 

wiedzy  na  temat  podziału  zakresu  robót  ww.  inwestycji  na  poszczególnych  partnerów 

konsorcjum". 

Skoro  zatem  Zamawiający  miał  świadomość,  że  „Przebudowa  Nabrzeża  Szwedzkiego                     

w  Porcie  Gdynia"  nie  była  wykonywana  jedynie  przez  Doraco,  lecz  przez  członków 

konsorcjum  -  Doraco  i  UW-

Service,  a  jednocześnie  -  co  sam  przyznał  -  nie  znał  podziału 

zakresu robót pomiędzy członkami tego konsorcjum, czyli nie wiedział, które roboty zostały 

wykonane przez Doraco, a które przez UW-Service, to na Zamawiającym ciążył w tej sytuacji 

s

zczególny, prawny obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, tj. wezwania 

Doraco  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  przedmiocie  i  dokonania  stosownej,  rzetelnej  oceny 

tychże wyjaśnień. Zamawiający zaniechał dokonania ww. wezwania, czym naruszył przepisy 

art. 26 ust. 3 i 4 PZP. 

Z  daleko  posuniętej  ostrożności,  na  wypadek  uznania  przez  Izbę,  że  przy  przedstawianiu 

przez  Doraco  informacji  wskazanych  w  pozycji  nr  4  wykazu  robót  nie  doszło  do 

wprowadzenia w błąd Zamawiającego w sposób określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub art. 24 

ust. 1 pkt 17 PZP, Odwołujący wskazał także, że Doraco z przyczyn opisanych powyżej nie 

wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 

c)  SIWZ. 

Zamawiający  po  przeprowadzeniu  ww.  postępowania  wyjaśniającego  był 

zobowiązany do wykluczenia Doraco z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, 

względnie do wezwania Doraco do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 

ust.  3  PZP. 

Na marginesie Odwołujący  wskazał,  że w  sytuacji,  gdy  w  momencie składania 

oferty wykonawca opierał się w danym zakresie jedynie na zasobach własnych, to nie jest on 

uprawniony  do  powoływania  się  na  zdolności  podmiotów  trzecich  w  ramach  wyjaśnień  czy 

uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PZP (zob. m.in. wyrok KIO z 

dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt KIO 797/18). 

Jednocześnie  Odwołujący  zastrzegł,  że  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  dotyczących 

naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  art.  24  ust.  1  pkt  17  PZP,  tj.  uznania 

przez  Izbę,  że                      

w  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  wprowadzeniem  Zamawiającego  w  błąd, 

wezwanie Doraco w trybie art. 26 ust. 3 będzie niedopuszczalne (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 

4 października 2017 r., sygn. akt KIO 1978/17). 

Na 

podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                    

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został 

uiszczony  od  niego  wpis. 

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone              

w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. 

W dniu 14 grudnia 2018r. Zamawiający poinformował, że uwzględnia zarzuty przedstawione 

w  o

dwołanie,  unieważnia  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  postanowią 

dokonać  badania  i  oceny  ofert.  W  dniu  18  grudnia  2018r.  zgłaszający  przystąpienie 

wykonawca 

Korporacja  Budowlana  DORACO  Sp.  z  o.o.  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.  

Rozprawa  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  dniu  21  grudnia  2018r.  została 

przeprowadzona  bez  udziału  Zamawiającego,  który  został  prawidłowo  powiadomiony                     

o terminie rozprawy.  

W zakresie objętym sporem, Izba ustaliła co następuje: 

W  rozdziale  IX  ust.  2  pkt  3  c)  SIWZ,  w  brzmieniu  nadanym  modyfikacją  SIWZ  z  dnia  17 

września  2018  r.,  Zamawiający  podał,  że  w  ramach  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać, 

że:  „w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty i zgodnie z 

przepisami  Prawa  budowlanego  oraz  prawidłowo  ukończył,  co  najmniej  jedną  budowę  lub 

przebudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane konstrukcji hydrotechnicznej o długości 

minimum  100  m  w  porcie  morskim,  wykonał  roboty  kafarowe  polegające  na  pogrążeniu                

w  wodzie  kombinowanych  ścianek  szczelnych  o  głębokości  minimum  18  m,  wykonał 

minimum  20  sztuk  wielkośrednicowych  pali  o  średnicy  minimum  600mm,  wykonał 

umocnienie  dna  w 

formie  gabionów  lub  worków  geotekstylnych  o  powierzchni  minimum 

2.000 m

na głębokości minimum 9 m”.  

Jednocześnie  w  modyfikacji  z  dnia  17  września  2018r.  Zamawiający  wskazał,  że  roboty 

wyszczególnione  w  pkt  1-6,  w  tym  roboty  kafarowe  polegającej  na  pogrążeniu  w  wodzie 

kombinowanych ścianek szczelnych o głębokości min. 18 m mogą być wykonane w ramach 

jednego lub kilku zadań.  

W dniu 26 

listopada 2018r,. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Doraco przedłożyło 

dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia  oraz  spełnianie  warunków  udziału               

w  postępowaniu.  Złożyło  wykaz  robót  wg  załącznika  nr  6,  gdzie  w  poz.  4  podano  „Roboty 

kafarowe  polegające  na  pogrążeniu  na  wodzie  kombinowanych  ścianek  szczennych  o 

głębokości  ponad  18m  wykonane  w  zakresie  zadania  pod  nazwą  „Przebudowa  Nabrzeża 

Szwedzkiego  w  Porcie  Gdynia”  wykonane  na  rzecz  Zarządu  Morskiego  Portu  Gdynia  S.A. 

Załączono  także  poświadczenie  z  dnia  23  października  2018r.,  wystawione  przez  Zarząd 

Morskiego  Portu  Gdynia  S.A.,  w  którym  zaświadcza  się,  że  konsorcjum  firm:  Korporacja 

Budowlana  Doraco  Sp.  z  o.o. 

–  lider  konsorcjum  oraz  Zakład  Robót  Hydrotechnicznych                  

i  Podwodnych  UW-Service  Sp.  z  o.o. 

–  partner  konsorcjum  było  w  okresie  6.06  2013- 

11.09.2015  Generalnym  wykonawcą  zadania  inwestycyjnego  pn.  Przebudowa  Nabrzeża 

Szwedzkiego  w  Porcie  Gdynia.  Wskazano  także,  że  w  ramach  powyższego  zadania 

wykonano  m.in. 

nabrzeża  ze  ścianki  szczelnej  zakończonej  oczepem  posadowionym  na 

palach o długości 392,4m.  

W dniu 17 grudnia 2018r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2f 

i  3  Pzp,  do  złożenia  dokumentów,  oświadczeń  i  wyjaśnień,  Doraco  wskazało  m.in.,  że  w 

niniejszym  postępowaniu  SIWz  nie  zawierała  żadnych  regulacji  i  wymogów  w  zakresie 

sposobu  badania  doświadczenia  i  wiedzy  w  przypadku  projektów  realizowanych  jako 

konsorcjum.  Wyjaśnił,  że  doświadczenie  związane  z  wykonaniem  „Przebudowy  Nabrzeża 

Szwedzkiego  w  Porcie  Gdynia”  stanowi  w  całości  zasoby  własne  Korporacji  Budowlanej 

Doraco,  niezależnie  od  faktu,  że  roboty  te  wykonywane  były  w  ramach  konsorcjum  z  UW-

Service. Zgodnie z umową konsorcjum, umową realizacyjną i umowami oraz porozumieniami 

między  konsorcjantami,  Doraco  pełniło  przy  wykonywaniu  zamówienia  oprócz  roli  lidera 

konsorcjum i wykonawcy znaczących zakresów robót de facto rolę Generalnego wykonawcy, 

także  w  stosunku  do  robót  wykonywanych  przez  UW-Service.  Doraco  uczestniczyło  na 

takich  samych  zasadach  jak  Generalny  Wykonawca  w  przygotowaniu,  realizacji,  odbiorze                      

i  rozliczeniu  zakresu  robót,  które  wykonywane  były  przez  UW-Service.  Doraco  wymieniło 

zakres prac,  które  realizowało w ramach zamówienia „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego 

w  Porcie  Gdynia”  i  wskazało  na  faktyczny  wkład  w  prowadzenie  działań  przy  realizacji 

zamówienia, który potwierdza uzyskanie przez Doraco wymaganego doświadczenia zarówno 

co  do  przedmiotu  jak  i  wartości.  Wyjaśnił  także,  że  Doraco  zleciło  UW-Service  wykonanie 

prac kafarowych w sekcjach 1-

6 i 13, które zgodnie z umową stanowiły zakres wykonawstwa 

Doraco na zasadach odpowiadających stosunkom Generalny Wykonawca- Podwykonawca. 

Doraco  wyjaśnił  także,  że  prawdziwe  jest  oświadczenie  UW-Service  z  dnia  14  czerwca 

2018r.,  zgodnie  z  którym  UW-Service  wskazuje,  że  wykonał  te  roboty  zarówno  w  ramach 

zakresu przydzielonego mu do wyłącznej realizacji w oparciu o umowę konsorcjum, umowę 

realizacyjną oraz dodatkowe zlecenie wykonania robót będących w zakresie Doraco.  

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Na  wstępie  podkreślić  należy,  że  Izba  w  pełni  aprobuje  tezy  orzeczenia  Trybunału 

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w 

którym  Trybunał  wskazał  m.in,  że  „Zasada  równego  traktowania  wykonawców  nie 

dopuszcza,  by  wykonawca  biorący  indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem 

przy  innym  zamówieniu  publicznym,  jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  nie  uczestniczył  w  jego 

realizacji

”.  W  innym  orzeczeniu 

Trybunał  Sprawiedliwości  UE  podkreślał  także,  iż 

„warunkiem  uznania  możliwości  powołania  się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum 

prz

ez  pojedynczego  wykonawcę  jest  jego  czynny  udział  np.  w  zarządzaniu  sprawami 

konsorcjum

”  (wyrok  z  dnia  18  lipca  2007  r.  w  sprawie  Komisja  Wspólnot  Europejskich 

przeciwko Grecji sygn. C-399/05),  

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wydawanym  już  po  ogłoszeniu  wyroku  ws. 

Esaprojekt,  przyjmuje  się,  że  doświadczenie  nabyte  w  ramach  konsorcjum  wymaga 

indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego 

udziału w realizacji 

danego  zadania 

każdego  z  członków  konsorcjum.  Wskazuje  się  także,  że  wykonawca 

nabywa  doświadczenie  nie  przez  sam  fakt  bycia  członkiem  konsorcjum,  lecz  przez 

bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest 

cała  grupa  wykonawców.  W  sytuacji,  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy 

wykonawców,  której  był  członkiem,  to  doświadczenie  tego  wykonawcy  należy  ocenić                      

w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału  tego  wykonawcy,  czyli  jego  faktycznego 

wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego 

zamówienia publicznego.  

Analizując,  zgodnie  z  przywołanymi  tezami,  udział  wykonawcy  Doraco  w  realizacji  zadania 

„Przebudowa  Nabrzeża  Szwedzkiego  w  Porcie  Gdynia”,  Izba  uznała,  że  udział  tego 

wykonawcy  w  realizacji  ww.  przedsięwzięcia,  jak  również  wymaganego  zakresu 

doświadczenia polegającego na wykonaniu robót kafarowych był realny i faktyczny.  

Niespornym  jest,  że  inwestycja  pn.  Przebudowa  Nabrzeża  Szwedzkiego  w  Porcie  Gdynia 

była  zrealizowana  przez  konsorcjum  firm:  Doraco  oraz  UW-  Service.  Okoliczność  tę 

potwierdzają  poświadczenie  z  dnia  23  października  2015r.,  wystawione  przez  Zarząd 

Morskiego  Portu  Gdynia  S.A, 

jak  również  wyjaśnienia  stron.  W  §  3  ust.  3  i  4  umowy 

konsorcjum  z  dnia  29  stycznia  2018r.

,  złożonej  jako  dowód  w  sprawie  przez  strony 

postępowania,  członkowie  konsorcjum  dokonali  podziału  zadań,  wskazując,  że  lider 

konsorcjum  ma  m.in. 

reprezentować  interesy  stron,  jest  uprawniony  do  zawarcia  w  imieniu               

i  na rachunek  stron  umowy  o roboty  budowlane a członek konsorcjum  ma w  sposób ścisły 

współpracować  z  liderem  konsorcjum  w  postępowaniu  przetargowym  oraz  we  wszystkich 

czynnościach  związanych  z  realizacją  inwestycji.  W  §  1  umowy  realizacyjnej  nr  00234-

01/UW 

Service/13  z  dnia  17  lipca  2013r.  strony  postanowiły,  że  partner  konsorcjum 

przyjmuje do wykonania zakres prac, określony w Załączniku nr 1, w tym 253,4mb Nabrzeża 

Szwedzkiego  sekcje  od  7  do  12-Etap  I  oraz  sekcja  14-20 

–  Etap  II  komplet  robót 

hydrotechnicznych  na  Nabrzeżu  Duńskim,  roboty  czerpalne  i  umocnienia  dna  pachołka 

c

umowniczego  F1  oraz  F2  a  także  wykonanie  robót  kafarowych  na  sekcjach  1-6  i  13 

(wykonanie pali tubex za kwotę netto 717,16zł/mb oraz pogrążenie ścianki szczelnej w ilości 

140  mb  linii  nabrzeża  za  kwotę  netto  2450,00zł/mb)  na  zlecenie  Lidera  Konsorcjum.            

Zgodnie z aneksem do umowy konsorcjum, zawartym dnia 22 sierpnia 2013r. strony określiły 

w  Załączniku  nr  2A  nowy  podział  robót  i  zobowiązań,  który  każda  ze  stron  wykona  na 

podstawie  umowy  o  roboty  budowlane  w  ramach  wspólnie  realizowanej  inwestycji.  W  poz. 

2.1  Załącznika  2A  „pogrążenie  stalowych  ścianek  szczelnych  typu  (..)  kafarem  pływającym 

wraz  z  zakupem  materiału,  zakładaniem  ściągów  kotwiących,  rozpór  stalowych, 

zabezpieczenie  antykorozyjne  ścianki  szczelnej  np.  malowanie  oraz  zasypanie  przestrzeni 

pomiędzy ściankami” strony dokonały podziału tego zakresu w ten sposób, że zakres UW – 

Service  obejmuje  sekcje  7-12,  14-

20  o  wartości  10 551 305,62zł,  zaś  zakres  Doraco  

obejmuje sekcje 1-

6 i 13 o wartości 5 860 809,62zł.  

Z  pisemnego oświadczenia złożonego przez członka konsorcjum UW-Service (oświadczenie 

z  dnia  28  maja  2018r,  dowód  przedstawiony  przez  Odwołującego)  wynika,  że  UW-Service 

faktycznie  wykonał  samodzielnie  roboty  kafarowe  polegające  na  pogrążeniu  w  wodzie 

kombinowanych  ścianek  szczelnych,  roboty  polegające  na  wykonaniu  pali  Tubex,  roboty 

polegające na wykonaniu umocnienia dna materacami gabionowymi. Z kolei z oświadczenia 

z  dnia  14  czerwca  2018r.  tego  wykonawcy,  wynika,  że  UW-  Service  w  ramach  zakresu 

przydzielonego  mu  do  wyłącznej  realizacji  w  oparciu  o  umowę  konsorcjum,  umowę 

realizacyjną oraz dodatkowe zlecenia wykonania robót będących w zakresie Doraco wykonał 

w  okresie  realizacji  zadania  roboty  branży  hydrotechnicznej  polegające  na  m.in.  realizacji 

nabrzeża ze ścianki szczelnej zakończonej czepem posadowionym na palach o dł. 392,4 m. 

UW  - 

Service  zapewniał  dla  realizacji  tego  zadania  sprzęt  pływający,  kafar,  nadzór 

kierownika  robót  hydrotechnicznych  w  osobie  Pana  M.  J.,  zasoby  ludzkie  w  niezbędnym 

zakresie. Z kolei z fragm

entów dziennika budowy nr 3-12/2013/2014, złożonego jako dowód 

w  sprawie  przez  Doraco  wynika,  że  istotnie  pan  M.  J.  pełnił  funkcję  kierownika  robót,  ale 

personel Doraco, w tym kierownik budowy A. M. 

brał także czynny udział w realizacji całego 

zadania, w tym w szczególności w realizacji prac kafarowych polegających na pogrążeniu w 

wodzie ścianki szczelnej. Świadczą o tym wpisy w dzienniku budowy str. 4, 43, 45 dokonane 

przez kierownika budowy p. A. M. 

dotyczące robót kafarowych.  

Z  powyższych  ustaleń  wynika,  że  co  prawda  fizycznie  prace  kafarowe  polegające  na 

pogrążeniu w wodzie ścianki szczelnej wykonane były przez personel UW-Service, to jednak 

Doraco 

nadzorowało  i  uczestniczyło  w  odbiorach  wszystkich  prac  na  tej  inwestycji,  w  tym 

także  wskazanych  robót  kafarowych.  Z  przywołanego  dziennika  budowy  wynika,  że 

wszystkie prace wykonywane na tej inwestycji były realizowane pod kierownictwem Doraco, 

kierownikiem 

budowy była osoba z ramienia Doraco – p. A. M., co oznacza, że  wykonawca 

ten 

miał  istotny,  faktyczny  i  konkretny  wkład  w  realizację  całego  zadania,  w  tym  także  w 

wykonanie  robót  kafarowych.  Doraco  było  nie  tylko  liderem  konsorcjum,  ale  aktywnie  i 

bezpośrednio  uczestniczyło  w  realizacji  całego  przedsięwzięcia,  dokonywało  zakupów 

kluczowych 

materiałów,  pozyskiwało  podwykonawców,  realizowało  samodzielnie  istotny 

zakres prac 

i co najważniejsze nadzorowało i odbierało wszystkie prace, również te fizycznie 

wykonane  przez  członka  konsorcjum.  Istotnie  z  uwagi  na  to,  że  prace  realizowane  przez 

UW-

Service  były  wykonywane  pod  nadzorem  i  kierownictwem  Doraco,  to  relacje  pomiędzy 

członkami konsorcjum można porównać, to relacji Generalny Wykonawca - Podwykonawca. 

Podsumowując,  skoro  udział  Doraco  w  realizacji  całej  inwestycji  ma  charakter  faktyczny                   

i  realny  to  wykonawca  ten  jest  uprawniony 

do  powoływania  się  na  doświadczenie  zdobyte 

przy  realizacji  całego  zadania dotyczącego   „Przebudowy  Nabrzeża Szwedzkiego  w  Porcie 

Gdynia

”,  w  tym  także  w  zakresie  wykonania  robót  kafarowych  polegających  na  pogrążeniu 

kombinowanej ścianki szczelnej.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 oraz §5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….….