KIO 234/17 WYROK dnia 22 lutego 2017 r.

Sygn. akt KIO 234/17 

WYROK 

z dnia 22 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Lubomira Matczuk-Mazuś 

Członkowie:  

Emil Kuriata  

Marzena Ordysińska  

Protokolant:  

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego

 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2017 r. przez wykonawcę: 

rdGIS Sp. 

z o.o., ul. Tucholska 12, 01-608 Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Centralny  Ośrodek  Informatyki,  

ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa  

przy udziale wykonawcy: 

ESKOM IT Sp. z o.o., ul. Zimna nr 2 lok. 24, 00-138 Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  Centralny  Ośrodek  Informatyki  

w  Warszawie  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy:  rdGIS  Sp.  

z o.o. w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania tej oferty;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Centralny  Ośrodek  Informatyki,  

ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa, i:  

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: rdGIS 

Sp. z o.o., ul. Tucholska 12, 01-608 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,  

2.2. zasądza  od  zamawiającego:  Centralny  Ośrodek  Informatyki,  ul.  Suwak  3,  02-676 

Warszawa  na  rzecz  wykonawcy:  rdGIS  Sp.  z  o.o.,  ul.  Tucholska  12,  01-608 

Warszawa kwotę

 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  późn.  zm.)  na  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Warszawie.  

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:          ………………………

       ……………………… 

Sygn. akt KIO 234/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  –  Centralny  Ośrodek  Informatyki  z  siedzibą  w  Warszawie  –  prowadzi  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego 

przedmiotem  jest  „Zawarcie  umowy  ramowej  na  świadczenie  przez  Wykonawcę 

specjalistycznych usług w zakresie związanym z wytwarzaniem oprogramowania dla potrzeb 

Centralnej  Ewidencji  Pojazdów  i  Kierowców  dla  Centralnego  Ośrodka  Informatyki”,  nr 

referencyjny: COI-ZAK 3201.9.2016, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych,  w  brzmieniu  obowiązującym  od  dnia  28  lipca  2016  r.,  zwanej  dalej 

„ustawa Pzp” lub „ustawa”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dz.  Urz.  Unii  Europejskiej  z  dnia 

25 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S – 228-415384.  

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  określona  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Odwołujący  –  wykonawca  rdGIS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  wniósł  na 

podstawie  art.  182  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  179  ustawy  Pzp  odwołanie  wobec  dokonania 

przez  Zamawiającego  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  oceny  i  badania 

oferty Odwołującego, w tym odrzucenia oferty Odwołującego. 

I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:  

1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne uznanie, że 

oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  powodu  niezgodności  jej  treści  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”)  polegającej  na  niepodaniu 

przez  Odwołującego  w  ofercie,  z  jakich  konkretnie  podwykonawców  będzie  korzystał  

w realizacji zamówienia i w jakim zakresie; 

2. Z ostrożności procesowej – naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez 

zaniechanie 

wyjaśnienia 

oświadczenia 

Odwołującego, 

ż

e 

będzie 

korzystał  

z  podwykonawców  „w  zakresie  części  z  każdego  zakresu  stanowiącego  przedmiot 

umowy”. 

II.  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu,  aby 

unieważnił  czynność  oceny  i  badania  ofert,  w  tym  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  a  następnie  dokonał  ponownie  czynności  oceny  i  badania  ofert,  w  tym 

czynności wyboru oferty Odwołującego, jako jednej z pięciu najkorzystniejszych, w świetle 

kryteriów oceny ofert zawartych w SIWZ. 

Odwołujący  przedstawił:  w  pkt  III  i  IV  –  informacje  o  zachowaniu  terminu  do  wniesienia 

odwołania  oraz  o  przekazaniu  kopii  odwołania  Zamawiającemu;  w  pkt  V  –  okoliczności 

ś

wiadczące o spełnieniu przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następującą argumentację. 

1.  (…).  2.  Zamawiający  w  pkt  XXXII  SIWZ  żądał  wskazania  przez  wykonawcę  w  ofercie 

części  zamówienia,  której  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  oraz  podania 

firm  podwykonawców.  Zamawiający  w  SIWZ  nie  określił  zakresu  prac,  które  nie  mogą  być 

zlecone  podwykonawcom.  Zamawiający  nie  żądał  również  w  SIWZ,  na  podstawie  art.  25a 

ust. 5 ustawy Pzp, aby wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia 

podwykonawcom, składał JEDZ dotyczący tych podwykonawców. 

Zamawiający  do  SIWZ  załączył:  a)  wzór  formularza  oferty  (załącznik  1  do  SIWZ);  

b) wzór oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, tj. JEDZ (załącznik 2 do 

SIWZ); c) wzór umowy ramowej (część III SIWZ).  

Ad a) We wzorze formularza oferty Zamawiający wymagał określenia w pkt IV. 9, czy  

w przypadku uzyskania zamówienia całość prac objętych zamówieniem wykonawca wykona 

własnymi  siłami,  czy  też  zaangażuje  podwykonawców  do  realizacji  zamówienia.  Dalej 

należało  wskazać  „Części  zamówienia,  którą  Wykonawca  zamierza  zlecić  podwykonawcy”. 

Zamawiający nie wskazał, jak precyzyjnie wykonawcy mają opisać zakres prac, które planują 

powierzyć podwykonawcom. Kolejny punkt formularza oferty (pkt IV. 10) został zatytułowany 

„Dane  rejestrowe  podwykonawców,  którym  Wykonawca  powierzy  realizację  części 

zamówienia, o których mowa w pkt 11”; 

Ad b) We wzorze JEDZ część II, sekcja D „Informacje o podwykonawcach, na których 

zdolności wykonawca nie polega” (k. 5) wymagane było podanie, czy wykonawca zamierza 

zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia.  „Jeżeli tak i o ile 

jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców: [...]”.  

Ad  c)  We  wzorze  umowy  ramowej  Zamawiający  poświęcił  podwykonawcom  §  15 

wskazując,  że  wykonawca  jest  uprawniony  do  powierzenia  wykonania  części  przedmiotu 

umowy ramowej i umów wykonawczych podwykonawcom (§ 15 ust. 1). W § 15 ust. 8 wzoru 

umowy  określone  zostało,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  do  poinformowania 

Zamawiającego w formie pisemnej o każdej zmianie danych dotyczących podwykonawców, 

jak  również  „o  ewentualnych  nowych  Podwykonawcach,  którym  zamierza  powierzyć  prace  

w  ramach  realizacji  Umowy”.  Dalej  Zamawiający  w  ustępie  11  i  12  omawianego  paragrafu 

precyzuje,  że  informacja  o  zamiarze  powierzenia  prac  nowemu  podwykonawcy  powinna 

zostać przekazana Zamawiającemu nie później niż 14 dni przed planowanym powierzeniem 

mu  realizacji  prac,  pod  rygorem  kary  umownej  oraz  ryzyka,  że  Zamawiający  nie  będzie 

współdziałał z podwykonawcą, o którym nie otrzymał w stosownym czasie informacji. 

Zatem,  Odwołujący  uznał,  że  Zamawiający  dopuścił  zmiany  w  katalogu 

podwykonawców realizujących umowę – Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza prawa 

wykonawców  do  zlecenia  prac  podwykonawcom  zostawiając  im  w  tym  zakresie  pełną 

swobodę (nakłada jedynie na nich obowiązek informacyjny). 

3. Do upływu terminu składania ofert zostało złożonych 12 ofert, w tym oferta Odwołującego. 

Odwołujący  samodzielnie  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie 

posiłkując się w tym zakresie zasobem podmiotów trzecich. Odwołujący wraz z ofertą złożył 

m.in. formularz oferty oraz JEDZ.  

•  W  formularzu  oferty  Odwołujący  pozostawił  nieskreślone  oświadczenie,  że  zaangażuje 

podwykonawców  do  realizacji  zamówienia  i  wskazał,  że  zamierza  zlecić  podwykonawcom 

„część  z  każdego  zakresu  stanowiącego  przedmiot  umowy”.  Odwołujący  nie  wymienił 

potencjalnych podwykonawców.  

•  W  oświadczeniu  JEDZ  Odwołujący  wypełnił  część  II,  sekcja  D  „Informacje  

o podwykonawcach, na których  zdolności wykonawca nie polega” (k. 5) zaznaczając opcję, 

ż

e  zamierza  zlecić  osobom  trzecim  podwykonawstwo  oraz  wskazując,  że  będzie  to  „część  

z  każdego  zakresu  stanowiącego  przedmiot  umowy”.  Odwołujący  nie  podał  wykazu 

podwykonawców. 

4.  Pismem  z  27  stycznia  2017  r.  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznając, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  wyjaśnił,  że  przyczyną  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jest 

„nie  zawarcie  w  treści  oferty  zobowiązania  do  korzystania  z  konkretnych  podwykonawców  

w konkretnym zakresie”.  

W  ocenie  Zamawiającego  taki  obowiązek  wynika  z  SIWZ  oraz  ustawy  Pzp  (art.  36b  ust.  1 

ustawy Pzp oraz pkt XXXII ust. 1 SIWZ). 

Uwzględniając  powyższe,  Odwołujący

  wniósł  odwołanie  zarzucając  czynnościom 

Zamawiającego, co następuje:  

Zarzut  nr  1:  Naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

błędne  uznanie,  że  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  powodu  niezgodności  jej 

treści z SIWZ polegającej na niepodaniu przez Odwołującego w ofercie, z jakich konkretnie 

podwykonawców będzie korzystał w realizacji zamówienia i w jakim zakresie. 

Zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego  w  piśmie  z  27  stycznia  2017  r.  wskazał,  że 

przyczyną  odrzucenia  jest  fakt,  że  Odwołujący  „nie  zawarł  w  treści  oferty  zobowiązania  do 

korzystania  z  konkretnych  podwykonawców  w  konkretnym  zakresie”.  W  ocenie 

Zamawiającego taki obowiązek wynika z SIWZ oraz ustawy Pzp (art. 36b ust. 1 ustawy Pzp 

oraz pkt XXXII ust. 1 SIWZ).  

Odwołujący  uznał,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  w  okolicznościach 

sprawy  brak  jest  podstaw  do  oceny,  że  treść  oferty  Odwołującego  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ,  a  zatem  za  bezprawne  należy  uznać  odrzucenie  oferty  Odwołującego  na  podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Treść  oferty  Odwołującego  (oświadczenie  woli  realizacji 

zamówienia  w sposób zgody z wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ) w pełni 

odpowiada SIWZ, za czym przemawiają niżej wskazane argumenty Odwołującego:  

1. Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy Pzp (w tym art. 36b ust. 1), czy też SIWZ 

nie  zawiera  „zobowiązania”  do  realizacji  przez  wykonawcę  zamówienia  przy  udziale 

podwykonawców,  jeśli  w  ofercie  zadeklarowano  zamiar  powierzenia  części  prac 

podwykonawcy. Oświadczenie zawarte w formularzu oferty oznacza jedynie, że wykonawca 

przewiduje, że wykonując umowę posłuży się podwykonawcami w określonym zakresie. Nie 

stanowi  to  jednak  w  ogóle  obowiązku  skorzystania  z  podwykonawców  w  realizacji 

zamówienia.  Deklaracja  wykonawcy  w  tym  zakresie  zatem  to  nie  jego  zobowiązanie,  lecz 

informacja  o  planach  dotyczących  realizacji  przyszłej  umowy  wykonawczej  stanowiącej 

zamówienie publiczne. 

2. Zaprezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie w brzmieniu załączników do SIWZ, tj. 

we wzorze JEDZ i wzorze umowy ramowej. 

We  wzorze  JEDZ  część  II,  sekcja  D  „Informacje  o  podwykonawcach,  na  których 

zdolności  wykonawca  nie  polega”  (k.  5)  Zamawiający  (w  ślad  za  rozporządzeniem 

wykonawczym  Komisji  (UE)  2016/7  z  dnia  5  stycznia  2016  r.  ustanawiającym  standardowy 

formularz  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia)  wymagał  podania  wykazu 

podwykonawców,  o  ile  dane  są  wykonawcy  znane.  Zatem  Odwołujący,  który  na  moment 

składania ofert, nie dysponował informacjami, ze wsparcia dokładnie jakich podwykonawców 

będzie  korzystał  przy  realizacji  umów  wykonawczych,  nie  podał  ich  nazw.  Odwołujący 

postąpił w tej kwestii zgodnie z SIWZ (wzór JEDZ stanowiący załącznik nr 2). 

Prawidłowość  przedstawionego  rozumienia  postanowień  SIWZ  potwierdza  wzór 

umowy  ramowej.  W  jej  §  15  ust.  8  określone  zostało,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  do 

poinformowania  Zamawiającego  „o  ewentualnych  nowych  Podwykonawcach,  którym 

zamierza  powierzyć  prace  w  ramach  realizacji  Umowy”.  Zatem,  Zamawiający  dopuścił 

zmiany  w  katalogu  podwykonawców  realizujących  umowę.  Jednocześnie,  co  trzeba 

zaznaczyć,  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  ogranicza  prawa  wykonawców  do  zlecenia 

prac  podwykonawcom  zostawiając  im  w  tym  zakresie  pełną  swobodę  (nakłada  jedynie  na 

nich obowiązek informacyjny). Zamawiający w omawianym zakresie nie odwołuje się również 

do oferty wykonawcy.  

3. Zamawiający w piśmie z 27 stycznia 2017 r. argumentuje, że o niezgodności treści oferty 

Odwołującego  z  treścią  SIWZ  dowodzi  brzmienie  pkt  XXXII  SIWZ  oraz  formularza  oferty. 

Zamawiający jednak bezpodstawnie pomija treść pozostałych części SIWZ, tj. załącznika nr 

2  (wzór  JEDZ)  oraz  części  III  SIWZ  (wzór  umowy).  Za  nieuprawnioną  należy  uznać 

proponowaną przez Zamawiającego wykładnię SIWZ polegającą na wybiórczym czytaniu jej 

postanowień.  Owszem,  w  pkt  XXXII  SIWZ  Zamawiający  wymagał  podania  w  ofercie  

(w  formularzu  oferty)  danych  podwykonawców.  Jednak  –  jak  wynika  z  formularza  JEDZ  – 

obowiązek  ten  dotyczy  jedynie  podwykonawców  znanych  wykonawcom  na  moment 

składania  ofert.  Inaczej  musielibyśmy  uznać,  że  SIWZ  jest  wewnętrznie  sprzeczna.  Nawet  

i w takim przypadku należałoby jednak przyznać rację Odwołującemu, bowiem – jak wynika  

z  ugruntowanego  orzecznictwa  KIO  i  sądów  powszechnych  –  niejasności  SIWZ  nie  mogą 

być  interpretowane  na  niekorzyść  wykonawcy  i  pociągać  dla  niego  negatywne  skutki  

w postępowaniu o zamówienie publiczne. 

4.  Zaprezentowane  stanowisko  zgodne  jest  także  z  przepisem  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp.  

Z  powołanego  przepisu  ustawy  Pzp  wynika,  że  zamawiający  żąda  wskazania  przez 

wykonawcę  części  zamówienia,  której  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  

i  podania  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców.  Ustawa  nie  może  być  jednak 

odczytywana  w  oderwaniu  od rozporządzenia  wykonawczego  Komisji  (UE)  2016/7  z  dnia  5 

stycznia  2016  r.  ustanawiającego  standardowy  formularz  jednolitego  europejskiego 

dokumentu  zamówienia.  Zgodnie  z  przywołanym  rozporządzeniem  (część  II,  sekcja  D 

formularza  JEDZ)  wykonawcy  mają  obowiązek  podania  wykazu  podwykonawców,  o  ile  są 

znani. Za taką interpretacją przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp przemawia także brzmienie 

przepisu art. 36b ust. 1a ustawy Pzp. W przypadku zamówień na roboty budowlane i usługi 

wykonywane  w  miejscu  podlegającym  bezpośredniemu  nadzorowi  zamawiającego 

wykonawca,  przed  przystąpieniem  do  wykonywania  zamówienia,  zobowiązany  jest  podać 

m.in.  nazwy  podwykonawców,  o  ile  są  już  znane.  Wykonawca  ma  również  obowiązek 

informować o nowych podwykonawcach, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć 

realizację robót budowlanych lub usług.  

5.  Odnosząc  się  do  zakresu  prac,  które  ewentualnie  będą  zlecane  przez  Odwołującego 

podwykonawcom,  podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  w  SIWZ  nie  sprecyzował,  jak 

szczegółowo  należy  ów  zakres  opisać.  Jest  to  zrozumiałe,  gdyż  Zamawiający  nie  postawił  

w  SIWZ  żadnych  ograniczeń,  co  do  dopuszczalnego  zakresu  prac,  który  może  być 

wykonywany  przy  udziale  podwykonawców.  Na  marginesie  jedynie  należy  zauważyć,  że 

przedmiotowe  postępowanie  prowadzi  nie  do  udzielenia  zamówienia  publicznego,  lecz 

jedynie  do  zawarcia  umowy  ramowej.  Zatem  dopiero  w  postępowaniach  wykonawczych 

będzie  precyzyjnie  określony  przedmiot  danego  zamówienia  publicznego,  co  pozwoli  na 

skonkretyzowanie zakresu ewentualnego udziału podwykonawców. 

6.  Uwzględniając  powyższe  za  niezrozumiałe  uznać  należy  stanowisko  Zamawiającego  

o  niezgodności  treści  oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ.  Kompleksowa  analiza  SIWZ 

odczytywana  w  świetle  ustawy  Pzp  i  rozporządzenia  wykonawczego  Komisji  (UE)  2016/7  

z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego 

dokumentu  zamówienia  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  po  pierwsze  –  treść  oferty 

(oświadczenia  woli  Odwołującego  będącego  w  tym  przypadku  jego  jednostronnym 

zobowiązaniem do wykonania przyszłych zamówień wykonawczych na warunkach zgodnych 

z SIWZ, a w konsekwencji i umową ramową), nie jest sprzeczna z żadnym postanowieniem 

SIWZ,  gdyż  w  SIWZ  (wraz  z  załącznikami)  wymagano  podania  firm  podwykonawców 

znanych  na  moment  składania  ofert.  Po  drugie  –  nawet,  gdyby  nazwy  podwykonawców 

zostały  podane,  nie  wiązałoby  się  to  z  obowiązkiem  zlecenia  im  jakichkolwiek  prac  

w ramach zamówień wykonawczych – podanie nazw miałoby wyłącznie walor informacyjny,  

a nie stanowiłoby treści oświadczenia  woli  wykonawcy (zobowiązania). Zatem a contrario – 

nie  podanie  tych  nazw  również  nie  może  skutkować  uznaniem  niezgodności  treści  oferty  

z  treścią  SIWZ.  Po  trzecie  –  brak  sprecyzowania  zakresu  prac,  które  być  może  zostaną 

zlecone podwykonawcom także nie oznacza niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, gdyż 

Zamawiający  w  SIWZ  nie  postawił  żadnych  wymagań  co  do  szczegółowości  oświadczenia 

zawartego  w  formularzu  oferty  w  tej  materii  oraz  dopuścił  podwykonawstwo  w  każdym 

zakresie.  

Analiza  przedstawionego  stanu  faktycznego  dowodzi,  że  Zamawiający  w  okolicznościach 

sprawy naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut nr 2: Z ostrożności procesowej – naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia oświadczenia Odwołującego, że będzie korzystał  

z podwykonawców „w zakresie części z każdego zakresu stanowiącego przedmiot umowy”. 

Jeżeli  Zamawiający  ocenił,  że  zawarta  w  formularzu  oferty  Odwołującego  informacja 

dotycząca  zakresu  prac,  które  Odwołujący  ewentualnie  zleci  podwykonawcom,  wymaga 

sprecyzowania,  powinien  zwrócić  się  do  Odwołującego  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  

o wyjaśnienie. Zamawiający zobowiązany jest bowiem, zanim odrzuci ofertę, do wyjaśnienia 

wątpliwości  dotyczących  jej  treści,  czego  Zamawiający  w  tym  postępowaniu  bezprawnie 

zaniechał, co wskazuje na zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 

1 ustawy Pzp.  

Zważywszy na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. 

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. 

Wykonawca  –  ESKOM  IT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  zgłaszający 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  wniósł  

w zgłoszeniu przystąpienia o oddalenie odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołujący  –  rdGIS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  spełnia  przesłanki 

warunkujące legitymację czynną do wniesienia odwołania.

Wykonawca  –  ESKOM  IT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie  –  wobec  skutecznego 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  stał  się 

uczestnikiem postępowania. 

Izba  rozpoznała  odwołanie  na  rozprawie  w  granicach  zarzutów  zawartych  

w  odwołaniu  i  uwzględniając,  że  odwołanie  dotyczy  wyłącznie  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  na  podstawie  prawnej  i  okoliczności  faktycznych  przedstawionych  w  piśmie  

z  dnia  27  stycznia  2017  r.  („Informacja  o  odrzuceniu  ofert”),  uznała,  że  odwołanie  podlega 

uwzględnieniu.  

Zgodnie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  zwaną  dalej  „SIWZ”  (pkt 

V.1)  przedmiotem  zamówienia  jest  „zawarcie  umowy  ramowej  na  świadczenie  przez 

Wykonawców 

specjalistycznych 

usług 

w 

zakresie 

związanym 

z 

wytwarzaniem 

oprogramowania  (zwanych  dalej  „Usługami”),  przez  zespół  Wykonawcy  w  miarę 

zgłaszanego przez Zamawiającego zapotrzebowania w ramach zawarcia umowy ramowej na 

podstawie umów wykonawczych, w modelu prac projektowych”. 

W  postępowaniu  złożyło  oferty  12  wykonawców.  Zamawiający  dokona  wyboru  5 

najkorzystniejszych ofert ramowych na podstawie kryteriów oceny ofert (pkt XXXIII 4 SIWZ), 

na dzień rozpoznania odwołania takiej czynności nie wykonał. 

W celu  wstępnego  potwierdzenia  spełniana  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

braku podstaw do wykluczenia, określonych przez zamawiającego w rozdziale 10 i 11 SIWZ, 

a  także  celem  dokonana  wstępnej  oceny  punktowej,  wykonawca  został  zobowiązany  do 

załączenia do oferty, aktualnego na dzień składania ofert, oświadczenia w formie Jednolitego 

Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  (JEDZ)  –  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  ustawy 

Pzp (pkt XII.1, 1.1 SIWZ). 

W zakresie sposobu przygotowania ofert, zamawiający wymagał m.in., by oferta była 

przygotowana ściśle według wymagań określonych w SIWZ; wykonawca został zobowiązany 

do wypełnienia załączonego formularza ofertowego w sposób pozwalający na jednoznaczne 

dokonanie  oceny  zgodnie  ze  sformułowanymi  w  treści  SIWZ  kryteriami  oceny  ofert  (pkt 

XVI.1, 1.2, 1.8 SIWZ).  

Ofertę stanowił m.in. wypełniony Formularz Oferty, sporządzony na podstawie wzoru 

stanowiącego  Załącznik  nr  1  do  SIWZ;  Załącznik  nr  2  do  SIWZ  obejmujący  oświadczenie 

wykonawcy  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do 

wykluczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  ustawy  w  formie  JEDZ  (pkt  XVI.3,  3.1,  3.2 

SIWZ). 

W 

pkt 

XXXII 

SIWZ 

zamawiający 

zamieścił 

opis 

wymagań 

dotyczący 

podwykonawstwa, wskazując w ppkt 1, że „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę 

w  ofercie  części  zamówienia,  której  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  oraz 

podania  przez  Wykonawcę  firm  podwykonawców.  Wskazanie  niniejszego  ma  nastąpić  

w Formularzu Oferty.” Dalsze podpunkty tego punktu (2 – 5) dotyczyły: przypadków zmiany 

albo  rezygnacji  z  podwykonawcy,  na  którego  zasoby  powołał  się  wykonawca;  powierzenia 

podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia; zastąpienia podwykonawcy lub rezygnacji 

z  podwykonawstwa  w  razie  stwierdzenia  podstaw  wykluczenia  podwykonawcy;  oraz 

każdorazowego określenia postanowień dotyczących podwykonawców w cz. III SIWZ – wzór 

umowy (w zależności od rodzaju postępowania).  

W § 15 wzoru umowy ramowej i wykonawczej (część III SIWZ) pt. „Podwykonawcy”, 

zamawiający  przedstawił  szczegółowo  odpowiednie  miejsca  na  wpisanie  właściwych  części 

przedmiotu  zamówienia  powierzanego  do  wykonania  podwykonawcom,  z  podaniem  firmy, 

danych  kontaktowych,  osób  reprezentujących  podwykonawcę  –  w  konkretnym  zakresie;  

w 

szczególności 

obowiązków 

stron 

związanych 

z 

podwykonawstwem, 

zmiany 

podwykonawców i wprowadzenia nowych podwykonawców w czasie realizacji zamówienia. 

W  formularzu  oferty,  którego  wzór  stanowił  załącznik  nr  1  do  SIWZ,  w  pkt  9 

przedstawiającym  alternatywny  opis:  „w  przypadku  uzyskania  zamówienia:  -całość  prac 

objętych  zamówieniem  wykonam  siłami  własnymi;  -zaangażuję  podwykonawców  do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia:”,  odwołujący  skreślając  pierwsze  zdanie  (na  zasadzie 

„niepotrzebne skreślić”) i pozostawiając zdanie drugie o zaangażowaniu podwykonawców do 

realizacji przedmiotu zamówienia, złożył oświadczenie o wykonaniu zamówienia przy udziale 

podwykonawców. 

W dalszej części tego punktu „Części zamówienia, którą Wykonawca zamierza zlecić 

podwykonawcy:”, zamawiający wskazał: „Część z każdego zakresu stanowiącego przedmiot 

umowy.” 

W  punkcie  10  „Dane  rejestrowe  podwykonawców,  którym  Wykonawca  powierzy 

realizację części zamówienia, o których mowa w pkt 11” (wł. 10), w czterokolumnowej tabeli, 

w której należało podać: „Nazwa podwykonawcy; Siedziba; Numer wpisu do odpowiedniego 

rejestru - KRS lub datę rozpoczęcia działalności CEIDG; NIP/Regon” – odwołujący nie wpisał 

ż

adnych danych, pozostawiając tabelę niewypełnioną.  

W formularzu JEDZ w Części II Sekcja D: „Informacje dotyczące podwykonawców, na 

których  zdolności  wykonawca  nie  polega”,  odwołujący  podał  „Część  z  każdego  zakresu 

stanowiącego  przedmiot  umowy.”,  nie  wskazując  części  zamówienia  zamierzonych  do 

powierzenia podwykonawcom i nie podając firm podwykonawców. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego,  wskazując  uzasadnienie  prawne 

odrzucenia  –  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  –  treść  oferty  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy; 

uzasadnienie  faktyczne  –  nie  podanie  w  formularzu  oferty  firm  podwykonawców,  

a  w  zakresie  podwykonawstwa  tylko  określenie,  że  będzie  to  część  z  każdego  zakresu 

przedmiotu  umowy,  brak  wskazania  konkretnego  zakresu  zamówienia  oraz,  że  czynność 

zamawiającego  stanowiła  bezpośrednią  realizację  wynikającego  wprost  z  art.  36b  ust.  1 

ustawy  Pzp  obowiązku  zamawiającego  do  żądania  wskazania  przez  wykonawcę  części 

zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  on  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez 

wykonawcę firm tych podwykonawców.  

Powyższe  okoliczności,  co  do  zasady  nie  były  sporne,  odwołujący  przyznał  

w  odwołaniu,  że  złożył  oświadczenie  o  podwykonawstwie,  nie  podał  podwykonawców,  nie 

podał części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom.   

Kwestią  podlegającą  ocenie  i  rozstrzygnięciu  było  to,  czy  wskazane  braki  w  ofercie 

stanowiły o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, czy też nie. 

Izba  podzieliła  stanowisko,  że  oświadczenie  o  podwykonawcach,  wymagane  na 

skutek  żądania  zamawiającego  wynikającego  z  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp,  mającego 

odzwierciedlenie  w  art.  71  ust.  2  dyrektywy

  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE,  Podwykonawstwo  –  gdzie  wskazano:  „W  dokumentach  zamówienia  instytucja 

zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania 

od  oferenta,  aby  wskazał  on  w  swojej  ofercie  ewentualną  część  zamówienia,  której 

wykonanie  zamierza  zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał 

ewentualnych proponowanych podwykonawców”  

–  nie  stanowi  treści  oferty  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  –  tj. 

merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez 

zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to więc oświadczenie  woli, o jakim 

stanowi przepis art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego z zw. z art. 14 ustawy Pzp. 

W  szczególności  o  charakterze  żądania  zamawiającego,  o  którym  stanowi  art.  36b 

ust. 1 ustawy Pzp, na które odpowiedź wykonawcy nie stanowi treści oferty w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego, świadczy również treść przepisów art. 36b ust. 1a, ust. 

1b,  czy  ust.  2  ustawy  Pzp  –  w  myśl,  których  czas  żądania  złożenia  oświadczenia  

o  powierzeniu  części  zamówienia  podwykonawcom  ze  wskazaniem  ich  firm  i  części 

powierzanych 

do 

wykonania, 

jak 

również 

możliwość 

zmiany 

tych 

danych  

w  trakcie  realizacji  zamówienia  (art.  36ba  ust.  1-3  ustawy  Pzp)  –  może  być  różny,  co 

znalazło  m.in.  też  odzwierciedlenie  w  §  15  wzoru  umowy  ramowej  i  wykonawczej  (część  III 

SIWZ) pt. „Podwykonawcy”. 

Regulacje  podwykonawstwa  w  pkt  XXXII  SIWZ,  wzór  formularza  oferty, 

postanowienia  umowne  w  zakresie  podwykonawstwa,  przy  uwzględnieniu  specyfiki  

i  rozmiaru  zamówienia  –  wskazują  jednoznacznie,  że  podwykonawstwo  stanowiło  ważną 

informację dla zamawiającego, której wymóg podania w ofercie wynika z SIWZ, jednak brak 

jest  podstaw  do  przyznania  oświadczeniu,  czy  jak  w  tym  przypadku  braku  oświadczenia 

wykonawcy o treści żądanej w SIWZ – przymiotu treści oferty. 

Zatem  brak  podania  w  formularzu  ofertowym  żądanych  informacji  nie  powoduje 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  rozumieniu  niezgodności  tych  dokumentów,  

o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkującej odrzuceniem oferty. 

Izba  podzieliła  stanowisko  przedstawione  w  orzecznictwie  w  tym  zakresie,  

w szczególności – w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 50/17: „(…) biorąc pod 

uwagę  powyższe  okoliczności  oraz  treść  art.  89  ust.  1  pkt  2,  interpretowanego  w  świetle 

orzecznictwa sądów i KIO stwierdzić należy, iż dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy 

musi  zaistnieć  sytuacja  ustalenia  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  oferta  wykonawcy 

nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie 

odpowiada  wyrażonym  w  treści  SIWZ  wymaganiom.  Sprzeczność  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi 

zamówienia  i  rozbieżności  te  dotyczą  istotnych  elementów.  (…)  Wszelkie  niezgodności 

powinny  być  oceniane  z  uwzględnieniem  definicji  oferty  zawartej  w  art.  66  Kodeksu 

cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy  z oczekiwaniami  zamawiającego, 

odnoszącymi się do merytorycznego  zakresu przedmiotu zamówienia. (…) interpretacja art. 

89  ust.  1  pkt  2  Pzp  ukształtowana  w  orzecznictwie  oraz  znajdująca  odzwierciedlenie  

w  stanowisku  doktryny,  nakazuje  odniesienie  normy  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  do 

merytorycznego 

aspektu 

zaoferowanego 

przez 

wykonawców 

ś

wiadczenia 

oraz 

merytorycznych  wymagań  zamawiającego,  w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem de lege 

lata  o  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  siwz  można  mówić  w  sytuacji,  gdy  oferta  nie 

odpowiada  przedmiotowi  zamówienia  w  ten  sposób,  że  nie  zapewnia  jego  realizacji  

w  sposób  opisany  przez  Zamawiającego  w  siwz.”  oraz  w  wyroku  z  dnia  13  lutego  2017  r. 

sygn. akt KIO 192/17, co do charakteru oświadczenia wykonawcy o podwykonawstwie.  

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  wyłącznie  z  powodu  przypisania  jej 

niezgodności treści z treścią SIWZ, wynikającą z porównania wymagań SIWZ z formularzem 

oferty.  

Informacja  odwołującego  wskazana  w  treści  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu 

Zamówienia  (JEDZ),  że  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zaangażuje  podwykonawców, 

bez  podania  wymaganych  danych  podwykonawców,  nie  stanowiła  podstawy  czynności 

zamawiającego.  Dokument  ten  jako  załącznik  do  oferty,  został  wskazany  w  odwołaniu  i  na 

rozprawie  przez  odwołującego,  łącznie  z  poglądem  co  do  sposobu  wypełniania  formularza 

na podstawie Instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl. 

Przepisy  art.  25a  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowią:  (1.)  Do  oferty  lub  wniosku  

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania 

ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  oświadczenie  w  zakresie 

wskazanym  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych 

warunków 

zamówienia.  Informacje 

zawarte  w  oświadczeniu  stanowią  wstępne 

potwierdzenie,  że  wykonawca:  1)  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  

w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3  

i  art.  60d  ust.  3. (2.)  Jeżeli  wartość  zamówienia  jest równa  lub  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, 

wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu. 

Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  jest  składanym  przez  wykonawców 

oświadczeniem  własnym  stanowiącym  dowód  wstępny,  że  odpowiednie  podstawy 

wykluczenia  nie  mają  zastosowania,  że  odpowiednie  kryteria  kwalifikacji  są  spełnione  i  że 

wykonawca przedstawi odpowiednie informacje wymagane przez instytucję zamawiającą lub 

podmiot  zamawiający  (rozporządzenie  wykonawcze  Komisji  (UE)  2016/7  z  dnia  5  stycznia 

2016  r.  ustanawiające  standardowy  formularz  jednolitego  europejskiego  dokumentu 

zamówienia).  

W  formularzu  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia,  Część  II,  Sekcja 

D:  „Informacje  dotyczące  podwykonawców,  na  których  zdolności  wykonawca  nie  polega”, 

zamieszczono  odnośnie  podwykonawstwa  w  pierwszej  kolumnie  pytanie:  „Czy  wykonawca 

zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?,  

w drugiej kolumnie odpowiedź: 

[] Tak [] Nie  

Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców:  

[…]”  

Instrukcja – w trzeciej kolumnie wskazano: Wykonawca może zlecić wykonanie zamówienia 

bądź jego wyodrębnionej części podwykonawcy chyba, że zamawiający dokonał stosownego 

zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy lub ma zastosowanie art. 36a ust. 2a.  

W  sytuacji,  gdy  wskazane  zastrzeżenie  nie  zostało  dokonane  przez  zamawiającego  

a wykonawca zamierza zlecić wykonanie całości bądź części zamówienia podwykonawcom, 

zakreśla on w formularzu odpowiedź  „Tak”, wskazując jednocześnie wykaz proponowanych 

przez siebie podwykonawców i identyfikując ich.   

Informacje  o  podwykonawcach  zawarte w  tym  miejscu  formularza  JEDZ służą  podmiotowej 

weryfikacji wykonawców (poprzez sprawdzenie podwykonawców). Zgodnie  z art. 25a ust. 5 

ustawy Pzp zamawiający może żądać, by wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie 

części  zamówienia  podwykonawcom,  złożył  jednolite  dokumenty  w  celu  wykazania  braku 

podstaw do wykluczenia z postępowania dotyczące podwykonawców (stwierdzenie istnienia 

podstawy  do  wykluczenia  dotyczącej  podwykonawcy  nie  skutkuje  jednak  wykluczeniem 

wykonawcy  z  postępowania,  tylko  brakiem  możliwości  dopuszczenia  do  realizacji 

zamówienia  negatywnie  zweryfikowanego  podwykonawcy).  W  takim  wypadku  wykonawca 

składa  osobny  formularz  JEDZ  dla  każdego  ze  wskazanych  podwykonawców,  wypełniony 

przez  podwykonawcę  w  zakresie  podstaw  wykluczenia  (część  III)  i  przez  niego 

(podwykonawcę) podpisany.  

Jeśli  zamawiający  nie  weryfikuje  podwykonawców  pod  kątem  braku  istnienia  podstaw  do 

wykluczenia (nie przewidział takiej możliwości w ogłoszeniu o zamówieniu) wykonawcy także 

powinni udzielić odpowiedzi w tym miejscu formularza dotyczącej podwykonawców. W takiej 

sytuacji  jednak  wykonawcy  nie  mają  obowiązku  składania  odrębnych  formularzy  JEDZ  dla 

wskazanych przez siebie podwykonawców.”   

Z  powyższego  wynika,  że  informacje  dotyczące  podwykonawstwa,  wykonawca 

zamieszcza  zgodnie  z  żądaniem  zamawiającego  w  formularzu  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu  Zamówienia,  z  zastosowaniem  przez  zamawiającego  procedury  przewidzianej 

dla  złożenia,  uzupełnienia,  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  dokumentu 

(art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Kwestia ta nie stanowiła zakresu rozpoznania. 

Oceniając  czynność  zamawiającego  stanowiącą  podstawę  odwołania  –  błędne 

uznanie,  że  oferta  odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  powodu  niezgodności  jej  treści  

z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  polegającej  na  niepodaniu  przez 

odwołującego  w  ofercie  z  jakich  konkretnie  podwykonawców  będzie  korzystał  w  realizacji 

zamówienia i w jakim zakresie, co stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 

1  ustawy  Pzp  –  Izba  uznała,  że  czynność  zamawiającego  nie  znajduje  uzasadnienia  

w przedstawionym materiale dowodowym.  

Zatem, Izba orzekła jak w sentencji wyroku na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 

pkt  1  ustawy  Pzp,  mając  na  uwadze,  że  naruszenie  przepisów  ustawy  może  mieć  istotny 

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z późn. zm.).  

Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  wpis  w  kwocie  15 000  zł 

uiszczony  przez  odwołującego  oraz  zasądziła  na  jego  rzecz  uzasadnione  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, łącznie 18 600 zł, na podstawie rachunków przedłożonych 

do akt sprawy. 

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:          ………………………

       ………………………