KIO 1244/17 WYROK dnia 12 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1244/17 

WYROK 

z dnia 12 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  6  i  11  lipca  2017  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  czerwca  2017r.  przez 

wykonawcę  S.  P.  „A.”  z  siedzibą  we  W.,  (…)  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego 

Gminę Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej z siedzibą we W., (…) 

przy  udziale 

wykonawcy  J.  B.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „A.  J. 

B.”  z  siedzibą  we  W.,  (…)  zgłaszającą  swoje  przystąpienie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

1244/17 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wykluczenie 

wykonawcy J. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „A. J. B.” z siedzibą 

we W., (...) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z uwagi na niewykazanie realności 

udostępnienia  potencjału  zawodowego  w  postacie  doświadczenia  udostępnionego 

przez R. S. i odrzucenia tej oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy, gdyż pierwotne 

zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  nie  przewidywało  podwykonawstwa,  nie 

przewidywał  go  także  sam  wykonawca,  ani  w  formularzu  oferty,  ani  w  JEDZ,  zaś 

uzupełnione  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  nie  jest  jednoznaczne  i  zawiera 

rozbieżność  pomiędzy  sposobem  udostepnienia  zasobu,  a  zakresem  i  okresem  tego 

udostępnienia, oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

1  w  związku  z  art.  87  ust.  1  ustawy,  gdyż  wykonawca  zmienił  swoje  oświadczenie  o 

samodzielnym  wykonaniu  zamówienia  na  oświadczenie  o  wykonaniu  zamówienia  z 

udziałem podwykonawców, czego nie przewidują przepisy ustawy i co stanowi istotną 

zmianę sposobu realizacji zamówienia, 

2. kosztami postępowania obciąża 

Gminę Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej z siedzibą 

we W., (...) i 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

 15 000zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  S. P.  „A.”  z  siedzibą 

we W., (...) tytułem wpisu od odwołania,  

2.2.  zasądza  od 

Gminy  Wrocław  –  Zarząd  Zieleni  Miejskiej  z  siedzibą  we  W.,  (...)    na 

rzecz 

wykonawcy  Spółdzielni  Pracy  „A.”  z  siedzibą we W., (...)1 kwotę  19 570  zł.  00 gr 

(słownie:  dziewiętnaście  tysięcy  pięćset  siedemdziesiąt  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu, zastępstwa prawnego oraz dojazdów. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we 

Wrocławiu 

Przewodniczący: 

…………… 

Sygn. akt KIO 1244/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

kompleksową konserwację parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław zostało wszczęte 

ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  1  lutego 

2017r. za numerem 2017/S 022-037465.  

W  dniu  7  czerwca  2017r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wynikach 

postepowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 10 oferty wykonawcy J. 

B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „A. J. B.” z siedzibą we W., (...). 

W dniu 19 czerwca 2017r. (17 czerwca 2017r. sobota) wykonawca Spółdzielnia Pracy „A.” z 

siedzibą  we  W.  wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało  podpisane  przez  prezesa  i  zastępcę 

prezesa  zarządu,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS.  Kopia  odwołania  została  przekazana 

zamawiającemu w dniu 19 czerwca 2017r.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  podjętych  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu, w zakresie Zadania 10 polegające na: 

Wyborze  oferty  wykonawcy  -  J.  B.  prowadzącej  działalność  pod  nazwą  A.  J.  B.  z 

siedzibą  (...),W.  (NIP  8942565166)  -  (dalej  zwanej  wykonawca  -  A.  J.  B.)  jako 

najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu; 

Zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  -A.  J.  B.  z  postępowanie,  z  uwagi  na 

niewykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  polegającego  na  dysponowaniu 

wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do wykonania zamówienia - pomimo, iż załączone do 

oferty  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  nie  wskazywały  na  realne  udostępnienie 

zasobów podmiotu trzeciego wykonawcy. 

Zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  -A.  J.  B.  z  uwagi  zmianę  jej  treści  na 

skutek  zmiany  oświadczenia  w  sprawie  powierzenia  realizacji  części  zamówienia 

podwykonawcom, 

Zarzucił  zamawiającemu,  iż  podejmując  ww.  czynności,  naruszył  w  szczególności 

następujące przepisy ustawy: 

Art.  22  ust.  1  pkt.  2  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt.  12  ustawy  przez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

polegającego  na  dysponowaniu  wiedzą  i  doświadczeniem  niezbędnymi  do  realizacji 

zamówienia, 

Art.  7  ust.  1  i  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  tej  ustawy  przez 

zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  -  A.  J.  B.  z  uwagi  zmianę  jej  treści  na  skutek 

zmiany oświadczenia w sprawie powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom. 

Wniósł o: 

Uwzględnienie odwołania. 

Dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do 

niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 

Nakazanie  zamawiającemu  wykluczenia  wykonawcy  A.  J.  B.  z  postępowanie, 

odrzucenie oferty tego wykonawcy. 

Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań 

określonych  wart.  179  ust.  1  ustawy,  jako  wykonawca  zainteresowany  uzyskaniem 

przedmiotowego zamówienia. 

Na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, prowadzących w konsekwencji 

do  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  A.  J.  B.  jako  najkorzystniejszej  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego.  Konsekwencją  powyższego  jest  pozbawienie 

odwołującego  zysku  związanego  z  realizacją  przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  co 

stanowi niewątpliwie szkodą. 

Odwołujący  podał,  że  w  dniu  7  czerwca  2017  roku  zamawiający  przekazał  odwołującemu 

informacją  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Jako  najkorzystniejsza  wybrana  została 

oferta  złożona  przez  wykonawcę  A.  J.  B..  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na 

drugiej  pozycji  w  rankingu  ofert.  Mając  na  względzie  treść  oferty  wykonawcy  A.  J.  B. 

odwołujący  uznał,  że  czynność  badania  i  oceny  ofert,  a  w  konsekwencji  czynność  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. 

Odnosząc się szczegółowo do postawionego zarzutu odwołujący podniósł, co następuje: 

W  myśl  punktu  VI  1.3  siwz,  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia publicznego (dla Zadanie nr 10), zobowiązani byli  wykazać  zamawiającemu, iż 

w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej jedno zadanie polegające na 

całorocznych  (przez  okres  12  miesięcy)  kompleksowych  pracach  konserwacyjnych  zieleni 

parkowej  odpowiadających  przedmiotowi  zamówienia  odpowiednio  do  składanej  oferty,  o 

wartości dla okresu ciągłego 12 miesięcy nie mniejszej niż 140 000,00 zł brutto. 

Jednocześnie  zakres  rzeczowy  wykonanych  usług  musiał  obejmować  wykonanie  w  skali 

roku  prac  konserwacyjnych  zieleni  miejskiej  odpowiadających  rodzajem  przedmiotowi 

zamówienia  odpowiednio  do  składanej  oferty,  o  powierzchni  nie  mniejszej  niż  19,00  ha 

powierzchni. 

Wykonawca, zgodnie z danymi zawartymi w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności 

Gospodarczej,  rozpoczął  wykonywanie  działalności  gospodarczej  w  dniu  17  stycznia  2017 

roku, co przy terminie składania ofert 13 marca 2017 roku, oznacza, że wykonawca - A. J. B. 

posiada  wiedzę  i  doświadczenie  liczone  w  miesiącach  i  są  to  dwa  miesiące  od  daty 

rozpoczęcia działalności gospodarczej. 

Potwierdzają  to  dokumenty  złożone  przez  wykonawcę  -  A.  J.  B.,  gdzie  w  oświadczeniu 

złożonym na dokumencie JEDZ, część IV, sekcja C: Zdolność techniczna i zawodowa, pkt lb 

nie wpisano żadnych zrealizowanych usług. 

Z  załączonego  do  oferty  druku  -  Wykaz  usług  -  sporządzony  na  załączniku  nr  6  do  siwz, 

wynika,  że  spełnienie  warunku  udziału  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  następuje  na 

podstawie „oddania do dyspozycji". 

Z załączonych zobowiązań wynika natomiast, że wiedzę i doświadczenie, wykonawca - A. J. 

B., pozyskuje od: 

Z. U. H. B. G., (…). Jednak z treści zobowiązania wykonawcy Z. U. H. B. G. wynika, 

ż

e oddanie do dyspozycji wskazanego zasobu będzie polegało na: 

„... Świadczeniu usług doradczych i konsultingowych oraz nadzoru dla wykonawcy w okresie 

od 07/2017 do 30.06.2019 r...." 

Załączony  JEDZ  wykonawcy  -  Z.  U.  H.  B.  G.  -  część  IV,  sekcja  C:  Zdolność  techniczna  i 

zawodowa, pkt lb nie posiada żadnych wpisanych zrealizowanych usług. 

K. T. Z. P. U. M. U. L. R. S., (...) 

Jednak z treści zobowiązania wykonawcy K. T. Z. P. U. M. U. L. R. S. wynika, że oddanie do 

dyspozycji wskazanego zasobu będzie polegało na: 

,,...  Świadczeniu  usług  doradczych  i  konsultingowych,  zabezpieczenie  potrzeb  sprzętowych 

oraz nadzoru dla wykonawcy w okresie od 07/2017 do 30.06.2019 r...." 

Załączony  JEDZ  wykonawcy  -  K. T.  Z.  P.  U.  M.  U.  L.  R.  S.  - część  IV, sekcja  C:  Zdolność 

techniczna i zawodowa, pkt lb nie posiada żadnych wpisanych zrealizowanych usług. 

W  powyższym  stanie  faktycznym  (brak  samodzielnego  spełniania  warunku  wiedzy  i 

doświadczenia), wykonawca - A. J. B., w treści oferty - na stronie 2 oferty, w ust. 5 pkt 6 - nie 

wpisuje, że jakakolwiek część przedmiotu zamówienia zostanie zlecona podwykonawcy. 

Dnia 4 kwietnia 2017 roku zamawiający wezwał wykonawcę A. J. B. - na podstawie prawnej 

art.  26  ust.  3  ustawy  -  do  uzupełnienia  treści  JEDZ  o  informację  dotyczącą  m.  in. 

udostępnienia  doświadczenia.  Dnia  10  kwietnia  2017  roku  wykonawca  A.  J.  B.  uzupełnia 

treść JEDZ, gdzie w zakresie części IV sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa, pkt lb nie 

posiada  nadal  żadnych  wpisanych  zrealizowanych  usług,  jednak  w  pkt  10  wpisano,  że 

wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom: Z. U. H. B. G. - 20% zamówienia oraz K. T. Z. 

R. S. -20% zamówienia. 

Wykonawca  -  A.  J.  B.  zmienił  zatem  oświadczenie  w  sprawie  wykorzystania 

podwykonawstwa  w  realizacji  zamówienia.  Dokonana  zmiana  stanowi  niedopuszczalną 

zmianę treści oświadczenia woli. W wyroku KIO 1957/16 wskazano, że „Przepis art. 22a ust. 

6 ustawy w obecnym brzmieniu zezwala na rezygnację z podwykonawcy, na którego zasoby 

powołuje  się  wykonawca  w  przypadku,  gdy  podwykonawca  ten  nie  potwierdza  spełniania 

warunków  udziału  lub  podlega  wykluczeniu.  To  jednak  nie  sam  wykonawca  może  dokonać 

takiej  zmiany.  Ustawa  wskazuje  zamawiającego Jako  podmiot który  powinien  zmiany  takiej 

zażądać.  W  takim  przypadku  wykonawca  można  wymienić  takiego  podwykonawcę  na 

innego, który warunki spełni albo wykonawca może w przypadku, jeżeli samodzielnie spełnia 

warunki  -  samodzielnie  wykonać  zamówienie.  Nie  występuje  w  ustawie  przepis,  który 

wprowadzałby  mechanizm  odwrotny,  pozwalający  na  powierzenie  realizacji  części 

zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom w sytuacji, gdy w pierwotnej treści oferty w 

ogóle nie przewidywano powierzenia realizacji żadnej części zamówienia podwykonawcom." 

Dnia 14.04.2017 zamawiający ponownie wezwał wykonawcę A. J. B. - na podstawie prawnej 

art.  26  ust.  3  ustawy  -  do  uzupełnienia  treści  JEDZ  o  przedstawienie  wartości  wykonanych 

prac  dla  okresu  12  miesięcy  przedstawionego  zamówienia  wskazanego  na  spełnienie 

warunku udziału. Wykonawca -A. J. wykazała wykonywanie usługi nie za okres 12 miesięcy 

ale  za  okres  od  1  lica  2015  do  30.06.2016.  Zgodnie  z  art.  112  kc  wykazane  powinna  być 

wartość usługi od 1 lipca 2015 do 1 lipca 2016 roku; 

Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy: 

„...  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane...." 

Wszystkie  wymienione  zobowiązania  ograniczają  się  jedynie  do  stwierdzenia  „... 

Ś

wiadczeniu usług doradczych i konsultingowych..." lub do nadzoru..." 

W świetle wskazanej treści zobowiązań nie sposób zatem w ocenie odwołującego uznać, że 

przekazanie  potencjału  będzie  miało  charakter  faktyczny,  pozwalający  na  realne 

wykorzystanie  zasobów  podmiotu  trzeciego,  który  jednocześnie  gwarantuje  bezpośrednie 

zaangażowanie  w  realizację  odpowiedniej  części  zamówienia.  Brak  jest  również 

jakiegokolwiek  przywołania  w  treści  zobowiązań  okoliczności  potwierdzających  faktyczne 

przekazanie  tych  zasobów,  połączone  z  określoną  formą  zaangażowania  w  wykonanie 

zamówienia.  Powyższe  powoduje,  że  użyczenie  zasobów  jest  pozorne,  a  60%  przedmiotu 

zamówienia będzie zrealizowane przez podmiot nie posiadający żadnego doświadczenia. 

Czynność polegająca na samoistnym złożeniu dokumentu pod nazwą „zobowiązanie", który 

w  swej  treści  wskazuje  wyłącznie  na  abstrakcyjne  użyczenie  potencjału  nie  jest  zdaniem 

odwołującego  wystarczająca  dla  potwierdzenia  dysponowania  potencjałem  podmiotu 

trzeciego. 

Podkreślił  również,  iż  to  wyłącznie  na  wykonawcy  ubiegającym  się  o  zamówienie, 

powołującym się na potencjał podmiotu trzeciego, spoczywa ciężar wykazania, że może on 

faktycznie  korzystać  z  udostępnionych  mu  zasobów  przy  realizacji  zamówienia,  co 

niejednokrotnie  zostało  potwierdzone  w  orzeczeniach  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej (vide: wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 1999 r. 

w sprawie C-176/98 - Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). 

Odwołujący wskazał, iż złożone przez wykonawcę A. J. B. zobowiązania stanowią wyłącznie 

ogólne  oświadczenia  podmiotów  trzecich  do  udostępnienia  wiedzy  i  doświadczenia  przez 

szeroko  rozumiane  udostępnienie  know  -  how,  co  w  żaden  sposób  nie  dowodzi,  że 

wykonawca  A.  J.  B.  faktycznie  będzie  mógł  skorzystać  z  wiedzy  i  doświadczenia  tych 

podmiotów.  Wiedza  i  doświadczenie  wskazanych  podmiotów  nie  stanowi  bowiem  dobra, 

które  może  być  przedmiotem  samodzielnego  obrotu,  zatem  aby  zobowiązanie  takie  mogło 

przybrać  rzeczywisty  i  faktyczny  charakter  konieczne  jest  bezpośrednie  zaangażowanie 

danych  zasobów  przy  realizacji  zamówienia.  W  przeciwnym  wypadku,  poleganie  na 

zasobach innych podmiotów stanowiłoby fikcję, która ma na celu jedynie formalne wykazanie 

spełnienia 

warunków 

udziału 

w 

postępowaniu. 

Dopuszczenie 

wówczas 

przez 

zamawiającego,  wskutek  błędnego  badania  i  oceny  ofert  -  ogólnego  oświadczenia 

podmiotów  trzecich,  niezawierającego  elementów  potwierdzających  faktyczne  przekazanie 

tych  zasobów,  może  bowiem  doprowadzić  do  dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu 

wykonawcy,  który  nie  posiada  kwalifikacji  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia. 

Powyższe stanowisko potwierdza ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, 

także  w  stanie  prawnym  przed  nowelizacją  z  dnia  28  lipca  2016  roku,  i  w  tym  zakresie 

odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2013 r. (Sygn. akt 

KIO 179/13), Wyrok z dnia 20 lipca 2015 r. (Sygn. akt 1439/15). 

Powyższe  znalazło  swoje  potwierdzenie  także  w  Orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości 

Unii  Europejskiej  (vide:  wyrok  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości  z  dnia  07  kwietnia 

2016 r. w sprawie C-324/14 P. A. D. przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta ) 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 526/16 uznała, 

ż

e  w  przypadku  udostępnienia  potencjału  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  nie  jest 

wystarczające wskazanie jako sposób udostępnienia potencjału jako doradztwo techniczne.  

W ocenie odwołującego doradztwo, konsultacje czy szkolenia nie przenoszą doświadczenia, 

a jedynie co najwyżej wiedzę 

Wykonawca  A.  J.  B.,  pomimo  wezwań  zamawiającego,  nie  wykazał,  iż  będzie  realnie 

dysponował zasobami podmiotów trzecich, zgodnie ze złożonymi zobowiązaniami. Zgodnie z 

warunkiem  udziału  w  postępowaniu  to  podmiot  doświadczony  ma  wykonywać  zamówienie, 

czyli i ów podmiot trzeci musi je realnie wykonywać. 

W  postępowaniu  w  ocenie  odwołującego  takiej  gwarancji  nie  ma.  Zwłaszcza,  że  podmiot 

użyczający doświadczenie R. S. prowadzący działalność pod nazwą K. T. Z. P. U. M. U. L. 

R. S. sam jako wykonawca będzie realizował zadanie w ramach niniejszego postępowania. 

Dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy  A.  J.  B.  spowodowało  w  efekcie 

ograniczenie konkurencji postępowania. 

W  sprawie  KIO  93/15,  wskazano,  że  chociaż  udostępnienie  swoich  zasobów  innemu 

wykonawcy  w  tym  samym  postępowaniu  nie  jest  co  do  zasady  zakazane,  to  „(...)  za 

nienaturalną  w  warunkach  uczciwej  konkurencji,  należy  uznać  sytuację,  że  wykonawcy 

składają  sobie  nawzajem  oferty  na  wykonanie  części  zamówienia.  Użyczają  sobie  w  tym 

zakresie  zasobów  (bez  których  nie  mogliby  złożyć  ofert)  i  to  w  sytuacji  kiedy  wykonawca 

składający  ofertę  podwykonawstwa  sam  składa  ofertę.  Ustawowa  definicja  porozumienia 

ograniczającego konkurencję określanego mianem „zmowy przetargowej" została zawarta w 

art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów 

Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji,  określony  w  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

W dniu 20 czerwca 2017r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 

W dniu 22 czerwca 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 

swój  udział  wykonawca  J.  B.  prowadząca  działalność  gospodarcza  pod  firmą  „A.  J.  B.”  z 

siedzibą we W. wskazując, że jako wykonawca wybrany posiada uczestnik postępowania ma 

interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  na  korzyść 

zamawiającego.  Szczegółowe  warunki  udziału  w  postępowaniu,  określone  przez 

zamawiającego,  są  prawidłowe  i  zgodne  z  przepisami.  Zamawiający  w  ocenie 

przystępującego  nie  naruszył  żadnych  przepisów  ,  ani  innych  przepisów  prawa,  a  w 

szczególności  nie  naruszył  tych  spośród  nich,  które  zostały  wskazane  w  zarzutach 

odwołania. 

Przystępujący  uczestnik  postępowania  ma  interes  prawny  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść  zamawiającego,  ponieważ  ewentualne  uwzględnienie  zarzutów  podniesionych  w 

odwołaniu  uniemożliwiłoby  przystępującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego.  Przystępujący  uczestnik  postępowania  posiada  status  wykonawcy  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego. W 

literaturze przedmiotu i orzecznictwie powszechnie respektowany jest zaś pogląd, zgodnie z 

którym  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  uzasadnia  to,  że  „interes  prawny 

wnoszącego  środek  odwoławczy  lub  skargę  do  sądu  doznał  uszczerbku  (lub  mógł  doznać 

uszczerbku)  w  konkretnym  postępowaniu,  w  którym  uczestniczy  i  polegającego  na  tym,  że 

traci on możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą" (zob. W. Łysakowski, [w:] 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Urząd  Zamówień  Publicznych  2006,  wyd.  II,  s. 

385,  teza  7).  Ewentualne  oddalenie  odwołania  umożliwi  zaś  uczestnikowi  postępowania 

uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  w  części  obejmującej  zadanie  numer 

10,  w  myśl  zresztą  wyboru  dokonanego,  w  pełni  prawidłowo  i  zgodnie  z  przepisami  oraz 

treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwanej  dalej:  „siwz"),  przez 

zamawiającego.  Po  stronie  uczestnika  postępowania  istnieje  więc  obiektywna  potrzeba 

uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia  w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  na 

korzyść strony, do której przystępuje, tj. zamawiającego. 

Wniósł o:  

1. oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego; 

2.  utrzymanie  w  mocy  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  uznaniu  za 

najkorzystniejszą oferty przystępującego uczestnika postępowania w postępowaniu o znaku 

sprawy: ZP/PN/5/2017/DZZ, w części obejmującej zadanie numer 10; 

3.  obciążenie  odwołującego  wszystkimi  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

zasądzenie od odwołującego na rzecz, przystępującego do postępowania odwoławczego po 

stronie  zamawiającego,  uczestnika  postępowania  poniesionych  przez  niego  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika,  w  wysokości 

określonej na podstawie rachunków, które zostaną przedłożone do akt sprawy na rozprawie. 

Odwołanie,  jako  bezzasadne,  podlega  oddaleniu  w  całości,  o  co  konsekwentnie  wniósł 

uczestnik postępowania. 

Uczestnik  postępowania  stanowczo  zaprzeczył  wszystkim  twierdzeniom  odwołującego  oraz 

naprowadzanym  przez  niego  ocenom  prawnym,  poza  wyraźnie  przyznanymi.  uczestnik 

postępowania  podniósł,  że  z  twierdzeniami  odwołującego,  poza  wyraźnie  przyznanymi,  nie 

sposób  się  zgodzić.  W  szczególności  wskazał,  że  wybór  oferty  uczestnika  postępowania 

dokonany  przez  zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  znaku  sprawy: 

ZP/PN/5/2017/DZZ dla zadania numer 10 w był  w pełni prawidłowy i  zgodny z przepisami i 

postanowieniami  siwz.  Podniesione  w  odwołaniu  zarzuty  są  zaś  oczywiście  nietrafne  i  w 

ż

adnym wypadku nie mogą zasługiwać na uwzględnienie. 

Podkreślił, że odwołujący w sposób bezpodstawny i całkowicie nieuprawniony wskazuje, że 

uczestnik  postępowania  rzekomo  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

polegającego  na  dysponowaniu  wiedzą  i  doświadczeniem  niezbędnymi  do  realizacji 

zamówienia.  W  tym  zakresie  odwołujący  podniósł,  że  zobowiązania  podmiotów  trzecich,  tj. 

B.  G.,  a  także  R.  S.  stanowią  rzekomo  wyłącznie  ogólne  oświadczenia  odnośnie  do 

ś

wiadczenia  usług  doradczych  lub  konsultingowych  oraz  nadzoru,  co  -  zdaniem 

odwołującego - rzekomo w żaden sposób nie dowodzi, że uczestnik postępowania faktycznie 

będzie  mógł  skorzystać  z  wiedzy  i  doświadczenia  tych  podmiotów.  Twierdzenia  te,  którym 

uczestnik postępowania stanowczo zaprzecza, w żadnym wypadku nie mogą jednak zostać 

uznane za trafne, albowiem nie polegają na prawdzie. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  :  „Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego 

zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub 

sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru 

prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych",  przy  czym  według  art.  22aust.  2  : 

„Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić 

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia".  Przepisy  nie 

precyzują  przy  tym  w  jaki  sposób  i  w  jakiej  formie  wykonawca  ma  udowodnić 

zamawiającemu dysponowanie zasobami osób trzecich, stosownie do przywołanego art. 22 

ust. 1 . 

Ze względu na powyższe, w kontekście przedmiotowego postępowania, szczególnie istotne 

jest  jednak,  że  w  aktualnym  orzecznictwie  KIO  podkreśla  się,  że:  „Forma  udziału  podmiotu 

trzeciego  w  realizacji  zamówienia,  którego  specyfika  wymaga  zasobu  w  postaci  wiedzy  i 

doświadczenia,  nie  musi  być  zawężana  jedynie  do  stosunku  podwykonawstwa. 

Dopuszczalne są także inne formy, chociażby w postaci konsultacji i doradztwa, za pomocą 

których  może  równie  skutecznie  dojść  do  rzeczywistego  udostępnienia  zasobu,  jak  i  do 

czynnego  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia.  O  spełnieniu  tych  warunków 

przesądza  treść  udzielonego  zobowiązania  i  nie  można  stawiać  odgórnie  tezy  o  tym,  że 

sama  forma  konsultacji  i  doradztwa  nie  pozwala  na  to,  by  mogło  dojść  do  realnego 

przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz drugiego podmiotu 

(wykonawcy)"  (zob.  wyrok  KIO  z  dnia  1  czerwca  2015  r.,  KIO  1007/15),  (zob.  wyrok  KIO  z 

dnia 18 lutego 2016 r„ KIO 154/16). 

Z  powyższych  orzeczeń  KIO  wynika  więc  w  sposób  jednoznaczny,  że  rzeczywiste 

udostępnienie  zasobów  i  czynny  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  może 

nastąpić  także  w  postaci  konsultacji  i  doradztwa,  a  o  spełnieniu  tych  warunków  decyduje 

treść  udzielonego  zobowiązania  podmiotów  trzecich,  co  miało  miejsce  w  przedmiotowym 

przetargu. 

Nie  jest  również  tak,  jak  chce  tego  odwołujący,  że  oświadczenia  podmiotów  trzecich  co  do 

udostępnienia uczestnikowi postępowania swoich zasobów stanowią rzekomo jedynie bliżej 

nieskonkretyzowane  know-how,  co  równie  rzekomo  ma  podważać  rzeczywisty  charakter 

wskazanego  udostępnienia.  Przystępujący  podkreślił,  że  przetransferowanie  zasobu  w 

postaci wiedzy i doświadczenia, będącego zasobem o charakterze niematerialnym, wymaga 

„materialnego  nośnika".  Nie  ulega  wątpliwości,  że  nośnikiem  wiedzy  i  doświadczenia 

podmiotu trzeciego mogą być właśnie osoby z danego przedsiębiorstwa, które przydzielone 

do niniejszego zamówienia, będą przekazywać posiadaną wiedzę i doświadczenie w trakcie 

realizacji  poszczególnych  zadań  i  na  różnych  płaszczyznach  wykonywania  przedmiotu 

zamówienia  (zob.  uzasadnienie  przywoływanego  wcześniej  wyroku  KIO  z  dnia  1  czerwca 

2015  r.,  KIO  1007/15).  Taka  też  sytuacja  miała  miejsce  w  niniejszej  sprawie,  bowiem  w 

złożonych  zobowiązaniach  osoby  trzecie  udostępniające  uczestnikowi  postępowania  swoje 

zasoby  dokładnie  określiły,  o  jakie  zasoby  będzie  chodzić,  w  tym  m.in.  z  usług  jakich  osób 

uczestnik będzie w tym zakresie korzystał, ze wskazaniem danych tych osób, ich kwalifikacji, 

wiedzy i doświadczenia, a także usług, które będą przez nie wykonywane. 

Uwadze  odwołującego  uszło  również,  że  przedłożone  przez  wyżej  wskazywane  podmioty 

trzecie  zobowiązania  odpowiadają  wymogom  przewidzianym  regulacją  i  potwierdzają 

realność  udostępnionych  zasobów.  Podkreślenia  w  ocenie  przystępującego  wymaga,  iż 

zobowiązania te zostały  złożone  według wymaganego przez zamawiającego wzoru, który z 

kolei  sporządzony  został  stosownie  do  wymagań  normatywnych.  Oba  zobowiązania 

zawierają  więc  wszystkie  informacje  niezbędne  do  ustalenia  zakresu  dostępnych 

uczestnikowi  postępowania  zasobów,  sposobu  ich  wykorzystania  przy  wykonywaniu 

zamówienia,  charakteru  stosunku,  jaki  będzie  łączył  uczestnika  z  podmiotami  trzecimi  oraz 

zakresu  procentowego  i  okresu  ich  udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia.  Analiza  treści 

przedłożonych  zobowiązań  wskazuje  więc,  iż  uczestnik  postępowania  udowodnił,  iż  przez 

cały  okres  realizacji  zamówienia  będzie  w  sposób  rzeczywisty  dysponował  udostępnionymi 

jej zasobami w sposób wymagany przepisami i postanowieniami siwz. 

Wbrew twierdzeniom odwołującego, w trakcie przedmiotowego przetargu nie doszło również 

do niedopuszczalnej zmiany treści oferty złożonej przez uczestnika postępowania. 

W  tym  zakresie  odwołujący  powołuje  się  na  obszerny  „fragment"  wyroku  KIO  z  dnia  26 

października 2016 r., KIO 1957/16, który jednak - co należy podkreślić - w rzeczywistości w 

ogóle nie pojawia się w treści wzmiankowanego orzeczenia. Co więcej, odwołujący wyciąga 

błędne i zupełnie dowolne wnioski z treści oferty złożonej przez uczestnika postępowania. W 

załączniku do oferty, w postaci „Wykazu usług", uczestnik postępowania wskazał bowiem, że 

spełnienie  warunków  udziału  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  następuje  na  podstawie 

„oddania do dyspozycji", a z załączonych zobowiązań wynika w sposób jednoznaczny, jakie 

podmioty  trzecie  udostępniają  swoje  zasoby  uczestnikowi  postępowania.  To  zaś  zdaniem 

przystępującego niewątpliwie wskazuje na udostępnianie mu zasobów przez inne podmioty, 

co oczywiście jest zgodne zarówno  z postanowieniami siwz, jak i z przepisami . Podkreślił, 

ż

e  już  na  etapie  składania  oferty  uczestnik  postępowania  wskazał  na  posługiwanie  się 

zasobami  osób  trzecich  przy  wykonywaniu  zamówienia,  a  także  określił  dokładnie,  jaki 

podmioty trzecie będą mu użyczać zasobów. Odrębnym wezwaniem z dnia 4 kwietnia 2017 

r.  zamawiający  wezwał  zaś  uczestnika  do  uzupełnienia  JEDZ  m.in.  przez  wskazanie  w 

części  IV  sekcji  C  pkt  10  części  procentowej  zamówienia  zrealizowanego  przez 

podwykonawcę,  z  czego  zresztą  uczestnik  się  w  pełni  wywiązał.  Wobec  tego  nie  sposób 

wyciągać żadnych negatywnych  w stosunku do uczestnika, który uzupełnił JEDZ  zgodnie  z 

wezwaniem  zamawiającego.  Nie  sposób  przyjąć,  aby  w  tym  wypadku  miało  rzekomo  dojść 

do  niedopuszczalnej  zmiany  oferty  przez  uczestnika,  i  to  niezależnie  od  oceny  wezwania 

zamawiającego  w  kontekście  prawidłowości  tegoż  wezwania.  Zgodnie  bowiem  z 

najnowszym  orzecznictwem  KIO,  w  którym  analizowany  był  już  analogiczny  przypadek, 

„Niewątpliwie  zamawiający  nie  mógł  wyciągać  negatywnych  konsekwencji  wobec 

wykonawcy, którego czynności związane z uzupełnieniem JEDZ wynikały z jego błędu, a nie 

działań wykonawcy (...) co nie powodowało de facto zmiany oświadczenia wykonawcy" (zob. 

uzasadnienie wyroku KIO z dnia 5 stycznia 2017 r., KIO 2334/16). Analizowane zachowanie 

uczestnika,  polegające  na  zastosowaniu  się  do  wezwania  zamawiającego,  nie  sposób 

również  ocenić  jako  prowadzące  do  sprzeczności  treści  oferty  z  treścią  siwz  i  mogące  być 

podstawą  do  odrzucenia  oferty.  O  sprzeczności  treści  oferty  z  treścią  siwz  można  mówić 

jedynie  wtedy,  gdy  oferowane  świadczenie  nie  odpowiada  przedmiotowi  zakupu,  a 

rozbieżności te mają zasadniczy charakter. Ocena zgodności treści oferty z treścią siwz musi 

być  odnoszona  do  aspektów  merytorycznych  takich  jak  zakres,  ilość,  jakość,  warunki 

realizacji  zamówienia,  a  więc  do  elementów  dotyczących  istoty  świadczenia,  istoty 

zobowiązania wykonawcy. 

Tymczasem,  z  uwagi  na  podniesioną  wyżej  argumentację,  okoliczności  związane  z 

uzupełnieniem  przez  uczestnika  JEDZ  o  wskazanie  zakresu  procentowego  zamówienia 

realizowanego  przez  podwykonawcę,  zgodnie  z  wezwaniem  zamawiającego,  w  żadnym 

wypadku  nie  wpływają  ujemnie  na  ocenę  oferty  złożonej  przez  uczestnika  postępowania,  a 

zwłaszcza zdaniem przystępującego nie mogą implikować jej odrzucenia. 

Nietrafny  jest  również  argument  odwołującego,  w  świetle  którego  uczestnik  postępowania 

rzekomo  nie  wykazał  wartości  wykonanych  prac dla  okresu  12 miesięcy, ponieważ  powołał 

się  na  okres  od  dnia  1  lipca  2015  r.  do  dnia  30  czerwca  2016  r.,  zamiast,  jak  wskazuje 

odwołujący (odsyłając do art. 112 k.c.) na okres od dnia 1 lipca 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 

r. Wezwanie  zamawiającego  o  uzupełnienie  w  opisywanym  zakresie  treści  JEDZ  dotyczyło 

okresu  12  miesięcy,  a  nie  okresu  1  roku.  Tymczasem  zgodnie  z  art.  114  k.c:  Jeżeli  termin 

jest oznaczony w miesiącach tub latach, a ciągłość terminu nie jest wymagana, miesiąc Uczy 

się za dni trzydzieści, a rok za dni trzysta sześćdziesiąt pięć", co przesądza o prawidłowym 

wskazaniu przedmiotowego okresu 12 miesięcy przez uczestnika postępowania. Nawet zaś 

gdyby  -  zupełnie  hipotetycznie  -  przyjąć  sposób  obliczenia  terminu  wskazywany  przez 

odwołującego,  to  i  tak  należy  stwierdzić,  że  ewentualne  drobne  uchybienie  w  tym  zakresie 

przez  uczestnika  postępowania,  czemu  uczestnik  i  tak  zaprzecza,  było  pozbawione 

znaczenia dla sprawy. 

Wreszcie za dalece chybiony uważać należy zarzut odwołującego o rzekomym ograniczeniu 

konkurencji  przez  uczestnika  postępowania  wskutek  użyczenia  mu  zasobów  przez  R.  S.,  a 

zatem  wykonawcę,  którego  oferty  zostały  uznane  za  najkorzystniejsze  dla  dwóch  innych 

zadań  w  ramach  przedmiotowego  przetargu.  Odwołujący  popada  w  ewidentną  według 

przystępującego sprzeczność, z jednej strony próbując podważać rzeczywiste udostępnianie 

uczestnikowi postępowania zasobów przez podmioty trzecie, z drugiej zaś strony twierdząc, 

ż

e  wskutek  udostępniania  uczestnikowi  zasobów  przez  wykonawcę  R.  S.  nastąpiło 

niedopuszczalne ograniczenie konkurencji. odwołujący bezpodstawnie pomija, że zgodnie z 

treścią  siwz  przedmiot  zamówienia  został  podzielony  na  odrębne  zadania.  uczestnik 

postępowania  złożył  zaś  ofertę  na  zadanie  numer  10  i  13,  podczas  gdy  wykonawca  R.  S. 

złożył  ofertę  na  zadanie  numer  6,  7  i  9  i  w  przypadku  dwóch  ostatnich  zadań  jego  oferta 

została  przez  zamawiającego  uznana  za  najkorzystniejszą.  Tym  samym  nie  ulega 

wątpliwości,  że  wskazani  wykonawcy  złożyli  oferty  na  różne  zadania  (części)  przedmiotu 

zamówienia w ramach przetargu i nie zaistniał przypadek, w którym oferty obu wykonawców 

spotkały się w jednej części. Już z tej przyczyny wskazany zarzut należy uznać za chybiony, 

albowiem  -  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  -  nie  sposób  w  ocenie  przystępującego 

przyjąć, że w sprawie nastąpiło naruszenie przepisów , w szczególności zaś art. 89 ust. 1 pkt 

1 tej ustawy. 

Ze  wskazanych  przyczyn,  nie  sposób  również  dopatrzeć  się  znamion  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  regulacji  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., zwanej dalej 

u.z.n.k.), czy  zmowy przetargowej w złożeniu oferty na zadanie numer 10 przez uczestnika 

postępowania. Taki pogląd znajduje swoje odzwierciedlenie także w aktualnym orzecznictwie 

KIO, czego przykład stanowi wyrok KIO z dnia 26 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 260/15; KIO 

261/15), a także wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2015 r. (sygn. akt 1083/15). 

Przystępujący  zaznaczył,  że  uczestnik  postępowania  złożył  ofertę  na  dwa  zadania,  co  jest 

zgodne z treścią siwz (zob. pkt V „Oferty wariantowe i częściowe") i w żadnym wypadku nie 

implikuje  odrzucenia  oferty  uczestnika,  na  co  w  sposób  niedopuszczalny  powołuje  się 

odwołujący.  Treść  oferty  uczestnika  postępowania,  zgodnie  z  art.  82  ust.  3  ,  odpowiada 

zresztą  w  pełni  treści  siwz,  a  wybrana  przez  zamawiającego  dla  zadania  numer  10  oferta 

uczestnika była bez wątpienia ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 i 2w zw. z 

treścią  siwz.  Oferta  ta  w  najwyższym  stopniu  spełniała  bowiem  wszystkie  istotne  kryteria 

oceny ofert określone w siwz. 

Zobowiązanie  wykonawcy  R.  S.  do  udostępnienia  uczestnikowi  postępowania  określonych 

zasobów  na  okres  wykonywania  zamówienia  odpowiada  zarówno  przepisom  ,  jak  również 

treści siwz. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie podnosi się, że instytucja udostępniania 

zasobów  innym  podmiotom  nie  stanowi  o  ograniczeniu  konkurencji,  lecz  wręcz  odwrotnie  - 

jest  przejawem  zwiększenia  konkurencyjności  postępowań  o  udzielenie  zamówień 

publicznych poprzez umożliwienie udziału w przetargach publicznych jak najszerszego kręgu 

potencjalnych  wykonawców,  którzy  w  innym  przypadku  mogliby  nie  spełniać  warunków 

udziału  w  postępowaniu  (zob.  np.  G.  Materna,  Zmowy  przetargowe  w  prawie  ochrony 

konkurencji  i  prawie  karnym,  Warszawa  2016,  s.  200,  a  także  wyrok  KIO  z  dnia  12  maja 

2017 r., KIO 773/17). 

Co  więcej,  przystępujący  podkreślił,  że  odwołujący  w  gruncie  rzeczy  sprowadza  swoją 

argumentację  do  niedopuszczalnego  kwestionowania  wyboru  ofert  dla  tych  zadań,  dla 

których  nie  przysługuje  mu  interes  prawny  w  uzyskaniu  zamówienia.  R.  S.,  to  niewątpliwie 

odrębny podmiot gospodarczy. Według zaś uzasadnienia wyroku KIO z dnia 16 marca 2016 

r.  (sygn.  akt:  KIO  280/16;  KIO  281/16;  KIO  295/16):  „{...)  sam  fakt  istnienia  określonych 

powiązań  nie  świadczy  jeszcze  o  istnieniu  pomiędzy  danymi  wykonawcami  „zmowy 

przetargowej",  której  celem  jest  wyeliminowanie  lub  ograniczenie  konkurencji  na  rynku. 

Okoliczność tę należy wykazać. To na odwołującym - zgodnie z art. 6 k.c. - spoczywa ciężar 

udowodnienia  okoliczności,  z  których  wywodzi  skutki  prawne".  Tymczasem  odwołujący  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów  na  istnienie  rzekomego  porozumienia  pomiędzy 

wykonawcami,  polegającego  na  podziale  rynku  celem  wyeliminowania  konkurencji, 

ograniczając  się  wyłącznie  do  dalece  lakonicznych  i  niczym  nieuzasadnionych  twierdzeń, 

którym uczestnik stanowczo zaprzecza. 

W  przedmiotowym  przetargu  zasady  uczciwej  konkurencji  w  żadnym  wypadku  nie  zostały 

więc naruszone. Sam fakt niezadowolenia odwołującego z powodu braku wyboru jego oferty, 

wyraźnie  zresztą  mniej  korzystnej  aniżeli  prawidłowa  i  zgodna  z  prawem  oferta  uczestnika 

postępowania,  nie  może  jeszcze  stanowić  asumptu  do  powoływania  się  na  rzekome 

naruszenia  przepisów  prawa  przez  zamawiającego,  co  w  żadnym  razie  nie  miało  w 

niniejszym postępowaniu miejsca. 

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 , KIO uwzględnia odwołanie  w sytuacji, jeżeli stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co  ze  wskazanych  wyżej  względów  nie  miało 

miejsca w niniejszej sprawie.  

Zgłoszenie 

zostało 

podpisane 

przez 

pełnomocnika 

działającego 

na 

podstawie 

pełnomocnictwa  z  dnia  20  czerwca  2017r.  udzielonego  przez  właściciela  firmy.  Kopie 

zgłoszenia zostały przekazane zamawiającemu i odwołującemu w dniu 21 czerwca 2017r. 

Zamawiający w dniu 4 lipca 2017r. wniósł odpowiedź na odwołanie i zażądał: 

oddalenia odwołania jako nieuzasadnionego w całości, 

utrzymania  w  mocy  decyzji  zamawiającego  o  uznaniu  za  ofertę  najkorzystniejszą  - 

oferty Wykonawcy A. J. B. w części obejmującej  zadanie numer 10, 

obciążenia  odwołującego  wszystkimi  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  poniesionych  przez  niego  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika,  kosztów 

dotarcia na sprawę - w wysokości określonej na podstawie listy kosztów, w tym rachunków 

które zostaną przedłożone do akt sprawy na rozprawie. 

Zamawiający oświadczył, że wszelkie dokonane przez niego czynności w toku postępowania 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  (m.in.  dla  zadania  10),  którego 

przedmiotem  jest:  „Kompleksowa  konserwacja  parków  i  zieleńców  na  terenie  Gminy  W.", 

dotyczące  przeprowadzenia  postępowania  w  tym  badania  i  oceny  ofert  także  w  zakresie 

wynikającym z dyspozycji przepisów: art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw, z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 

89 ust. 1 pkt 1 i w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy zostały przeprowadzone prawidłowo zgodnie z 

postanowieniami  ww.  ustawy,  w  oparciu  o  zapisy  siwz  a  także  w  szczególności  z 

poszanowaniem  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  w  sposób  zapewniający 

zachowanie zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z 

zasadą przejrzystości, i o których mówi art. 7 ustawy, 

Ponadto  zamawiający  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  nie  naruszył  również  przepisów 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wbrew twierdzeniom odwołującego czynności 

przeprowadzone  przez  zamawiającego  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  dotyczyły  również 

szczegółowego  sprawdzenia,  czy  nie  zachodzą  przesłanki  definiujące  czyn  nieuczciwej 

konkurencji a dokonana ocena złożonych ofert - ma swoje głębokie uzasadnienie faktyczne i 

prawne. 

Tym  samym  zamawiający  uważa,  że  nie  naruszył  żadnego  z  przepisów  wskazanych  przez 

odwołującego  w  treści  odwołania  i  odwołanie  jako  całkowicie  nieuzasadnione  podlega 

oddaleniu w całości. 

Zamawiający stanowczo zaprzeczył wszystkim twierdzeniom odwołującego oraz dokonanym 

przez  niego  ocenom  prawnym,  a  także  stanowczo  stwierdził,  że  z  twierdzeniami 

odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić,  gdyż  są  nietrafne  i  w  żadnym  wypadku  nie  mogą 

zasługiwać na uwzględnienie. 

1)  Rozwijając  powyższe,  podkreślił,  że  odwołujący  w  sposób  bezpodstawny  i  całkowicie 

nieuprawniony  wskazuje,  że Wykonawca  A.  J.  B.  rzekomo  nie  wykazał  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  polegającego  na  dysponowaniu  wiedzą  i  doświadczeniem 

niezbędnymi do realizacji zamówienia, 

odwołujący w zakresie powyższego zarzutu podnosi, że zobowiązania podmiotów trzecich, tj. 

P. B. G., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Z. U. H. B. G." z siedzibą w K., a 

także P. R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „K. T. Z., P., U. M., U. L. R. 

S." z siedzibą we W., do udostępnienia swoich zasobów ww. wykonawcy stanowią wyłącznie 

ogólne  oświadczenia  odnośnie  świadczenia  usług  doradczych  lub  konsultingowych  oraz 

nadzoru,  co  -  zdaniem  odwołującego  -  w  żaden  sposób  nie  dowodzi,  że  ww.  wykonawca 

faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia tych podmiotów, 

Odwołujący  natomiast  całkowicie  pomija  fakt  literalnego  brzmienia  zobowiązań  ww, 

podmiotów  trzecich,  w  których  mowa  jest  wprost  o  ich  podwykonawstwie  w  realizacji 

przedmiotu zamówienia, objętego przedmiotowym postępowaniem przetargowym. 

Słowo  „podwykonawstwo”  zostało  użyte  w  ww.  zobowiązaniach  jako  jedno  2  kilku  tam 

użytych słów, w tym słów: „świadczenia usług doradczych lub konsultingowych oraz nadzoru" 

i to wyraźnie po przecinku - jako koleiny zakres/sposób uczestniczenia podmiotów trzecich w 

realizacji przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  za  faktycznym  udziałem  ww.  podmiotów  trzecich  w  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  w  roli  podwykonawców,  świadczą  zdaniem  zamawiającego  dodatkowo  i 

pozostałe  dokumenty  tj.  wykaz  udostępnionych  osób  i  sprzętu  dla  realizacji  przedmiotu 

zamówienia! czy też dokumenty JEDZ. 

W  zw.  z  powyższym  i  przechodząc  do  szczegółowszej  analizy  faktów,  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  Wykonawcę  A.  J.  B.  m.in.  przez 

faktyczny  udział  ww.  podmiotów  trzecich  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zamawiający 

uznłć  iż  twierdzenia  odwołującego  w  żadnym  wypadku  nie  mogą  zostać  uznane  za 

uzasadnione  albowiem  nie  polegają  na  prawdzie  i  zaprzeczają  udowodnionemu  w 

postępowaniu  stanie  faktycznym,  polegającym  na  pełnym  wykazaniu  spełniania  warunku 

nazywanego  po  nowelizacji  z  roku  2016  -  zdolnościami  technicznymi  lub  zawodowymi 

(dawny warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia) przez Wykonawcę A. J. B.. 

Powołane  przez  odwołującego  orzecznictwo  KIO  jest  również  nieadekwatne  do  stanu 

faktycznego  przedmiotowej  sprawy  albowiem  odnosi  się  ściśle  do  stanu  faktycznego,  w 

którym Wykonawca  polegał jedynie  na  tzw.  know  -  how  a  nie  jak  w  przedmiotowej  sprawie 

na realnym, faktycznym podwykonawstwie w realizacji przedmioty zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  ustawy:  „Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych", przy czym według art. 22a 

ust.  2  ustawy:  „  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów, 

musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia". 

W przedmiotowej sprawie Wykonawca A. J. B. bezspornie udowodnił zgodnie z obowiązkiem 

wynikającym  z  ww.  przepisu  art.  22a  ust.  2  ustawy  tj.  w  postaci  pisemnych  zobowiązań 

podmiotów  trzecich,  a  dodatkowo  w  postaci  stosownych  wykazów  personelu  i  sprzętu, 

pochodzących  od  tychże  podmiotów  trzecich  oraz  JEDZ,  iż  spełnia  postawione  warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  dopuszczalnej  przez  prawo  formule,  o  której  mowa  w  przepisie 

art. 22a ust 1 ustawy. 

Zamawiający powołał następujące dowody: 

Dowód 1: Pisemne zobowiązanie P, R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

..K. T. Z., P., U. M., U. L. R. S." z siedzibą we W.. 

Dowód 2: Pisemne zobowiązanie P. B. G., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą 

„Z. U. H. B. G.w z siedzibą w K.. 

Dowód  3:  Wykaz  personelu  podpisany  przez  P.  R.  S.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą „K. T. Z., P., U. M., U. L. R. S.; z siedzibą we W.. 

Dowód 4: Wykaz sprzętu podpisany przez P. R. S., prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą „K. T. Z., P., U. M., U. L. R. S." 2 siedzibą we W., 

Dowód 5: Wykaz personelu podpisany przez P. B. G., prowadzącej działalność gospodarczą 

pod firmą „Z. U. H. B. G." z siedzibą w K., 

Podkreślenia  w  ocenie  zamawiającego  wymaga,  iż  zobowiązania  podmiotów  trzecich, 

zostały złożone według wymaganego przez zamawiającego wzoru, który z kolei sporządzony 

został  stosownie  do  wymagań  normatywnych.  Oba  zobowiązania  ww.  podmiotów  trzecich 

zawierają więc wszystkie informacje niezbędne do ustalenia zakresu dostępnych wykonawcy 

zasobów,  sposobu  ich  wykorzystania  przy  wykonywaniu  zamówienia,  charakteru  stosunku, 

jaki  będzie  łączył  wykonawcę  z  podmiotami  trzecimi  oraz  okresu  ich  udziału  przy 

wykonywaniu zamówienia a JEDZ określa zakres procentowy. Analiza treści przedłożonych 

zobowiązań,  JEDZ  wskazuje,  iż  wykonawca  udowodnił,  iż  przez  cały  okres  realizacji 

zamówienia  będzie  w  sposób  rzeczywisty  dysponował  udostępnionymi  mu  zasobami  w 

sposób  wymagany  przepisami  ustawy  i  postanowieniami    siwz  oraz  na  zasadzie 

podwykonawstwa. 

Swoje  obowiązki  ustawowe  wypełnił  w  przedmiotowej  kwestii  również  zamawiający,  tj. 

szczegółowo  zbadał,  zgodnie  z  dyspozycją  przepisu  art.  22a  ust.  3  ustawy  (najpierw 

dokumenty  złożone  wraz  z  ofertą,  a  następnie  uzupełnione  dokumenty  na  skutek  pracy  i 

stosownych  wezwań  zamawiającego)  -  czy  udostępnione  wykonawcy  przez  inne  podmioty 

zasoby  pozwalają  na  wykazanie  spełniania  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu 

oraz ponad powyższe czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. 

Zamawiający  szczegółowo  zbadał  czy  zachodzi  realność  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  i  uznał,  iż  nie  ma  co  do  tego 

ż

adnych wątpliwości. 

Zamawiający  zbadał  również  zgodnie  z  dyspozycją  §  9.  2  Rozporządzenia  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  -  czy  nie  zachodzą  podstawy  wykluczeń  wobec  podmiotów 

udostępniających swoje zasoby, które jak wykazały w pisemnym zobowiązaniu będą wprost 

podwykonawcami. 

Ponadto  Wykonawca  A.  J.  B.  dokonując  stosownych  uzupełnień,  o  które  wzywał 

zamawiający również i  w samym dokumencie JEDZ  wprost wskazała na podwykonawstwo, 

które  jest  w  świetle  ustawy  dopuszczalne  również  w  przypadku  podmiotów  trzecich 

udostępniających swoje zasoby, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie. 

Dowód 6: JEDZ część IV sekcji C pkt 10) 

W świetle powyższego oraz wbrew twierdzeniem odwołującego zdaniem zamawiającego nie 

sposób stwierdzić, iż zamawiający zachował się niezgodnie z przepisami ustawy, a ponadto 

żą

dać  od  niego  aby  wykluczył  wykonawcę  A.  J.  B.  za  niespełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu z uwagi na rzekomą i to tylko według odwołującego nierealność udostępnienia 

zasobów podmiotów trzecich. 

W tym miejscu  w  ocenie  zamawiającego  warto  podnieść,  iż  w  treści  odwołania  zapewne  w 

sposób  zamierzony  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  sam  odwołujący  skrzętnie  pomija  fakt 

udowodnienia  pisemnym  zobowiązaniem  podwykonawstwa  podmiotów  trzecich  w  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  a  ponadto  fakt  podwykonawstwa,  potwierdzony  przez  samego 

wykonawcę w dokumencie JEDZ. 

Ponad  powyższe  i  zasadnicze,  a  więc  realne  oraz  udowodnione  zapisami  w  dokumentach 

pochodzących  od  Wykonawcy  i  podmiotów  trzecich  -  podwykonawstwa,  odwołującemu 

zasadniczo  należy  również  wyjaśnić,  że  wbrew  jego  twierdzeniom  iż  oświadczenia 

podmiotów trzecich co do udostępnienia ww. wykonawcy swoich zasobów stanowią rzekomo 

jedynie bliżej nieskonkretyzowane know-how, co równie rzekomo ma podważać rzeczywisty 

charakter wskazanego udostępnienia - mają w rzeczywistości inny charakter. 

Dla  wiadomości  odwołującego  zamawiający  podkreślił,  że  przetransferowanie  zasobu  w 

postaci wiedzy i doświadczenia, będącego zasobem o charakterze również niematerialnym, 

wymaga  „materialnego  nośnika",  Nie  ulega  wątpliwości,  że  nośnikiem  wiedzy  i 

doświadczenia  podmiotu  trzeciego  mogą  być  właśnie  osoby  z  danego  przedsiębiorstwa, 

które  przydzielone  do  niniejszego  zamówienia,  będą  przekazywać  posiadaną  wiedzę  i 

doświadczenie  w  trakcie  realizacji  poszczególnych  zadań  i  na  różnych  płaszczyznach 

wykonywania przedmiotu zamówienia (zob. uzasadnienie wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2015 

r,, KIO 1007/15). Taka też sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, bowiem w złożonych 

zobowiązaniach  osoby  trzecie  udostępniające  uczestnikowi  postępowania  swoje  zasoby 

dokładnie  określiły,  o  jakie  zasoby  będzie  chodzić,  ponad  udowodnione  realne 

podwykonawstwo, tj. m.in. z usług jakich osób wykonawca będzie w tym zakresie korzystał, 

ze  wskazaniem  danych  tych  osób,  ich  kwalifikacji,  wiedzy  i  doświadczenia,  a  także  usług, 

które będą przez nie wykonywano. 

2) Nietrafny pozostaje również argument odwołującego, w świetle którego wykonawca A. J. 

B. rzekomo nie wykazał wartości wykonanych prac wykonywanych przez okres 12 miesięcy, 

ponieważ powołał się na okres od dnia 1 lipca 2015 r. do dnia 30 czerwca 2016 r., zamiast, 

jak wskazuje odwołujący na okres od dnia 1 lipca 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 r. 

Zamawiający  wskazał,  iż  wezwanie  zamawiającego  o  uzupełnienie  w  opisywanym  zakresie 

treści  JEDZ  dotyczyło  prac  wykonywanych  przez  okres  12  miesięcy,  ale  w  rozumieniu 

opisanym poniżej. 

Co  ważne,  Zamawiający  opisując  warunek  udziału  w  postępowaniu  użył  sformułowania 

„(przez okres dwunastu miesięcy)" ale jedynie jako doprecyzowania do poprzedzającego go 

w warunku słowa „całorocznych prac" - i tylko w takim znaczeniu należało dokonywać oceny 

postawionego  warunku  tj.  że  chodzi  o  usługi  całoroczne  ti.  prace  wykonywane  przez  okres 

12 miesięcy, 

W zw. z powyższym daty wykazane przez ww. wykonawcę od dnia 1 lipca 2015 r. do dnia 30 

czerwca  2016  r.  dla  potwierdzenia  spełniania  ww.  warunku  -  potwierdzają  wykonywanie 

wymaganych  prac  przez  okres  12  miesięcy,  składających  się  na  całoroczne  kompleksowe 

prace pielęgnacyjne zieleni parkowej. 

Wartym podniesienia w tym miejscu jest to, że jak wykazano powyżej definicja 12 miesięcy 

była i jest dla takich przypadków opisu warunku udziału w postępowaniu - zawarta wprost w 

samym  warunku  a  nie  kodeksie  cywilnym,  gdyż  nie  są  to  żadne  terminy  ustawowe, 

urzędowe; itd. niezbędne do wyliczenia innych terminów. 

3) Natomiast odnosząc się do kwestii nie odrzucenia oferty wykonawcy A. J. B. z uwagi na 

rzekoma  zmianę  treści  oferty  na  skutek  zmiany  oświadczenia  w  sprawie  powierzenia 

realizacji  części  zamówienia  podwykonawcom  -  i  to  jedynie  w  odbiorze  odwołującego, 

Zamawiający wykazał co następuje. 

Po  pierwsze,  istnieje  zasadnicza  różnica  pomiędzy  treścią  oferty  i  jej  niedopuszczalną 

zmianą w kontekście wezwań do wyjaśnień treści oferty z art 87 ust 1 ustawy a pozostałymi 

dokumentami,  które  zostają  złożone  wraz  z  ofertą  lub  podlegają  uzupełnianiu  (tak  w 

przedmiotowej  sprawie)  na  skutek  wezwań  do  uzupełnień/wyjaśnień  na  podstawie  art.  26 

ust. 3 ustawy. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  przedmiotowej  sprawie  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  nie 

doszło  do  rzekomej  zmiany  treści  oferty  na  skutek  zmiany  oświadczenia  w  sprawie 

powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom -albowiem przede wszystkim nie 

mamy do czynienia w przypadku ww. oświadczenia z treścią oferty sensu stricto, a ponadto 

zamawiający nie dokonał wezwania dotyczącego treści oferty i art. 87 ust. 1 ustawy . 

Oferta  sensu  stricto  zawiera  elementy  zawarte  w  tzw.  Formularzu  ofertowym  wykonawcy, 

zawierającym określenie przedmiotu zamówienia, jego cenę, termin realizacji i inne kwestie 

związane  wprost  z  przedmiotem  zamówienia  np,  gwarancja,  etc.  a  o  sprzeczności  treści 

oferty  z  treścią    siwz  można  mówić  jedynie  wtedy,  gdy  oferowane  świadczenie  nie 

odpowiada przedmiotowi zamówienia. Ocena zgodności treści oferty z treścią  siwz musi być 

odnoszona  do  aspektów  merytorycznych  takich  jak  zakres,  ilość,  jakość,  warunki  realizacji 

zamówienia,  a  więc  do  elementów  dotyczących  istoty  świadczenia,  istoty  zobowiązania 

wykonawcy. 

W przedmiotowej sprawie doszło jedynie do wezwania o dokonanie stosownych uzupełnień 

przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy i to nie treści oferty a dokumentów i 

oświadczeń, o których mówią przepisy art. 25 a ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy. 

Tym  samym  w  ocenie  zamawiającego  nie  doszło  do  niedopuszczalnej  i  zarzucanej  przez 

odwołującego  zmiany  treści  oferty,  gdyż  nie  mamy  do  czynienia  z  treścią  oferty  -  ale  do 

dopuszczalnego  prawem  na  podstawie  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy,  uzupełnienia 

określonych oświadczeń, dokumentów na wezwanie zamawiającego. 

Wartym wskazania jest w tym miejscu jest i to, że wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy jest nie 

tylko narzędziem dopuszczonym prawnie ale i obowiązkiem zamawiającego. 

Co  więcej,  odwołujący  wyciąga  błędne  i  zupełnie  dowolne  wnioski  z  treści  oferty  złożonej 

przez  wykonawcę  oraz  dodatkowych  złożonych  wraz  z  nią  oświadczeń  i  dokumentów.  W 

załączniku do oferty, w postaci „Wykazu usług", wykonawca wskazał bowiem, że spełnienie 

warunków  udziału  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  następuje  na  podstawie  „oddania  do 

dyspozycji",  a  z  załączonych  zobowiązań  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  jakie  podmioty 

trzecie  udostępniają  swoje  zasoby  wykonawcy.  To  zaś  niewątpliwie  wskazuje  na 

udostępnianie  mu  zasobów  przez  inne  podmioty,  co  oczywiście  jest  zgodne  zarówno  z 

postanowieniami    siwz,  jak  i  z  przepisami  ustawy.  Podkreślił,  że  już  na  etapie  składania 

oferty  wykonawca  wskazał  na  posługiwanie  się  zasobami  osób  trzecich  przy  wykonywaniu 

zamówienia, a także określił dokładnie, jaki podmioty trzecie będą mu użyczać zasobów, 

Odrębnym  wezwaniem  z  dnia  4  kwietnia  2017  r.  zamawiający  wezwał  zaś  wykonawcę  do 

uzupełnienia  JEDZ  m.in.  przez  wskazanie  w  części  IV  sekcji  C  pkt  10  części  procentowej 

zamówienia  zrealizowanego  przez  podwykonawcę,  z  czego  wykonawca  się  wywiązał, 

Wobec  tego  nie  sposób  wyciągać  żadnych  negatywnych  konsekwencji  w  stosunku  do 

wykonawcy, który uzupełnił JEDZ zgodnie z wezwaniem zamawiającego. 

Jak  wykazano  powyżej  właściwe  zachowanie  wykonawcy,  polegające  na  pełnym 

zastosowaniu się do wezwania zamawiającego, nie sposób również ocenić jako prowadzące 

do sprzeczności treści oferty z treścią siwz i mogące być podstawą do odrzucenia oferty. Tak 

samo  z  uwagi  na  podniesioną  wyżej  argumentację,  okoliczności  związane  z  uzupełnieniem 

przez  wykonawcę  JEDZ  o  wskazanie  zakresu  procentowego  zamówienia  realizowanego 

przez  podwykonawców,  zgodnie  z  wezwaniem  zamawiającego,  w  żadnym  wypadku  nie 

wpływają  ujemnie  na  ocenę  oferty  złożonej  przez  wykonawcę,  a  zwłaszcza  nie  mogą 

implikować jej odrzucenia. 

Po  drugie,  odwołujący  powołuje  się  na  obszerny  „fragment"  wyroku  KIO  z  dnia  26 

października 2016 r., KIO 1957/16, który jednak - co należy podkreślić - w rzeczywistości w 

ogóle nie pojawia się w treści wzmiankowanego orzeczenia. 

Natomiast  Zamawiający  chce  powołać  poniższe  wyroki  na  dowód  tego,  iż  oświadczenie  o 

podwykonawcach  nie  jest  treścią  oferty  oraz  stanowi  dopuszczalna  możliwość  złożenia  w 

ramach uzupełnień również dokumentów, z których wynika kwestia podwykonawstwa. 

1. Wyrok KIO 192/17 z dnia 13.02.2017r. 

2. Wyrok KIO 234/17 z dnia 22.02.2017r. 

3. Wyrok KIO 540/17 z dnia 04.04.2017r. 

Za  dalece  chybiony  zdaniem  zamawiającego  uznać  należy  ostatni  zarzut  odwołującego  o 

rzekomym  ograniczeniu  konkurencji  przez  Wykonawcę  A.  J.  B.  wskutek  użyczenia  mu 

zasobów  przez  R.  S.,  a  zatem  wykonawcę,  którego  oferty  zostały  uznane  za 

najkorzystniejsze dla dwóch, ale innych zadań w ramach przedmiotowego przetargu. 

Odwołujący  popada  w  ewidentną  sprzeczność,  z  jednej  strony  próbując  podważać 

rzeczywiste udostępnianie wykonawcy zasobów przez podmioty trzecie, z drugiej zaś strony 

twierdząc,  że  wskutek  udostępniania  mu  zasobów  przez  wykonawcę  R.  S.  nastąpiło 

niedopuszczalne ograniczenie konkurencji. 

Odwołujący  bezpodstawnie  pomija  fakt,  że  zgodnie  z  treścią    siwz  przedmiot  zamówienia 

został podzielony na odrębne zadania. Ww. wykonawca złożył ofertę na zadanie numer 10 i 

13,  podczas  gdy  wykonawca  R.  S.  złożył  ofertę  na  zadanie  numer  6,  7  i  9  i  w  przypadku 

dwóch  ostatnich  zadań  jego  oferta  została  przez  zamawiającego  uznana  za 

najkorzystniejszą. 

Tym samym nie ulega wątpliwości, że wskazani wykonawcy złożyli odrębne oferty na różne 

zadania  (części)  przedmiotu  zamówienia  w  ramach  przetargu  i  nie  zaistniał  przypadek,  w 

którym oferty obu wykonawców spotkały się  w jednej części. Już z tej przyczyny  wskazany 

zarzut  należy  uznać  za  chybiony,  albowiem  -  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  -  nie 

sposób przyjąć, że w sprawie nastąpiło naruszenie przepisów ustawy, w szczególności zaś 

art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. 

Ze  wskazanych  przyczyn,  nie  sposób  również  dopatrzeć  się  znamion  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  regulacji  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz, U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., zwanej dalej 

u,z.n.k.), czy zmowy przetargowej w złożeniu oferty na zadanie numer 10 przez wykonawcę, 

Powyższy  pogląd  znajduje  swoje  odzwierciedlenie  także  w  aktualnym  orzecznictwie  KIO, 

czego  przykład  stanowi  wyrok  KIO  z  dnia  28  lutego  2015  r.  sygn,  akt  KIO  260/15;  KIO 

261/15, a także wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2015 r. sygn. akt 1083/15. 

Zamawiający zaznaczył, że wykonawca złożył ofertę na dwa zadania, co jest również zgodne 

2  treścią    siwz  (zob.  pkt  V  „Oferty  wariantowe  i  częściowe")  i  w  żadnym  wypadku  nie 

implikuje odrzucenia jego oferty, na co w sposób niedopuszczalny powołuje się odwołujący. 

Treść oferty ww, wykonawcy  zadania 10, zgodnie z art. 82 ust 3 ustawy, odpowiada zresztą 

w pełni treści  siwz, a wybrana przez zamawiającego dla  zadania numer 10 jego oferta była 

bez wątpienia ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust, 1 i 2 ustawy w zw. z treścią  

siwz. Oferta ta w najwyższym stopniu spełniała bowiem wszystkie istotne kryteria oceny ofert 

określone w  siwz. 

Zobowiązanie wykonawcy R. S. do udostępnienia Wykonawcy A. J. B. określonych zasobów 

na  okres  wykonywania  zamówienia  odpowiada  zarówno  przepisom  ustawy,  jak  również 

treści siwz. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie podnosi się, że instytucja udostępniania 

zasobów  innym  podmiotom  nie  stanowi  o  ograniczeniu  konkurencji,  lecz  wręcz  odwrotnie  - 

Jest  przejawem  zwiększenia  konkurencyjności  postępowań  o  udzielenie  zamówień 

publicznych  przez  umożliwienie  udziału  w  przetargach  publicznych  jak  najszerszego  kręgu 

potencjalnych  wykonawców,  którzy  w  innym  przypadku  mogliby  nie  spełniać  warunków 

udziału  w  postępowaniu  (zob,  np.  G.  Materna,  Zmowy  przetargowe  w  prawie  ochrony 

konkurencji  i  prawie  karnym,  Warszawa  2016,  s,  200,  a  także  wyrok  KIO  z  dnia  12  maja 

2017 r., KIO 773/17). 

Co więcej, zamawiający podkreślił należy, że odwołujący w gruncie rzeczy sprowadza swoją 

argumentację  do  niedopuszczalnego  kwestionowania  wyboru  ofert  dla  tych  zadań,  dla 

których  nie  przysługuje  mu  interes  prawny  w  uzyskaniu  zamówienia.  Również  i  z  tej 

przyczyny, zarzuty podniesione w odwołaniu uznać należy więc za nieuprawnione i zupełnie 

nietrafne. 

Powołując  się  na  zarzut  rzekomego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  ww.  wykonawcy, 

odwołujący  w  żadnym,  chociażby  najmniejszym,  stopniu  nie  konkretyzuje  tego  zarzutu, 

zarzut  rzekomego  naruszenia  przepisów  u.z.n.k.  został  więc  sformułowany  w  sposób 

ogólnikowy, wręcz blankietowy, co już per se świadczy o jego nieskuteczności. W wyroku z 

dnia  5  listopada  2014  r.  (sygn.  akt:  KIO  2130/14;  KIO  2132/14;  KIO  2148/14)  KIO  trafnie 

zwróciła  zaś  uwagę,  że  "(...)  nie  może  domniemywać  treści,  wprost  nie  wskazanych  w 

zarzutach  i  żądaniach  odwołującego.  Takie  postępowanie  byłoby  naruszeniem  zasady 

równości  stron  w  postępowaniu  odwoławczym.  To  odwołujący,  formułując  swoje  żądania, 

wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Zgodnie z treścią art. 180 ust 3 

zarzuty  i  żądania  powinny  być  zawarte  w  odwołaniu  i  być  postawione  w  sposób  wyraźny 

("Odwołanie powinno (...) zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz 

wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania"). 

odwołujący  nie  sprostał  jednak  powyższym  obowiązkom  i  nie  wykazał,  aby  złożenie  oferty 

przez  uczestnika  postępowania  należało  zakwalifikować  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

odwołujący  miał  bowiem  obowiązek  nie  tylko  wskazać,  który  spośród  deliktów  nieuczciwej 

konkurencji, unormowanych w art. 5-17 u.z.n.k., ewentualnie klauzuli generalnej z art. 3 ust. 

1  u.z.n.k.,  stanowić  ma  rzekomo  zachowanie  Uczestnika  postępowania,  lecz  przede 

wszystkim  dokonać  przekonywującej  i  wystarczająco  pogłębionej  analizy,  wspartej 

konkretnymi  dowodami,  która  wykazałaby  słuszność  podniesionego  zarzutu.  Podkreślić 

bowiem trzeba, że zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy: „Strony i uczestnicy postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne".  Brak  udowodnienia  tej  okoliczności  nie  może  zresztą  budzić 

zdziwienia,  gdyż  -  wbrew  nieuprawnionym  twierdzeniom  odwołującego  -  złożenie  oferty 

przez  uczestnika  postępowania  w  żadnym  wypadku  nie  może  zostać  ocenione  jako 

zachowanie  sprzeczne  z  przepisami  u.z.n.k.,  a  także  innymi  przepisami  powszechnie 

obowiązującego prawa, w tym ustawy i kc, jak również z treścią  siwz. 

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  ponad  brak  dowodów  formalnych,  jak  wynika  z 

treści  pisma  stanowiącego  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  -  Wykonawca  A.  J.  B. 

zaprzecza,  aby  w  przedmiotowej  sprawie  miało  miejsce  jakiekolwiek  porozumienie 

implikujące  zachwianie  uczciwej  konkurencji,  na  co  w  sposób  całkowicie  bezpodstawny  i 

nieuprawniony powołuje się odwołujący, 

Każdy  z  wykonawców,  tj.  zarówno  ww.  wykonawca  jak  i  wykonawca  R.  S.,  to  niewątpliwie 

odrębne  podmioty  gospodarcze.  Według  zaś  uzasadnienia  wyroku  KIO  z  dnia  16  marca 

2016  r.  (sygn.  akt:  KIO  280/16;  KIO  281/16;  KIO  295/16):  Odwołujący  nie  przedstawił 

ż

adnych  dowodów  na  istnienie  rzekomego  porozumienia  pomiędzy  wykonawcami; 

polegającego  na  podziale  rynku  celem  wyeliminowania  konkurencji,  ograniczając  się 

wyłącznie do dalece lakonicznych i niczym nieuzasadnionych twierdzeń, 

którym jak wskazano powyżej wykonawca stanowczo zaprzecza. 

Ponadto  zamawiający  wygrał  przed  KIO  sprawę  opierająca  się  na  tej  samej  argumentacji  i 

dotycząca  ww.  Wykonawców  tj.  P.  J.  B.  i  P.  R.  S.  w  nie  tak  dawnym  postępowaniu 

zamawiającego  na  konserwację  lasów  komunalnych  W.,  gdzie  nie  wykazano  żadnych 

powiązań mogących wskazywać na zmowę i zakłócenie konkurencji (sygn. akt: KIO 773/17 z 

dnia 8 maja 2017 r.). 

W  przedmiotowym  przetargu  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców w żadnym wypadku nie zostały więc naruszone. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy,  KIO  uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co  ze  wskazanych  powyżej  względów  nie 

miało miejsca w niniejszej sprawie. 

Odwołujący podtrzymał w całości dotychczasowe stanowisko. 

Również  zamawiający  i  przystępujący  w  toku  rozprawy  w  całości  podtrzymali  swoje 

dotychczasowe stanowisko.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  zezwolił  na  złożenie  ofert  maksymalnie  na  3  zadania  przez  tego  samego 

wykonawcę, złożenie ofert na większą ilość zadań miało skutkować odrzuceniem oferty.  

Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 21 lutego 2017r. udzielając odpowiedzi na pytania nr 1, 

2  i  3  udzielił  następujących  informacji  –  dopuścił  wskazania  tej  samej  osoby  do  pełnienia 

funkcji kierownika prac dla więcej niż jednego zadania, dopuścił wskazanie tej samej osoby 

do  pełnienia  funkcji  ogrodnika  na  więcej  niż  1  zadanie,  zakazał  łączenia  funkcji  kierownika 

prac i ogrodnika.  

W  ofercie  przystępującego  w  pkt.  5  ppkt  6  formularza  ofertowego  przystępujący  złożył 

oświadczenie, że nie zamierza powierzyć części zadania podwykonawcy. 

W  załączniku  nr  6  do  siwz  w  zakresie  zadania  10  przystępujący  wskazał  doświadczenie 

nabyte  w  okresie  od  1  lipca  2015  do  31  grudnia  2016    o  wartości  654 328zł.  Dla  Gminy 

Wrocław jako doświadczenie oddane do dyspozycji.  

W  części  I  lit.  C  JEDZ  przystępujący  oświadczył,  że  polega  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, a w lit. D, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek 

części  zamówienia.  W  części  IV  sekcji  α  oświadczył,  że  spełnia  wymagane  kryteria 

kwalifikacji. W lit C części IV przystępujący nie wypełnił pkt. 1b, 2, 3, 6 9, 10.  

W zobowiązaniu podmiotu trzeciego R. S. oświadczył, że udostępnia wiedzę i doświadczenie 

oraz  zasoby  osobowe  i  potencjał  techniczny  i  będzie  świadczył  usługi  doradcze  i 

konsultingowe,  zabezpieczy  potrzeby  sprzętowe  oraz  nadzór  dla  wykonawcy  w  okresie  od 

lipca 2017 do 30 czerwca 2019r.  

W JEDZ R. S. w części IV sekcji α podmiot oświadczył, że spełnia kryteria kwalifikacji, a nie 

wypełnił pkt. 1b, 2, 3, 6, 9. 

W  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  B.  G.  oświadczyła,  że  udostępnia  wiedzę  i 

doświadczenie  oraz  zasoby  osobowe  i  będzie  świadczył  usługi  doradcze  i  konsultingowe, 

oraz nadzór dla wykonawcy w okresie od lipca 2017 do 30 czerwca 2019r. 

W JEDZ B. G. w części IV sekcji α podmiot oświadczył, że spełnia kryteria kwalifikacji, a nie 

wypełnił pkt. 1b, 2, 3, 6, 9. 

Z  załącznika  nr  8.1  do  siwz  wynika,  że  przystępujący  opiera  się  w  całości  na  personelu 

oddanym mu do dyspozycji.  

Z  załącznika  10  do  siwz  wynika,  że  przystępujący  w  całości  opiera  się  o  narzędzia  i 

urządzenia oddane mu do dyspozycji.  

Do  oferty  załączono  2  referencje  udzielone  R.  S.  przez  Gminę  Wrocław  na  należyte 

wykonanie  zadania  kompleksowa  konserwacja  parków  i  zieleńców  na  terenie  Gminy 

Wrocław Zadania nr 6 Rejon K. I w okresie od 1 lipca 2015r. do 31 grudnia 2016r. na kwotę 

654 328zł.  i  należyte  wykonanie  zadania  kompleksowa  konserwacja  parków  i  zieleńców  na 

terenie  Gminy Wrocław  Zadania  nr  13  Rejon  P.  w  okresie  od  1  lipca  2015r.  do  31  grudnia 

2016r. na kwotę 324 497,76zł. 

W  dniu  4  kwietnia  2017r.  zamawiający  wezwał  do  uzupełnienia  JEDZ  R.  S.  o  informacje 

dotyczące  udostępnionego  doświadczenia,  udostępnionych  osób  do  realizacji  zamówienia 

oraz  udostępnionego  potencjału,  do  uzupełnienia  JEDZ  B.  G.  o  informacje  dotyczące  osób 

udostępnionych  do  realizacji  zamówienia,  do  uzupełnienia  JEDZ  przystępującego  o 

wskazanie  części  procentowej  zamówienia  realizowanego  przez  podwykonawcę  i 

wskazania,  że  przystępujący  dysponuje  wymaganym  kierownikiem  prac  i  ogrodnikiem. 

Zamawiający  w  wezwaniu  wskazał,  że  zakres  zobowiązania  musi  określać  m.  in.  czy 

podmiot  udostępniający  zasobu  w  odniesieniu  do  warunków  kwalifikacji  zawodowych  i 

doświadczenia  zrealizuje  usługi,  których  wskazane  zdolności  dotyczą  i  wezwał  do 

wskazania,  czy  podmiot  udostępniający  zasoby  będzie  brał  udział  w  realizacji  zamówienia 

jako podwykonawca.  

W dniu10 kwietnia 2017r. przystępujący uzupełnił sekcję C części IV pkt 2 w ten sposób, że 

wskazał  kierownika  prac  podając  jego  imię  i  nazwisko  oraz  doświadczenie  i  posiadane 

wykształcenie  oraz  kwalifikacje  zawodowe  oraz  zakres  czynności  i  ogrodnika  podając 

analogiczne dane oraz pkt. 10 w ten sposób, że wskazał 20% ZUH B. G. i 20% K. T. Z. R. 

S..  

Złożono  także  nowe  zobowiązanie  podmiotu  R.  S.,  w  którym  wskazano,  że  podmiot  ten 

udostępnia  wiedzę  i  doświadczenie  –  kompleksowa  konserwacja  parków  i  zieleńców  na 

terenie  Gminy  Wrocław,  a  także  potencjał  techniczny  i  kadrowy,  potencjał  ten  będzie 

udostępniony  przez  usługi  doradcze,  konsultingowe,  nadzór  dla  wykonawcy  w  okresie 

trwania  zamówienia,  podwykonawstwo  w  okresie  realizacji  zamówienia,  zakres  i  okres 

udziału  innego  podmiotu  –  usługi  doradcze,  konsultacje  i  nadzór  dla  wykonawcy  w  okresie 

realizacji zamówienia.  

Uzupełniono  część  IV  sekcję  C  JEDZ  R.  S.  przez  wskazanie  pkt.  1B  przez  podanie 

udostępnianego doświadczenia, jak w pierwotnym wykazie usług załącznik nr 6 do siwz, oraz 

w  pkt.  2  szczegółowo  wymieniono  udostępniany  potencjał  kadrowy  z  imienia,  nazwiska, 

wykształcenia,  doświadczenia,  pkt.  3  przez  wskazanie  sprzętu  i  urządzeń  udostępnianych. 

Załączono do JEDZ R. S. załącznik nr 6 oraz załącznik nr 8.1 i 8.2 do siwz, a także załącznik 

nr 10 do siwz.  

Złożono  także  nowe  zobowiązanie  podmiotu  B.  G.,  w  którym  wskazano,  że  podmiot  ten 

udostępnia  potencjał  kadrowy,  potencjał  ten  będzie  udostępniony  przez  usługi  doradcze, 

konsultingowe,  nadzór  dla  wykonawcy  w  okresie  trwania  zamówienia,  podwykonawstwo, 

zakres  i  okres  udziału  innego  podmiotu  –  usługi  doradcze,  konsultacje  i  nadzór  dla 

wykonawcy w okresie realizacji zamówienia.  

Uzupełniono  część  IV  sekcję  C  JEDZ  B.  G.  przez  wskazanie  w  pkt.  2  szczegółowo 

udostępniany  potencjał  kadrowy  z  imienia,  nazwiska,  wykształcenia,  doświadczenia. 

Załączono do JEDZ załącznik nr 8.1 i 8.2 do siwz, a także załącznik nr 10 do siwz.  

Z  ofert  p.  S.  złożonych  na  zadania  6,  7,  9  powołano  się  na  następujące  doświadczenie, 

potencjał kadrowy i techniczny: 

Doświadczenie  własne  dla  zadania  7  takie  samo  jak  udostępnione  przystępującemu  dla 

zadania 13, które następnie wymieniono na potencjał innego podmiotu V. sp. j. 

Doświadczenie  własne  dla  zadania  6,  takie  samo  jak  udostępnione  przystępującemu  dla 

zadania 10.  

Dla  wszystkich  zadań  –  6,  7,  9  p.  S.  posługuje  się  identycznym  wykazem  sprzętu,  co  do 

rodzaju sprzętu i jego ilości jak sprzęt udostępniony przystępującemu, co więcej p. S. tak jak 

przystępujący opierają się także o sprzęt udostępniony przez S. D. B. – podnośnik koszowy 

(…).  

Dla wszystkich zadań p. S. opiera się o te same osoby, które udostępnia przystępującemu, 

jak również korzysta z zasobów p. G., dotyczy to następujących osób: 

A. K. – udostępnionej przez p. G., wskazanej jako kierownik prac dla zadania VII 

B. G. – udostępnionej przez p. G.,  

Zasobów własnych: 

P. W. – ogrodnika, 

T. K., 

F. D.,  

S. S.,  

Ł. C.,  

A. O.  

Dodatkowo  p.  S.  korzysta  z  zasobów  kadrowych  udostępnionych  przez  firmę  V.  sp.  j.  w 

osobie  P.  S.  –  kierownika  prac  dla  zadań  6  i  9  oraz  z  zasobu  własnego  w  postaci  W.  F. 

specjalisty ds. ochrony roślin.  

W  dniu  14  kwietnia  2017r.  zamawiający  wezwał  do  uzupełnienia  wartości  wykonanych 

zamówień w okresie 12 miesięcy, bo przystępujący podał wartość wykonanych prac za okres 

1,5 roku.  

W  dniu  21  kwietnia  2017r.  przystępujący  uzupełnił  sekcję  C  części  IV  JEDZ  podając 

kompleksową  konserwację  parków  i  zieleńców  na  terenie  Gminy  Wrocław  w  okresie  od  1 

lipca 2015r. do 30 czerwca 2016r. na kwotę 438 693,36zł. W ten sam sposób przystępujący 

poprawił załącznik nr 6 do siwz.  

W  dniu  12  maja  2017r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  przedstawienia 

dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  dla  podmiotów  udostępniających 

zasoby. Przystępujący to wezwanie wykonał w dniu 25 maja 2017r. 

Z dowodów przedłożonych przez odwołującego wynika, że firma V. sp.  j. składając ofertę na 

zadanie 11 wykazał się tym samym doświadczeniem, co p. S. na zadanie 6 i przystępujący 

na zadanie 10.  

Z dowodów przestawionych przez przystępującego wynika, że przystępujący w lipcu 2017r. 

zatrudnił  4  osoby,  które  posiadają  wiedzę  i  doświadczenie  związane  z  przedmiotem 

zamówienia,  a  w  sierpniu  zamierza  zatrudnić  kolejne  dwie  osoby.  Zakupił  też  dwa  ciągniki, 

kosiarkę  z  koszem  z  wysokim  wysypem,  kosiarkę  z  przesuwem  bocznym  mechanicznym  i 

dwie kosy spalinowe.  

Z oświadczenia p. S. wynika, że ponad osoby deklarowane do zadań 6, 7, 9 i udostępniane 

do  zadania  10  p.  S.  zatrudnia  jeszcze  8  osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia,  w  tym 

kierownika  prac  J.  Ł.,  a  także  dysponuje  7  ciągnikami  kołowymi,  5  przyczepami 

ciągnikowymi,  3  samochodami  samowyładowczymi,  15  podkaszarkami,  4  kosiarkami 

spalinowymi  samojezdnymi,  10  piłami  motorowymi,  3  rębakami,  3  maszynami  zbierającymi 

do trawy, 6 maszynami do koszenia trawy.  

Izba ustaliła następujący stan prawny: 

Art.  7  ust.  1.  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Ust.  3.  Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy. 

Art.  22a  ust.  1.  Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub 

jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej 

lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z 

nim stosunków prawnych. 

Ust.  2.  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi 

udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do 

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

Ust.  3.  Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na 

wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy 

nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 

pkt 13-22 i ust. 5. 

Ust. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Ust. 5. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, 

odpowiada  solidarnie  z  podmiotem,  który  zobowiązał  się  do  udostępnienia  zasobów,  za 

szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, 

chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 

Ust. 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, 

podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia, 

zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których 

mowa w ust. 1. 

Art.  22d  ust.  2  Zamawiający  może  na  każdym  etapie  postępowania  uznać,  że  wykonawca 

nie  posiada  wymaganych  zdolności,  jeżeli  zaangażowanie  zasobów  technicznych  lub 

zawodowych  wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  wykonawcy  może  mieć 

negatywny wpływ na realizację zamówienia.  

Art. 24 ust. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 

12)  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie 

został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał 

braku podstaw wykluczenia; 

Art. 36a ust. 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

Ust. 2. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 

1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. 

Art. 36b. ust. 1. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których 

wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm 

podwykonawców. 

Ust. 1a. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane 

w  miejscu  podlegającym  bezpośredniemu  nadzorowi  zamawiającego,  zamawiający  żąda, 

aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia  wykonawca, o ile są już  znane, podał 

nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z 

nimi,  zaangażowanych  w  takie  roboty  budowlane  lub  usługi.  Wykonawca  zawiadamia 

zamawiającego  o  wszelkich  zmianach  danych,  o  których  mowa  w  zdaniu  pierwszym,  w 

trakcie  realizacji  zamówienia,  a  także  przekazuje  informacje  na  temat  nowych 

podwykonawców,  którym  w  późniejszym  okresie  zamierza  powierzyć  realizację  robót 

budowlanych lub usług. 

Ust.  1b.  Zamawiający  może  żądać  informacji,  o  których  mowa  w  ust.  1a,  w  przypadku 

zamówień na dostawy, usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu 

podlegającym  bezpośredniemu  nadzorowi  zamawiającego,  lub  zamówień  od  dostawców 

uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. 

Ust. 2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby 

wykonawca  powoływał  się,  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ust.  1,  w  celu  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  jest  obowiązany  wykazać 

zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia 

je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się 

w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Art. 36ba ust. 1. Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty 

budowlane  lub  usługi  następuje  w  trakcie  jego  realizacji,  wykonawca  na  żądanie 

zamawiającego  przedstawia  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  lub 

oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia  wobec  tego 

podwykonawcy. 

Ust. 2. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy 

wykluczenia,  wykonawca  obowiązany  jest  zastąpić  tego  podwykonawcę  lub  zrezygnować  z 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Ust. 3. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się wobec dalszych podwykonawców, jeżeli zamawiający 

przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Ust. 4. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy 

z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. 

Art.  87  ust.  1.  W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Art. 89 ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

1)  jest niezgodna z ustawą. 

Izba  ustaliła,  że  po  nowelizacji  z  22  czerwca  2016r.  zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  ustawy  w 

przypadku  korzystania  przez  wykonawcę  z  zasobów  innych  podmiotów  polegających  na 

wykształceniu,  kwalifikacjach  zawodowych  lub  doświadczeniu,  wykonawca  powinien 

wykazać,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  musi  uczestniczyć  w  wykonaniu  części 

zamówienia.  W  myśl  ust.  6  art.  22a  ustawy  zamawiający  stwierdzając,  że  wykonawca  za 

pomocą  udostępnianego  zasobu  m.  in.  zdolności  zawodowych  nie  wykazał  spełnienia 

warunku, może żądać w zakreślonym przez siebie terminie wskazania innego podmiotu lub 

podmiotów,  albo  zobowiązał  się  do  samodzielnego  wykonania  odpowiedniej  części 

zamówienia.  Oznacza  to,  że  ustawodawca  nie  przewidział  na  etapie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  zmiany  oświadczenia  wykonawcy  o  samodzielnym  wykonaniu 

zamówienia  na  oświadczenie  o  poleganiu  na  zdolnościach  innych  podmiotów.  Możliwa 

ustawowo  jest  jedynie  sytuacja  odwrotna,  to  jest,  gdy  wykonawca  wykazuje  spełnianie 

warunku cudzym potencjałem, a w sytuacji gdy mu się to nie udaje, to składa oświadczenie o 

samodzielnej  realizacji  zamówienia.  Analogiczną  sytuację  reguluje  art.  36b,  który  również 

zezwala  na  zmianę  podwykonawcy,  na  którego  zasobach  bazuje  wykonawca,  na  innego 

spełniającego  warunki  lub  na  własne  wykonawstwo.  Tym  samym  w  ocenie  Izby 

ustawodawca nie zezwolił na zmianę oświadczenia wykonawcy o samodzielnym wykonaniu 

umowy  na  oświadczenie  o  poleganiu  na  zasobach  innych  podmiotów,  tylko  odwrotna 

sytuacja jest prawnie dopuszczalna. Wiąże się to w ocenie Izby z brzmieniem art. 22a ust. 5 

ustawy 

ustanawiającym 

solidarną 

odpowiedzialność 

pomiędzy 

wykonawcą, 

a 

udostępniającym  zasoby  za  szkodę,  którą  mogą  zamawiającemu  wyrządzić  za  nie 

udostepnienie zasobów.  

Jedynym przypadkiem regulującym możliwość ustanowienia podwykonawstwa jest art. 36ba, 

który stanowi, że wykonawca w toku wykonywania umowy może ustanowić podwykonawcę, 

jednakże istotne jest tu w ocenie Izby fakt, że nie dochodzi wówczas do powstania solidarnej 

odpowiedzialności  pomiędzy  podwykonawcą  i  wykonawcą,  ale  to  wykonawca  nadal 

wyłącznie w sposób nieograniczony odpowiada za całość zamówienia.  

Analiza  powyższego  stanu  prawnego  prowadzi  do  wniosku,  że  rację  należy  przyznać 

odwołującemu,  co  do  prawidłowej  oceny  stanu  prawnego  niniejszej  sprawy,  że  na  gruncie 

ustawy  nie  jest  dopuszczalna  zmiana  oświadczenia  o  samodzielnym  wykonawstwie  i 

zastąpienia  go  oświadczeniem  o  poleganiu  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  z  uwagi  na 

odmienne ukształtowanie odpowiedzialności wobec zamawiającego.  

Odnosząc się do powołanych przez zamawiającego wyroków z bieżącego roku, to w ocenie 

Izby  rozstrzygały  one  nieco  odmienny  stan  faktyczny  i  prawny,  gdyż  dotyczyły  przede 

wszystkim  oceny  czy  brak  wskazania  imion  i  nazwisk  podwykonawców  –  art.  36b  stanowi 

przesłankę  odrzucenia  oferty.  W  ocenie  Izby  samo  nie  podanie  imion  i  nazwisk 

podwykonawców,  przy  złożeniu  oświadczenia  o  zakresie  podwykonawstwa  jakie  jest 

przewidywane  na  etapie  realizacji  zamówienia,  nie  mieści  się  w  granicach  którejkolwiek  z 

przesłanek z art. 89 ust. 1 ustawy. Zwłaszcza, że sam JEDZ wskazuje podstawę do takiego 

wskazania  imion  i  nazwisk  (firm)  to  jest  wskazuje  się  te  podmioty,  o  ile  są  znane.  Tym 

bardziej  zatem  sankcji  odrzucenia  być  nie  może,  bo  wykonawca  często  ma  kilka  ofert 

podwykonawczych  z  których  może  skorzystać,  ważne  jest  natomiast  to,  że  w  sposób 

jednoznaczny i przejrzysty wskazał zamawiającemu, że dany zakres zamówienia nie będzie 

wykonywany przez niego osobiście, ale powierzony innemu podmiotowi. 

W  niniejszej  sprawie  natomiast  w  formularzu  ofertowym  nie  wskazano  zakresów 

powierzanych  podwykonawcom,  nie  wskazano  podwykonawstwa  w  pierwotnym  brzmieniu 

siwz,  a  zakres  pierwotnego  udostępnienia  zasobów  także  nie  wskazywał  na  wykonanie 

jakiejkolwiek  części  zamówienia,  co  było  obligatoryjne  z  uwagi  na  treść  art.  22  a  ust.  4 

ustawy.  W  ocenie  Izby  również  uzupełnione  JEDZe  jak  i  zobowiązania,  wbrew  stanowisku 

zamawiającego  nie  wskazywały  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  na  udział  podmiotów 

udostępniających  zasoby.  W  ocenie  Izby  ten  stan  dotyczy  p.  S.,  gdyż  to  on  udostępnia 

przystępującemu  doświadczenie  w  realizacji  przedmiotowej  usługi.  Mimo  użycia  przez  ten 

podmiot  w  zobowiązaniu  słowa  „podwykonawstwo”  pojawia  się  w  sposobie  udostępnienia, 

ale  nie  występuje  już  w  zakresie  i  okresie  udziału  innego  podmiotu,  co  powoduje,  że 

oświadczenie  jest  wzajemnie  sprzeczne  i  nie  daje  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  realnie  ten 

podmiot  będzie  podwykonawcą  przystępującego.  Analogicznie  sprzeczność  występuje 

pomiędzy  oświadczeniami  przystępującego  –  w  formularzu  oferty  oświadcza,  że 

samodzielnie  wykona  zamówienia,  a  uzupełnionym  formularzu  JEDZ,  że  za  pomocą 

podwykonawców p. G. 20% i p. S. 20%. W ocenie Izby powoduje to, że wbrew stanowisku 

zamawiającego  nadal  istnieje  stan  niepewności,  co  do  rzeczywistych  zamiarów 

przystępującego i oferowanego przez niego sposobu wykonania zamówienia, co dodatkowo 

przemawia za uwzględnieniem odwołania.  

W zakresie sprzętu i urządzeń konieczność podwykonawstwa nie występuje.  

Natomiast w odniesieniu do potencjału kadrowego odwołujący co do p. G. w żaden sposób 

nie wykazał, że udostępnienie własnej osoby oraz pracownika nie było realne.  

Co  do  potencjału  kadrowego  p.  S.,  to  Izba  ustaliła,  że  posługuje  się  on  tym  samym 

doświadczeniem,  potencjałem  kadrowym  i  sprzętowym  w  zadaniach  6,  7  i  9,  które 

udostępnia przystępującemu w zadaniu 10, co więcej wykonawca ten korzysta z dwóch tych 

samych podmiotów udostępniających zasoby – p. G. i p. D.  

Jednakże  przepis  art.  22d  ust.  2  ustawy  nie  dotyczy  sytuacji  mającej  miejsce  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Przepis  ten  pozwala  ocenić  wykonawcę  i  jego 

zaangażowanie  w  wykonanie  innych  przedsięwzięć,  a  nie  dotyczy  sytuacji,  gdy  to  podmiot 

udostępniający  zasób  jest  zaangażowany  w  kilka  przedsięwzięć.  Zatem  ocena  zaistniałej 

sytuacji  przez  pryzmat  tego  artykułu  nie  pozwala  przesądzić  o  możliwości  uznania,  że 

przystępujący  nie  posiada  określonych  zdolności  przez  zaangażowanie  w  inne 

przedsięwzięcia, gdyż odwołujący nie sformułował zarzutu, że przystępujący bierze udział w 

realizacji  zamówień  na  zadania  6,  7  i  9,  co  uniemożliwia  mu  realne  wykonanie 

przedmiotowego  zadania.  Przepis  ten  miałby  ewentualne  zastosowanie  przy  ocenie 

posiadania  wymaganych  zdolności  przez  p.  S.  w  zadaniach  6,  7  i  9  z  uwagi  na  jego 

zaangażowanie w kilku zadaniach i udostępnienie zasobów.  

Co  do  dowodów  złożonych  przez  przystępującego  na  rozprawie,  to  oświadczenie 

przystępującego  o  zatrudnieniu  własnych  pracowników  po  upływie  terminu  składania  ofert  i 

zakupie  sprzętu  bez  wskazania  w  jakim  okresie  nastąpiło  nie  może  w  ocenie  Izby  służyć 

wykazaniu  zdolności  do  samodzielnej  realizacji  60%  zamówienia,  gdyż  nie  istniało  w  dacie 

składania  ofert.  Nadto  oświadczenie  p.  S.  również  w  ocenie  Izby  nie  ma  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia,  gdyż  nie  delegował  on  posiadanych  pracowników,  o  których  mowa  w 

oświadczeniu za wyjątkiem S. S. i D. F. do realizacji zadań 6, 7, 9 i udostępnienia zasobów 

przystępującemu, zaś wskazany potencjał sprzętowy w zasadzie pokrywa się z potencjałem 

wskazywanym w zadaniu 6,7 i 9 oraz jako potencjał udostępniony w zadaniu 10.  

Co  do  wskazanej  przez  zamawiającego  kwestii  swobody  wymiany  pracowników,  czy 

podwykonawców  na  etapie  realizacji  przedmiotowej  umowy,  to  w  ocenie  Izby  z  mocy 

powoływanych  wyżej  przepisów  ustawy  art.  36  b  i  art.  36ba  ustawy  na  gruncie  prawa 

zamówień  publicznych  ta  swoboda  doznaje  ograniczeń,  dla  zapewnienia  realizacji  celów 

publicznych  jak  i  dla  zagwarantowania  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji.  Odnośnie  argumentu,  że  zamawiający  jest  uprawniony  do  skorzystania  z 

możliwości  wezwania  przystępującego  o  wskazanie  nowego  podmiotu  lub  podmiotów  lub 

samodzielnego wykonania zamówienia w trybie art. 22a ust. 6 ustawy, to w ocenie Izby stoi 

temu na przeszkodzie fakt, że w ofercie doszło do zmiany sposobu wykonania zamówienia, 

ze  świadczenia  samodzielnego  na  świadczenie  z  udziałem  podwykonawców,  co  w  ocenie 

Izby stanowi jednak niedozwoloną zmianę treści oferty.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  nie  wykazania  właściwego  okresu  realizacji  zamówienia,  to  w 

ocenie Izby zarzut ten opiera się o własną interpretację siwz dokonaną przez odwołującego. 

Rzeczywiście  warunek  zawierał  wskazanie,  że  chodzi  o  usługę  całoroczną,  a  skoro  tak,  to 

wskazanie wartości z okresu 1 lipca 2015 – 30 czerwca 2016r. obejmuje cały rok i w ocenie 

Izby  nie  brakuje  w  nim  ani  jednego  dnia.  Nadto  bezsporne  jest,  że  przystępujący  wykazał 

doświadczenie z okresu półtora roku, a więc na pewno usługa była świadczona przez okres 

więcej  niż  365  dni,  co  spełniało  wymaganie  zamawiającego,  nadto  wskazana  w  okresie  1 

lipca  2015  –  30  czerwca  2016  wartość  kilkakrotnie  przekroczyła  wartość  wymaganą  przez 

zamawiającego  czyli  140 000zł.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  z  tego  powodu  Izba  nie 

dopatrzyła się wad w ocenie faktycznej i prawnej dokonanej przez zamawiającego.  

Izba  stwierdziła  również  fakt,  iż  zmowa  przetargowa  i  ograniczanie  konkurencji,  to 

zacytowany  fragment  orzeczenia  Izby  powołanego  na  ostatniej  stronie  odwołania,  a  nie 

zarzut sformułowany przez odwołującego. Odwołujący sformułował dwa zarzuty: 

Naruszenia przez zamawiającego Art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy 

przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w 

postępowaniu  polegającego  na  dysponowaniu  wiedzą  i  doświadczeniem  niezbędnymi  do 

realizacji zamówienia i 

Naruszenia przez zamawiającego Art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 

1  tej  ustawy  przez  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  -  A.  J.  B.  z  uwagi  zmianę  jej 

treści  na  skutek  zmiany  oświadczenia  w  sprawie  powierzenia  realizacji  części  zamówienia 

podwykonawcom.  

Tym samym zarzut naruszenia ustawy – art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z przepisami ustawy o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie został przez odwołującego postawiony.  

W tym  zakresie  powołany  przez  zamawiającego wyrok  Izby  sygn.  akt  KIO  773/17  nie  mógł 

mieć  zastosowania,  gdyż  dotyczył  innego  stanu  faktycznego,  to  nie  wykonawcy,  któremu 

udostępniono  zasoby  stawiany  był  zarzut  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  ale  wykonawcy  p. 

S., który  składał  oferty  na  kilka  zadań  i  udostępniał  zasoby.  Tym  samym rozważania  tegoż 

wyroku nie dają się przełożyć na ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, także z tego 

powodu,  że  w  ocenie  Izby  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  w  czynie 

nieuczciwej konkurencji nie został postawiony.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy.  

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania 

na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.  

Izba  uznała,  że  odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia  szkody  w  związku  z  czynnościami  lub  zaniechaniami  zamawiającego,  czym 

wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania.  

Naruszenia przez zamawiającego Art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy 

przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w 

postępowaniu  polegającego  na  dysponowaniu  wiedzą  i  doświadczeniem  niezbędnymi  do 

realizacji zamówienia  

Zarzut  potwierdził  się.  Jak  wynika  z  ustaleń  stanu  faktycznego  i  prawnego  zamawiający 

zaniechał  wykluczenia  przystępującego  z  postępowania  pomimo  tego,  że  oświadczenia 

samego  wykonawcy  jak  i  podmiotu  udostępniającego  zasób  doświadczenia  nie  dają 

gwarancji  realności  udostępnienia  zasobu.  Tym  samym  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy zamawiający był zobowiązany do wykluczenia wykonawcy, a nie uczynił tego, czym 

dopuścił się naruszenia ustawy.  

Naruszenia przez zamawiającego Art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 

1  tej  ustawy  przez  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  -  A.  J.  B.  z  uwagi  zmianę  jej 

treści  na  skutek  zmiany  oświadczenia  w  sprawie  powierzenia  realizacji  części  zamówienia 

podwykonawcom.  

Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu prawnego ustawodawca nie 

przewidział  na  etapie  postepowania  o  udzielenie  zamówienia  możliwości  zmiany 

oświadczenia  o  samodzielnym  wykonaniu  zamówienia,  a  tym  samym  sugestia 

zamawiającego  wynikająca  z  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  i  wyjaśnień  z  dnia  4 

kwietnia  2017r.  doprowadziła  do  nieuregulowanej  ustawą  zmiany  oferty.  W  ocenie  Izby 

wbrew stanowisku zamawiającego zmiana ta ma charakter istotnych, gdyż dotyczy zakresu i 

sposobu  odpowiedzialności  przystępującego  wobec  zamawiającego  za  wykonanie 

przedmiotu zamówienia. Co oznacza, że zmiana taka była nie dopuszczalna na gruncie art. 

87 ust. 1 ustawy, a w konsekwencji spowodowała, że oferta jest wewnętrznie niespójna oraz 

zmieniona  w  sposób  niezgodny  z  ustawą.  W  ocenie  Izby  oferta  jest  zatem  niezgodna  z 

ustawą i jako taka podlega odrzuceniu, czego zamawiający zaniechał, czym naruszył art. 89 

ust. 1 pkt 1 ustawy.  

Mając  na  uwadze  powyższe  orzeczono  jak  w  sentencji  na  podstawie  art.  192  ust.1,  2  i  3 

ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet kosztów postępowaniu 

uiszczony  przez  odwołującego  wpis  oraz  nakazując  zamawiającemu  dokonanie  zwrotu  na 

rzecz  odwołującego  kosztów  związanych  z  wniesionym  wpisem  oraz  kosztami  dojazdu  i 

zastępstwa  prawnego,  zgodnie  ze  złożoną  fakturą  VAT  ograniczając  wysokość 

wynagrodzenia do maksymalnej kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie.  

Przewodniczący:      ……………