KIO 1957/16 WYROK dnia 26 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1957/16 

WYROK 

z dnia 26 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

                                                                Przewodniczący:  Robert Skrzeszewski  

                                                                          Protokolant: Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2016 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  października  2016  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.T.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą „JUSTMAR” M.T., ul. Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm 

Ś

ląski, J.T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T., ul. A. Kordeckiego 

39,  41-407  Imielin,  Omniloko  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kolejowa  4,  30-805  Kraków  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice 

przy udziale: 

A.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  PKP  Cargo 

Service sp. z o.o. oraz PKP Cargo S.A. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 1957/16 po stronie Zamawiającego 

B  wykonawcy  DB  Cargo  Polska  S.A.  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1957/16 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.T.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  „JUSTMAR”  M.T.,  ul.  Wołodyjowskiego  31,  41-403  Chełm  Śląski,  J.T.  prowadząca 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  RafHen  J.T.,  ul.  A.Kordeckiego  39,  41-407  Imielin, 

Omniloko Sp. z o.o., ul. Kolejowa 4, 30-805 Kraków i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.T.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą „JUSTMAR” M.T., ul. Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm 

Ś

ląski,  J.T.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  RafHen  J.T.,  ul  A.Kordeckiego 

39,  41-407  Imielin,  Omniloko  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kolejowa  4,  30-805  Kraków  tytułem  wpisu  od 

odwołania 

2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  M.T.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „JUSTMAR”  M.T.,  ul. 

Wołodyjowskiego  31,  41-403  Chełm  Śląski,  J.T.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod 

firmą RafHen J.T., ul A.Kordeckiego 39, 41-407 Imielin, Omniloko Sp. z o.o., ul. Kolejowa 4, 

30-805 Kraków na rzecz Zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-

18, 40-022 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy  z dnia 29  stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

                                                                  Przewodniczący:…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1957/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice 

wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  świadczenie  usług  w 

zakresie  przewozu  masy  towarowej,  obsługi  załadunku,  rozładunku,  wagonów  oraz  pełnej 

obsługi  infrastruktury  bocznic  kolejowych  KHW  S.A.  KWK  „Murcki-Staszic”  ruch  „Staszic”  z 

wykorzystaniem składników majątkowych Zamawiającego, znak ZP/020/2016. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  opublikowane  w  dniu  8  lipca  2016r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 130 - 234172. 

W dniu 7 października 2016 r. Odwołujący: Konsorcjum: M.T. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „JUSTMAR”  M.T.,  ul.  Wołodyjowskiego  31,  J.T.  prowadząca 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  RafHen  J.T.,  ul  A.Kordeckiego  39,  41-407  Imielin, 

Omniloko  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kolejowa  4,  30-805  Kraków  otrzymał  informację  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu jego oferty. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz 

ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp,  jako  nieodpowiadającą  treści  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ.  

W  uzasadnieniu  faktycznym  Zamawiający  wskazał,  że  w  formularzu  ofertowym 

Odwołujący  złożył  oświadczenie,  że  przedmiot  zamówienia  zrealizuje  przy  współudziale 

podwykonawcy.  

Natomiast  w  załączniku  nr  13  w  rubryce  –  „opis  części  zamówienia,  jaką  zrealizuje 

Podwykonawca” wpisał informacje „użyczenie wiedzy i doświadczenia”.  

Zamawiający  miał  wątpliwości,  co  do  tego,  jaką  część  zamówienia  zrealizuje 

podwykonawca i

w związku z tym zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień. 

W  odpowiedzi  Odwołujący  wskazał  przedsiębiorstwa,  którym  zamierza  powierzyć 

realizację części przedmiotu zamówienia wskazując, że polega ona na doradztwie.  

W  związku  z  tym  Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący  w  rzeczywistości  nie  zamierza 

korzystać z podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia, bowiem w jego zakres 

nie wchodzą usługi doradcze. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przetargu  i  decyzją  o  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  w  dniu  14  października  2016r.  wniósł  on  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie:  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  i  uznanie,  że

  jej treść  nie  odpowiada 

treści SIWZ z uwagi na to, że pomimo wskazania przez Odwołującego w formularzu oferty, iż 

zamierza  zrealizować  zamówienie  przy  współudziale:  podwykonawcy,  z  załącznika  nr  13 

wynika, że nie zamierza korzystać z podwykonawców przy

realizacji przedmiotu zamówienia. 

W związku z powyższym wnosił o: 

1)  unieważnienie  Czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego; 

2) przeprowadzenie czynności ponownego badania i oceny ofert; 

3)  przeprowadzenie  akcji  elektronicznej;  i  zaprószenie  Odwołującego  do  udziału  w 

niej;  

4)  zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego.  kosztów  postępowania,  według  faktury  i 

potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy.  

W ocenie Odwołującego odrzucenie oferty jest nieuzasadnione.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  36b  ust.  1  Pzp  (w  brzmieniu 

obowiązującym  przed  28  lipca  2016r.)  zamawiający  może  żądać  wskazania  przez 

wykonawcę,  części  zamówienia,  której  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcy,  lub 

podania,  przez  wykonawcę  nazw  (firm)  podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca 

powołuję  się,  na  zasadach  określonych,  w  art.  26  ust.  2b,  w  celu  wykazania  spełniania 

warunków, udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust 1. 

 Zauważył,  że  w  ślad  za  tym  Zamawiający  w  Rozdziale  I  pkt  9  SIWZ  wymagał,  aby 

wykonawca  dołączył  do  oferty  załącznik,  w  którym,  wskaże  część  zamówienia,  które) 

wykonanie  powierzy  podwykonawcom,  według  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  13  do 

SIWZ. 

W związku z powyższym podkreślił, że oświadczenie o udziale podwykonawców jest 

oświadczeniem  wiedzy  i  ma  jedynie  walor  informacyjny,  a  brak  podania  tej  informacji  nie 

wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych.  

W  konsekwencji  stwierdził,  że  brak  podania  informacji  o  podwykonawstwie  należy 

uznać  za  uchybienie  natury  formalnej  niepociągające  za  sobą  po  stronie  Zamawiającego 

obowiązku wykluczenia wykonawcy z przetargu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. 

Nie  rodzi  on  również  stosunku  zobowiązaniowego,  co  do  sposobu  wykonania 

zamówienia.  

Zdaniem  Odwołującego  fakt,  że  wykonawca  składa  oświadczenie  o  powierzeniu 

wykonania części zamówienia podwykonawcy nie oznacza, że faktycznie na etapie realizacji 

zamówienia ma obowiązek skorzystać z pomocy podwykonawcy, tak samo należy przyjąć w 

przypadku, gdy wykonawca oświadcza, że wykona Zamówienie samodzielnie, a następnie w 

trakcie realizacji zamówienia decyduje się powierzyć część, zamówienia podwykonawcy. 

 Wobec tego, w ocenie Odwołującego - jeśli wykonawca ma swobodę w decydowaniu 

o  tym  czy  powierzy  wykonanie  zamówienia  podwykonawcy,  to  tym  bardziej  nie  można 

przypisywać  istotnego  znaczenia  informacji,  co  do  tego  zakresu  czynności,  które  zamierza 

wykonawca powierzyć podwykonawcy. 

Według  Odwołującego  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw,  aby  oferta  podlegała 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  skoro  oświadczenie  o 

podwykonawstwie i jego zakresie posiada jedynie walor informacyjny i może być w każdym 

czasie zmienione przez wykonawcę.  

Odwołujący  argumentował,  że  niewypełnienie  nawet,  prawidłowo  wyrażonych,  tj. 

zgodnych  z  art.  36  ust.  4  ustawy  Pzp,  żądań  zamawiającego  dotyczących  wskazania 

zakresu  podwykonawstwa  nie  jest  sytuacją  opisaną  w  dyspozycjach  art.  24  lub  89  ustawy 

Pzp,  na  podstawie,  których  wykonawca  może  jedynie,  pozbawiony  zostać  możliwości 

uzyskania  zamówienia,  a  podanie  lub  brak  informacji  o  zakresie  podwykonawstwa,  poza 

walorem  informacyjnym  nie  rodzi  żadnego  skutku  zobowiązaniowego  ca  do  sposobu 

wykonania zamówienia określonego w ofercie.  

Dodatkowo  wskazał,  że  ustawodawca  nie  określił  konsekwencji,  jakie  grożą 

wykonawcy  za  nieprawidłowe  podanie  lub  też  za  brak  podania  wskazania  udziału 

podwykonawców.  

Zaznaczył  również,  że  jedynie  informacyjny  charakter  oświadczenia,  w  zakresie 

podwykonawstwa  potwierdza  obowiązujące,  w  aktualnym  stanie  prawnym,  rozporządzenie 

wykonawcze  Komisji  (UE)  2016/7  z  dnia  5  Stycznia  2016  r.  ustanawiające  standardowy 

formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia: (Dz. U, UE serii L nr 3, str. 16), 

gdzie  w  załączniku  2  Standardowy  Formularz  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu 

Zamówienia, części II sekcji D wykonawca zobowiązany jest podać podwykonawców (nawet 
bez wskazywania części zamówienia, które zamierza im powierzyć, o „ile jest to wiadome”. 

Z  powyższego  wnioskował,  że  oświadczenie  to  nie  ma  charakteru  wiążącego  dla 

wykonawcy,  gdyż  zawsze  może  on  dokonać  zmiany  w  zakresie  podwykonawców 

realizujących  zamówienie  (na  etapie  wykonywania  zamówienia  zdecydować  o  powierzeniu 

wykonania  części  zamówienia,  podwykonawcy,  a  nawet  zrezygnować  z  powierzenia  im 

wykonania części zamówienia).  

Zwrócił  uwagę,  że  możliwość  dowolnego  kształtowania  zakresu  podwykonawstwa 

potwierdza, także aktualnie obowiązujący przepis art. 36b ust. 2 ustawy Pzp, a także art. 36b 

ust.  1  ustawy  Pzp,  gdzie  zgodnie  z  tymi  przepisami,  „Jeżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z 

podwykonawcy  dotyczy  podmiotu,  na  którego  zasoby  wykonawca  powoływał  się,  na 

zasadach określonych, w art: 22a ust: 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału, w 
postępowaniu lub kryteriów selekcji, wykonawca, jest obowiązany wykazać zamawiającemu, 

ż

e proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie 

mniejszym,  niż  podwykonawca,  na  którego  zasoby  wykonawca  powoływał  się  w  trakcie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  jeżeli  powierzenie  podwykonawcy  wykonania 
części  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi  następuje  w  trakcie  jego  realizacji, 

wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art 25a 

ust  1,  lub  oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia  wobec 

tego podwykonawcy.  

Podniósł, że jeśli oświadczenie o podwykonawstwie miałoby dla wykonawcy charakter 

wiążący i niezmienny treść tych przepisów byłaby zbędna. 

Podsumowując, fakt  nieprecyzyjnego  wypełnienia  przez  Odwołującego  załącznika  nr 

13,  w  tym  brak  jednoznacznego  wskazania  części  zamówienia,  które  powierzy 

podwykonawcom, nie może skutkować odrzuceniem jego oferty, gdyż ma jedynie charakter 

informacyjny niewiążący co do sposób wykonywania zamówienia, a więc nie wpływa na treść 

stosunku umownego łączącego zamawiającego z wykonawcą.  

Według Odwołującego wniosek ten jest tym bardziej uzasadniony, że ze zobowiązań 

podmiotów trzecich, na zasobach, których Odwołujący zamierza polegać, wynika, że wezmą 

oni udział w realizacji zamówienia, jako podwykonawcy: 

- zobowiązanie O.M. Pro Log sp. z o.o. z dnia 1.09,2016 r.; 

- zobowiązanie NKN Usługi Kolejowe sp. z o.o:  z dnia 1.09.2016 r.; 

- zobowiązanie MFC s.r.o. z dnia 8.08.2016r.;  

-  zobowiązania  Zakładów  Produkcyjno-Naprawczych  Taboru  Maszyn  i  Urządzeń 

TABOR M.D. Sp.j. z dnia 1.09.2016r. 

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  zobowiązania  potwierdzają  treść  oświadczenia 

złożonego w

 pkt. 10

formularza ofertowego - brak jest więc podstaw, aby przyjąć, że treść 

oferty nie odpowiada treści SIWZ. 

Pismem z dnia 20 października 2016r.Konsorcjum: PKP Cargo Service sp. z o.o. oraz 

PKP  Cargo  S.A.,  a  także  odrębnie  DB  Cargo  Polska  S.A.  zgłosili  swoje  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego 

z  dnia  19  września  2016r.,  odpowiedzi  Odwołującego  na  to  wezwanie  z  dnia  22  września 

2016r.  wraz  z  załączonym  nowym  załącznikiem  nr  13  zawierającym  wykaz  części 

zamówienia,  które  wykonawca  powierzy  podwykonawcom,  zawiadomienia  o  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  z  dnia  7  października  2016r.,  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  25 

października  2016r.,  jak  również  na  podstawie  złożonych  na  rozprawie  przez  strony  i 

uczestników wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp. 

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  Rozdziale  I  pkt.  I.2  ppkt  9  SIWZ  określił  Informacje 

ogólne dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, gdzie zażądał wskazania 

przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcy. 

Jednocześnie  Zamawiający  poinformował,  że  Wykonawca  może  powierzyć 

wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy.  Wykonawca  jest  zobowiązany  pisemnie 

poinformować Zamawiającego o zawarciu umowy z podwykonawcą, w zakresie dotyczącym 

części zamówienia powierzonej mu do wykonania, w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy. 

Poza  tym  Wykonawca  miał  dołączyć  do  oferty  załącznik,  w  którym  wskaże  część 

zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom, wg wzoru stanowiącego załącznik 

nr 13 do SIWZ. 

Załącznik  nr  13  do  SIWZ,  zgodnie  ze  wzorem  sporządzonym  przez  Zamawiającego 

miał zawierać Wykaz części zamówienia, które Wykonawca powierzy Podwykonawcom 

W  załączniku  tym  wykonawcy  mieli  składając  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nr  ZP/013/2015  oświadczyć,  że  w  wykonaniu  przedmiotowego 

zamówienia  będą  uczestniczyć  Podwykonawcy  w  zakresie,  który  miał  być  wskazany  w 

odpowiedniej rubryce. 

W  rubryce  tej  wykonawcy  mieli  wpisać  opis  części  zamówienia,  jaką  zrealizuje 

Podwykonawca i udział procentowy w wartości zamówienia. 

Dodatkowo,  Zamawiający  w  rozdziale  II  opisał  Szczegółowe  wymagania  techniczne 

(między innymi opis przedmiotu zamówienia i zakres rzeczowy usług).   

Izba stwierdziła, że Odwołujący na stronie 4A swojej oferty(załącznik nr 1 do SIWZ) w 

pkt. 10 oświadczył, że przedmiot zamówienia zrealizuje przy współudziale podwykonawcy w 

zakresie ujętym w wykazie części zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom 

stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ. 

Nadto Izba ustaliła, że Odwołujący na stronie 173 swojej oferty złożył załącznik nr 13 

do SIWZ zawierający oświadczenie z dnia 5 września 2016r.bez wypełnionej rubryki – udział 

procentowy  w  wartości  zamówienia,  a  także  w  rubryce  opis  części  zamówienia,  jaką 

zrealizuje Podwykonawca informację „użyczenie wiedzy i doświadczenia”. 

Pismem  z  dnia  19  września  2016r.  Zamawiający  w  oparciu  o  przepis  art.87  ust.1 

ustawy  Pzp  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  wskazując,  że  w 

rozdziale  I  SIWZ  w  pkt.  I.2  ppkt  9  dopuścił  powierzenie  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy.  W  takim  przypadku  wykonawca  powinien  dołączyć  do  oferty  załącznik,  w 

którym wskaże część zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom. 

Zamawiający  zauważył,  że  w  złożonej  ofercie  Odwołujący  oświadczył,  że  zrealizuje 

przedmiot  zamówienia  przy  współudziale  podwykonawcy,  ale  w  załączniku  nr  13  do  SIWZ 

nie opisano części zamówienia, jaką zrealizuje Podwykonawca. 

W  następstwie  powyższego  wezwania  przy  piśmie  z  dnia  22  września  2016r. 

Odwołujący  załączył  do  oferty  nowy  wykaz  części  zamówienia,  które  wykonawca  powierzy 

podwykonawcom  -  załącznik  nr  13  do  SIWZ,  w  którym  wskazano  część  zamówienia,  którą 

zamierza powierzyć podwykonawcom. 

W  wykazie  tym  pod  pozycjami  1-3  zadeklarowano  trzy  różne  podmioty  ze 

wskazaniem w opisie części zamówienia, jaką zrealizuje Podwykonawca – „udział w zakresie 

doradztwa przez cały okres realizacji umowy” przypisując tym podmiotom odpowiedni udział 

procentowy w wartości zamówienia – Poz.1 – 0,12%, Poz.2 - 0,24%, Poz.3 – 0,12%. 

Jednocześnie  pod  poz.4  przy  opisie  części  zamówienia,  jaką  zrealizuje 

Podwykonawca Odwołujący zadeklarował podmiot wskazując – „udział w zakresie doradztwa 

przez  cały  okres  realizacji  umowy  wraz  z  użyczeniem  sprzętu  niezbędnego  do  realizacji 

przedmiotu umowy oraz wyspecjalizowanej kadry technicznej”. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny Izba uznała odwołanie za bezzasadne. 

Zgodnie z art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.87 

ust.2 pkt. 3. 

Według  zapatrywania  Izby  w  rozpoznawanej  sprawie  zachodziła  sprzeczność 

pomiędzy  treścią  złożonego  przez  Odwołującego  oświadczenia  woli  zawartego  na  stronie 

173 oferty, a treścią powyższego Rozdziału I pkt. I.2 ppkt 9 SIWZ i załącznika nr 13 do SIWZ 

polegająca na tym, że Odwołujący nie podał w swojej ofercie opisu części zamówienia, jaką 

zrealizuje Podwykonawca, a także nie podał udziału procentowego w wartości zamówienia. 

Zdaniem  Izby  przedstawiona  przez  Odwołującego  w  ofercie  lakoniczna  informacja  w 

załączniku nr 3 - „użyczenie wiedzy i doświadczenia” nie stanowi opisu części zamówienia, 

jaką zrealizuje Podwykonawca, zaś brak podania w ofercie udziału procentowego w wartości 

zamówienia pomimo wyraźnego wymagania SIWZ w tym zakresie, decyduje o konieczności 

zakwalifikowania  takiego  braku,  jako  oświadczenia  woli  nie  zawierającego  elementu 

koniecznego i istotnego do przyjęcia takiej oferty. 

Izba  stanęła  przy  tym  na  stanowisku,  że  zarówno  oświadczenie  wyrażone  w  pkt.  10 

na  stronie  4A  oferty  Odwołującego(załącznik  nr  1  do  SIWZ),  jak  i  w  załączniku  nr  13    w 

wykazie  części  zamówienia,  które  wykonawca  powierzy  podwykonawcom  ma  charakter 

istotnego oświadczenia  woli odnoszącego się do realizacji umowy o udzielenie  zamówienia 

publicznego, również w formule umowy o podwykonawstwie w rozumieniu przepisu art.2 pkt. 

9b  ustawy  Pzp,  który  to  przepis  stanowi,  że  ilekroć  w  ustawie  jest  mowa  o  umowie  o 

podwykonawstwo  -  należy  przez  to  rozumieć  umowę  w  formie  pisemnej  o  charakterze 

odpłatnym,  której  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane  stanowiące  część 

zamówienia  publicznego,  zawartą  między  wybranym  przez  zamawiającego  wykonawcą  a 

innym  podmiotem  (podwykonawcą),  a  w  przypadku  zamówień  publicznych  na  roboty 

budowlane  także  między  podwykonawcą  a  dalszym  podwykonawcą  lub  między  dalszymi 

podwykonawcami. 

Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie miał podstaw prawnych do uzupełnienia 

swojej oferty poprzez złożenie nowego oświadczenia woli w załączniku nr 13. 

Stosownie  do  przepisu  art.87  ust.1  ustawy  Pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści. 

W ocenie Izby Odwołujący składając ofertę w ogóle nie wskazał sposobu posłużenia 

się podwykonawcami oraz zakresu procentowego udziału podwykonawców w realizacji danej 

części zamówienia odpowiadającej opisowi przedmiotu zamówienia zawartego w rozdziale II 

SIWZ, a zadeklarowane usługi doradcze nie są zgodne z tym opisem. 

Izba  nie  podzieliła  również  stanowiska  Odwołującego,  że  oświadczenie  zawarte  w 

załączniku  nr  13  ma  charakter  informacyjny  z  tego  względu,  że  SIWZ  w  tym  zakresie  nie 

obejmuje jakiegokolwiek zastrzeżenia. 

Nie jest zatem wiarygodne tłumaczenie wykonawcy, że zakładał od samego początku, 

ż

e nie będzie musiał w ogóle składać wykazu określonego w załączniku nr 13. 

Według  Izby  ostrożnie  działający  uczestnik  przetargu  powinien  upewnić  się,  jakie 

znaczenie  prawne  ma  załącznik  nr  13  w  procedurze,  o  której  mowa  w  art.38  ust.1  ustawy 

Pzp,  rezygnując  z  takiego  uprawnienia  naraził  się  na  możliwość  pozostania  w  kolizji  z 

przepisem art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp. 

Jednocześnie  Izba  nie  uznała  argumentacji  Odwołującego  opartej  o  założenie,  że 

specyfika 

przedmiotu 

zamówienia 

uniemożliwiała 

precyzyjne 

podanie 

zakresu 

podwykonawstwa. 

Według  Izby,  jeżeli  taka  sytuacja  zaistniałaby  Odwołujący  mógł  tym  zakresie 

skorzystać  ze  środka  ochrony  prawnej  na  etapie  wprowadzania  SIWZ,  podnosząc  brak 

możliwości sporządzenia oferty w tym zakresie. 

Reasumując,  należy  przyjąć,  że  Zamawiający  prawidłowo  skorzystał  z  dyspozycji 

przepisu  art.89  ust.1  pkt.  2  ustawy  Pzp  i  odrzucił  ofertę  Odwołującego  z  powodu 

sprzeczności jej treści z treścią SIWZ. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić 

odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                       Przewodniczący:…………………………