KIO 1756/17 WYROK dnia 4 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1756/17 

WYROK 

  z dnia 4 

września 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Edyta Paziewska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

4  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.P. Sp. z o.o. z siedzibą 

we W., 

Ž.I.C.U. z siedzibą w D. (...), 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Słubice, 

orzeka: 

1.  Uwzg

lędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia 

oferty  Odwołującego  i  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  udziałem  oferty 

Odwołującego; 

Kosztami postępowania obciąża Gminę Słubice i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Gminy  Słubice  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 1756/17 

U z a s a d n i e n i e 

Za

mawiający 



Gmina  Słubice 



  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  budowę  sali  sportowej  przy  Szkole 

Podstawowej nr 2 w Słubicach. 

W  dniu  22  sierpnia  2017  r.  Konsorcjum:  E.P.  Sp.  z  o.o., 

Ž.I.C.U.  wniosło odwołanie 

wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz 

– z ostrożności procesowej – art. 36 

b ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  Pzp,  uzasadniając  to  niewskazaniem  w  ofercie  konkretnych  firm 

podwykonawców.  Odwołujący  przyznał,  że  w  pkt  VIII  oferty,  nie  znając  na  tym  etapie  firm 

podwykonawców,  oświadczył,  że  zamówienie  zrealizuje  przy  udziale  podwykonawców 

w 

zakresie robót instalacyjnych i części robót budowlanych oraz wskazał na brak zawartych 

umów  podwykonawczych.  W  piśmie  z  17  sierpnia  2017  r.  Zamawiający  poinformował 

o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  powołując  się  na  postanowienia  rozdziału  XVIII  pkt  10 

SIWZ,  który  stanowi:  Zamawiający  żąda  wskazania  przez  Wykonawcę  w  ofercie  części 

zamówienia,  której  wykonanie  powierzy  podwykonawcom  oraz  wskazanie  nazw  firm 

podwykonawców. Według  Zamawiającego  konieczność  skonkretyzowania  podwykonawców 

wynikała  również  z  formularza  ofertowego  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  SIWZ.  Na 

poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał art. 36b ust. 1 Pzp oraz treść wyroku 

KIO  z  20  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  236/17,  który  w  ocenie  Odwołującego  jest 

nieadekwatny do stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. 

Kwestionując  czynność  Zamawiającego  Odwołujący  podniósł,  że  wskazanie 

konkretnych  podwykonawców  nie  stanowi  treści  oferty,  zatem  nie  jest  możliwe  odrzucenie 

oferty  Odwołującego  z  powodu  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ.  Ewentualne 

sprecyzowanie  podwykonawców  dotyczy  wyłącznie  podwykonawców  znanych  na  chwilę 

złożenia  oferty,  Odwołujący  natomiast  na  moment  składania  oferty  nie  znał  firm  (nazw) 

podwykonawców. 

Odwołujący  wskazał,  że  kluczowe  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  jest 

dokonanie prawiekowej  interpretacji  art.  36b ust.  1 ustawy  Pzp  w  związku z  następującymi 

postanowieniami SIWZ: 



Rozdział  XVIII  pkt  9:  Wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  zamówienia 

podwykonawcom, 



Rozdział XVIII pkt 10: Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części 

zamówienia,  której  wykonanie  powierzy  podwykonawcom  oraz  wskazania  nazw  firm 

podwykonawców, 



Rozdział  XVIII  pkt  11:  Zamawiający  nie  zastrzega  obowiązku  osobistego  wykonania 

przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  oraz  powszechnym 

stanowiskiem orzecznictwa jako ofertę rozumie się opis i wskazanie zakresu zobowiązania. 

Bezspornym  jest,  że wykonawca jest  związany  treścią oferty,  a  sama oferta nie może ulec 

zmianie.  Tymczasem  znowelizowane  przepisy  ustawy  Pzp  umożliwiają  zarówno  zmianę 

podmiotu podwykonawcy, jak również weryfikację podmiotu podwykonawcy na późniejszym 

etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący powołał się na wyrok 

Izby  o  sygn.  akt  KIO  192/17,  w  którym  Izba  wskazała,  że:  (…)  realizacja  zamówienia  przy 

udziale  konkretnych  podwykonawców  wskazanych  w  ofercie  (poprzez  ich  identyfikację) 

może ule zmianie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, także na etapie realizacji 

zamówienia  poprzez  zmianę  albo  rezygnację  z  podwykonawcy  (gdy  jest  on  jednocześnie 

podmiotem,  na  którego  zasobach  wykonawca  powołał  się)  bądź  w  przypadku  gdy 

zamawiający stwierdzi,  że wobec danego  podwykonawcy  zachodzą podstawy  wykluczenia. 

W  tym  ostatnim  przypadku  - 

jak  wskazano  powyżej  -  ustawodawca  dopuścił  zmianę 

podwykonawcy  - 

poprzez  zastąpienie  go  innym  podwykonawcą,  dopuszczając  również 

sytuację  całkowitej rezygnacji  z  powierzenia wykonania części  zamówienia podwykonawcy, 

pomimo  że powyższe wykonawca zadeklarował w  ofercie.  Zatem  nie ulega wątpliwości'  że 

pomimo  wskazania  podwykonawcy  konkretnego  z  nazwy  (zidentyfikowania  go)  może 

w 

różnych  przypadkach  wskazanych  w  ustawie  dojść  do  zmiany  tego  podmiotu.  Zdaniem 

Odwołującego,  skoro  podmiot  podwykonawcy  może  ulec  zmianie,  to  informacja  dotycząca 

firm  podwykonawców  nie  może  stanowić  treści  niezmiennej  oferty  w  rozumieniu  przepisów 

art.  87  i  art  89  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  nie  jest  dopuszczalne  uznanie,  że  brak 

informacji w z

akresie firm podwykonawców stanowi podstawę do odrzucenia oferty w oparciu 

o  zarzut  niezgodności  treści  oferty  z  postanowieniami  SIWZ.  Odwołujący  stwierdził,  że 

tożsamy  pogląd  wyraziła  KIO  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  234/17  uznając,  że  oświadczenie 

o podwykon

awcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego wynikającego  z art. 36b 

ust  1  ZamPublU.  mającego  odzwierciedlenie  w  art.  71  ust  2  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24AJE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającej dyrektywę 2004/1B/WE, Podwykonawstwo  – gdzie wskazano: „W dokumentach 

zamówienia  instytucja  zamawiająca  może  żądać  albo  zostać  zobowiązana  przez  państwo 

członkowskie  do  żądania  od  oferenta,  aby  wskazał  on  w  swojej  ofercie  ewentualną  część 

zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, 

a  także  aby  podał  ewentualnych  proponowanych  podwykonawców”  –  nie  stanowi  treści 

oferty  w  rozumieniu  art.  89  ust  1  pkt  2  ZamPublU 

–  tj.  merytorycznej  treści  zobowiązania 

wykonawcy oferowanego 

w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot 

zamówienia. Nie jest to więc oświadczenie woli, o jakim stanowi przepis art. 66 § 1 Kodeksu 

cywilnego z zw. z art. 14 ZamPublU. 

Powołując  się  na  orzecznictwo  Izby  Odwołujący  podniósł,  że  niezgodność  treści 

oferty  z  treścią  SIWZ,  stanowiąca  przesłankę  odrzucenia  oferty  zachodzi  wówczas,  gdy 

zawartość  merytoryczna  oferty  nie  odpowiada  między  innymi  pod  względem  przedmiotu 

zamówienia  lub  sposobu  jego  wykonania  wymaganiom  zawartym  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ustawy.  Oferta  nie  odpowiadająca  treści 

SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. 

Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak 

też  w  sposobie  jego  realizacji.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  zamówienia  ma 

miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot robót budowlanych, dostawy bądź też usługi, 

nie  odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji  przedmiotowi  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości, 

jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym  oczekiwania  i  interesy  zamawiającego.  Zatem  – 

wobec ustalenia, że informacja o firmach podwykonawców nie stanowi treści oferty, gdyż nie 

jest merytoryczną treścią zobowiązania wykonawcy  – czynność Zamawiającego polegająca 

na odrzuceniu oferty Odwołującego jest nieuzasadniona. 

Odwołujący  podkreślił,  że  sprawy  o  sygn.  akt  KIO  234/17  oraz  KIO  192/17  są 

tożsame pod względem stanu faktycznego i prawnego z niniejsza sprawa. W obu sprawach 

wykonawcy  również  nie  wskazali  firm  podwykonawców,  a ich oferty  z  tego powodu zostały 

niesłusznie odrzucone. W obu sprawach KIO przychyliła sie do argumentacji wykonawców, 

która  to  argumentacja  została  powołana  w  niniejszym  odwołaniu,  i  ostatecznie  odwołania 

zostały  uwzględnione,  a  zamawiający  został  zobowiązany  do  unieważnienia  czynności 

odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Zdaniem  Odwołującego,  interpretacja  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  zaproponowana 

przez  Zamawiającego  jest  nieracjonalna,  albowiem  takie  rozumienie  ww.  przepisu 

prowadziłoby  do  niewłaściwego  wniosku,  że  oświadczenie  dotyczące  podwykonawców 

winno  zawierać  wyczerpującą  listę  wszystkich  podwykonawców,  z  których  zamierza 

skorzystać  wykonawca,  a  brak  przedstawienia  pełnej  listy  podwykonawców  skutkuje 

automatycznym odrzuceniem oferty wykonawcy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  na  etapie  składania  oferty  nie  znał  podmiotów 

podwykonawców,  wskazała  natomiast,  w  jakim  zakresie  zamierza  realizować  zadanie  przy 

udziale  podwykonawców.  Podniósł,  że  zgodnie  z  poglądami  doktryny,  że  art.  36b  ust.  1 

ustawy  Pzp  zawiera  obowiązek  podania  nazw  firm  podwykonawców,  którzy  na  etapie 

sporządzania oferty  są  skonkretyzowani,  tzn.  wykonawca ich  zna  i  dodatkowo zamierza im 

powierzyć  do  wykonania  konkretną  część  zamówienia,  a  informacją  o  zamiarze  nie  jest 

tożsama  z  koniecznością  posiadania  takiej  wiedzy  na  etapie  ubiegania  sie  o  zamówienie. 

Powyższe twierdzenia Odwołującego odzwierciedla również treść standardowego formularza 

jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  (pkt  D  Informacje  dotyczące 

podwykonawców),  w  którym  wykonawca  podaje  czy  zamierza  zlecić  podwykonawstwo 

osobom  trzecim,  a  jeżeli  tak  –  o  ile  jest  mu  wiadome  –  wskazuje  proponowanych 

podwykonawców. Wobec powyższego również wskazany formularz dopuszcza i uwzględnia 

sytuację, w której na etapie składania oferty podwykonawcy nie są jeszcze znani. 

Dodatkowo  Odwołujący  podniósł,  że  SIWZ  zawiera  sprzeczności  w  zakresie 

podwykonawstwa.  Zgodnie  z  przywołaną  powyżej  oceną  postanowień  SIWZ  oraz 

interpretacją  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  forsowaną  przez  Zamawiającego,  wykonawcy  są 

zobowiązani  do  wskazania  wszystkich  podwykonawców,  którym  zamierzają  powierzyć 

wykonania  prac 

w  określonym  zakresie.  Jednakże  w  §  9  wzoru  umowy  (załącznik  nr  5  do 

SIWZ) zagwarantowano Zamawiającemu możliwość wpłynięcia na podmiot podwykonawcy. 

W  §  9  ust.  3  lit.  a  wzoru  umowy  wskazano  jednoznacznie,  że  wykonawca  zamówienia 

zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, 

jest  zobowiązany,  w  trakcie  realizacji  zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane,  do 

przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, a także projektu jej zmian. Z kolei dalsze 

postanowienia  §  9  umożliwiają  Zamawiającemu  zgłoszenie  zastrzeżeń  i  sprzeciwu  do 

projektu  umowy  o  podwykonawstwo.  Z  jednej  strony  Zamawiający  wymaga  podania 

wyczerpującej listy podwykonawców, natomiast z drugiej strony zastrzega sobie uprawnienie 

– już na etapie wykonywania zadania objętego przedmiotowym zamówieniem publicznym – 

do zgłaszania zastrzeżeń i sprzeciwu do projektu umowy o podwykonawstwo, którą zamierza 

zawrzeć  już  wybrany  wykonawca.  W  świetle  powyższego  oraz  mając  na  uwadze 

ugruntowane orzecznictwo KIO oraz sądów powszechnych, z których wynika, że niejasności 

SIWZ  nie  mogą  być  interpretowane  na  niekorzyść  wykonawcy  i  pociągać  negatywnych 

skutków,  należy  stwierdzić,  że  również  ze  względu  na  powyżej  wskazane  wewnętrzne 

sprzeczności  SIWZ,  Odwołujący  nie  był  zobowiązany  do  konkretyzowania  firm 

podwykonawców  na  etapie  składania  oferty.  Zatem  Odwołujący  nie  mógł,  a  nawet  nie 

powinien  na  etapie  składania  oferty  zawierać  umów  z  podwykonawcami,  jeżeli  projekt 

umowy z podwykonawcą, wobec treści wzoru umowy stanowiącego integralną cześć SIWZ, 

winien  zostać  przedłożony  do  akceptacji  Zamawiającemu  na  etapie  realizacji  zamówienia 

publicznego. 

Odnosząc się do wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 236/17, przywołanego przez 

Zamawiającego  w  piśmie  informującym  o  odrzuceniu  oferty,  to  –  zdaniem  Odwołującego  – 

ze względu na odmienny stan faktyczny sprawy zakończonej wydaniem powyższego wyroku, 

nie stanowi on poparcia stanowiska Zamawiającego. Zamawiający w Rozdziale nr VI SIWZ 

nie  żądał  przedłożenia  oświadczenia,  o  których  stanowi  art.  25a  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp, 

a 

właśnie  brak  przedłożenia  ww.  oświadczenia  stanowił  istotną  okoliczność  powodującą 

odrzucenie oferty wykonawcy. 

Odwołujący – z ostrożności procesowej – podniósł, że Zamawiający pełni nadzór nad 

szkołą  podstawową  nr  2  w  Słubicach.  Zgodnie  z  motywem  105  preambuły  dyrektywy 

2014/24/UE  obiekty  takie  jak  ratusze,  szkoły  komunalne,  obiekty  sportowe,  porty  czy 

autostrady,  stanowią  obiekty  za  które  instytucje  zamawiające  są  odpowiedzialne  lub  nad 

którymi  sprawują  bezpośredni  nadzór.  Wobec  tego  w  niniejszej  sprawie  znajdzie 

zastosowanie  art.  36b  ust.  1a  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  w  przypadku  zamówień  na 

roboty  budowlane  lub  usługi,  które  mają  być  wykonane  w  miejscu  podlegającym 

bezpośredniemu  nadzorowi  zamawiającego,  zamawiający  żąda,  aby  przed  przystąpieniem 

do  wykonania  zamówienia  wykonawca,  o  ile  są  już  znane,  podał  nazwy  albo  imiona 

i 

nazwiska  oraz  dane  kontaktowe  podwykonawców  i  osób  do  kontaktu  z  nimi, 

zaangażowanych  w  takie  roboty  budowlane  lub  usługi.  Wykonawca  zawiadamia 

zamaw

iającego  o  wszelkich  zmianach  danych,  o  których  mowa  w  zdaniu  pierwszym, 

w 

trakcie  realizacji  zamówienia,  a  także  przekazuje  informacje  na  temat  nowych 

podwykonawców,  którym  w  późniejszym  okrasie  zamierza  powierzyć  realizacją  robót 

budowlanych  łub  usług.  Interpretacja  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  przedstawiona  przez 

Odwołującego  znajduje  zatem  również  uzasadnienie  w  brzmieniu  art.  36b  ust.  1a  ustawy 

Pzp,  wykonawca  bowiem  jest  zobligowany  do  wskazania  tylko  znanych  w  momencie 

przystąpienia do wykonania zamówienia danych podwykonawców, a nadto do informowania 

w trakcie realizacji zamówienia o nowych podwykonawcach. 

Odnosząc  się  do  stwierdzenia  Zamawiającego,  że  pozostali  wykonawcy,  którzy 

złożyli  oferty  w  niniejszym  postępowaniu,  wskazali  wyczerpującą  listę  podwykonawców, 

Odwołujący wniósł o przedłożenie ofert pozostałych wykonawców celem ustalenia powyższej 

okoliczności. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

z 

uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  a  także  ujawnienia  ofert  złożonych  przez 

pozostałych wykonawców, tj. M. sp. z o.o. oraz D. Ś.k, W. Sp. j. oraz K. Sp. z o.o.. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

P

ostępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu  13  lipca  2017  r.,  zatem  do  przedmiotowego 

postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z uwzględnieniem 

zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Izba  ustaliła,  że  w  punkcie  XVIII.10  SIWZ  Zamawiający  zamieścił  następujące 

postanowienie: 

Zamawiający  żąda  wskazania  przez  Wykonawcę  w  ofercie  części 

zamówienia,  której  wykonanie  powierzy  podwykonawcom  oraz  wskazania  nazw  firm 

podwykonawców. 

Odwołujący  w  punkcie  VIII  Formularza  oświadczył,  że  zamówienie  zrealizuje  przy 

udziale podwykonawców i podał następujące informacje: 

a) 

Roboty instalacyjne 

– brak zawartych umów podwykonawczych, 

b) 

Część robót budowlanych – brak zawartych umów podwykonawczych. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp

,  podając  następujące  uzasadnienie:  (…)  Zgodnie  z  rozdziałem  XVIII  pkt  10  SIWZ: 

Zamawiający  żąda  wskazania  przez  Wykonawcę  w  ofercie  części  zamówienia,  której 

wykonanie powierzy podwykonawcom oraz wskazania nazw firm podwykonawców”. Również 

formularz  ofertowy,  stanowiący  załącznik  nr  1  do  SIWZ,  w  pkt  VIII  zawierał  zapis 

o 

wskazaniu,  w  przypadku  realizacji  zamówienia  przy  udziale  podwykonawców,  części 

powierzonego  zadania  i  firmy  podwykonawcy.  Konsorcjum  oświadczyło,  że  wykona 

zamówienie  przy  udziale  podwykonawców  określając  jedynie  zakres  robót  w  następujący 

sposób: 

a)  Roboty instalacyjne 

– brak zawartych umów podwykonawczych 

b) 

Część robót budowlanych – brak zawartych umów podwykonawczych.  

W  związku  z  tym  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  ponieważ  nie  wskazano  firm 

podwykonawców. Nadmienić należy, że zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający 

żąda  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców.” 

Zamawiający  doprecyzował  zapis  ustawowy  dodając  słowo  „w  ofercie”,  co  jednoznacznie 

określa na jakim etapie postępowania wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia informacji 

dotyczących  firm  podwykonawców.  Pozostali  uczestnicy  postępowania  złożyli  swoje  oferty 

w 

tym  zakresie  zgodnie  z  wymogiem  SIWZ.  Wobec  tego  przyjęcie  oferty  przedmiotowego 

Konsorcjum  sprzeciwiłoby  się  zasadzie  przejrzystości  postępwoania  oraz  równego 

traktowania wykonawców (…).  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli  jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3.  

Istotą  sporu  w  niniejszej  sprawie  była  kwestia,  czy  w  świetle  art.  36b  ust.  1  ustawy 

Pzp  wykonawca  zobowiązany  jest  do  podania  obligatoryjnie  i  niezmiennie  wszystkich  firm 

podwykonawców  i  czy  niepodanie  tych  informacji  stanowi  podstawę  odrzucenia  oferty 

wykonawcy 

na  podstawie art.  89  ust.  1 pkt  2 ustawy  Pzp,  jako niezgodnej  z  treścią SIWZ. 

Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko wyrażone przez Izbę w wyrokach o sygn. akt KIO 

192/17 oraz KIO 234/17. 

Chcąc  udzielić  odpowiedzi  na  niniejsze  pytanie  należy  w  pierwszej  kolejności 

przywołać  przepisy  ustawy  mające  istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy, 

uwzględniające  zmiany  wprowadzone  ustawą  z  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  – 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.  

Zgodnie  z  art.  36b 

ustawy  Pzp  Zamawiający  żąda  wskazania  przez  wykonawcę 

części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania 

przez  wykonawcę  firm  podwykonawców  (ust.  1).  W  przypadku  zamówień  na  roboty 

budowlane  lub  usługi,  które  mają  być  wykonane  w  miejscu  podlegającym  bezpośredniemu 

nadzorowi  zamawiającego,  zamawiający  żąda,  aby  przed  przystąpieniem  do  wykonania 

zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane 

kontaktowe  podwykonawców  i  osób  do  kontaktu  z  nimi,  zaangażowanych  w  takie  roboty 

budowlane  lub  usługi.  Wykonawca  zawiadamia  zamawiającego  o  wszelkich  zmianach 

danych,  o  których  mowa  w  zdaniu  pierwszym,  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  a  także 

prz

ekazuje  informacje  na  temat  nowych  podwykonawców,  którym  w  późniejszym  okresie 

zamierza  powierzyć  realizację  robót  budowlanych  lub  usług  (ust.  1a).  Zamawiający  może 

żądać informacji, o których mowa w ust. 1a, w przypadku zamówień na dostawy, usługi inne 

ni

ż  dotyczące  usług,  które  mają  być  wykonane  w  miejscu  podlegającym  bezpośredniemu 

nadzorowi  zamawiającego,  lub  zamówień  od  dostawców  uczestniczących  w  realizacji 

zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi  (ust.  1b).  Według  art.  36b  ust.  2  ustawy  Pzp, 

jeżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z  podwykonawcy  dotyczy  podmiotu,  na  którego  zasoby 

wykonawca  powołał  się,  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ust.  1,  w  celu  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  wykonawca  jest 

obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca 

samodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż  podwykonawca,  na  którego  zasoby 

wykonawca  powołał  się  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Istotna  dla 

rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  jest  również  treść  przepisu  art.  36ba  ustawy  Pzp  zgodnie 

z 

którym,  jeżeli  powierzenie  podwykonawcy  wykonania  części  zamówienia  na  roboty 

budowlane  lub  usługi  następuje  w  trakcie  jego  realizacji,  wykonawca  na  żądanie 

zamawiającego  przedstawia  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  lub 

oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia  wobec  tego 

podwykonawcy  (ust.  1).  Jeżeli  zamawiający  stwierdzi,  że  wobec  danego  podwykonawcy 

zachodzą  podstawy  wykluczenia,  wykonawca  zobowiązany  jest  zastąpić  tego 

podwykonawcę  lub  zrezygnować  z  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy  (ust.  2).  Ponadto  zgodnie  z  art.  25a  ust.  5  ustawy  Pzp  na  żądanie 

zamawiającego,  wykonawca,  który  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia 

podwykonawcom,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia 

z 

udziału w postępowaniu: 1) składa jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców, jeżeli 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie 

art..  11  ust.  8;  2)  zamieszcza  informacje  o  podwykonawcach  w  oświadczeniu, 

o 

którym  mowa  w  ust.  1,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.  

W  ocenie  Izby  analiza  przywołanych  wyżej  przepisów  prowadzi  do  wniosku,  że 

ustawa  dopuszcza  zmianę  podmiotu  wskazanego  w  ofercie  jako  przyszły  podwykonawca. 

Zmiana  taka  jest  możliwa zarówno  w  toku  postępowania o udzielenie zamówienia,  jak i  na 

etapie  jego  realizacji, 

poprzez  zmianę  albo  rezygnację  z  podwykonawcy  (gdy  jest  on 

jednocześnie podmiotem, na którego zasobach wykonawca powołał się) bądź w przypadku 

gdy  zamawiający  stwierdzi,  że  wobec  danego  podwykonawcy  zachodzą  podstawy 

wykluczenia.  W  tym  ostatnim  przypadku  ustawodawc

a  dopuścił  zmianę  podwykonawcy 

poprzez  zastąpienie  go  innym  podwykonawcą,  dopuszczając  również  sytuację  rezygnacji 

z 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, mimo złożenia takiej deklaracji 

w  ofercie.  Nie  ulega 

więc  wątpliwości,  że  mimo  wskazania  konkretnego  podwykonawcy 

w ofercie, 

może  dojść  do  zmiany  tego  podmiotu.  Skoro  więc  ustawodawca  dopuszcza 

możliwość  zmiany  podmiotu  wskazanego  w  ofercie  jako  podwykonawca,  dopuszczając 

również  weryfikację  podwykonawcy  na  późniejszym  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  to  należy  uznać,  że  wskazanie  konkretnych  podwykonawców 

w 

złożonej ofercie (podanie ich firm) nie jest elementem oferty, który nie może ulec zmianie. 

Należy więc stwierdzić, że informacje dotyczące firm podwykonawców nie mogą – w świetle 

znow

elizowanych  przepisów  –  stanowić  treści  oferty  w  rozumieniu  przepisów  m.  in.  art.  87 

oraz 89 ustawy Pzp.  

Należy ponadto zwrócić uwagę, że przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu 

do 

wykonawców  posługuje  się  pojęciem  zamiaru,  co  pozwala  twierdzić,  że  wykonawca  ma 

podać na etapie składania oferty firmy, nazwy proponowanych podwykonawców, które są mu 

w dacie składania oferty znane.

Dodatkowo,  należy  zwrócić  uwagę  na  treść  art.  71  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2

014 w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającej dyrektywę 200418/WE, zgodnie z którym w dokumentach zamówienia instytucja 

zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania 

od  oferenta,  aby  wskazał  on  w  swojej  ofercie  ewentualną  część  zamówienia,  której 

wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał 

ewentualnych  proponowanych  podwykonawców.  Jakkolwiek  niniejsze  postępowanie,  ze 

względu  na  wartość  nieprzekraczającą  tzw.  progów  unijnych,  nie  podlega  przepisom 

przywołanej dyrektywy, to należy zwrócić uwagę, że przepisy krajowe w tym zakresie nie są 

zróżnicowane  w  zależności  od  wartości  zamówienia  i  znajdują  zastosowanie  również  do 

postępowań  o  wartości  zamówienia  przekraczającej  progi  unijne,  zatem  ich  wykładnia 

powinna  być  dokonywana  przez  pryzmat  przepisów  wspólnotowych.  Wykładnia  taka 

prowadzi  zdaniem  Izby  do  wniosku,  że  zamiar,  o  którym  mowa  w  przepisie  art.  36b  ust.  1 

ustawy Pzp, 

odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych 

przez  wykonawcę.  Należy  również  zwrócić  uwagę  na  treść  standardowego  formularza 

jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  (pkt  D  Informacje  dotyczące 

podwykonawców),  gdzie  wykonawca  wskazuje,  czy  zamierza  zlecić  osobom  trzecim 

podwykonawstwo  j

akiejkolwiek  części  zamówienia,  jeśli  tak  –  to  podaje  wykaz 

proponowanych podwykonawców jeśli jest mu to wiadome. Zatem niewątpliwie dokument ten 

dopuszcza  sytuację,  w  której  na  etapie  składania  oferty  pełna  lista  podwykonawców 

wykonawcy nie będzie jeszcze znana. Nieuprawnionym byłoby natomiast traktowanie w inny 

sposób  wykonawców,  którzy  takich informacji  nie podali  w  postępowaniach  poniżej  progów 

unijnych 

oraz wykonawców, którzy składając JEDZ podaliby jedynie firmy podwykonawców, 

które są im znane, z pominięciem firm podwykonawców, co do których nie mieliby pewności, 

czy będą brali udział w realizacji zamówienia.  

Podkreślenia wymaga również, że przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza 

granicy  czasowej,  kiedy  podanie  tych  firm,  nazw  podwyko

nawców  ma  nastąpić.  Przede 

wszystkim  Zamawiający  nie  dokonuje  weryfikacji  podwykonawców  wyłącznie  do  upływu 

terminu  składania  ofert,  przeciwnie  –  wobec  możliwości  dokonania  zmiany  podwykonawcy 

na  późniejszym  etapie  postępowania  zmuszony  jest  dokonać  takiej  weryfikacji  na  przykład 

na  etapie 

realizacji  zamówienia.  Należy  więc  stwierdzić,  że  skoro  brzmienie  tego  przepisu 

nie  odnosi  wyłącznie  do  etapu  oceny  oraz  wyboru  oferty  w  postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne, to nie można wobec wykonawcy, który nie podał firm podwykonawców wyciągać 

negatywnych  konsekwencji  w  postaci  odrzucenia  jego  oferty,  w tym 

–  jak  to  miało  miejsce 

w niniejszej  sprawie 

–  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Dotyczy  to  również 

sytuacji, w której Zamawiający zażądał podania firm podwykonawców w formularzu oferty – 

z 

powodu  wskazanych  powyżej  nie  sposób  bowiem  uznać  tych  informacji  za  niezmienną 

treść oferty. 

Przyjęcie  stanowiska  Zamawiającego  –  jakoby  niewskazanie  w  ofercie  firm 

podwykonawców stanowiło podstawę do odrzucenia oferty – prowadziłoby do nadmiernego 

forma

lizmu, 

skutkującego 

automatycznym 

odrzucaniem 

ofert 

niezawierających 

wyczerpującej  listy  firm  podwykonawców.  Podkreślenia  wymaga,  że  nowelizacja  przepisów 

ustawy  miała  na  celu  odejście  od  takiego  nieuzasadnionego  formalizmu  (zgodnie 

z 

preambułą Dyrektywy 201424UE celem wprowadzenia uregulowań było odformalizowanie 

postępowania).  Należy  również  zwrócić  uwagę,  że  wykonawca  który  podałby  jako 

podwykonawcę  podmiot,  o  który  wiadomo  jest,  że  z  różnych  przyczyn  tym  podwykonawcą 

nie  będzie  (a  został  wskazany  tylko  w  celu  nieodrzucenia  oferty,  tak  by  na  późniejszym 

etapie  dokonać  zmiany  podwykonawcy),  potraktowany  byłby  –  w  świetle  przyjętej  przez 

Zamawiającego  interpretacji  –  lepiej  niż  wykonawca  podający  informację  zgodną 

z rzecz

ywistym  sanem  faktycznym,  że  takowi  podwykonawcy  nie  są  mu  jeszcze  znani. 

Dopuszczenie do takiej sytuacji byłoby nieracjonalne i niczym nieuzasadnione, a co więcej – 

sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

O  zasadności  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  może  świadczyć 

podniesiona  przez  Zamawiającego  na  rozprawie  okoliczność,  że  Odwołujący  nie  wskazał 

precyzyjnie  zakresu  robót  budowlanych,  które  zamierza  powierzyć  podwykonawcy. 

Okoliczność  ta  nie  została  wskazana  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  nie  mogła  więc  stać  się  przedmiotem  zarzutów  odwołania, 

a w 

konsekwencji nie może podlegać ocenie Izby. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 92 ust. 

1  pkt  3  ustawy  Pzp,  Zamawiający  ma  obowiązek  poinformować  wszystkich  wykonawców 

o 

wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone  oraz  powodach  tego  odrzucenia,  tj. 

o 

wszystkich okolicznościach faktycznych, które legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty. 

W  niniejszej  sprawie  jedyną  okolicznością  zakomunikowaną  wykonawcom  jako  powód 

odrzucenia oferty Odwołującego było niepodanie w ofercie firm podwykonawców.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należy  stwierdzić,  że  odrzucając  ofertę  Odwołującego 

Zamawiający  naruszył  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  jego  bezpodstawne 

zastosowanie. W związku z tym, że przedmiotowe naruszenie może mieć istotny wpływ na 

wynik  postępowania,  odwołanie  –  stosownie  do  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  –  podlegało 

uwzględnieniu. 

Odnosząc  się  do  zgłoszonego  w  odwołaniu  wniosku  o  nakazanie  Zamawiającemu 

ujawnienia ofert złożonych przez pozostałych wykonawców, tj. M. sp. z o.o. oraz D. Ś.k, W. 

Sp.  j.  oraz  K.  Sp.  z  o.o.

,  stwierdzić  należy,  że  jest  to  wniosek  całkowicie  nieadekwatny  do 

zarzutów podniesionych w odwołaniu. Dodatkowo jest to wniosek tym bardziej niezrozumiały, 

że Odwołujący nie zgłaszał Zamawiającemu wniosku o wgląd do tych ofert, tym samym brak 

jest  jakichkolwiek  podstaw  do  twierdzenia,  że  nie  zostałyby  one  Odwołującemu 

udostępnione.  Niezależnie  jednak  od  wadliwości  przedmiotowego  wniosku,  odwołanie  –  z 

przyczyn wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia – podlegało uwzględnieniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

w  zw.  z  art.  186  ust.  6 pkt  3  lit.  a  ustawy  Pzp  oraz  w  o

parciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………….