KIO 773/17 WYROK dnia 8 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 773/17 

                                                                   WYROK 

                              z dnia 8 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Sylwia Muniak 

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 5 maja 2017 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2017 r. przez 

wykonawcę BKW  U. K. Sp. z o.o. (…)  w postępowaniu prowadzonym przez Z. Z. M. ul. 

(…) 

przy  udziale  wykonawcy  K.  T.  Z.  P.,  U.  M.,  U.  L.  R.  S.  ul.  (…)  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  BKW  U.  K.  Sp.  z  o.o.  (…)  i  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BKW U. K. Sp. z 

o.o. (…) tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  BKW  U.  K.  Sp.  z  o.o.  (…)  na  rzecz  Z.  Z.    M.  w  W.  kwotę 

4 385  zł  00  gr  (słownie  cztery  tysiące  trzysta  osiemdziesiąt  pięć  złotych 

zero groszy) stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione 

z  tytułu  reprezentacji  przed  KIO  (3 600  zł),  zwrotu  kosztów  przejazdu  

(417 zł) i kosztów noclegu (368 zł).  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 773/17 

                                           Uzasadnienie 

Zamawiający: Gmina W. - Z. Z. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego na dwa kolejne lata począwszy od 1 lipca 2017 roku w 

zakresie  konserwacji  i  pielęgnacji  lasów  komunalnych  na  terenie  W.  Jego  celem  jest 

wyłonienie  wykonawców,  którzy  będą  świadczyli  szeroko  rozumiane  usługi  pielęgnacji 

terenów lasów na terenie W., a szczegółowy wykaz oczekiwanych czynności został zawarty 

w  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  (dalej  zwaną  SIWZ),  którego  przedmiotem 

jest: Konserwacja lasów komunalnych W., znak sprawy: ZP/PN/4/2017/DZZ. Nr ogłoszenia, 

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2017/S 022-037456.  

Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zostało  przesłane  przez  Zamawiającego 

do Odwołującej e-mailem w dniu 10 kwietnia 2017 r. 

Odwołujący:  BKW  U.  K.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  B.  poczta  P.  wniósł  odwołanie  zarzucając 

zamawiającemu: 

1.  Zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  R.  S.  prowadzącego  działalność  pod firmą  K. 

T. Z., P., U. M., U. L. R. S. z siedzibą we W. przy ul. (…) 

2. Zaniechanie wyboru oferty odwołującego BKW U. K. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dla 

zadania 4 spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Odwołująca  zarzuca  Zamawiającemu,  iż  dokonując  czynności  oceny  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dla 

zadania  4  naruszył  w  sposób  rażący  przepisy  ustawy  prawo  zamówień  publicznych,  w 

szczególności: 

1) art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z 

art.  14  ust.  1  ustawy  pzp  poprzez  nieodrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  R.    S.  

jako oferty której treść jest niezgodna z ustawą i ma na celu obejście przepisów prawa oraz 

warunków oraz wymagań wynikających z treści siwz , 

 2) art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez 

R. S., jako oferty której treść nie odpowiada treści siwz,  

3) art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez 

R.  S.,  której  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  

4)  art.  91  ust.  1  pzp  poprzez:  a)  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  dla  zadania  4 

oferty wykonawcy R. S. prowadzącego działalność pod firmą K. T. Z., P., U. M., U. L. R. S. z 

siedzibą we W., która powinna zostać odrzucona i nie powinna podlegać ocenie, tymczasem 

została  oceniona  w  sposób  niezgodny  z  przepisami  prawa  i  treścią  siwz,  b)  zaniechanie 

wyboru  oferty  Odwołującej  jako  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert  nie  podlegających 

odrzuceniu dla zadania nr 4 w postępowaniu. 

Odwołująca wnosi o:  

1)  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  badaniu  i  ocenie  ofert  oraz 

wyborze oferty wykonawcy R. S. jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu  w 

części obejmującej zadanie numer 4, 

2)  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  R.  S.  z  powodu:  a.  złożenia 

oferty której treść jest niezgodna z ustawą pzp i ma na celu obejście przepisów prawa oraz 

wymagań  wskazanych  w  siwz,  b.  złożenia  oferty  której  treść  nie  odpowiada  treści  siwz,  c. 

złożenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,  

3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania ofert dla zadania 4 w sposób 

zgodny z przepisami prawa zamówień publicznych oraz wyboru oferty Odwołującej się BKW 

U. K. Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej dla zadania 4 spośród ofert nie podlegających 

odrzuceniu  

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

Zgodnie  z  częścią  V  pkt  1  i  2  SIWZ  każdy  wykonawca  mógł  złożyć    tylko  jedną  ofertę 

maksymalnie na dwa zadania. Zgodnie z częścią V pkt 3 SIWZ Zamawiający przewidział, że 

złożenie  oferty  na  więcej  niż  dwa  zadania  spowoduje  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

danego wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.  

Zamawiający  ma  obowiązek  odrzucić  ofertę  wykonawcy,  jeżeli  zachodzi  którakolwiek  z 

przesłanek wskazanych w art. 89 ustawy pzp. Wykonawca R. S.  złożył swoją ofertę na dwa 

zadania  tj.  na  zadanie  2  oraz  na  zadanie  4.  Jednocześnie  użyczył  swojej  wiedzy, 

doświadczenia  oraz  zasobów  osobowych  i  potencjału  technicznego  wykonawcy  J.  B., 

prowadzącej  działalność  pod  firmą  A.  J.  B.  z  siedzibą  we  W.  przy  ul.(…),  dla  której 

zobowiązał  się  wykonać  część  zadania  numer  3  jako  podwykonawca.  Osoby,  które  miały 

realizować zadanie 3 na rzecz J. B. jako pracownicy podwykonawcy R. S. to te same osoby, 

które miały realizować zadania numer 2 i 4 jako pracownicy wykonawcy R. S.  

Dowód: 1) oferta wykonawcy R. S. - w aktach przedmiotowego postępowania  

2) oferta wykonawcy J. B. - w aktach postępowania  

Wykonawca J. B. rozpoczęła prowadzenie działalności pod firmą A. J. B. w dniu 17 stycznia 

2017 r., a zatem po zakończeniu sezonu na wykonywanie prac z zakresu zagospodarowania 

terenów zieleni i architektury krajobrazu. Na dzień składania ofert nie była w stanie wykazać 

się  żadną  własną  wiedzą  i  doświadczeniem  z  zakresu  prac,  będących  przedmiotem 

postępowania  w  sprawie  udzielenia  przedmiotowego  zamówienia.  Wykonawca  ten  nie 

posiada  żadnego  własnego  sprzętu,  stanowiącego  wymagany  przez  Zamawiającego 

potencjał  techniczny,  jak  również  na  dzień  wystawienia  zaświadczenia  o  niezaleganiu  ze 

składkami  wpłacanymi  do  ZUS  nie  zatrudniał  żadnych  pracowników  -  na  zaświadczeniu 

zostały  wykreślone  pozycje,  związane  z  odprowadzaniem  składek  na  Fundusz  Pracy  i 

Fundusz  Gwarantowanych  Świadczeń  Pracowniczych.  Jako  pracowników  wymaganych  do 

realizacji zadania, a wskazanych w pkt. VII ust.3 lit. d i e wskazał pracowników wykonawcy 

R. S. - tych samych, którzy dla wykazania zdolności zawodowych zostali wskazani w ofercie 

wykonawcy R. S. dla zadania numer 2 i 4.  

Dowód: 1) oferta wykonawcy J. B. 2) oferta wykonawcy R. S.  

Wykazując  spełnianie  wymogów  w  zakresie  wiedzy,  doświadczenia  oraz  potencjału 

technicznego dla realizacji zadania numer 3 J. B. w całości oparła się o referencje i potencjał 

techniczny  oraz  podwykonawstwo  swojego  ojca  R.  S.,  który  złożył  w  przedmiotowym 

postępowaniu  oferty  na  realizację  zadań  numer  2  i  numer  4  tego  samego  postępowania. 

Poleganie  na  zasobach,  wiedzy  i  doświadczeniu  innego  podmiotu  jest  jak  najbardziej 

dopuszczalne  prawnie,  pod  warunkiem,  że  nie  ma  na  celu  obejścia  przepisów  prawa. 

Odwołująca  podnosi,  że  skoro  Zamawiający  w  prowadzonym  postępowaniu  przetargowym 

przewidział, że jeden wykonawca - pomimo posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia 

- może złożyć ofertę maksymalnie na dwa zadania spośród czterech, oznacza to, że celem 

Zamawiającego  było  przeprowadzenie  przetargu  w  warunkach  prawdziwej  (a  nie  pozornej) 

konkurencji  na  rynku  właściwym,  tj.  wybór  co  najmniej  dwóch  różnych  firm,  które  będą  ze 

sobą  konkurować  w  uczciwy  sposób.  Ograniczenie  możliwości  złożenia  ofert  maksymalnie 

na  dwie  części  zadania  było  celowe  i  dotyczy  wszystkich  wykonawców.  Wykonawca, 

składając  ofertę  na  dwie  części  zadania,  a  więc  na  maksymalną  dopuszczalną  ilość,  nie 

może  podjąć  się  równocześnie  roli  podwykonawcy  na  trzeciej  części  zadania  u  innego 

wykonawcy,  gdyż  jest  to  działanie  mające  wprost  na  celu  obejście  przepisów  prawa 

zamówień publicznych oraz siwz. Wystąpienie w roli wykonawcy na maksymalną ilość zadań 

przez  wykonawcę  K.  T.  Z.,  P.,  U.  M.,  U.  L.  R.  S.  z  jednoczesnym  udzieleniem  przez  tego 

samego wykonawcę zasobów firmie A. J. B., który to wykonawca złożył ofertę na inną część 

zadania (część trzecią, w której wykonawca R. S. nie składał oferty) ma na celu obejście art. 

82 ust. 1 pkt. 1 ustawy pzp, z którego wynika, iż Wykonawca może dożyć jedną ofertę. Takie 

rozwiązanie  jest  także  niezgodne  z  treścią  SIWZ,  zgodnie  z  którą  jeden  wykonawca  może 

wykonywać 

maksymalnie dwa (a nie trzy) zadania. W postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego zasadą priorytetową jest zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania wykonawców. Zasada ta dotyczy wszystkich uczestników postępowania, 

zarówno Zamawiającego, jak i wykonawców. W przypadku, w którym wykonawca R. 

S. składa oferty na drugie i czwarte zadanie jako wykonawca, a jednocześnie udziela 

swojej wiedzy i doświadczenia oraz zasobów podmiotowi składającemu ofertę na trzecie 

zadanie jako podwykonawca, mamy do czynienia ze złożeniem przez tego wykonawcę 

więcej niż jednej oferty - co w oczywisty sposób jest niedopuszczalne. Zezwolenie na tego 

typu działania oznaczałoby - de facto - zezwolenie na złożenie przez niektórych 

wykonawców więcej niż jednej oferty i naruszałoby art. 82 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz 

negatywnie wpływałoby na uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż 

„im kto złożyłby więcej ofert, tym większą miałby szansę na uzyskanie zamówienia” (tak w 

wyroku  KIO  sygn.  akt  KIO  566/15  Zgodnie  zaś  z  art.  58  §  1  KC:  „Czynność  prawna 

sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy 

przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień 

czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy." 

Jednym  z  podstawowych  obowiązków  Zamawiającego  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  jest 

podjęcie  działań  zmierzających  do  ustalenia,  czy  złożenie  ofert  nie  stanowi  czynu 

nieuczciwej konkurencji. Jeżeli dokona takiego ustalenia, ofertę powinien odrzucić. Zgodnie z 

art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 

2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  interesowi  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Tym  samym  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  powinno  być 

uznawane  każde  zachowanie  rynkowe,  któremu  można  przypisać  cechy  nieuczciwej 

konkurencji  wskazane  w  ustawie  (tak  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  16.01.2013  r.  sygn.  akt  KIO 

2865/12). Przenosząc powyższe rozważania na stan niniejszej sprawy należy podkreślić, że 

w przedmiotowym postępowaniu przetargowym doszło do  złożenia ofert stanowiących czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  w  tym  do  zmowy  przetargowej  pomiędzy  podmiotami  biorącymi 

udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na takim złożeniu 

ofert  na  poszczególne  części  zamówienia,  aby  wykonawcy  R.  S.  i  J.  B.,  działający  na  tym 

samym  lokalnym  rynku  usług  (rynku  właściwym),  ze  sobą  nie  konkurowali  -  co  zupełnie 

umknęło uwadze Zamawiającego. Skoro celem Zamawiającego było, aby jeden wykonawca 

mógł  świadczyć  usługi  maksymalnie  na  dwóch  częściach  zadania,  co  miało  zapewnić  z 

jednej  strony  konkurencyjność  wykonawców  i  brak  monopolu  na  świadczenie  usług,  a  z 

drugiej  strony  należyte  wykonanie  usług  na  terenie  całej  Gminy  W.,  w  tym  samym  czasie, 

Zamawiający powinien odrzucić oferty wykonawców, którzy w swoich ofertach podpierali się 

wiedzą  i  doświadczeniem  innych  wykonawców,  którzy  złożyli  swoje  oferty  na  inne  części 

przetargowe.  W  przypadku  bowiem  złożenia  oferty  przez  wykonawcę  i  jednocześnie 

udostępnienia innemu wykonawcy w tym samym postępowaniu, ale na inne zadanie, swoich 

zasobów wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia jako podwykonawca, 

sytuacja  taka  powoduje  naruszenie  art.  58  Kodeksu  cywilnego  (gdyż  mamy  do  czynienia  z 

czynnością  sprzeczną  z  ustawą  i  zmierzającą  do  obejścia  przepisów  ustawy),  art.  3  ust.  1 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 

2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (poprzez  uzgadnianie  przez  wykonawców 

składających oferty do przetargu zakresu prowadzonych prac w sposób naruszający uczciwą 

konkurencję  poprzez  podział  rynku  pomiędzy  siebie  w  taki  sposób,  aby  współpracujące 

przedsiębiorstwa,  które  nawzajem  użyczają  sobie  wiedzy,  doświadczenia  i  niezbędnych 

zasobów,  nie  konkurowały  ze  sobą).  „Za  naruszającą  zasadę  uczciwej  konkurencji  należy 

uznać  sytuację,  w  której  wykonawcy  składają  sobie  nawzajem  oferty  na  wykonanie  części 

zamówienia, użyczają sobie w tym zakresie zasobów (bez których nie mogliby zł ożyć ofert) i 

to  w  sytuacji  kiedy  wykonawca  składający  ofertę  podwykonawstwa  sam  składa  ofertę  na 

całość  tego  zamówienia,  równocześnie  wpisując  do  jej  treści,  treść  z  oferty  zaoferowanej 

innemu  podmiotowi.  W  warunkach  konkurencji  rzeczywistej,  każdy  podmiot  zgłaszający 

swoją ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia działa we własnym interesie, a nie w 

interesie pozostałych uczestników, którzy winni stanowić dla niego konkurencję” (wyrok KIO 

z 3 lutego 2015 r. KIO 93/15). W świetle powyższego, oceniane na podstawie dokumentacji 

przetargowej  jak  również  doświadczenia  życiowego  okoliczności  faktyczne,  jakie  miały 

miejsce  w  niniejszym  postępowaniu,  wskazują  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że 

wykonawcy  J.  B.  oraz  R.  S.  działali  w  porozumieniu,  stwarzając  tylko  pozory  uczciwej 

konkurencji.  Dokumentacja  postępowania  wskazuje  bowiem  na  fakt  istnienia  związku 

pomiędzy tymi podmiotami i ich bliskiej współpracy. Użyczenie zasobów i podwykonawstwo 

wiąże się bowiem z istnieniem stosunku zaufania pomiędzy podmiotami, pozwalającego na 

zawarcie  odpowiednich  porozumień  w  tym  zakresie.  Działania  tych  wykonawców 

doprowadziły  bowiem  do  stworzenia  pozorności  realizacji  tylko  dwóch  części  przez 

wykonawcę  R.  S.,  gdy  w  rzeczywistości  -  dzięki  wiedzy,  doświadczeniu  i  zasobom  tego 

wykonawcy - zostały złożone oferty na 3 różne zadania w tym postępowaniu w sposób, który 

powodował,  że  oferty  te  nie  konkurowały  ze  sobą,  lecz  stanowiły  „podział  rynku”  pomiędzy 

wykonawców  posługujących  się  tą  samą  wiedzą,  doświadczeniem  i  zasobami.  Przetarg  o 

zamówienie  publiczne  powinien  stwarzać  warunki  jasnej  i  rzeczywistej  konkurencji  i  nie 

dopuszczać  do  składania  ofert  pozornie  ze  sobą  konkurujących  wykonawców,  którzy 

faktycznie  pozostają  w  jednej  grupie  kapitałowej.  Każde  porozumienie  w  tym  zakresie 

wypacza  zasady  uczciwej  konkurencji.  Złożenie  ofert  przez  przedsiębiorców  J.  B.  i  R.  S. 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż miało na celu obejście zapisu siwz i umożliwienie 

przedsiębiorcom  pozostającym  w  tej  samej  grupie  kapitałowej  pozyskanie  większej  liczby 

zamówień  częściowych  niż  dopuszczają  to  warunki  przetargu,  a  także  wykorzystanie 

powiązań  implikujących  zachwianie  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami 

ubiegającymi  się  o  uzyskanie  zamówień  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W 

przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powinien odrzucić oferty wykonawców, którzy w 

swoich  ofertach  podpierali  się  wiedzą  i  doświadczeniem  innych  wykonawców,  którzy  złożyli 

swoje  oferty  na  inne  części  zadania,  objętego  przetargiem.  W  przypadku  bowiem  złożenia 

oferty  przez  wykonawcę  na  maksymalna  dopuszczalną  liczbę  zadań  i  jednocześnie 

udostępnienia innemu wykonawcy w tym samym postępowaniu, ale na inne zadanie, swoich 

zasobów wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia jako podwykonawca, 

sytuacja  taka  powoduje  naruszenie  art.  58  Kodeksu  cywilnego  (gdyż  mamy  do  czynienia  z 

czynnością sprzeczną z ustawą i zmierzającą do obejścia przepisów prawa) oraz naruszenie 

przepisów ustawy pzp poprzez złożenie przez jednego wykonawcę więcej niż jednej oferty, a 

nadto  naruszenie  postanowień  SIWZ,  gdyż  jeden  wykonawca  będzie  realizował  więcej  niż 

dopuszczalna maksymalna ilość  zadań. Na marginesie Odwołująca zwraca jeszcze uwagę, 

ż

e  w  przedmiotowym  postępowaniu  dla  zadania  3  wybrano  jako  najkorzystniejszą  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  posiada  żadnych  własnych  zasobów  osobowych  i  technicznych,  zaś 

podwykonawca deklaruje wykonanie użyczonymi zasobami tylko 40% zadania, wobec czego 

wykonawca wybrany dla zadania numer trzy w ogóle nie wykazał, że jest w stanie to zadanie 

zrealizować  w  100%.  W  okolicznościach  niniejszego  postępowania  Odwołująca  się 

ogranicza  jednak  swoje  zarzuty  wyłącznie  do  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  R.    S.  dla 

zadania 4, albowiem w zakresie zadania 2 i 3 nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia - 

gdyż ofert na te zadania nie składała. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Oświadczył, że wszelkie dokonane przez niego czynności w toku postepowania dla zadania 

I,  II,  III  oraz  IV,  w  tym  badanie  i  oceny  ofert,  zostały  przeprowadzone  zgodnie  z 

postanowieniami  ustawy  pzp,  w  oparciu  o  zapisy  siwz,  a  także  z  poszanowaniem  zasad 

udzielania  zamówień  publicznych,  w  tym  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców i przejrzystości, zgodnie z art. 7 ustawy. Nie naruszył także przepisów kodeksu 

cywilnego    i  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  innych  wskazanych  w 

odwołaniu.  

Zdaniem zamawiającego wykonawca R. S., którego ofertę wybrano jako najkorzystniejsza w 

zadaniu 4 – nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu 

na podstawie którejkolwiek przesłanki z art. 89 ustawy pzp.  

Zamawiający  zauważa,  że  odwołujący  próbuje  wykazać,  że  oferta  ww  wykonawcy  złożona 

na  zadanie  4,  na  które startuje również  odwołujący,  powinna  zostać  odrzucona  z  uwagi  na 

to, iż R. S. udostępnił swoje zasoby firmie A. J. B. 

Zamawiający  stwierdza,  że  czynność  udostępnienia  zasobów  podmiotom  trzecim  jest 

prawnie  dopuszczalna  na  podstawie  art.  22a  ustawy  pzp  bez  dodatkowych  prawnych 

ograniczeń.  

Zamawiający  wskazuje,  iż  nie  ma  podstaw  faktycznych  i  prawnych  do  podjęcia  czynności 

żą

dany  przez  odwołującego  tj.  odrzucenia  oferty  wybranej  dla  zadania  4  oraz  oferty  J.  B. 

złożonej na zadanie 3 wobec niezaistnienia przesłanek z art. 89 ustawy pzp. 

Zauważa  także,  że  odwołujący  nie  ma  interesu  prawnego  w  udzieleniu  zamówienia  na 

zadanie 3, tym samym nie powinien  co do niego zgłaszać żadnych zastrzeżeń jak i żądań. 

W  świetle  przedstawionej  argumentacji  zamawiający  neguje  twierdzenie  odwołania, 

ż

e  wykonawca  R.  S.  złożył  więcej  niż  jedną  ofertę,  gdy  w  rzeczywistości  złożył  on  jedną 

ofertę na dwa dopuszczalne zadania przetargowe, w zgodzie z rozdziałem V siwz i art.  82 

ust. 1 ustawy pzp. 

Nieuzasadnione  jest  w  ocenie  zamawiającego  twierdzenie    odwołującego,  jakoby 

wykonawcy  R.  S.  i  J.  B.  dokonali,  składając  oferty  na  różne  zadania,  zmowy  przetargowej, 

celem  obejścia  przepisów  prawa  i  warunków  siwz,  a  także  po  to,  aby  ze  sobą  nie 

konkurować.  

Zauważa,  że  odwołujący  nie  wykazał,  iż  poprzez  złożenie  ofert  na  różne  zadania  przez 

dwóch  różnych,  nie  powiązanych  formalnie  wykonawców  –  doszło  do  złożenia  ofert  na 

więcej  niż  dwa  dopuszczalne  zadania  z  naruszeniem  art.  82  ust.  1  oraz  art.  58  kc. 

Zamawiający ponownie stwierdza, że nie doszło ani do naruszenia wskazanych w odwołaniu 

przepisów prawa ani do obejścia przepisów.  

„Odwołujący  chyba  nie  zauważył,  iż  wyrok  KIO  93/15,  na  który  się  sam  powołuje,  mówi  o 

przypadku,  w  którym  mamy  do  czynienia  z  naruszeniem  uczciwej  konkurencji,  ale  o  ile 

wykonawcy  składają  sobie  nawzajem  oferty  na  wykonanie  części  zamówienia,  użyczając 

sobie nawzajem w tym zakresie zasobów (bez których nie mogliby złożyć swoich ofert) i to w 

sytuacji,  gdy  wykonawca  składający  ofertę  podwykonawstwa  sam  składa  ofertę  na  całość 

tego  zamówienia,  równocześnie  wpisując  do  jej  treści,  treść  z  oferty  zaoferowanej  innemu 

podmiotowi – a ten przypadek absolutnie nie zachodzi w niniejszej sprawie.” 

Wykonawca  R.  S.  złożył  samodzielnie  ofertę  w  zw.  z  czym  nie  potrzebuje  od  kogokolwiek 

użyczać zasobów niezbędnych do wykazania spełniania warunków  i jednocześnie realizacji 

przedmiotu zamówienia. 

Także sam odwołujący wskazuje, co widać w dokumentach ofertowych, iż wykonawca A. J. 

B.  wskazuje  jedynie  na  skorzystanie  z  40%  podwykonawstwa,  co  oznacza  iż  w  pozostałej 

części  zamierza  wykonać  zadanie  nr  3  samodzielnie  i  co  jest  dopuszczalne  prawnie. 

Wykonawca ten potwierdził spełnianie warunków udziału, w tym także zobowiązanie R. S. do 

użyczenia zasobów i uczestniczenia w wykonaniu zadania nr 3. 

Natomiast  wykonawca  R.  S.  nie  wykazuje  zasobów  innego  podmiotu  i  oświadczył,  że 

wykona zadanie samodzielnie podobnie jak wcześniejsze własne realizacje.  

Zakres przedmiotowy zadania 3, na które startuje J. B. jest zakresem niewielkim w stosunku 

do  zakresów  zadań  2  i  4.  Dlatego  wykonawca  jest  w  stanie  z  użyciem  40%  

podwykonawstwa  wykonać  należycie  przedmiot  zamówienia.  Zamawiający  uznał  owe  40% 

podwykonawstwa  za  wystarczające  i  stwierdził  że  wykonawca  A.  J.  B.  jest  w  stanie 

samodzielnie  wykonać pozostały  zakres przedmiotu zamówienia. To, że jest to firma nowa, 

bez  dotychczasowego  doświadczenia,  nie  oznacza  automatycznie,  że  nie  wykona  zadania, 

na które złożył ofertę, albo też, że wykona je z nienależytą starannością. 

Zamawiający  przypomina  o  możliwości  skorzystania  z  instytucji  użyczania  zasobów  oraz 

dopuszczeniu podwykonawstwa. 

Zamawiający  podkreśla  brak  dowodu,  iż  z  mamy  do  czynienia  z  czynem  nieuczciwej 

konkurencji,  w  tym  nie  skonkretyzowanie  przez  odwołującego  zarzutu  i  brak  wskazania 

naruszenia  konkretnego  przepisu  ustawy  znku.  Wskazuje  na  ciężar  dowodu  obciążający 

odwołującego przywołujące orzecznictwo KIO. 

Stwierdza,  podobnie  jak  przystępujący,  że  nie  zachodziła  nawet  sytuacja  stwarzająca 

zagrożenie  naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.   

Zamawiający wskazuje nadto, że wykonawca A. J. B. złożyła ofertę na zupełnie inne zadanie 

tj.  nr  3  i  jest  odrębnym  podmiotem  gospodarczym  działającym  na  własny  rachunek  i  na 

własne  ryzyko  nie  związanym  z  innym  wykonawcą  formalnie,  w  tym  kapitałowo.    Z  tego 

wynika klarowność złożonych przez wykonawców ofert na różne zadania.  

Ponadto  odwołujący  w  sposób  nieuprawniony  stawia  zarzuty  wobec  wyboru  oferty  J.  B. 

wybranej  w  zadaniu  3  w  sytuacji,  gdy  odwołujący  nie  składał  oferty  na  to  zadanie  i  nie  ma 

interesu  prawnego  w  tym  zamówieniu.  To  samo  analogicznie  dotyczy  zadania  2,  na  które 

odwołujący również nie składał oferty, a wybrana została oferta wykonawcy R. S. 

Zamawiający  również  za  nieuzasadniony  faktycznie  i  prawnie  uznaje  postawiony  zarzut 

naruszenia uczciwej konkurencji przez wykonawcę R. S. przez udostępnienie firmie A. J. B. 

zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia,  zasobów  osobowych  oraz  potencjału 

technicznego.  

Stwierdza, że przepisy dopuszczają możliwość udostępniania zasobów bez ograniczeń, a w 

przedmiotowej  sprawie  złożenie  oferty  na  zadanie  3  przez  podmiot,  który  otrzymał  zasoby 

nie naruszyło równowagi na rynku i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.  Wskazał na 

orzecznictwo  KIO  1083/15  –  iż  nie  ma  znamion  czynu  nieuczciwej  konkurencji  nawet  w 

sytuacji,  gdy  podmioty  powiązane  kapitałowo  składają  oferty,  ale  na  różne  zadania. 

Podobnie  KIO  260  i  261/15.  Czynem  takim  mogłaby  być  sytuacja  złożenia  oferty  w  tym 

samym  zadaniu  przez  wykonawcę  udostepniającego  zasoby  i  wykonawcę,  który  na  tych 

zasobach  polega.  Mogłoby  ty  spowodować  zaburzenie  konkurencji  i  podjęcie  próby 

manipulowania wynikiem przetargu. (KIO 93/15 i 94/15). 

Zamawiający zauważa, że również odwołujący składając ofertę na zadania 1 i 4 nie posiadał 

ż

adnego własnego doświadczenia, ale zgodnie z uprawnieniem ustawowym powoływał się w 

większości na zasoby techniczne i ludzkie podmiotów trzecich. 

Zamawiający  podtrzymuje  stwierdzenie,  że  sam  fakt  współpracy  związanej  z  użyczeniem 

zasobów  nie  przesądza  automatycznie  o  zmowie  przetargowej  i  dopuszczenia  się  czynu 

nieuczciwej konkurencji, zgodnie z dotyczącą tych kwestii ustawa.  

Podsumowując  zamawiający  ocenia,  że  odwołujący  nie  wyjaśnił  i  nie  przedstawił  dowodów 

uzasadniających  w  aspekcie  faktycznym  i  prawnym  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  wniósł  o 

oddalenie  odwołania  i  utrzymanie  w  mocy  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej przez przystępującego w części obejmującej zadanie numer 4.  

Uczestnik  zauważa,  że  jakkolwiek  w  odwołaniu  podniesiono  kilka  zarzutów,  to  jednak  ich 

istota  jest  co  do  zasady  tożsama  i  sprowadza  się  do  próby  wykazania,  że  oferta  złożona 

przez  uczestnika  na  zadanie  4  powinna  podlegać  odrzuceniu  z  uwagi  na  zobowiązanie 

uczestnika  postępowania  do  udostępnienia  innemu  wykonawcy,  składającemu  ofertę  na 

zadanie numer 3 w ramach przedmiotowego przetargu, tj. J. B. działającej pod firmą A. J. B. 

z siedzibą we W., zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia oraz zasobów osobowych oraz 

potencjału technicznego na okres wykonywania zamówienia. Z okoliczności tej, jak stwierdził 

przystępujący,  odwołujący  bezpodstawnie  wywodzi  rzekome  naruszenie  powoływanych  w 

odwołaniu  przepisów  ustawy  pzp,  kc,  uznk,  a  także  treści  siwz.  Takie  ujęcie  zarzutów 

implikuje więc zasadność odniesienia się do ich treści w  sposób zbiorczy.  

Uczestnik zauważa, ze złożył ofertę na zadanie 2 i 4, a J. B. pod firmą A., złożyła ofertę na 

zadanie numer 3. Tym samym nie ulega wątpliwości, że wskazani wykonawcy złożyli oferty 

na  różne  zadania  (części)  przedmiotu  zamówienia  w  ramach  przetargu  i  nie  zaistniał 

przypadek, w którym oferty obu wykonawców spotkały się w jednej części.  

Z tej przyczyny zarzuty uznał za chybione, w szczególności co do naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt  1,  2  i  3  ustawy  pzp.  Z  tych  przyczyn  również  nie  można  dopatrzeć  się  znamion  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  regulacji  uznk  w  złożeniu  oferty  na  zadanie  4  przez 

uczestnika.  Przypomniał,  że  złożył,  zgodnie  z  siwz  ofertę  na  dwie  części.  Jako  uczestnik 

postępowania zobowiązując się do udostępnienia innemu wykonawcy określonych zasobów 

na  okres  wykonywania  zamówienia,  złożył  wymagane  siwz  dokumenty,  w  tym  pisemne 

zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów,  a  także 

dokument  JEDZ.  Oferta  wybrana  przez  zamawiającego  dla  zadania  nr  4  była 

najkorzystniejsza w rozumieniu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z treścią siwz. Niezasadna 

jest argumentacja odwołującego, iż uczestnik – przystępujący miał de facto złożyć trzy oferty 

w  ramach  przetargu.  Przystępujący  przypomina,  że  jego  zobowiązanie  do  udostępnienia 

zasobów innemu podmiotowi i to składającemu ofertę na inne zadanie, odpowiada zarówno 

przepisom ustawy pzp, jak również treści siwz.  

Odwołujący kieruje zarzuty względem wyboru oferty dla zadania 3, w odniesieniu do którego 

nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia. Podobnie w odniesieniu do zadania nr 2, na 

które  również  oferty  nie  składał.  Sam  odwołujący  potwierdził,  że  nie  posiada  interesu  w 

zakresie zadania 2 i 3, gdyż ofert na te zadania nie składał./str. 7 odwołania/. 

Przystępujący  zauważa  dopuszczalność  występowania  wykonawcy  w roli podwykonawcy  w 

ofertach składanych przez innych wykonawców w postepowaniu. 

Zarzuca  odwołującemu  brak  konkretyzacji  zarzutu  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  który 

został  sformułowany  w  sposób  ogólnikowy,  blankietowy.  Powołując  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  pzp  odwołujący  nie  wskazał,  który  spośród  deliktów  nieuczciwej  konkurencji, 

unormowanych  w  art.  5-17  uznk,  ewentualnie  klauzuli  generalnej  z  art.  3  ust.  1  uznk, 

stanowić  ma  zachowanie  uczestnika,  w  szczególności  brak  jest  dowodów  na  poparcie 

zarzutu. 

Wskazuje  także  na  niekonsekwencję  w  twierdzeniach  odwołującego,  który  wskazuje  że 

wykonawca  A.  J.  B.  w  całości  oparła  się  o  referencje  i  potencjał  techniczny  oraz 

podwykonawstwo swojego ojca R. S., który złożył oferty na zadania 2 i 4, a z drugiej strony 

wskazuje, że podwykonawca deklaruje wykonanie użyczonymi zasobami tylko 40% zadania, 

wobec czego wykonawca zadania numer 3 w ogóle nie wykazał, ze jest w stanie to zadanie 

zrealizować w 100%. 

Przystępujący  zauważa  nawiązując  do  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp,  że  powiązania  kapitałowe, 

organizacyjne  lub  osobowe  pomiędzy  wykonawcami  nie  stanowią  bezwzględnej  przesłanki 

wykluczającej ich udział z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Bezwzględne 

wykluczenie  wykonawcy  powiązanego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  godziłoby  bowiem  w  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców  zamówienia  publicznego  (M.  S.,  Zmowy  przetargowe  w  świetle  prawa 

zamówień publicznych oraz prawa konkurencji, Warszawa 2015, s. 102-103). 

Podkreśla, że każdy z wykonawców tj. zarówno uczestnik postępowania, jak i wykonawca A. 

J.  B.  to  odrębne  podmioty  gospodarcze.  Wskazuje  na  wyrok  KIO  280/16,  281/16,  295/16, 

gdzie  stwierdzono,  że  „sam  fakt  istnienia  określonych  powiązań  nie  świadczy  jeszcze  o 

istnieniu  pomiędzy  danymi  wykonawcami  „zmowy  przetargowej”,  której  celem  jest 

wyeliminowanie  lub  ograniczenie  konkurencji  na  rynku.  Okoliczność  tę  należy  wykazać.  To 

na  odwołującym  –  zgodnie  z  art.  6  kc  –  spoczywa  ciężar  udowodnienia  okoliczności,  z 

których wywodzi skutki prawne.” 

Tymczasem  odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  na  istnienie  rzekomego  porozumienia 

pomiędzy  wykonawcami,  polegającego  na  podziale  rynku  celem  wyeliminowania 

konkurencji,  ograniczając  się  wyłącznie  do  przywoływania  treści  dokumentów  znajdujących 

się w aktach przetargowych i wyprowadzania dowolnych wniosków.  

Przystępujący  podkreśla,  że  obydwa  podmioty  złożyły  oferty  na  różne  zadania  w  ramach 

tego  samego  przetargu,  co  świadczy  o  niezależności  oraz  braku  koordynacji  wzajemnych 

zachowań. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  złożone  oferty  dotyczyły  różnych  zadań,  nie  mogły  one  ze  sobą 

konkurować. Nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego o trzech ofertach złożonych przez 

przystępującego.  Sam  fakt  niezadowolenia  odwołującego  z  powodu  braku  wyboru  jego 

oferty,  zresztą  mniej  korzystnej  aniżeli  prawidłowa  i  zgodna  z  prawem  oferta  uczestnika 

postepowania,  nie  może  jeszcze  stanowić  asumptu  do  powoływania  się  na  rzekome 

naruszenia przepisów prawa przez zamawiającego, co nie miało w sprawie miejsca.  

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. 

Odwołujący  poparł  odwołanie  z  zawartą  w  nim  argumentacją.  Przypomniał  postanowienie 

SIWZ co do podziału zamówienia na 4 części z prawem do złożenia przez wykonawcę oferty 

na  maksymalnie  2  części.  Zauważył,  że  Przystępujący  taką  ofertę  dotyczącą  2  części  

( 2 i 4 ) złożył. Występuje także jako podwykonawca na 3 część zamówienia, na którą ofertę 

złożył  inny  wykonawca,  jednakże  w  ocenie  Odwołującego  pozostający  z  Przystępującym  

w  zmowie  rynkowej,  horyzontalnej.  Niezależnie  od  faktu  powiązań  rodzinnych  tych 

wykonawców zauważył, że zarówno treść jak i forma ich ofert są identyczne, co potwierdza 

zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności podkreślił, że formularz cenowy 

oraz  załącznik  cenowy  (  załącznik  3  oraz  załącznik  8.1  i  10  )  są  identyczne  w  obydwu 

ofertach.  Podkreślił,  że  z  treści  dokumentów  ofertowych  wynika,  iż  Przystępujący  

w rzeczywistości będzie realizował zadania w 3 częściach. Podkreślił własne doświadczenie 

i  staż  w  wykonywaniu  podobnych  usług  na  rynku.  Zauważył,  że  nie  tylko  dane  do 

kosztorysowania  w  zakresie  sprzętu  w  ofertach są  identyczne  lecz  także  inne  z  elementów 

cenotwórczych  w  tym  materiałów  i  narzutów.  Zauważył  przy  tym,  że  nieodpłatne 

udostępnianie  sprzętu  jest  bardzo  wątpliwą  praktyką  biznesową.  Stwierdził,  że 

przedstawiona  w  odwołaniu  metoda  działania  Przystępującego  prawdopodobnie  jest 

powtarzana w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z argumentacją zawartą w złożonej odpowiedzi. 

Zauważył,  że  w  SIWZ  nie  zastrzeżono  obowiązku  wykonania  zamówienia  bez  udziału 

podwykonawców.  Przypomniał  o  ustawowym  prawie  do  korzystania  z  zasobów 

udostępnianych przez podmioty trzecie. Zauważył, że Przystępujący dysponuje samodzielnie 

wymaganym  potencjałem  w  zakresie  szerszym  niż  niezbędny  i  z  tego  wywodzi  o  realnej 

możliwości  udostępnienia  zasobów  przez  Przystępującego  podmiotowi  trzeciemu,  którego 

oferta  została  wybrana  w  zadaniu  trzecim.  Zauważył  przy  tym,  iż  zadanie  to    ma  znacznie 

mniejszy  zakres  rzeczowy  wykonania,  a  Odwołujący,  który  nie  składał  tu  oferty  nie  ma 

interesu  prawnego  w  kwestionowaniu  czynności  Zamawiającego  i  wyniku  dla  tej  części. 

Stwierdził  przy  tym,  iż  również  Odwołujący  opiera  się  na  potencjale  udostępnianym  przez 

podmioty 

trzecie. 

Zauważa, 

ż

e 

wykonawca 

A. 

nie 

opiera 

się 

wyłącznie  

na  zasobach  udostępnianych  i  wskazuje  na  osobę  właściciela  wymienioną  w  wykazie  osób 

mających  realizować  zamówienie  (  załącznik  8.1  ).  Stwierdził  ponawiając  argumentację 

zawartą  w  piśmie,  iż  Odwołujący  nie  udowodnił  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

oraz  naruszenia  przepisów  wskazanych  w  odwołaniu.  Powołane  w  odwołaniu  orzecznictwo 

Izby  ocenia  jako  nieadekwatne  i  zapadłe  w  odmiennych  stanach  faktycznych.  Odnośnie 

zarzutów co do identyczności treści 2 ofert stwierdził, że załącznik nr 3 w kwestionowanych 

ofertach  zawiera  dane  wyjściowe  do  kosztorysowania,  które  z  racji  udostępnienia  zasobów 

są  takie  same  jeśli  idzie  o  wycenę  pracy  sprzętu  zważywszy,  iż  jest  to  sprzęt  w  jednym 

wypadku  własny,  w  drugim  udostępniony  przez  tego  samego  właściciela.  Stwierdził,  

iż  kosztorysy  ofertowe  przedstawione  w  załączniku  4  nie  są  identyczne  i  mają  różnice  

w  szeregu  miejscach  cen  jednostkowych.  Podkreślił  prawo  do  składania  ofert  przez  nowe 

podmioty  na  rynku  na  zasadzie  równości  wykonawców.  Wniósł  o  zasądzenie  kosztów 

postępowania. Złożył fakturę VAT na kwotę 3 600 zł z tytułu reprezentacji przed KIO, zwrotu 

kosztów przejazdu - 417 zł i kosztów noclegu - 368 zł.  

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Podtrzymał  argumentację  przedstawioną  w 

zgłoszeniu  przystąpienia.  Przypomniał  w  szczególności,  iż  nie  zostały  udowodnione  żadne  

z podnoszonych w odwołaniu zarzutów, a także fakt braku interesu po stronie Odwołującego 

w  kwestionowaniu  czynności  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  zadania  nr  3,  na  które 

Odwołujący  nie  składał  oferty.  Wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  poniesionych  kosztów 

postępowania w wysokości opisanej w złożonych fakturach: z tytułu sporządzenia zgłoszenia 

przystąpienia  -  4 920  zł,  zastępstwa  procesowego  na  rozprawie  i  posiedzeniu  -  1 845  zł  i  z 

tytułu kosztów przejazdu - 59 zł. Złożył trzy faktury VAT. 

Zauważył  dodatkowo,  że  podwykonawstwo  i  udostępnianie  zasobów  nie  są  czynnościami 

ograniczającymi dostęp do zamówienia i co do zasady mogą zwiększać konkurencyjność.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  ofert  złożonych  zamawiającemu  przez 

wykonawców na poszczególne części zamówienia, jak również stanowiska stron i uczestnika 

przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia się, wskazuje na powstanie możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, 

a  tym  samym  przy  odmiennej  ocenie  stanu  sprawy,  narażenie  go  na  poniesienie  w  tym 

zakresie  wymiernej  szkody.  W  okolicznościach  niniejszego  postępowania  odwołujący 

podnosi  swoje zarzuty wyłącznie do oferty złożonej przez wykonawcę R. S. dla zadania 4, to 

jest zadania, w którym sam złożył ofertę, albowiem, jak sam potwierdza w treści odwołania,  

w  zakresie  zadania  2  i  3  nie  posiada  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  -  gdyż  ofert  na  te 

zadania nie składał.  

Okoliczności faktyczne w sprawie są co do zasady niesporne. Przystępujący złożył oferty na 

dwie części zamówienia, czyli na tyle części ile dopuszczał zamawiającym postanowieniami 

siwz,  a  niezależnie  od  tego,  zadeklarował  udostępnienie  swojego  potencjału  osobowego  i 

technicznego  innemu  podmiotowi  nie  dysponującemu  wymaganym  doświadczeniem  i 

własnymi warunkami udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści dokumentacji przetargowej 

podmiot ten zamierza w trakcie realizacji zamówienia polegać na udostępnionych zasobach, 

lecz nie wyłącznie, jak stwierdza odwołujący, lecz przewiduje, że zleci podwykonawcy część 

zamówienia wyliczoną na 40%. 

W  ocenie  Izby  nie  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu  

przepisów  ustawy  pzp  oraz  kodeksu  cywilnego  i  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Analogicznie czynności wykonawców uczestniczących w postępowaniu mieściły 

się  w  granicach  prawa,  w  tym  w  szczególności  co  do  możliwości  korzystania    z 

podwykonawstwa  i  udostępnianych  zasobów.  Należy  zauważyć,  że  obie  te  instytucje  służą 

najczęściej  poszerzaniu  rynku  wykonawców,  w  tym  umożliwieniu  nowym  podmiotom 

składaniu skutecznych ofert. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w sprawie rozpatrywanej. 

Jednocześnie  należy  zauważyć,  że  wykonawcy  konkurowali  ze  sobą  i  byli  oceniani  na 

podstawie znanych kryteriów oceny ofert.  

Izba  miała  także  na  uwadze  fakt,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  Zamawiający  nie 

zawarł  w  SIWZ  żądania,  co  do  weryfikacji  w  trakcie  postępowania  podwykonawców  nie 

będących podmiotami trzecimi. 

Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 

1, 2 i 3 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3 ust. 1, art. 

14  i  art.  15  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  wybór  oferty  

najkorzystniejszej,  pomimo  że  złożona  oferta  powinna  zostać  odrzucona,  ponieważ  jej 

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  oparł  twierdzenia  dotyczące  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  na 

okoliczności  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  z  zamiarem  obejścia  postanowień  siwz, 

co  jednak  nie  miało  miejsca.  Wykonawca  nie  wprowadził  w  błąd  Zamawiającego,  wobec 

czego  nie  można  uznać,  że  złożenie  przez  niego  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Odwołujący  wskazał,  że  będzie  realizował  zamówienia  przy  udziale 

podwykonawcy, ten ostatni jednak nie jest wykonawcą składającym ofertę. 

 Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz w związku z tym, że Zamawiający nie został 

wprowadzony w błąd, a na tym twierdzeniu opiera swoje odwołanie i zarzuty Odwołujący, to 

nie można mówić o popełnieniu przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. 

Nie  można  także  uznać,  aby  Odwołujący  miał  utrudniony  dostęp  do  rynku  z  uwagi  na 

złożenie  oferty  przez  konkurenta;  Odwołujący  miał  możliwość  oferty  na  tych  samych 

zasadach. 

Wobec  powyższego  nie  stwierdzono  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustaw 

wskazanych  w  odwołaniu,  co  oznacza,  że  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w 

poszczególnych częściach zamówienia były prawidłowe. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 i z 

2017 r., poz. 47). Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o zasądzenie na jego rzecz 

poniesionych kosztów wobec braku ku temu podstaw prawnych. Rozporządzenie wskazane 

wyżej przewiduje możliwość zasądzenia kosztów od odwołującego na rzecz przystępującego 

jedynie w sytuacji, gdy podmiot ten wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez 

zamawiającego zarzutów odwołania, a odwołanie zostało oddalone. Przesłanka taka nie 

zaszła w sprawie rozpatrywanej.   

Przewodniczący: 

………………………………