KIO 236/17 WYROK dnia 20 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 236/17   

   WYROK 

                                                 z dnia 20 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Barbara Bettman 

       Członkowie: Renata Tubisz 

                             Katarzyna Brzeska 

       Protokolant:  Edyta Paziewska 

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 
do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  lutego  2017  r.  przez  wykonawcę: 

EUROVIA  POLSKA  S.A.,  ul.  Szwedzka  5  Bielany  Wrocławskie,  55-040  Kobierzyce,  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Powiat Średzki, ul. Wrocławska 2, 55-300 Środa Śląska,  

przy  udziale  wykonawcy:  Berger  Bau  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Szczecińska  11,  54-517 

Wrocław,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

 orzeka: 

1.  Oddala odwołanie  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  EUROVIA  POLSKA  S.A.,  ul. 

Szwedzka 5 Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce, 

2.1.  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000,00  zł 
(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego: 

EUROVIA  POLSKA  S.A.,  ul.  Szwedzka  5  Bielany  Wrocławskie,  55-040 

Kobierzyce, tytułem wpisu od odwołania,  

Stosownie  do  art.  198a ust.  1  i  198b  ust.  1  i  2 ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. -  Prawo 
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.  

                                   Przewodniczący: …………………. 

                    Członkowie: ….………………. 

                                                     V.S.    ...…………………  

Sygn. akt: KIO 236/17 

        U z a s a d n i e n i e: 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Przebudowa  drogi  powiatowej  nr 
2069D na odcinku Szymanów-Zawadka" (ogłoszenie BZP Nr: 351-2017 z 02.01.2017 r.), w 
dniu  3  lutego  2017  r.  zostało  wniesione  w  formie  pisemnej  odwołanie  przez:  EUROVIA 
POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym 
terminie. 

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną w dniu 

30  stycznia  2017  r.  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego.  Odwołanie  dotyczy  postępowania, 
które  zostało  wszczęte  w  dniu  2  stycznia  2017  r.  i  mają  do  niego  zastosowanie  przepisy 
obowiązujące od daty wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).  

Ustalona  wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp  i  jest  mniejsza  niż  wyrażona  w  złotych 
polskich  równowartość  kwoty  euro  -  zgodnie  z  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z 
dnia  28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień,  od  których  jest  uzależniony 
obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  oficjalnych  Publikacji  Wspólnot  Europejskich 
(Dz. U. poz. 2263 ze zm.) - dla robót budowlanych.  

Odwołanie  dotyczy  odrzucenia  oferty  odwołującego,  więc  jest  dopuszczalne  w 

oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. 

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 

ustawy  Pzp,  co  nie  dotyczyło  zarzutów  odwołania  odnoszących  się  do  braku  stosownych 
regulacji  w  postanowieniach  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”),  bądź 
nieprawidłowego ich ukształtowania.   

Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 lutego 2017 r. przesłane drogą elektroniczną, 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  formie 
elektronicznej, (w kopii przesłane stronom) złożył w dniu 9 lutego 2017 r.  wykonawca Berger 
Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,  który wnosił o oddalenie odwołania. Podał, 

ż

e  interes  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść  zamawiającego  przejawia  się  w  tym,  że 

odwołanie  jest  skierowane  przeciwko  czynności  wyboru  jego  oferty.  Odwołujący  dąży  do 
wzruszenia  prawidłowych  i  zgodnych  z  prawem  czynności  zamawiającego,  tym  samym 
prowadzi to do utraty możliwości uzyskania tego zamówienia przez przystępującego. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  zgłaszającego 

przystąpienie  wykonawcę:  Berger  Bau  Polska  Sp.  z  o.o.,  gdyż  przesłanki  określone  w  art. 
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane. 

          Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu:  Powiatowi  Średzkiemu  naruszenie  przepisów 
ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz. 
2164 ze zm.) zwaną „ustawą Pzp”, tj.: 
1. 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, przez nieuzasadnioną ocenę, że treść 

oferty  odwołującego  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i 
nieuzasadnione  jej  odrzucenie  oraz  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 
równego traktowania wykonawców, poprzez różnicowanie wykonawców, którzy są w stanie w 
danym momencie postępowania (tutaj na etapie składania ofert) wskazać firmy potencjalnych 
podwykonawców, od wykonawców nie dysponujących taką wiedzą w tym momencie; 

art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  jego  błędną  wykładnię  oraz  niewłaściwe 

zastosowanie  i  w  konsekwencji  uznanie,  iż  przepis  ten  nakazuje  odrzucenie  oferty 
wykonawcy,  który  na  etapie  składania  oferty  nie  jest  w  stanie  wskazać  konkretnych  firm 
podwykonawców oraz szczegółowo określić części zamówienia, których wykonanie zamierza 
powierzyć podwykonawcom; 

art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  71  ust  2  i  ust.  5  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 
uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.U.UE.L.2014.94.65)  oraz  art.  88  ust.  2  i  ust.  5 
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, 
transportu  i  usług  pocztowych,  uchylająca  dyrektywę  2004/17/WE  (Dz.U.UE.L.2014.94.243) 
poprzez  nieuwzględnienie  celów  i  podstaw  wdrożenia  powołanych  dyrektyw  do  krajowego 
porządku  prawnego  przy  wykładni  przepisu  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  i  w  konsekwencji 
uznanie, że powinno się odrzucić ofertę wykonawcy, który na etapie składania oferty nie jest 
w  stanie  wskazać  konkretnych  firm  podwykonawców  oraz  szczegółowo  określić  części 
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom;  

art.  36b ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  Częścią II  w  sekcji  D Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu Zamówienia (JEDZ) określonego Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) 
2016/7  z  dnia  5  stycznia  2016  r.  ustanawiającym  standardowy  formularz  jednolitego 
europejskiego dokumentu zamówienia poprzez nieuwzględnienie przy wykładni przepisu art. 
36b ust. 1 ustawy Pzp możliwości niewskazania firm podwykonawców, na co wprost wskazuje 
Część  II  w  sekcji  D  JEDZ  i  w  konsekwencji  uznanie,  że  powinno  się  odrzucić  ofertę 
wykonawcy,  który  na  etapie  składania  oferty  nie  jest  w  stanie  wskazać  konkretnych  firm 

podwykonawców oraz szczegółowo określić części zamówienia, których wykonanie zamierza 
powierzyć podwykonawcom. 

Wskazując  na  powyższe,  odwołujący  wnosił  o  merytoryczne  rozpatrzenie  oraz 

uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 
1) 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienie 

czynności odrzucenia oferty odwołującego, 
2) 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i 

tym samym wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 
3)       dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności 
wskazane niniejszym odwołaniem, 
4) 

zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową 

Izbą odwoławczą według norm przepisanych. 

W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  (art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp),  odwołujący  żądał,  aby 
zamawiający dokonał czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. 

W  uzasadnieniu  zgłoszonych  zarzutów  i  żądań  odwołujący  podał,  że  jako  oferent  - 

posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz zachodzi możliwość poniesienia przez 
niego  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  gdyż  oferta 
odwołującego  została  bezprawnie  odrzucona.  Ustalenie,  iż  zamawiający  z  naruszeniem 
przepisów  ustawy  przeprowadził  kwestionowaną  czynność  -  prowadziłoby  do  nakazania 
powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego,  czego 
efektem według odwołującego, byłby wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  pismem  z  dnia  30  stycznia  2017  r.  zamawiający  odrzucił 

jego  ofertę,  uznając  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Zdaniem  zamawiającego 
rzeczona  niezgodność  polega  na  nie  wskazaniu  w  ofercie  firm  podwykonawców,  wbrew 
wymogom  zamieszczonym  w  SIWZ  -  podyktowanym  treścią  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  - 
nakazującym  żądanie  przez  zamawiających,  aby  na  etapie  składania  oferty  wykonawca 
określił  część  zamówienia,  która  zostanie  powierzona  podwykonawcom  i  podał  firmy 
podwykonawców.  Ponadto  zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  przywołał  treść 
wyjaśnień SIWZ z dnia 13.01.2017 r., w których podał, że: „Wykonawca na etapie składania 
ofert  musi  podać  firmy  podwykonawców.  Stosownie  do  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  - 
Zamawiający  „żąda"  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie 
zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców. 
Przepis  ten  nakłada,  więc  na  zamawiającego  obowiązek,  aby  wymagał  wskazania  przez 
wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom 

wraz z podaniem nazw firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z art. 25a ust. 5 pkt 2 
ustawy  Pzp,  w  celu  zweryfikowania  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  stosunku  do 
podwykonawców,  Zamawiający  zobowiązał  Wykonawcę  do  podania  w  oświadczeniu 
składanym  wraz  z  ofertą  informacji,  że  konkretni  wykonawcy  nie  podlegają  wykluczeniu  z 
postępowania.” 
 

Z  uwagi  na  to,  że:  „Wykonawca  w  złożonej  ofercie  umieścił  informację,  iż  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom  roboty  nie  zastrzeżone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ"  i  „że 
nazwy firm podwykonawców nie są znane na dzień złożenia oferty", zamawiający uznał, że 
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie 
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

I.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  przez  nieuzasadnioną 
ocenę,  że  treść  oferty  odwołującego  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 
zamówienia. 

Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrok 

KIO z dnia 9 marca 2010 r., o sygn. akt. KIO 24/10): „Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje 
zamawiającemu  odrzucenie  oferty,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 
warunków  zamówienia.  Zgodnie  z  wypracowanym  w  orzecznictwie  Izby  poglądem,  treść 
SIWZ  to,  przede  wszystkim,  opis  potrzeb  i  wymagań  zamawiającego,  które  mają  być 
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie 
z  należytą  starannością  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Treść  oferty  to 
jednostronne  zobowiązanie  wykonawcy  do  wykonania  oznaczonego  świadczenia,  które 
zostanie  zrealizowane  na  rzecz  zamawiającego,  jeśli  oferta  złożona  przez  wykonawcę 
zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  i  zostanie  z  nim  zawarta  umowa  w 
sprawie  zamówienia  publicznego.  Świadczenie  wykonawcy  ma  odpowiadać  opisanym  w 
SIWZ  potrzebom  zamawiającego.  Ich  porównanie  (opisu  wymagań  zamawiającego  do 
zobowiązania  wykonawcy)  przesądza  o  tym,  czy  treść  oferty  odpowiada  treści  SIWZ. 
Merytoryczny  aspekt  zaoferowanego  przez  wykonawców  świadczenia  oraz  merytoryczne 
wymagania  zamawiającego,  w  szczególności  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków 
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny 
zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.” 

Mając  powyższe  na  uwadze,  odwołujący  uznawał,  że  zamawiający  nie  określił 

ż

adnych merytorycznych wymagań w SIWZ, których spełnienie mogłoby podlegać ocenie w 

kontekście  zaoferowanego  przez  odwołującego  w  ofercie  świadczenia.  Odwołujący 
utrzymywał, że zamawiający, wykonując nałożone na niego przepisem art. 36b ust. 1 ustawy 
Pzp  obowiązki,  zażądał  w  SIWZ  -  w  sensie  jedynie  formalnym,  a  nie  merytorycznym  - 
wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć 

podwykonawcom  wraz  z  podaniem  firm  podwykonawców.  Odwołujący  nie  zaprzeczał,  że 
przywołany wyżej przepis obliguje zamawiającego do żądania od wykonawców informacji na 
temat  części  zamówienia,  które  zamierzają  powierzyć  podwykonawcom,  wraz  z  podaniem 
firm podwykonawców. Ocenił jednocześnie,  że to  wymaganie ma  i może mieć,  co  najwyżej 
wymiar jedynie formalny. Utrzymywał, że zamawiający w żaden sposób nie może wymagać 
podania  firm  podwykonawców,  a  sam  brak  określenia  w  ofercie  tych  firm  -  utożsamiać  z 
niezgodnością z treści samej oferty z SIWZ. Trudno, bowiem utożsamiać brak wskazania firm 
podwykonawców  w  ofercie,  w  przypadku  chociażby  niemożności  ich  wskazania  na  danym 
etapie postępowania (tutaj składanej oferty), z merytoryczną niezgodnością z SIWZ. 

II.  Zarzut  naruszenia  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  jego  błędną  wykładnię  oraz 
niewłaściwe  zastosowanie  i  w  konsekwencji  uznanie,  iż  przepis  ten  nakazuje  odrzucenie 
oferty wykonawcy, który na etapie składania oferty nie jest w stanie wskazać konkretnych firm 
podwykonawców oraz szczegółowo określić części zamówienia, których wykonanie zamierza 
powierzyć podwykonawcom. 

W przekonaniu odwołującego celem wprowadzonego przepisu art. 36b ust. 1 ustawy 

Pzp  nie  jest  konieczność  bezwzględnego  wskazania  firm  podwykonawców  już  na  etapie 
składania  oferty  (co  jest  wielokrotnie  niemożliwe  ze  względu  na  przykładowo  złożoność 
zamówienia),  ale  poznanie  zamierzeń  wykonawców  w  zakresie  korzystania  przez  nich  z 
pomocy  podwykonawców  na  etapie  realizacji  umowy.  Przywołał  pogląd  przedstawiany  w 
doktrynie, który wskazuje, iż: „ze względu na fakt, że informacje udzielane przez wykonawcę 
w  zakresie  podwykonawstwa  dotyczą  jedynie  jego  zamierzeń,  jak  również  ze  względu  na 
zmiany okoliczności gospodarczych, jakie mogą wystąpić w trakcie długotrwałych zamówień, 
umożliwiono  wykonawcom  dokonanie  modyfikacji  złożonych  deklaracji  w  zakresie 
podwykonawstwa. Wykonawcy, zgodnie z art. 36b ust 2 ustawy Pzp, mogą: 
1)  wskazać innych podwykonawców;  
2)  zrezygnować z podwykonawców;  
3)  wskazać inny zakres podwykonawstwa; 
4)  wykonać  zamówienia  przy  pomocy  podwykonawców,  pomimo  niewskazania  w 
postępowaniu  żadnej  części  zamówienia  przeznaczonej  do  wykonania  w  ramach 
podwykonawstwa 
- (tak komentarz do art. 36b ustawy Pzp, [w:] P. Granecki, Komentarz do Prawa zamówień 
publicznych, Wyd. C.H. Beck, Legalis; [podkreślenia własne odwołującego].  

Z  powyższego,  odwołujący  wywodził,  że  wykonawca  ma  prawo  niewskazania  w 

postępowaniu  żadnej  części  zamówienia  przeznaczonej  do  wykonania  w  ramach 
podwykonawstwa  i  tym  samym  nie  wskazać  firm  podwykonawców.  Przekonywał,  że  takie 
działanie wykonawcy z racji tego, że nie zamyka mu drogi do zaangażowania podwykonawcy 

w  przyszłości,  o  czym  stanowi  art.  36b  ust.  2  ustawy  Pzp,  nie  powinien  być  podstawą  - 
właśnie tylko z tego powodu - odrzucenia całej oferty wykonawcy, który z różnych przyczyn 
nie był w stanie wskazać podwykonawcy (np. w kontekście trwających i niezakończonych do 
dnia złożenia oferty negocjacji z potencjalnymi podwykonawcami). 

Na  marginesie  wskazywał,  że  zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  nie  określił 

ż

adnej  części  zamówienia  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę,  co  oznacza,  że 

odwołujący  w  przypadku  pozyskania  zamówienia  mógłby  w  każdej  części  zamówienia 
skorzystać  z  pomocy  podwykonawcy,  kiedy  tylko  taki  podwykonawca  zostałby  na  danym 
etapie  realizacji  zamówienia  dookreślony.  Odwołujący  zaznaczał,  że  w  zakresie  spełnienia 
warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  polegał  także  w  żadnym  aspekcie  na  potencjale 
podmiotów trzecich, co dodatkowo usprawniałoby możliwość zaangażowania podwykonawcy 
(vide art. 36b ust. 2 ustawy Pzp). 

Wobec  powyższego  za niezrozumiałe  uznał  działania  zamawiającego, który  z  jednej 

strony  zdaje  się  prawidłowo  interpretuje  przepis  art.  36b  ust.  1  Pzp,  (którego  celem  -  jest 
wyłącznie  poznanie  zamierzeń  wykonawców  w  zakresie  korzystania  przez  nich  z  pomocy 
podwykonawców  na  etapie  realizacji  umowy,  a  nie  złożenie  przez  nich  wiążącego 
zobowiązania  odnośnie  zaangażowania  konkretnych  podwykonawców),  ale  zdaniem 
odwołującego - na jego podstawie zamawiający wyciąga zgoła odmienne wnioski odrzucając 
złożoną  ofertę.  Wskazuje  na  to  przywołana  powyżej  odpowiedź  zamawiającego  z  dnia 
13.01.2017  r.,  stanowiąca  wyjaśnienie  SIWZ,  gdzie  zamawiający  pisze,  że  „przepis  ten 
nakłada  więc  na  zamawiającego  obowiązek,  aby  wymagał  wskazania  przez  wykonawcę..”. 
Taki obowiązek wskazania został przez Zamawiającego zrealizowany (patrz pkt. XXVI SIWZ, 
który  stanowi,  że  „Wykonawca  może  powierzyć  podwykonawcom  wykonanie  części 
zamówienia.  W  tym  celu  Zamawiający  żąda,  aby  na  etapie  składania  oferty  Wykonawca 
określił  część  zamówienia,  która  zostanie  podwykonawcom  powierzona  i  podał  firmy 
podwykonawców”. Skoro Zamawiający w SWIZ i w formularzu oferty zażądał odniesienia się 
przez  wykonawcę  w  składanej  ofercie  do  zakresu  potencjalnego  podwykonawstwa,  to  nie 
można czynić Zamawiającemu zarzutu, że nie wykonał nałożonego na niego obowiązku z art. 
36b ust. 1 ustawy Pzp.” 

Odwołujący argumentował, że zamawiający zdaje się jednak mylnie utożsamiać swój 

obowiązek  zażądania  określonych  informacji  od  wykonawców,  z  obowiązkiem  podania 
konkretnych  firm  podwykonawców  przez  wykonawcę.  Zdaje  się  przy  takim  podejściu 
zapominać,  że  -  jak  wskazano  powyżej,  informacje  udzielane  przez  wykonawcę  w  zakresie 
podwykonawstwa  dotyczą  jedynie  jego  zamierzeń,  jak  również  ze  względu  na  zmiany 
okoliczności gospodarczych, jakie mogą wystąpić w trakcie długotrwałych zamówień, należy 

umożliwić  wykonawcom  dokonanie  modyfikacji  złożonych  deklaracji  w  zakresie 
podwykonawstwa.  

Według  odwołującego -  zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  nie  dostrzega  celu 

spornego przepisu ustawy Pzp. 

III. 

Zarzut nieuwzględnienia celów i podstaw wdrożenia dyrektyw unijnych do krajowego 

porządku  prawnego,  a  także  samej  możliwości  niewskazania  firm  podwykonawców,  na  co 
wprost wskazuje Część II w sekcji D JEDZ, przy wykładni przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. 

Omawiając  sporną  kwestię  odwołujący  podnosił,  że  zamawiający  dokonując 

interpretacji  przywołanego  przepisu  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp,  pominął  cel  i  funkcję 
przedmiotowego  przepisu,  gdyż  biorąc  pod  uwagę  brzmienie  art.  36b  ust.  2  ustawy  Pzp, 
wymóg  wskazania  firm  podwykonawców  powinien  odnosić  się  jedynie  do  podwykonawców, 
którzy są znani wykonawcy na etapie sporządzania i składania oferty, tj. dotyczy wskazania 
firm  tych  podwykonawców,  którzy  mieliby  uczestniczy  w  wykonaniu  części  zamówienia 
określonej  w  ofercie  i  są  w  danym momencie już  znani  wykonawcy  (tak W. Dzierżanowski, 
Weryfikacja  podwykonawców,  Zamówienia  Publiczne  Doradca,  nr  6/2016).  Oznacza  to, 
zdaniem  odwołującego,  że  jeżeli  wykonawca  ogólnie  zamierza  wykonać  przedmiot 
zamówienia z udziałem podwykonawców, ale gdy na etapie składania oferty nie jest jeszcze 
znany  żaden konkretny podwykonawca, to  wykonawca  winien  w  ramach  zażądanych  przez 
zamawiającego  informacji,  oświadczyć  w  ofercie,  że  na  moment  sporządzenia  i  składania 
jego  oferty  -  nie  są  znani  jeszcze  żadni  podwykonawcy,  którym  wykonawca  zamierza 
powierzyć wykonanie wskazanych w ofercie części zamówienia. 

W  opinii  odwołującego  jego  interpretacja  przepisu  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  jest 

zgodna  nie  tylko  z  celem  wprowadzonego  przepisu,  ale  także  ze  stanowiącymi  jego  źródło 
przepisami prawa unijnego. 

             Odwołujący  podnosił,  że  interpretacja  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  powinna  nastąpić 
poprzez przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 
2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych  (w  szczególności  art.  71  ust.  5  dyrektywy,  który 
stanowi: „W przypadku zamówień na roboty budowlane i w odniesieniu do usług, które mają 
być  wykonane  na  obiekcie  pod  bezpośrednim  nadzorem  Instytucji  zamawiającej,  po 
udzieleniu zamówienia i nie później niż w chwili rozpoczęcia realizacji zamówienia, instytucja 
zamawiająca  wymaga  od  głównego  wykonawcy,  by  wskazał  instytucji  zamawiającej 
nazwę/imię  i  nazwisko, dane kontaktowe  i  przedstawicieli  prawnych  podwykonawców  tegoż 
głównego  wykonawcy,  zaangażowanych  w  takie  roboty  budowlane  lub  usługi,  w  zakresie 
znanym  w  tym  momencie.  Instytucja  zamawiająca  wymaga  od  głównego  wykonawcy,  by 
powiadamiał ją o wszelkich zmianach w odniesieniu do tych informacji w trakcie zamówienia, 

a  także  by  przekazywał  jej  wymagane  informacje  na  temat  ewentualnych  nowych 
podwykonawców,  których  w  późniejszym  okresie  angażuje  do  realizacji  takich  robót 
budowlanych  lub  usługi.  Za  kluczowe  w  tym  zakresie  uznał  odwołujący  sformułowanie 
„znanym  w  tym  momencie",  które  w  ustawie  Pzp  w  ust.  1a  art.  36b  zostało  zastąpione 
sformułowaniem „o ile są już znane". Zaznaczał, że w tym kontekście powinna także nastąpić 
interpretacja art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. 

Ponadto, wskazywał, że przepis art. 71 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE „w dokumentach 

zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo 
członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część 
zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a 
także  aby  podał  ewentualnych  proponowanych  podwykonawców".  Wskazane  w  przepisie 
sformułowania  „ewentualnych"  należy  odnosić  do  sformułowania  „możliwych”,  tj.  „o  ile  jest 
możliwe ich skonkretyzowanie na danym etapie składania ofert”; „o ile są w danym momencie 
znani.” Zastrzegał, z uwagi na fakt, że w prawie krajowym - w przepisie art. 36b ust. 1 ustawy 
Pzp  brak  jest  analogicznego  sformułowania  -  interpretacja  tego  przepisu  powinna  odbywać 
się przez wzgląd na prounijną wykładnię prawa krajowego (tutaj w kontekście art. 71 ust. 2 i 
ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE oraz tożsamo sformułowanych art. 88 ust. 2  i ust. 5  dyrektywy 
2014/25/UE). 

Odwołujący  argumentował,  że  państwa  członkowskie  Unii  Europejskiej,  a  więc  i 

Polska - w myśl art. 288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - są zobowiązane 
do  podejmowania  środków  niezbędnych  do  tego,  aby  w  pełni  wprowadzać  w  życie 
postanowienia  dyrektyw  w  ustawodawstwie  krajowym  i  zapewnić,  aby  żadne  inne  przepisy 
krajowe nie podważały ich stosowania, pozostawiając państwu jedynie swobodę w zakresie 
wyboru  formy  i  środków  co  do  wprowadzenia  dyrektywy  do  krajowego  systemu  prawnego. 
Dyrektywy  wiążą  bowiem  państwa  członkowskie  w  odniesieniu  do  rezultatu,  który  ma  być 
osiągnięty, a rezultat ten powinien być ustalony w wyniku interpretacji wszystkich postanowień 
dyrektywy,  a  także  z  uwzględnieniem  jej  preambuły.  W  przypadku  niepełnej,  czy  też 
nieprawidłowej  implementacji  dyrektywy  do  porządku  prawnego  danego  kraju  zachodzi 
konieczność  takiej  wykładni  wprowadzonego  przepisu,  aby  uwzględniała  ona  rezultat 
określony  w  dyrektywie  (tzw.  prounijna  wykładnia  przepisów),  gdyż  wykładnia  ta  stanowi 
jeden  z  podstawowych  instrumentów  zapewnienia  skuteczności  prawa  wspólnotowego  w 
państwach członkowskich, i koniecznym jest jej zastosowanie, a więc według odwołującego - 
powinno  to  mieć  miejsce  także  w  niniejszym  stanie  faktycznym.  Należy  dokonać  takiej 
wykładni prawa krajowego, która jest zgodna z treścią i celem danej dyrektywy i powinna być 
ona  „(...)  dokonywana  tak  dalece,  jak  to  możliwe,  aby  osiągnąć  rezultat  określony  w 
dyrektywie (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2010 r., I S.A./Wr1637/09, LEX 570 

107). Dalej odwołujący wywodził, że interpretacja prawa krajowego musi uwzględniać reguły 
zawarte  w  dyrektywach,  ponieważ  w  przypadku  braku  precyzyjnego  wdrożenia  do 
ustawodawstwa krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce, jednostka 
ta może korzystać z pełni swoich praw i w razie potrzeby powoływać się na nie przed sądem 
krajowym  (orzeczenie  ETS  z  17  listopada  1993  r.  (sygn.  akt  C  -71/92)  w  sprawie  Komisja 
Europejska przeciw Królestwu Hiszpanii). Skoro, więc dokonano implementacji dyrektywy i na 
jej podstawie wdrożono do prawa krajowego przepis art. 36b ustawy Pzp, to nieuprawnione 
jest  wymaganie  od  wykonawców  -  pod  rygorem  odrzucania  ich  ofert,  aby  niezależnie  od 
możliwości  przewidzenia  konkretnych  podwykonawców  na  danym  etapie  (w  danym 
momencie),  którzy  będę  mogli  być  zaangażowani  do  realizacji  części  przedmiotowego 
zamówienia, byli zmuszani do wskazywania takich podwykonawców.  

W  przeświadczeniu  odwołującego,  taka  interpretacja  przeczyłaby  zamierzeniom 

przepisu art. 36b ustawy Pzp, który ma na celu umożliwienie zamawiającym pozyskanie od 
wykonawcy  informacji  odnośnie  ewentualnych  jego  planów,  co  do  zaangażowania  przez 
niego  podwykonawcy,  które  to  zamierzenia  -  jeżeli  nie  są  w  danym  momencie 
skonkretyzowane  -  nie  mogę  zostać  przedstawione  w  deklaracji  wykonawcy  odnośnie 
ewentualnego zaangażowania podwykonawców. 

Ponowił  twierdzenia,  że  przepis  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  powinien  podlegać 

wykładni prounijnej. A ponieważ „prounijna wykładnia jest uznanym instrumentem wdrożenia 
prawa  europejskiego  do  wewnętrznego  porządku  prawnego,  to  od  organów  stosujących 
prawo w państwach Unii Europejskiej oczekuje się interpretacji prawa wewnętrznego zgodnej 
z  prawem  europejskim  (co  wynika  z  art.  5  Traktatu  Rzymskiego)"  (wyrok  Trybunału 
Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02 OTK-A 2003, nr 1, poz. 4), a obowiązek 
prawidłowej  wykładni  dyrektywy  dotyczy  wszystkich  organów  Państw  Członkowskich  UE  w 
zakresie ich kompetencji, w tym także Krajowej Izby Odwoławczej (tak też KIO w  wyroku z 
dnia 23 lutego 2011 r.; sygn. akt: KIO/269/11). 

Odwołujący zaznaczał, że interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp powinna 

odbywać się zgodnie z treścią rozporządzenia wykonawczego Komisji Europejskiej 2016/7 z 
dnia  5  stycznia  2016  r.  ustanawiającego  formularz  jednolitego  europejskiego  dokumentu 
zamówienia,  który  w  części  II  sekcja  D,  stanowi  wprost  o  konieczności  wskazania  nazw 
podwykonawców,  „o  ile  jest  to  wiadome”.  Odwołujący  przytoczył  fragment  formularza 
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ): 

D:  INFORMACJE  DOTYCZĄCE  PODWYKONAWCÓW,  NA  KTÓRYCH  ZDOLNOŚCI 
WYKONAWCA NIE POLEGA (…) 
Podwykonawstwo: Odpowiedź: 

Czy  wykonawca  zamierza  zlecić  osobom  trzecim  podwykonawstwo  jakiejkolwiek  części 
zamówienia?  [] Tak [] Nie 
Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców:[-] 

Odwołujący po raz kolejny podnosił, że powyższe oznacza, że biorąc pod uwagę cel i 

funkcję  wprowadzenia  do  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  art.  36b  ust.  1,  treść  ww. 
dyrektywy oraz rozporządzenia, jak również uwzględniając brzmienie art. 36b ust. 2 ustawy 
Pzp  wymóg  zamawiającego,  aby  bezwzględnie  wskazać  w  treści  oferty  firmy 
podwykonawców  pod rygorem  odrzucenia  oferty, jest  nieuprawniony  i  sprzeczny nie tylko  z 
prawem krajowym, ale i unijnym. Dlatego też obowiązek wskazania podwykonawców dotyczy 
tych podwykonawców, którzy są znani wykonawcy na etapie sporządzania i składania oferty. 
Inaczej  mówiąc  ww.  wymóg  dotyczy  wskazania  firm  tych  podwykonawców,  którzy  mieliby 
uczestniczyć w wykonaniu części zamówienia określonej w ofercie i jednocześnie są w danym 
momencie  już  znani  wykonawcy,  i  których  dotyczy  istniejący  po  stronie  wykonawcy  zamiar 
powierzenia  im  wykonania  określonych  w  ofercie  części  zamówienia.  Taki  obowiązek  w 
przekonaniu zamawiającego - nie istnieje w sytuacji, gdy nie są oni jeszcze znani wykonawcy 
na etapie składania oferty, bądź też wskazany zamiar nie został w pełni uzewnętrzniony przez 
wykonawcę. 

W podsumowaniu stwierdził, że chociaż sporny przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp nie 

doczekał się jak dotychczas w szerokim zakresie wykładni w drodze orzecznictwa KIO, czy 
opinii  i  komentarzy  to  przez  innych  zamawiających  jest  on  interpretowany  zgodnie  z 
przedstawioną  w  niniejszym  odwołaniu  argumentacją,  na  co  wskazują  załączone  przez 
odwołującego  dowody,  w  postaci  wykładni  tego  przepisu  dokonywanych  przez 
zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 
Dowód: Pismo ZDW w Krakowie z dnia 30.09.2019 r. oraz pismo Urzędu Miasta Olsztyna z 
08.12.2016 r.; Pismo ZDW w Krakowie z dnia 30.09.2019 r.  

Zamawiający w odpowiedzi z dnia 15 lutego 2016 r. podtrzymał stanowisko z pisma z 

dnia 30 stycznia 2017 r. o odrzuceniu oferty odwołującego i wnosił o oddalenie odwołania jako 
niezasadnego.  Podał,  że  w  dokumentacji  przetargowej  SIWZ  zobowiązał  wykonawców  do 
podania na etapie składania ofert, w przypadku korzystania z podwykonawstwa - wskazania 
części zamówienia, które zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom oraz podania 
firm  tych  podwykonawców.  Ponadto,  zgodnie  z  art.  25a  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  w  celu 
zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do podwykonawców, Zamawiający 
zobowiązał Wykonawcę do podania w oświadczeniu składanym wraz z ofertą informacji, że 
konkretni wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania. 

W  trakcie  postępowania  wpłynęły  do  zamawiającego  między  innymi  pytania  w  dniu 

11.01.2017r. w zakresie podania firm podwykonawców w brzmieniu: Czy w przypadku, gdy na 

etapie składania ofert wykonawca nie zna nazwy firm podwykonawcy, to czy może ograniczyć 
się tylko do wykazania zakresu robót jaki zostanie powierzony ewentualnemu podwykonawcy, 
a  w  załączniku  nr  1  -  formularz  oferty  wpisać  -  „podwykonawcy  nie  są  znani  na  etapie 
składania ofert?” Zamawiający udzielając wyjaśnień w tym zakresie podtrzymał swoje zapisy 
w  SIWZ.  W  dniu  13.01.2017    r.  udzielił  odpowiedzi  w  brzmieniu:  „Wykonawca  na  etapie 
składania ofert musi podać firmy podwykonawców. Stosownie do art. 36b ust.1 ustawy Pzp - 
Zamawiający  „żąda"  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie 
zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców. 
Przepis  ten  nakłada  wiec  na  zamawiającego  obowiązek,  aby  wymagał  wskazania  przez 
wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom 
wraz z podaniem nazw firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z art. 25a ust. 5 pkt 2 
ustawy  Pzp;  w  celu  zweryfikowania  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  stosunku  do 
podwykonawców:  Zamawiający  zobowiązał  Wykonawcę  do  podania  w  oświadczeniu 
składanym  wraz  z  ofertą  informacji,  że  konkretni  wykonawcy  nie  podlegają  wykluczeniu  z 
postępowania.” 

 Wyjaśnienia  powyższe  zamawiający  przesłał  wszystkim  zainteresowanym 

uczestnikom  postępowania    (…).  Pomimo  wyjaśnień  Wykonawca  [odwołujący]  w  złożonej 
ofercie przetargowej z 32.01.2017 r. - w miejscu przeznaczonym na podanie zakresu robót, 
które  zamierza  powierzyć  podwykonawcy/com,  nazwy  tych  podwykonawców  wpisał,  cyt. 
„Roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ". Nazwy/ firmy podwykonawców nie 
są znane na dzień złożenia oferty.” 

Zamawiający  zgodnie  z  zapisami  SIWZ  -  postanowił  odrzucić  ofertę  wykonawcy 

EUROVIA POLSKA S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie 
odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  -  podając  uzasadnienie 
faktyczne i prawne odrzucenia oferty, o którym mowa wyżej,  

Zamawiający  oświadczył,  że  broni  swojej  decyzji  dotyczącej  odrzucenia  oferty 

odwołującego,  uznając  że  odpowiada  ona  obecnie  obowiązującej  od  dnia  28  lipca  2016  r. 
ustawie Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający powtórzył, że postawił wykonawcom obowiązek na etapie składania ofert 

wskazania nazw podwykonawców, zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, zgodnie z 
art.  25a  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  zażądał  od  wykonawców  wskazania  informacji  o 
podwykonawcach w składanym oświadczeniu; w celu wykazania braku istnienia wobec nich 
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. 

 Zamawiający  zaznaczał,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  są  jednakowe  dla 

wszystkich  biorących  w  nim  udział,  jak  i  dokumenty  wymagane  na  etapie  składania  ofert. 
Nadmienił, że wszyscy pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty, w przypadku korzystania z 

podwykonawstwa,  wskazali  zarówno  zakres  robót,  jak  i  nazwy  podwykonawców.  Jedynie 
odwołujący nie podporządkował się postanowieniom SIWZ.   

W ocenie zamawiającego, w świetle wprowadzonych w ustawie Pzp zmian w zakresie 

podwykonawstwa - decyzja żądania konkretnych informacji, o podwykonawcach nie jest już 
fakultatywna, jak to miało miejsce do czasu wejścia w życie znowelizowanych przepisów, lecz 
jest  elementem  obligatoryjnym  SIWZ.  Wskazywał,  że  w  pojawiających  się  komentarzach  i 
artykułach na temat nowelizacji ustawy Pzp spotyka się jednoznaczne stanowiska, że żądnie 
wskazania części zamówienia i nazw podwykonawców w przypadku robót budowlanych jest 
zawsze obligatoryjne (publikacje w LEX: autor Mikulska-Nawacka Marta  z dnia 10.10.2016r.; 
Bereszko  Wojciech  „podwykonawstwo  w  zamówieniach  publicznych  po  nowelizacji  ustawy 
PZP  cz.  I  Miesięcznik  Przetargi  Publiczne  nr  12/2016  A.  Suchecka  „Żądanie  danych 
podwykonawcy” i nr 2/2017, E. Grabowska-Szweicer Przepisy dotyczące podwykonawstwa.”)     

 Zamawiający  stwierdził,  że  przepisy  ustawy  Pzp  na  pozwalają  na  dowolność 

interpretacji,  jak  i  stosowania  zapisów  dotyczących  podwykonawstwa  w  prowadzonych 
postępowaniach.  Zaznaczył,  że  podejmując  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego 
kierował się nadrzędnym obowiązkiem przestrzegania przepisów prawa, jak i respektowania 
postawionych  przez  siebie  warunków  udziału  w  postępowaniu  od  wszystkich  uczestników 
jednakowo,  aby  przestrzegać  zasad  określonych  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  -  zachowania 
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

           Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentów:  ogłoszenia,  postanowień 
SIWZ  z  wyjaśnieniami,  oferty  odwołującego,  protokołu  postępowania,  z  zawiadomienia  o 
odrzuceniu oferty odwołującego. 

Inne dowody - zgłoszone przez odwołującego w odwołaniu: z pisma ZDW w Krakowie 

z dnia 30.09.2019 r. oraz pisma Urzędu Miasta Olsztyna z 08.12.2016 r. nie miały znaczenia 
dla  oceny  zarzutów  odwołania,  gdyż  nie  dotyczyły  danego  postępowania  o  wartości 
podprogowej, a ponadto zamawiający są uprawnieni, aby kształtować postanowienia SIWZ w 
sposób, jaki uznają za właściwy, byle mieścił się w granicach upoważnienia ustawowego. 

Dowody  -  zgłoszone  przez  odwołującego  na  posiedzeniu  Izby,  dotyczące 

postępowania  nr  2020D  na  przebudowę  drogi  od  Rakoszyc  do  Cesarzowic,  gdzie  oferta 
odwołującego  w  zakresie  podwykonawstwa  została  sformułowana  w  analogiczny  sposób  i 
nie została odrzucona, przy tych samych regulacjach SIWZ - nie dowodzą, że zamawiający 
zmienił swoje poglądy. Oferta odwołującego w klasyfikacji ofert byłaby 4, zatem zamawiający 
nawet  nie  był  uprawniony,  aby  żądać  aktualnych  oświadczeń  w  oparciu  o  art.  26  ust.  2 
ustawy Pzp. Zamawiający weryfikuje obecne ofertę, sklasyfikowaną na pierwszej pozycji, w 

tym  oparciu  o  oświadczenia.  Nie  zachodzi  tożsama  sytuacja  niniejszego  postępowania, 
gdzie oferta odwołującego była najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert. 

           Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami,  odpowiedzi  na 
pytania wykonawców do SIWZ, korespondencja w sprawie odrzucenia oferty - dopuszczane 
są jako dowód z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż należą do dokumentacji 
przetargowej,  składanej  na  wezwanie  Prezesa  KIO.  Ponadto,  Izba  rozważyła  stanowiska 
stron oraz przystępującego przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.  

           Rozpatrując  sprawę  w  granicach  zarzutów  odwołania,  jak  stanowi  art.  192  ust.  7 
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. 

Z  akt  postępowania  przetargowego  udostępnionych  przez  zamawiającego  na  wezwanie 
Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  -  wynikał  następujący  stan  faktyczny,  którego  strony 
oraz uczestnik nie kwestionowali, ani nie wnosili o jego uzupełnienie.  

Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia. 

1.  Przedmiot  zamówienia  obejmuje  „Przebudowę  drogi  powiatowej  nr  2069D  na  odcinku 
Szymanów-Zawadka". 

7.  Zamawiający  określa  obowiązek  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  przez 
wykonawcę  lub  podwykonawcę,  wszystkich  osób  wykonujących  następujące  czynności  w 
zakresie  (…)  -  wykonywanie  prac  fizycznych  objętych  zakresem  zamówienia,  w  zakresie 
realizacji  przedmiotu  zamówienia:  wykonywania  nawierzchni  bitumicznych  (…)  w  tym 
operatorów sprzętu.  

1) w trakcie realizacji zamówienia, Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności 
kontrolnych  wobec  wykonawcy  odnośnie  spełnienia  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę 
wymogu  zatrudniania  na  umowę  o  pracę,  osób  wykonujących  wskazane  przez 
zamawiającego czynności (…)  

Rozdział VII Warunki udziału w postępowaniu. 

1.   O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (…) spełniają warunki, w 
zakresie oferowanych robót, w tym 3) zdolności technicznej lub zawodowej. 

Rozdział IX. Wykaz wymaganych oświadczeń lub dokumentów (…)  

1.      Wykonawca  jest  zobowiązany  przedłożyć  następujące  dokumenty,  w  celu  wstępnego 
potwierdzenia spełnienia warunków: 

1.1.  oświadczenie o spełnieniu warunków - zał. Nr 2 do SIWZ 
1.2.  oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia - zał. Nr 3 do SIWZ. 

Oświadczenia ww. wykonawca zobowiązany jest złożyć w formie pisemnej wraz z ofertą. 

2.    Zgodnie  z  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp  -  Zamawiający  najpierw  dokona  oceny  ofert,  a 
następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie 
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.   

3.  Zgodnie  z  art.  26  ust.  2  Pzp  przed  udzieleniem  zamówienia  Zamawiający  wezwie 
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie 
nie  krótszym  niż  5  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia  n/w  oświadczeń  lub  dokumentów 
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 25 ust. 1 Pzp 
j/n.(…)  
4. Inne dokumenty 
1) oferta cenowa 
2) zaakceptowany projekt umowy 

Rozdział XVI. Wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ.  

1.      Wykonawca  może  zwrócić  się  do  Zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji 
istotnych warunków zamówienia (…) 

6. Modyfikacje i wyjaśnienia są każdorazowo wiążące dla wykonawców.   

Rozdział XVIII. Sposób przygotowania oferty. 

2.  Treść oferty należy przygotować według wymogów określonych przez Zamawiającego w 
ogłoszeniu i w SIWZ i powinna zawierać dokumenty, o których mowa w rozdz. IX.    

Rozdział XX. Termin składania ofert do 23.01.2017 r.  

Rozdział XXIV. Opis sposobu obliczenia ceny. 

Wykonawca  ustala  i  oferuje  cenę  ryczałtową,  która  obejmuje  wszystkie  koszty  związane  z 
realizacją tego zamówienia. 

Rozdział XXV. Kryteria oceny ofert 
Cena - 60% 
Okres gwarancji - 20% 
Doświadczenie personelu kluczowego - 20% 

Rozdział XXVI. Udział podwykonawców w zamówieniu. 

Wykonawca  może  powierzyć  podwykonawcom  wykonanie  części  zamówienia.  W  tym  celu 
Zamawiający  żąda,  aby  na  etapie  składnia  oferty  Wykonawca  określił  część  zamówienia, 
która zostanie podwykonawcom powierzona i podał firmy podwykonawców. 

Rozdział XXVII. Odrzucenie oferty. Zamawiający odrzuci ofertę w przypadkach określonych w 
art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.  

Rozdział XXIX. Informacje dotyczące umowy. 

4. Zgodnie z art. 144 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje istotne zmiany zawartej umowy w 
stosunku do treści oferty wykonawcy, z którym podpisano umowę oraz określa warunki takiej 
zmiany.   
2) zmiany w zakresie podwykonawstwa 
- jeżeli zmiana podwykonawcy stanie się konieczna z jakichkolwiek przyczyn niezależnych od 
wykonawcy.  W  przypadku  zmiany  podwykonawcy,  nowy  podwykonawca  musi  spełnić 
wymagania określone w SIWZ. 

W SIWZ zamawiający nie zastrzegał żadnych kluczowych robót do wykonania samodzielnie 
przez wykonawcę. 

W  wyjaśnieniach  do  SIWZ  z  dnia  13.01.2017  r.,  (opublikowane  na  stronie  BiP  w 
przedmiotowym  przetargu  i  przesłanych  wykonawcom  drogą  elektroniczną  tego  samego 
dnia),  na  pytanie  3:  Czy  w  przypadku,  gdy  na  etapie  składania  ofert  wykonawca  nie  zna 
nazwy firm podwykonawcy, to czy może ograniczyć się tylko do wykazania zakresu robót jaki 
zostanie  powierzony  ewentualnemu podwykonawcy,    a  w  załączniku  nr  1  - formularz  oferty 
wpisać  -  „podwykonawcy  nie  są  znani  na  etapie  składania  ofert?”  Zamawiający  podał: 
„Wykonawca na etapie składania ofert musi podać firmy podwykonawców. Stosownie do art. 
36b ust.1 ustawy Pzp - Zamawiający „żąda" wskazania przez wykonawcę części zamówienia, 
których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm 
podwykonawców.  Przepis  ten  nakłada  wiec  na  zamawiającego  obowiązek,  aby  wymagał 
wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 
podwykonawcom wraz z podaniem nazw firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z art. 
25a  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp;  w  celu  zweryfikowania  braku  podstaw  do  wykluczenia  w 
stosunku  do  podwykonawców:  Zamawiający  zobowiązał  Wykonawcę  do  podania  w 
oświadczeniu  składanym  wraz  z  ofertą  informacji,  że  konkretni  wykonawcy  nie  podlegają 
wykluczeniu z postępowania.” 

Wzór formularza oferty zał. nr 1 

W  ofercie  według  wzór  formularza  oferty  zał.  nr  1,  wykonawca  składał  zobowiązanie/ 
oświadczenie - 4. 

-  zapoznaliśmy  się  z  treścią  SIWZ  dla  niniejszego  zamówienia  i  nie  wnosimy  do  niej 
zastrzeżeń oraz, że zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty 

-  wzór  umowy  został  przez  nas  zaakceptowany  i  zobowiązujemy  się  w  przypadku  wyboru 
naszej oferty do zawarcia umowy na wymienionych w projekcie umowy warunkach w miejscu 
i terminie wyznaczonym przez zamawiającego. (…)    

-  zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SIWZ do realizacji przy wymienionych czynnościach 
zaangażuję osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu K.p. (…) 

-  zamierzamy  powierzyć  n/w  podwykonawcy/-om  następujący  zakres  robót;  podać  zakres 
robót  i firmy podwykonawców: 

Uwaga: Brak wpisu powyżej rozumiany jest, iż przedmiotowe zamówienie realizowane będzie 
bez udziału podwykonawców. 

Wzór oświadczenia o spełnieniu warunków udziału zał. nr 2 przez wykonawcę. 

Wzór  oświadczenia  dotyczące  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  zał.  nr  3  do  SIWZ 
wykonawcy/ podmiotu udostępniającego zasoby/ podwykonawcy.  

Oświadczenie  dotyczące  podwykonawcy,  niebędącego  podmiotem,  na  którego  zasoby 
powołuje  się  wykonawca.  [uwaga  zastosować  tylko  wtedy,  gdy  zamawiający  przewidział 
możliwość, o której mowa w art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp] 

Oświadczam,  że  w  stosunku  do  następujących  podmiotów/tu  będącego/  będących 
podwykonawcą/ podwykonawcami: … podać pełną nazwę/firmę, adres, a także w zależności 
od podmiotu NIP, PESEL, KRS, CEiDG, nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania 
o udzielenie zamówienia (miejscowość, data) 

Oświadczenie dotyczące podanych informacji.  Oświadczam, że wszystkie informacje podane 
w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z 
pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu 
informacji (…).  

Projekt umowy - zał. nr 7 do SIWZ 

W  §  8  umowy  w  ust.  3  wykonawca  jest  zobowiązany  określić  prace,  których  wykonanie 
powierza podwykonawcy: … 

W  §  9  umowy  -  podwykonawcy,  ust.  1. Wykonywanie  robót  przy  pomocy  podwykonawców 
może  odbywać  się  za  zgodą  zamawiającego.  Wszelkie  zmiany  umów  podwykonawczych 
wymagają akceptacji Zamawiającego. 

 W § 9 umowy - podwykonawcy, ust 5. Zamawiający dopuszcza możliwość wyrażenia zgody 
na wykonywanie robót przez podwykonawców nie wskazanych w ofercie lub zmianę zakresu 
podwykonania,  jako  planowany  do  powierzenia  podwykonawcom.  Zmiana  taka  może  być 
przeprowadzona    przy  zachowaniu  procedury  zatwierdzenia  podwykonawców  wynikającej  z 
ustawy Pzp, SIWZ oraz zapisów z ust. 1-3 niniejszej umowy. 

W  §  12  umowy  zamawiający  powtórzył  obowiązek  zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub 
podwykonawcę  wszystkich  osób  wykonujących  następujące  czynności  w  zakresie  (…)  - 

wykonywanie  prac  fizycznych  objętych  zakresem  zamówienia,  w  zakresie  realizacji 
przedmiotu  zamówienia:  wykonywania  nawierzchni  bitumicznych  (…)  w  tym  operatorów 
sprzętu.  

1) w trakcie realizacji zamówienia, Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności 
kontrolnych  wobec  wykonawcy  odnośnie  spełnienia  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę 
wymogu  zatrudniania  na  umowę  o  pracę,  osób  wykonujących  wskazane  przez 
zamawiającego czynności (…) 

Oferty złożyło 9 wykonawców, którzy zaoferowali 60-miesięczny okres gwarancji  

1.  Odwołujący EUROVIA POLSKA S.A. - określił cenę brutto oferty - 1 225 613,70 zł 
2.  Przystępujący Berger Bau Polska Sp. z o.o. - określił cenę brutto oferty - 1 254 583,68 zł i jest 

to druga pod względem ceny najkorzystniejsza oferta. 

Odwołujący w ofercie według wzoru Formularza oferty zał. nr 1, złożył oświadczenie - 4. 

-  zapoznaliśmy  się  z  treścią  SIWZ  dla  niniejszego  zamówienia  i  nie  wnosimy  do  niej 
zastrzeżeń oraz, że zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty 

-  wzór  umowy  został  przez  nas  zaakceptowany  i  zobowiązujemy  się  w  przypadku  wyboru 
naszej oferty do zawarcia umowy na wymienionych w projekcie umowy warunkach w miejscu 
i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.   

-  zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SIWZ do realizacji przy wymienionych czynnościach 
zaangażuję osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu K.p. (…) 

-  zamierzamy  powierzyć  n/w  podwykonawcy/-om  następujący  zakres  robót;  podać  zakres 
robót  i firmy podwykonawców: 

Roboty  nie  zastrzeżone  przez  Zamawiającego  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 
Zamówienia.  

Nazwy/firmy podwykonawców nie są znane na dzień złożenia oferty. 

Odwołujący złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału według Zał. nr 2 

Odwołujący  złożył  oświadczenie  dotyczące  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  według 
Zał.  nr  3  do  SIWZ,  gdzie  w  odniesieniu  do  podwykonawcy,  niebędącego  podmiotem,  na 
którego zasoby powołuje się wykonawca. [uwaga zastosować tylko wtedy, gdy zamawiający 
przewidział możliwość, o której mowa w art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp] Wykreślił w całości 
następującą treść:   

„Oświadczam,  że  w  stosunku  do  następujących  podmiotów/tu  będącego/  będących 
podwykonawcą/  podwykonawcami:  ……  podać  pełną  nazwę/firmę,  adres,  a  także  w 

zależności  od  podmiotu  NIP,  PESEL,  KRS,  CEiDG,  nie  zachodzą  podstawy  wykluczenia  z 
postępowania o udzielenie zamówienia. (miejscowość, data)” 

Dopisał: NIE DOTYCZY. Na dzień złożenia oferty nie są znane nazwy/firmy podwykonawców. 
Data 23.01.2017 r. 

Oświadczenie dotyczące podanych informacji.  Oświadczam, że wszystkie informacje podane 
w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z 
pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu 
informacji (…).  

Powiadomienie z 30 stycznia 2017 r. o odrzuceniu oferty odwołującego podaje.  

„1.  Stosownie  do art.92 ust.1  pkt 3  ustawy  z  dnia  24 stycznia  2004 roku  -Prawo  zamówień 
publicznych (t.j, Dz.U. z 2015r. poz.2164 ze zm.) zawiadamiam, że w trakcie postępowania o 
udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  przebudowę 
drogi powiatowej nr 2069D na odcinku Szymanów- Zawadka - odrzucono ofertę Wykonawcy - 
EUROVIA  POLSKA  SPÓŁKA  AKCYJNA  Bielany  Wrocławskie,  ul.  Szwedzka  5,  55-040 
Kobierzyce - na podstawie art.89 ust.1 pkt 2. 

Uzasadnienie prawne: 
Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy  EUROVIA  POLSKA  SPÓŁKA  AKCYJNA  Bielany 
Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce - na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych 
warunków zamówienia. 

Uzasadnienie faktyczne: 
Zamawiający w pkt. XXVI SIWZ pn."Udział podwykonawców w zamówieniu" SIWZ wskazał, iż 
wykonawca  może  powierzyć  podwykonawcom  wykonanie  części  zamówienia.  Ponadto 
Zamawiający  żądał,  aby  na  etapie  składania  oferty  Wykonawca  określił  część  zamówienia, 
która  zostanie  podwykonawcom  powierzona  i  podał  firmy  podwykonawców.  Wymóg  jaki 
postawił  Zamawiający  wykonawcom  podyktowany  był  obowiązującymi  obecnie  przepisami 
ustawy Prawa zamówień publicznych (art.36b ust.1). 
Ponadto  swoje  stanowisko  Zamawiający  podtrzymał  w  wyjaśnieniach  do  SIWZ  z  dnia 
13.01.2017r,(opublikowane  na  stronie  BiP  w  przedmiotowym  przetargu  i  przesłane 
wykonawcom drogą elektroniczną tego samego dnia), w którym wyjaśnił, cyt: 

„ Wykonawca na etapie składania ofert musi podać firmy podwykonawców. Stosownie do art. 
36b ust.1 ustawy Pzp - Zamawiający „żąda" wskazania przez wykonawcę części zamówienia, 
których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm 
podwykonawców.  Przepis  ten  nakłada  wiec  na  zamawiającego  obowiązek,  aby  wymagał 
wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom  wraz  z  podaniem  nazw  firm  tych  podwykonawców.  Ponadto,  zgodnie  z 
art.25a  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp;  w  celu  zweryfikowania  braku  podstaw  do  wykluczenia  w 
stosunku  do  podwykonawców:  Zamawiający  zobowiązał  Wykonawcę  do  podania  w 
oświadczeniu  składanym  wraz  z  ofertą  informacji,  że  konkretni  wykonawcy  nie  podlegają 
wykluczeniu z postępowania.” 

Wykonawca w złożonej ofercie umieścił informację, iż zamierza powierzyć podwykonawcom 
roboty  nie  zastrzeżone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  (choć  Zamawiający  nie  zastrzegał 

ż

adnych robót) i że nazwy firm podwykonawców nie są znane na dzień złożenia oferty. 

Treść oferty nie odpowiada, więc treści SIWZ, w związku z czym postanowiono jak wyżej.” 

Protokół postępowania podaje: Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę nr 7 Berger Bau Polska 
Sp. z o.o. Wrocław. Oferta uzyskała największą łączną ilość punktów 100 spośród wszystkich 
złożonych ważnych ofert.  

Izba zważyła, co następuje. 

Warunki zaoferowane przez odwołującego wskazują, iż spośród złożonych ofert, jego 

oferta - w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów wyboru - winna zostać wstępnie 
sklasyfikowana, jako najkorzystniejsza. Skoro skarżona czynność odrzucenia złożonej oferty 
pozbawia  odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia  -  narusza  to  jego  interes  w 
uzyskaniu  zamówienia,  do  którego  odwołuje  się  przepis  art.179  ust.1  Pzp  -  stwarzając  tym 
samym legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej. 

Do rozpatrywanego stanu faktycznego odnoszą się następujące uregulowania ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Art.  36a  ust.  1  stanowi,  że  wykonawca  może  powierzyć 
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W oparciu o art. 36a ust. 2 zamawiający może 
zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia 
na roboty budowlane (…). 

Z  kolei  przez  umowę  o  podwykonawstwo,  w  myśl  definicji  zawartej  w  art.  2  pkt  9b 

ustawy  Pzp  należy  rozumieć  umowę  w  formie  pisemnej  o  charakterze  odpłatnym,  której 
przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane  stanowiące  część  zamówienia 
publicznego,  zawartą  między  wybranym  przez  zamawiającego  wykonawcą  a  innym 
podmiotem  (podwykonawcą)  a  w  przypadku  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane 
także  między  podwykonawcą  a  dalszym  podwykonawcą  lub  między  dalszymi 
podwykonawcami.  

Przepisy art. 143a-143d ustawy Pzp regulują między innymi relacje zamawiającego z 

wykonawcą  z  uwagi  na  udział  podwykonawców  w  realizacji  zamówienia  oraz  powinności 
zamawiającego  sprowadzające  się  do  bezpośredniego  regulowania  należności  na  rzecz 
podwykonawców,  w  przypadku  uchylania  się  od  obowiązku  zapłaty  przez  wykonawcę. 

Dodatkowo zamawiający może żądać zatrudnienia na umowę o pracę oznaczonych kategorii 
pracowników zarówno przez wykonawcę, jak i podwykonawcę zamówienia. 

Powyższe  implikuje  cały  szereg  obowiązków  i  uprawnień,  tak  po  stronie 

zamawiającego,  jak  i  wykonawców  związanych  z  podwykonawstwem  robót  przez  podmioty 
trzecie. W tym umowa o roboty budowlane w myśl art. 143d ust. 1 pkt 1 Pzp musi zawierać 
postanowienia  o  obowiązku  przedkładania  przez  wykonawcę  zamawiającemu  projektu 
umowy  o  podwykonawstwo,  jak  i  kopii  zawartej  umowy,  a  jej  zawarcie  uwarunkowane  jest 
zgodą zamawiającego. Ponadto zamawiającemu służą uprawnienia kontrolne.  

Przepis  art.  25a  ust.  1  ustawy  Pzp  wprost  nakazuje  dołączenie  do  oferty  (…) 

aktualnego  na  dzień  składnia  ofert  (…)  oświadczenia  w  zakresie  wskazanym  przez 
zamawiającego  w  ogłoszeniu  lub  w  SIWZ.  Informacje  zawarte  w  oświadczeniu  stanowią 
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału 
w postępowaniu.  

  Ponadto,  zgodnie  z  art.  25a  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  na  żądanie  zamawiającego 

wykonawca,  który  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcom,  w 
celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia 2) zamieszcza informacje 
o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1, jeżeli wartość zamówienia jest 
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Przepis art.  36b ust  1 ustawy  Pzp  nakazuje  zamawiającemu  w  sposób  imperatywny 

żą

dania  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza 

powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. 

Bez  wątpliwości  ustalona  wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp dla robót budowlanych, dlatego 
zamawiający nie żądał złożenia JEDZ, ale wymagał oświadczeń, o których mowa w art. 25a 
ust. 1 Pzp. 
 

Załącznik nr 1 - instrukcje do rozporządzenia wykonawczego Komisji z dnia 5 stycznia 

2016  r.  UE  2016/7  ustanawiające  standardowy  formularz  jednolitego  europejskiego 
dokumentu  zamówienia  wprost  podaje,  że  Państwa  członkowskie  mogą  uregulować  lub 
pozostawić  do  decyzji  instytucji  zamawiającej  kwestię  czy  należy  stosować  dokument 
jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  (JEDZ) również  w  ramach postępowań  o 
udzielenie  zamówienia  niepodlegających  lub  niepodlegających  w  pełni,  szczegółowym 
przepisom proceduralnym  dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE, na przykład w odniesieniu do 
udzielania zamówień o wartości poniżej odnośnych progów. 

Z powyższych względów, wbrew zarzutom odwołującego, ani nie zachodził przypadek 

wadliwego  wdrożenia  postanowień  dyrektywy,  ani  też  konieczność  bezpośredniego 

stosowania jej postanowień, jak i przepisów dotyczących wdrożenia JEDZ, gdyż w ogólności 
przepisy dyrektyw UE nie mają zastosowania w postępowaniach o wartości podprogowej, do 
których  należy  przedmiotowe  postępowanie.  Ustawodawca  nie  nakazał,  więc  stosowania 
JEDZ w zamówieniach podprogowych, zamawiający mógł poprzestać na żądaniu stosownych 
oświadczeń  dotyczących  wstępnego  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w 
postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wykonawcy lub wskazanego przez wykonawcę 
podwykonawcy.  Wykonawca,  który  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia 
podwykonawcom,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  z 
udziału w postępowaniu składa jednolite dokumenty (JEDZ) dotyczące podwykonawców, ale 
jedynie  w  postępowaniach  powyżej  ustalonego  progu  wartości  zamówienia,  i  stosuje  do 
sposobu wypełnienia JEDZ dyspozycję przywoływanego rozporządzenia wykonawczego. W 
okolicznościach przedmiotowego postępowania nie ma znaczenia interpretacja postanowień 
SIWZ  tak,  aby  wypełniały  one  wskazania  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (DZ. Urz. UE z 2014 r. 
Nr 94, s. 65), gdyż dyrektywa pozostawia ten zakres do regulacji państw członkowskich. 

Niezbędne  było,  więc  ustalenie  charakteru  wymagania  zawartego  w  art.  36  b  ust.  1 

ustawy  Pzp,  sposobu  jego  wypełnienia  przez  odwołującego  i  podstaw  do  oceny 
zamawiającego, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ.  

Ż

aden  przepis  ustawy  Pzp,  ani  nie  nakazuje,  ani  nie  upoważnia  zamawiającego  do 

tego  (poza  wyznaczeniem  zakresu  kluczowych  części  zamówienia  do  wykonania 
samodzielnie przez wykonawcę - czego zamawiający nie zastrzegł), aby wykonawca wykonał 
oznaczone  zamówienie  samodzielnie  lub  przy  pomocy  podwykonawców.  Pozostaje  to  w 
sferze suwerennej decyzji wykonawcy.  

Jednocześnie  z  uwagi na  znaczące obowiązki finansowe  i kontrolne  zamawiającego 

wobec  podwykonawców  -  statuowane  w  przepisach  ustawowych,  i  wprowadzone  regulacje 
dotyczące  powinności  weryfikowania  postaw  do  wykluczenia  podwykonawców,  kontroli 
zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, zamawiający ma prawo i  obowiązek żądania 
wskazania  zarówno  zakresu  zamówienia,  które  wykonawca  zamierza  powierzyć 
podwykonawcom,  jak  i  oznaczenia  nazw  podwykonawców,  i  to  już  w  momencie  złożenia 
oferty.  Zgodnie  z  dyspozycją  zawartą  w  wiążącej  SIWZ,  odwołujący  mógł  nie  wskazać 

ż

adnych  robót  do  powierzenia  podwykonawcom  i  w  ślad  za  tym  nie  podać  ich  nazw. 

Wówczas  było  by  to  traktowane,  jako  podjęcie  zobowiązania  do  wykonania  całości 
zamówienia siłami własnymi wykonawcy.        

Przepisy art. 82 ust. 3 ustawy Pzp stanowią, że treść oferty musi odpowiadać treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji 

jest  zapewniona  wówczas,  gdy  na  podstawie  analizy  i  porównania  treści  obu  tych 
dokumentów  można  uznać,  iż  istotne  postanowienia  zawarte  w  ofercie  nie  są  inne,  tj.  nie 
różnią  się  w  swej  treści  od  postanowień  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 
zamówienia.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  nakazuje  zamawiającemu  odrzucenie 
oferty,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi 
się  zaś  do  merytorycznego  aspektu  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia,  w 
szczególności  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  ceny,  warunków  realizacji  i  innych  elementów 
istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonego granicami ustawowymi zakresu 
robót realizowanych w systemie podwykonawstwa. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ 
ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  oferta  nie  odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie 
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.  

Prawo  zamówień  publicznych  nie  definiuje  pojęcia  „oferta",  wobec  czego  na 

podstawie  art.  14  ustawy  Pzp,  należy  odwołać  się  do  Kodeksu  cywilnego.  Pojęcie  oferty 
zostało  zdefiniowane  w  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego  jako:  „Oświadczenie  drugiej  stronie 
woli zawarcia umowy, które stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.” 
Oferta jako jeden z rodzajów oświadczenia woli prowadzących do zawarcia umowy powinna 
zawierać  więc  istotne  postanowienia  umowy,  co  zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby 
Odwoławczej z dnia 14 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 570/09; KIO/UZP 571/09 oznacza, 

ż

e:  „Treść  oferty  na  gruncie  p.z.p.  należy  rozumieć  w  sposób  ścisły,  i  utożsamiać  ją  z 

oświadczeniem  wykonawcy,  z  którego  wynika  zobowiązanie  wykonawcy  względem 
Zamawiającego  w  związku  z  realizacją  przyszłej  umowy."  W  powyższej  kwestii 
wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2009 r. 
(sygn.  akt  KIO/UZP  721/09),  w  którego  uzasadnieniu  wskazano,  że:  „O  zakresie 
zobowiązania  wyrażonego  w  ofercie  wykonawcy  w  pierwszej  kolejności  przesądza  jego 
treść,  której  materialnym  substratem  jest  pismo  wykonawcy,  przedstawiające  np.  w  formie 
formularza  ofertowego  cenę,  sposób  wykonania  czy  inne  warunki  zobowiązania,  które 
wykonawca podejmuje." Odnosząc powyższe do regulacji określonych w Prawie zamówień 
publicznych, istotne postanowienia (essentialia negotii) przyszłej umowy są określane przez 
wykonawcę składającego ofertę na podstawie postanowień specyfikacji istotnych warunków 
zamówienia. 

Podstawowy  dla  przebiegu  postępowania,  jak  i  oceny  oferty  dokument,  tj. 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  zawiera  cały  szereg  wskazówek,  co  do 
sposobu  przedstawienia  oferty,  od  czysto  formalnych,  poprzez  informacyjne,  czy  też  o 
charakterze ubocznym, aż do postanowień istotnych dla oceny oferty, których niespełnienie 
obliguje zamawiającego do jej odrzucenia. Postanowienia te można zaliczyć jako określające 

składniki  treści  czynności  prawnej  essentialia  negotii  (przedmiotowo  istotne  składniki  treści 
czynności  prawnej,  naturalia  negotii  (przedmiotowo  nieistotne  składniki  )  oraz    accidentalia 
negotii (nie wpływające na istotę czynności) w rozumieniu pojęć Kodeksu cywilnego.  

Na  gruncie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  które  mają 

pierwszeństwo  zastosowania  w  odniesieniu  do  czynności  stron  z  mocy  art.  14  Pzp,  przed 
przepisami  K.c.  powyższy  podział  doznaje  modyfikacji  o  tyle,  że  zamawiający  w  oparciu 
imperatywne  regulacje  ustawy  Pzp,  a  także  o  własne  cele  które  chce  osiągnąć  wybierając 
najkorzystniejszą  ofertę  w  wyniku  rozstrzygnięcia  przetargu,  w  warunkach  zamówienia 
ustala,  jakie  wymogi  mają  dla  niego  wymiar  istotny,  których  niespełnienie  spowoduje 
odrzucenie  oferty.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  przedmiotowo  istotną  stroną  zobowiązania 
wykonawcy  było  określenie  w  Formularzu  oferty  zakresu  robót, które  wykonawca  powierza 
do realizacji podwykonawcom. 

Ustawodawca poprzez przepis art. 36 ust. 1, art. 2 pkt 9b Pzp, przepis 25a ust. 5 pkt 

2 ustawy Pzp zezwala na powierzenie podwykonawcom jedynie części robót, co do których 
wymagane  jest  ich  skonkretyzowanie.  Odwołujący  natomiast  w  Formularzu  oferty  zawarł 
oświadczenie,  że:  „Zamierza  powierzyć  podwykonawcom  roboty  nie  zastrzeżone  przez 
Zamawiającego w SIWZ,” których nota bene zamawiający nie zastrzegał.   

W  ocenie  Izby,  nawet  biorąc  porównawczo  pod  uwagę  art.  71  ust.  2  dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i  Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 
publicznych,    to  przepis  ten  stanowi,  że  instytucja  zamawiająca    może  żądać,  albo  może 
zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w 
swojej  ofercie  ewentualną  część  zamówienia,  której  wykonanie  zamierza  zlecić 
podwykonawcom. Przepis ten nie zawiera ograniczenia tego typu, że „w zakresie znanym w 
tym  momencie.”  Nie  jest  to,  zatem  pozbawione  istotności  żądanie  o  charakterze  jedynie 
formalnym, jak utrzymywał odwołujący, bagatelizując uchybienia we własnej ofercie.  

Jeżeli  zamawiający  nie  podaje,  że  spełnienie  określonego  wymogu  ma  dla  niego 

charakter  merytoryczny  pod  groźbą  odrzucenia  oferty  -  w  przypadku  złożenia  odwołania 
kwestionującego  czynność  odrzucenia  oferty  z  danej  przyczyny,  pozostaje  zbadanie  przez 
Izbę  tak  charakteru  podstawy  prawnej,  jak  i  celu,  dla  którego  zamawiający  ustanowił  dany 
wymóg  -  aby  wywieść  z  tego  czy  niespełnienie  wymagań  miało  wpływ  na  istotę  stosunku 
prawnego, który ma być nawiązany między stronami.  

Przy  czym  nie  można  było  pomijać,  że  niezaskarżone  postanowienia  SIWZ,  wraz  z 

udzielonymi  wyjaśnieniami  do  SIWZ  mają  charakter  wiążący,  i  na  etapie  oceny  ofert  nie 
dopuszczalne  jest  kontestowanie  ich  treści,  i  odstępstwa  od  zastosowania,  gdyż 
sprzeciwiłaby się to zasadzie przejrzystości postępowania, statuowanej w art. 7 ust. 1 Pzp, i 

przewidywalności  działań  zamawiającego  w  zakresie  równego  traktowania  wykonawców, 
którzy złożyli oferty w postępowaniu.      

Należało  zważyć,  że  istotną  treść  oferty  wyznaczało  samo  oświadczenie  z 

Formularza  oferty  odwołującego.  Odwołujący  złożył  oświadczenie,  że  zobowiązuje  się 
wykonać  zamówienie  zgodnie  z  wszystkimi  warunkami  SIWZ,  poprzez  stwierdzenie,  że 
zapoznał  się  z  treścią  specyfikacji  oraz,  że  przyjmuje  ją  bez  zastrzeżeń.  Ocena  spełniania 
przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego miała zostać dokonana w 
oparciu o zobowiązanie podjęte w Formularzu oferty.  

Zobowiązanie  takie  -  poprzez  oświadczenie,  że  odwołujący:  „Zamierza  powierzyć 

podwykonawcom  roboty  nie  zastrzeżone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,”  jest  wadliwe  w 
sposób dwojaki: 
- nie zostały skonkretyzowane roboty do powierzenia podwykonawcom 
-  skoro  zamawiający  nie  zastrzegał  żadnych  kluczowych  robót  do  osobistego  wykonania 
przez wykonawcę, to odwołujący na podstawie złożonego oświadczenia - mógłby na postawie 
art. 140 ust. 1 Pzp - powierzyć całość robót podwykonawcom, czego ustawa Pzp nie dozwala.  

Powyższe przesądza o obowiązku odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jako  że  istotne  zobowiązanie  w  ofercie  odwołującego  nie 
odpowiada  treści  wyznaczonej  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  narusza 
bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  ustawy  Pzp.  Odstępstwo  ma  przy  tym  charakter 
nienaprawialny,  przy  zastosowaniu  art.  87  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp.  Skonkretyzowanie 
zakresu podwykonawstwa musiałby by się wiązać ze zmianą treści oferty po upływie terminu 
składania  ofert,  czego  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  zakazuje,  gdyż  uzupełnianie,  czy 
wyjaśnienia  oferty  nie  może  prowadzić  do  naruszenia  norm  odnoszących  się  do 
niezmienności zobowiązania zawartego w ofercie.  

Wskazanie  w  ofercie  części  zamówienia,  których  wykonanie  wykonawca  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom,  zważywszy,  że  przepis  art.  36a  ust.  1  Pzp  nie  uległ  zmianie 
nowelizacją  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.,  było  traktowane  w  przeważającym 
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jako istotna treść oferty w sensie merytorycznym, a 
nie - jedynie formalnym, jak chciał odwołujący.  

Przywoływane  wyżej  obowiązki  zamawiającego  wiążące  się  z  wykonywaniem  robót 

budowlanych przez  wykonawcę  w  systemie  podwykonawstwa -  skorelowane  z  powinnością 
wskazania  na  podstawie  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  -  robót  podwykonawczych  po  stronie 
wykonawcy - w sposób jednoznaczny świadczą o ich istotnym charakterze. 

Brak  spełnienie  tego  rodzaju  wymagań  przedmiotowych,  daje  podstawy,  a  zarazem 

zobowiązuje  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  w  oparciu  o  przepis  art.  89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  stanowiącego,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Izba  w  żadnym  stopniu  nie  podzieliła  poglądów  odwołującego,  że  wbrew  wyraźnym 

wskazaniom  SIWZ  i  udzielonych  jednoznacznych  wyjaśnień,  wykonawca  może  ignorować 
dyspozycje zamawiającego. Jeżeli wykonawca kwestionuje zgodność z prawem postanowień 
SIWZ, w stosownym czasie wyznaczonym art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest uprawniony do 
wniesienia  odwołania  wobec  postanowień  SIWZ.  Akcja  taka  po  odrzuceniu  oferty 
odwołującego jest spóźniona w świetle art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Przepis  art.  36b  ust.  1a  ustawy  Pzp  odnosi  się  do  zamówień  na  roboty  budowlane, 

które  mają  być  wykonane  w  miejscu  podlegającym  bezpośredniemu  nadzorowi 
zamawiającego,  a  nie  zostało  ustalone,  czy  przedmiotowe  zamówienia  odpowiada  danemu 
warunkowi,  zatem  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  że  przepis  ten  znajduje  zastosowanie  w 
danym stanie faktycznym.  

Nie  można  było  jednak  pominąć  innych  regulacji,  odnoszących  się  do  obowiązku 

wskazania podwykonawców wraz z oznaczeniem ich nazw, stosownie do dyspozycji art. 36 b 
ust. 1 ustawy Pzp na etapie złożenia oferty.  

W ocenie Izby omawiany wymóg ustawowy ma charakter podmiotowy, gdyż wiąże się 

z  obowiązkiem  wykazania  przez  wykonawcę  braku  podstaw  do  wykluczenia  po  stronie 
wskazanego podwykonawcy.      

Zgodnie  bowiem  z  art.  25a  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  na  żądanie  zamawiającego 

wykonawca,  który  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcom,  w 
celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia 2) zamieszcza informacje 
o  podwykonawcach  w  oświadczeniu,  [składanym  wraz  z  ofertą],  o  którym  mowa  w  ust.  1, 
jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Zbędnie,  zatem  zamawiający  wymagał  w  Formularzu  ofertowym  podania  nazw 

podwykonawców  odwołującego.  Formularz  ofertowy  mieści,  bowiem  niezmienne 
oświadczenia  wykonawcy,  co  do  oznaczonego  sposobu  wykonania  zamówienia  i  za 
oznaczoną  cenę.  Wystarczyło  w  tym  zakresie  złożenie  oświadczenia  o  podwykonawcach 
według załącznika Nr 3, że nie zachodzą wobec nich podstawy do wykluczenia. 

Oświadczenia  na  temat  braku  podstaw  do  wykluczenia  podwykonawców,  w 

aktualnych  realiach  i  w  oparciu  o  obowiązujące  od  28  lipca  2016  r.  regulacje  ustawy  Pzp, 
mogą  podlegać  zmianom,  także  na  etapie  realizacji  umowy,  a  więc  ewentualne  zmiany 
wskazanych  podwykonawców  -  nie  naruszają  dyspozycji  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  i  nie 
prowadzą  do  odrzucenia  oferty,  dlatego  oświadczenia  takie  powinny  się  znaleźć  w 

dokumentach  o  charakterze  możliwym  do  uzupełnienia.  W  tym  przypadku  zgodnie  ze 
wskazaniami  ustawy  Pzp  i  SIWZ  w  załączniku  nr  3.  Przepis  art.  36  ba  ust.  1  ustawy  Pzp, 
odnoszący  się  do  etapu  realizacji  umowy,  mówi  że  jeżeli  zamawiający  stwierdzi,  że  wobec 
danego  podwykonawcy  zachodzą  podstawy  wykluczenia,  wykonawca  zobowiązany  jest 
zastąpić  tego  podwykonawcę  lub  zrezygnować  z  powierzenia  części  zamówienia 
podwykonawcy. 

Przepis § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzaju  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 
udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126)  upoważnia  zamawiającego  do  żądania  od 
wykonawcy  przedstawienia  dokumentów  wymienionych  w  §  5  pkt  1-9  dotyczących 
podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest 
podmiotem na zdolnościach, którego polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp.   

Powyższe  dokumenty  są  żądane  w  samym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

zamawiający  musi,  zatem  wiedzieć  imiennie  w  odniesieniu  do  jakich  podwykonawców  ma 

żą

dać  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia,  w  trybie  art.  26  ust.  2 

ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została 
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych 
na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 
mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  więc  w  tym  brak  podstaw  do  wykluczenia 
podwykonawców w związku z art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.    

Skoro zamawiający na podstawie art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązany jest 

weryfikować  w  stosunku  do  podwykonawców,  brak  istnienia  wobec  nich  podstaw  do 
wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  -  wykonawca  zobowiązany  jest  na  etapie  złożenia 
oferty  podać  tych  podwykonawców  i  złożyć  oświadczenie  o  braku  wobec  nich  podstaw  do 
wykluczenia. Odwołujący zaniechał tego obowiązku.    

Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żądał dokumentu niezbędnego do 

przeprowadzenia  postępowania,  stwierdzającego  brak  podstaw  wykluczenia  oznaczonych 
imiennie  podwykonawców  -  w  postaci  stosownych  oświadczeń  o  treści  według  wskazań 
normatywnych.  Jeżeli  złożone  przez  odwołującego  oświadczenie  o  braku  podstaw  do 
wykluczenia  podwykonawców  według  załącznika    nr  3  -  nie  zawierały  koniecznych  treści, 
niezbędne byłby ich uzupełnienie w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.   

Odwołujący oszacował cenę swojej oferty, ma zatem wiedzę, jakie prace zdolny jest 

wykonać samodzielnie, a jakie zleci podwykonawcom, i ile będzie go to kosztowało. Nie jest 
więc  wiarygodne  stwierdzenie,  iż  wykonawca  w  ogólności  nie  może  wskazać 
podwykonawców  na  etapie  składania  oferty.  Odwołujący  przyznał,  że  dysponuje  ofertami 

podwykonawców.  Nie kwestionował również, że wszyscy inni wykonawcy biorący udział  w 
postępowaniu - złożyli w ofercie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców, w 
sposób oczekiwany przez zamawiającego i wprost określony w zapisach SIWZ.  

Izba  podzieliła  poglądy  przystępującego,  że  przyznanie  racji  odwołującemu,  który 

twierdził, że niespełnienie wymogów przez wykonawcę nie powoduje żadnych konsekwencji 
prawnych- doprowadziłoby do uznania, że nowelizacja przepisu w omawianym zakresie była 
bezcelowa, a w konsekwencji przepis, formułujący jasny wymóg po stronie zamawiającego i 
wykonawców,  byłby  w  praktyce  martwy.  Zróżnicowana  byłaby  sytuacja,  gdy 
podwykonawstwo byłoby „konieczne'' celem wykazania rzeczywistego udostępnienia wiedzy 
i  doświadczenia  przez  tzw.  podmiot  trzeci.  Wykonawcy  na  etapie  składania  ofert  mogliby 
nigdy nie „znać" firm swoich podwykonawców. Oświadczenie o treści „nie znam jeszcze firm 
podwykonawców",  eliminowałoby  wszystkie  problemy  i  ryzyka  związane  z  koniecznością 
składania  oświadczeń  dotyczących  istnienia  względem  podwykonawców  podstaw  do  ich 
wykluczenia z przetargu i przenosiłoby je na bliżej nieokreślony etap realizacji umowy. 

Braki składanych oświadczeń dotyczą wykazania tego, że nie zachodzą przesłanki do 

wykluczenia  podwykonawcy,  zatem  możliwe  byłoby  ich  uzupełnienie.  Przepis  art. 26 ust. 3 
ustawy  Pzp  zobowiązuje,  bowiem  zamawiającego,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  nie  złożył 
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp [do których odsyła art. 25a ust. 5 pkt 2 
Pzp]  oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 
ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 
oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 
zamawiającego  wątpliwości,  do  ich  złożenia,  uzupełnienia,  poprawienia  lub  do  udzielenia 
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 
poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  lub  konieczne 
byłoby unieważnienie postępowania.     

Skoro  jednak,  Izba  stwierdziła  podstawy  do  odrzucenia  oferty  odwołującego,  jako 

merytorycznie  niezgodnej  z  treścią  SIWZ  -  z  uwagi  na  brak  oznaczenia  zakresu  robót  do 
powierzenia  podwykonawcom,  wyłącza  to  obowiązek  zamawiającego  -  do  żądania 
uzupełnienia  oświadczenia  według  wzoru  zał.  nr  3  w  zakresie  wskazania  nazw 
podwykonawców oraz braku podstaw do ich wykluczenia i czyni bezprzedmiotowym zarzut 
naruszenia art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. 

Materiał dowodowy sprawy dawał podstawy do ustaleń, że czynności zamawiającego 

w zaistniałych okolicznościach - znajdowały normatywnego wsparcie w przywołanym - jako 
ich podstawa art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 
89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia.  

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 

ust. 1 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 
i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, Dz. U. z 2017 r., poz. 47).  

Przewodniczący: ……………….. 

                     Członkowie: ….…………… 

                   ……………….