KIO 312/17 WYROK dnia 6 marca 2017 roku

Sygn. akt: 

KIO 312/17 

WYROK 

z dnia 6 marca 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Robert Skrzeszewski 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  marca  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  lutego  2017  roku  przez 

Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –

TORPOL S.A. (Lider, pełnomocnik) oraz BUDIMEX S.A. (Partner) z siedzibą dla Lidera 

w Poznaniu,  

w postępowaniu prowadzonym przez

 Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.  

z siedzibą w Warszawie 

przy udziale  wykonawcy

  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  Intercor  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Zawierciu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00 zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Przystępującego  kwotę  3.600,00  zł 

(słownie: trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  Przystępującego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….. 

sygn. akt KIO 312/17 

UZASADNIENIE 

W dniu 17 lutego 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie  art.  179  ust.  1  w  zw.  z  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (tekst  jedn.:  Dz.U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.  -  dalej:  „Pzp”) 

odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

w składzie: 

TORPOL S.A. (Lider, pełnomocnik) oraz BUDIMEX S.A. (Partner) z siedzibą 

dla Lidera w Poznaniu, zwani dalej „Odwołującym”.  

Postępowanie  w  trybie  przetargu  ograniczonego  pod  nazwą:  „Wykonanie  robót 

budowlanych na odcinku Sadowne - Czyżew wraz  z urządzeniami srk od km 71,800 do km 

107,260  w  ramach  projektu  CEF  dla  linii  E  75  obejmujący  odcinek  Sadowne  -  Czyżew” 

prowadzi  Zamawiający: 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  numer  2015/S  248-450733  opublikowane  zostało  w  dniu  23 

grudnia 2015 roku. 

Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających 

na  naruszeniu  przepisów  Pzp  oraz  zaniechaniu  czynności,  do  których  był  on  zobowiązany 

zgodnie  z  Pzp  tj.  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  7  lutego  2017  roku, 

pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ w zakresie braku wskazania 

przez  Wykonawcę  jakie  faktycznie  części  zamówienia  chce  powierzyć  podwykonawcy, 

natomiast  sam  wykonawca  INTERCOR  Sp.  z  o.o.  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  

z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia Pana B. S., że w 

okresie  01.2008  do  02.2009  pełnił  funkcję  kierownika  robót  telekomunikacyjnych  w  ramach 

postępowania  pn.  Modernizacja  linii  kolejowej  E-30  na  odcinku  Węgliniec  -  Zgorzelec  - 

Węgliniec  -  Bielawa  Dolna  Stacja  Zgorzelec,  a  informacja  ta  miała  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania,  tym  samym  Zamawiający  dopuścił  się  niezasadnego  wyboru 

oferty  wykonawcy  INTERCOR  sp.  z  o.o.  i  zaniechania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono: 

naruszenie  przepisów  art.  7  ust  1  Pzp,  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  jego 

niezastosowanie  w  stosunku  do  oferty  wykonawcy  INTERCOR  sp.  z  o.o.,  pomimo  że 

wykonawca  ten  nie  zastosował  się  do  wymogu  określonego  w  Rozdziale  21  SIWZ 

[PODWYKONAWSTWO] (Instrukcji dla Wykonawców, dalej: IDW), co skutkować powinno jej 

odrzuceniem  jako  nieodpowiadającej  treści  SIWZ,  a  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do 

przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców; 

naruszenie  przepisów  art.  7  ust.  1  Pzp  art.  24  ust.  2  pkt.  3)  Pzp  poprzez  jego 

niezastosowanie  w stosunku do wykonawcy INTERCOR sp. z o.o., pomimo że  wykonawca 

ten  w  treści  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  strona  198  i  199,  złożył 

nieprawdziwą informację w zakresie doświadczenia Pana B. S., która miała wpływ na wynik 

postępowania,  a  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  przeprowadzenia  postępowania  w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców; 

Odwołujący wnosił o: 

unieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej wykonawcy INTERCOR sp. z o.o.; 

powtórzenia badania i oceny ofert, a w konsekwencji: 

a) 

wykluczenia wykonawcy INTERCOR sp. z o.o.; 

b) 

odrzucenia oferty wykonawcy INTERCOR sp. z o.o.; 

c) 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołanie  zostało  złożone  w  dniu  17.02.2017  roku,  czyli  w  terminie  przewidzianym 

art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przy użyciu 

ś

rodków  komunikacji  elektronicznej  w  dniu  16.02.2017  roku  z  zachowaniem  terminu,  

o  którym  mowa  w  art.  180  ust.  5  Pzp.  Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na 

rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych.  

Odwołujący  wskazał,  iż  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  a  jego 

uwzględnienie  przez  Izbę  pociągnie  za  sobą  skutek  zobowiązania  Zamawiającego  do 

naprawy  czynności  dokonanej  wbrew  przepisom  Pzp,  co  tym  samym  da  Odwołującemu 

możliwość  uzyskania  niniejszego  zamówienia.  W  przypadku  uwzględnienia  odwołania  oraz 

ponownego  dokonania  czynności  przez  Zamawiającego,  oferta  Odwołującego  może  zostać 

sklasyfikowana  na  pierwszym  miejscu  rankingu  ofert,  a  tym  samym  Odwołujący  uzyska 

przedmiotowe zamówienie. 

Zarzut 1. 

Zamawiający w punkcie 21 IDW wskazał: 

21. PODWYKONAWSTWO 

Dopuszcza  się  wprowadzenie  Podwykonawców  do  realizacji  Zamówienia.  Zamawiający 

zastrzega jednocześnie, że warunkiem wprowadzenia Podwykonawców na roboty z zakresu 

wykonania  nawierzchni  torowej  jest  wskazanie  takiego  Podwykonawcy;  który  będzie  je 

realizował  sprzętem  wysokowydajnościowym  do  potokowej  wymiany  nawierzchni  tj.:  - 

kombajn  torowy  do  potokowej  wymiany  nawierzchni  z  wagonami  do  przewozu  podkładów  

i złącz. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w swojej ofercie, w dokumencie wypełnionym 

i  sporządzonym  na  podstawie  wzoru  stanowiącego  Załącznik  nr  3  do  IDW,  części 

Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. 

Zamawiający  dopuszcza  powierzenie  pozostałych  części  Zamówienia  podwykonawcom. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  w  swojej  ofercie,  w  dokumencie  wypełnionym  

i  sporządzonym  na  podstawie  wzoru  stanowiącego  Załącznik  nr  3  do  IDW.  części 

Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. 

21.2. Wykonawca nie jest zobowiązany do składania dokumentu, o którym mowa w pkt 21.1 

IDW.  Niezłożenie  dokumentu  wypełnionego  i  sporządzonego  na  podstawie  wzoru 

stanowiącego  Załącznik  nr  3  do  IDW,  jest  rozumiane  przez  Zamawiającego  jako  zgoda 

Wykonawcy  na  wykonanie  całego  przedmiotu  Zamówienia  samodzielnie,  bez  powierzenia 

części Zamówienia podwykonawcom. 

Do  IDW  Zamawiający  załączył  dokument  -  Załącznik  nr  3  [WYKAZ  PRAC 

PRZEZNACZONYCH  DO  PODWYKONANIA],  który  każdy  wykonawca  miał  wypełnić  

i  sporządzić  zgodnie  z  rozdziałem  21  IDW,  w  przypadku  w  którym  wykonanie  części 

Zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom. W załączniku nr 3 do IDW Zamawiający 

poczynił  uwagę,  według  której  do  tabeli  należało  wpisać  konkretne  numery  porządkowe  

z Rozbicia Ceny Ofertowej albo konkretne numery pozycji PFU. 

Wobec takiego brzmienia treści tomu 20 IDW oraz brzmienia Załącznika nr 3, każdy 

wykonawca  który  zamierza  zlecić  części  Zamówienia  podwykonawcy,  musiał  wskazać 

konkretne  numery  porządkowe  z  Rozbicia  Ceny  Ofertowej  albo  konkretne  numery  pozycji 

PFU. 

Wykonawca  INTERCOR  sp.  z  o.o.  załączył  do  oferty  Załącznik  nr  3,  w  którym  

w  ramach  części  A,  w  pkt.  6  wykazu  wykonawca  wskazał,  że  cyt.  „Wymagania  Ogólne  - 

częściowo przeznaczone do podwykonania”. 

Natomiast  należy  zwrócić  uwagę,  że  Przedmiar  Robot  „Wymagania  ogólne”  składa 

się z wielu pozycji (czynności) takich jak: 

projekty powykonawcze, 

wykonanie 2 kompletów zdjęć ilustrujących realizację, 

badań materiałów z rozbiórki, 

koszty utylizacji i zagospodarowania odpadów, 

wykonanie i ustawienie tablic informacyjnych UE, 

tablice pamiątkowe, 

geodezyjna dokumentacja powykonawcza, 

utrwalenie w terenie znaków km i hm i regulacji osi torów, 

wytyczenie lub odtworzenie granic nieruchomości. 

Odwołujący  podkreślił,  że  każdy  Wykonawca  miał  obowiązek  określić  konkretne 

pozycje  (czynności)  Przedmiaru  Robót  czy  RCO  w  zależności  od  części  zamówienia  (i  tak 

dla części zamówienia A - pozycje i konkretne czynności z Przedmiaru Robót, natomiast dla 

części zamówienia B - pozycje i konkretne czynności z RCO). 

Tym  samym  wykonawca  INTERCOR  sp.  z  o.o.  nie  wskazał  jakie  faktycznie  części 

zamówienia  w  zakresie  pozycji  (czynności)  Wymagań  Ogólnych  Przedmiaru  Robót  chce 

powierzyć  podwykonawcy.  W  treści  oferty  znajduje  się  jedynie  lakoniczne  stwierdzenie 

„częściowo  przeznaczone  do  podwykonania”.  Takie  stwierdzenie  pozostawia  ofertę 

niedookreśloną  co  do  zakresu  prac,  które  wykonawca  zamierza  podzlecić,  a  tym  samym 

czyni  tę  ofertę  niezgodną  z  treścią  SIWZ,  a  co  więcej  nieporównywalną  z  innymi  ofertami 

złożonymi w postępowaniu. 

Nadto,  wykonawca  INTERCOR  sp.  z  o.o.,  pomimo  wyraźnego  zobowiązania 

wynikającego  z  treści  IDW  i  Załącznika  nr  3,  w  pozycjach  (częściach)  dotyczących 

zamówienia A, nie wpisał numerów porządkowych Przedmiaru Robót, co również czyni jego 

ofertę niezgodną z treścią SIWZ. 

Jednocześnie  na  uwagę  zasługuje,  że  w  odniesieniu  do  analizowanej  oferty  nie 

znajdzie  zastosowanie  art.  87  ust.  1  Pzp  pozwalający  Zamawiającemu  domagać  się  od 

wykonawców  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  treści  ofert.  Jakakolwiek  bowiem  próba 

wykazania  zgodności  treści  oferty  wykonawcy  INTERCOR  sp.  z  o.o.  z  wymaganiami 

Zamawiającego określonymi w IDW skutkować musiałaby niedozwoloną modyfikacją oferty.  

Analogiczna sytuacja była już przedmiotem rozważań Izby w postępowaniu o sygn. akt. KIO 

1957/16. W złożonej ofercie odwołujący oświadczył, że zrealizuje przedmiot zamówienia przy 

współudziale podwykonawcy, ale w załączniku nr 13 do SIWZ nie opisał części zamówienia, 

jaką  zrealizuje  Podwykonawca.  Według  zapatrywania  Izby  w  rozpoznawanej  sprawie 

zachodziła sprzeczność pomiędzy treścią złożonego przez odwołującego oświadczenia woli 

zawartego na stronie 173 oferty, a treścią powyższego Rozdziału SIWZ i załącznika nr 13 do 

SIWZ polegająca na tym, że Odwołujący nie podał w swojej ofercie opisu części zamówienia, 

jaką  zrealizuje  podwykonawca,  a  także  nie  podał  udziału  procentowego  w  wartości 

zamówienia.  Izba  przyjęła  tu,  że  brak  podania  w  ofercie  udziału  procentowego  w  wartości 

zamówienia pomimo wyraźnego wymagania SIWZ w tym zakresie, decyduje o konieczności 

zakwalifikowania  takiego  braku,  jako  oświadczenia  woli  nie  zawierającego  elementu 

koniecznego  i  istotnego  do  przyjęcia  takiej  oferty.  Izba  przyjęła  również,  że  wykaz  części 

zamówienia,  które  wykonawca  powierzy  podwykonawcom  ma  charakter  istotnego 

oświadczenia  woli  odnoszącego  się  do  realizacji  umowy  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Jednocześnie  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  miał  podstaw  prawnych  do 

uzupełnienia  swojej  oferty  poprzez  złożenie  nowego  oświadczenia  woli  w  załączniku  nr  13. 

Dalej  Izba  wskazała,  że  stosownie  do  przepisu  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  w  toku  badania  

i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych  ofert,  natomiast  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  

a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2, 

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Reasumując Odwołujący zauważył, że dokument jakim jest Załącznik nr 3 do oferty, 

nie podlega uzupełnieniu, a złożony przez wykonawcę INTERCOR sp. z o.o. Załącznik nr 3 

do  oferty  nie  został  wypełniony  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego,  co  kwalifikuje  go 

jako niezgodny z treścią SIWZ, a finalnie tak złożona oferta podlega odrzuceniu. 

Zarzut 2. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  wybrany  przez  Zamawiającego  w  ramach 

postępowania Wykonawca INTERCOR sp. z o.o. podlega wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 

pkt.  3)  Pzp  z  powodu  złożenia  nieprawdziwych  informacji  mających  lub  mogących  mieć 

wpływ na wynik prowadzonego postępowania.  

Jak wynika z analizy złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

strona  198  i  199,  Wykonawca  celem  wykazania  się  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia  wskazał  kierownika  robót  z  uprawnieniami  bez  ograniczeń  do  projektowania  

i  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  telekomunikacyjnych  Pana  B.  S. 

Wykonawca  zaznaczył  przy  tym,  że  pełnił  on  w  okresie  01.2008  do  02.2009  funkcję 

kierownika  robót  w  ramach  postępowania  pn.  Modernizacja  linii  kolejowej  E-30  na  odcinku 

Węgliniec  -  Zgorzelec  -  Węgliniec  -  Bielawa  Dolna  Stacja  Zgorzelec.  Informacja  złożona 

przez  Wykonawcę  jest  nieprawdziwa,  a  w  tym  zakresie  Odwołujący  zazncazył,  że 

wykonawcą  przedmiotowego  zadania  inwestycyjnego  był  Odwołujący  TORPOL  S.A.  

W  tamtym  czasie  kierownikiem  robót  w  specjalności  telekomunikacyjnej  na  tym  zadaniu 

inwestycyjnym  był  Pan  W.  I.,  pracujący  wtedy  dla  firmy  ELMONT  Kostrzyn  Wlkp.  

sp.  z  o.o.  (ówczesny  podwykonawca  TORPOL  S.A.).  Na  dowód  powyższego  przedłożono 

kopię Protokołu odbioru nr 23/Zg/E30/01/2009 z dnia 21.01.2009 roku. 

Tym samym, wszelkie czynności przewidziane art. 22 i 23 ustawy Prawo budowlane 

(kierowanie  robotami)  w  specjalności  telekomunikacyjnej  na  zadaniu  wskazanym  w  treści 

wniosku  wykonawcy  INTERCOR  sp.  z  o.o.  wykonywał  Pan  W.  l.  (kierownik  robót 

telekomunikacyjnych), a nie jak wynika z oświadczenia Wykonawcy Pan B. S. 

Informacja podana w treści wniosku nie jest prawdziwa, zatem w tym stanie faktyczno 

-  prawnym,  uzasadnionym  jest  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

i wykluczenie wykonawcy INTERCOR sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania. 

W  takim  stanie  rzeczy  Odwołujący  wnosił  jak  w  petitum  i  uzasadnieniu  odwołania, 

nadto  żądając  uwzględnienia  odwołania  i  zasądzenia  kosztów  postępowania  od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego. 

Na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  tj.  treści  SIWZ,  ofert  złożonych  

w  postępowaniu,  wyjaśnień  udzielanych  przez  wykonawców  w  toku  prowadzonego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  materiałów  złożonych  na 

posiedzeniu  i  rozprawie  i  włączonych  w  poczet  materiału  dowodowego,  stanowisk  

i  oświadczeń  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  zaprezentowanych  pisemnie  i  w  toku 

posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała  odwołanie  na  rozprawę  w  zakresie  niezgodności  treści  wybranej  oferty  z  treścią 

SIWZ.  

Ustalono 

dalej, 

ż

e 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  wybranego,  oznacza,  że 

potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia 

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne 

przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, że: 

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożył  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  Intercor  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Zawierciu.  Przystąpienie  Izba  uznała  za  skuteczne.  Przystępujący  wnosił  o  oddalenie 

odwołania w całości.  

W  dniu  3  marca  2017  roku,  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  

w której uwzględnił je w całości. 

Na  posiedzeniu  Przystępujący  oświadczył,  że  korzystał  będzie  z  prawa  do  złożenia 

sprzeciwu.  Przystępujący  złożył  pisemne  stanowisko,  w  którym  wnosił  o  częściowe 

odrzucenie  odwołania  w  zakresie  złożenia  nieprawdziwych  informacji,  ponieważ  zarzut  ten 

należy uznać za spóźniony, w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.  

Na  podstawie  przekazanej  dokumentacji  postępowania  Izba  ustaliła,  że  w  dniu  14 

lutego 2017 roku, po ogłoszeniu wyników postępowania wybrany wykonawca Intercor został 

przez  Zamawiającego  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  osoby  pana  B.  S. 

wskazanego we wniosku Przystępującego. 

W dniu 15 lutego 2017 roku Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: pan W. I. 

jak  wskazuje  protokół  załączony  do  pisma  Torpol  był  przedstawicielem  podwykonawcy 

ELMONT 

Kostrzyn 

Wlkp. 

na 

wymienionej 

inwestycji. 

Nie 

wyklucza 

to  

w żadnej mierze okoliczności, że pan B. S. był zatrudniony na kontrakcie nr 6 na stanowisku 

kierownika  robót  (w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane)  w  zakresie  sieci,  instalacji  i 

urządzeń  telekomunikacyjnych.  Osoba  ta  została  Przystępującemu  udostępniona  jako 

potencjał  własny  przez  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  Elektro-Tel-Bud  R.  M.,  który 

przekazał  życiorys  wymienionej  osoby  i  opis  jego  doświadczenia  zawodowego. 

Przystępujący  nie  miał  podstaw  przypuszczać,  że  informacje  przekazane  są  nieprawdziwe  

i wprowadzały w błąd Przystępującego, jak również Zamawiającego.  

Sama  okoliczność  podpisania  protokołu  odbioru  końcowego  i  przekazania  do 

eksploatacji  robót  inwestycyjnych  w  branży  teletechnicznej  przez  Pana  I.  jako 

przedstawiciela podwykonawcy nie oznacza automatycznie, że Pan B. S. nie sprawował na 

danym  Kontrakcie  stanowiska  kierownika  robót.  Ani  przepis  ustawy  Prawo  budowlane,  ani 

inne  przepisy  prawa  nie  ograniczają  możliwości  powołania  jednego,  dwóch  lub  więcej 

kierowników robót. Inaczej jest z kierownikiem budowy. Przedstawiony protokół nie wskazuje 

w  sposób  jednoznaczny,  że  Pan  I.  był  jedynym  kierownikiem  robót  i  że  żadna  inna  osoba 

takiego stanowiska nie sprawowała. Wskazano, że w wymienionym we wniosku okresie Pan 

B.  S.  był  zatrudniony  przez  Pana  I.  jako  koordynator  robót  teletechnicznych.  Jednocześnie 

podkreślono,  że  w  czasie  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  Przystępujący  nie  jest  w 

stanie  uzyskać  dokumentów  potwierdzających  doświadczenie  Pana  S.  Dokumentów  takich 

wykonawca  nie  musiał  gromadzić  na  potrzeby  ubiegania  się  o  zamówienie,  nie  był  na 

wymienionym  zadaniu  wykonawcą,  ani  podwykonawcą  i  nie  posiada  dokumentów 

ź

ródłowych  dla  danej  inwestycji.  Nie  jest  ich  także  w  stanie  uzyskać  w  tak  krótkim  czasie. 

Zwrócono także uwagę, że wykonawca, od którego pochodzą przedmiotowe informacje jest 

uprawniony do wniesienia odwołania do KIO.  

W dniu 17 lutego 2017 roku Przystępujący złożył dalsze  wyjaśnienia i uzupełniającą 

argumentację  prawną.  Zaznaczono,  że  Pan  S.  został  wskazany  na  stanowisko  kierownika 

robót  telekomunikacyjnych  także  przez  czterech  innych  wykonawców  biorących  udział  

w postępowaniu przy  wykazaniu tożsamego doświadczenia  zawodowego tej osoby. Dalece 

zatem  nieprawdopodobne  wydają  się  twierdzenia,  że  aż  5  wykonawców  w  postępowaniu 

Zamawiającego  mogło  złożyć  nieprawdziwe  informacje  i  podlegać  z  tego  powodu 

wykluczeniu.  Zdaniem  Przystępującego  wykonawca  Torpol  dąży  do  wyeliminowania 

pozostałych wykonawców z postępowania.  

Jeżeli  Zamawiający  zamierza  unieważnić  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  podjąć 

próbę  wyjaśnienia  doświadczenia  Pana  S.,  to  na  tej  samej  zasadzie  konsorcjum  Torpol 

winno udowodnić doświadczenie osób wskazanych we wniosku na odpowiednie stanowiska 

dla  10  osób.  Jeżeli  bowiem  Zamawiający  żądałby  od  Przystępującego  udokumentowania 

doświadczenia  Pana  S.,  do  czego  nie  uprawnia  go  ustawy  Pzp,  to  winien  takiego 

udokumentowania zażądać tego od Odwołującego.  

Przystępujący  zwrócił  uwagę,  że  z  posiadanych  przez  niego  informacji  wynika,  że 

Pan  I.  nie  posiada  uprawnień  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności 

instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych  bez  ograniczeń 

(informację  można  uzyskać  bezpośrednio  od  Izby  samorządu  zawodowego),  więc 

prawdopodobne  jest,  że  nie  był  uprawniony  do  kierowania  robotami  na  wymienionym 

zadaniu  inwestycyjnym,  co  było  podstawą  do  powierzenia  Panu  S.  stanowiska  w  zakresie 

robót  teletechnicznych.  Z  informacji  przekazanych  przez  Torpol  nie  wynika  w  jakim  okresie 

Pan  I.  pełnił  funkcję  przedstawiciela  podwykonawcy.  Wykazano  jedynie,  że  w  określonej 

dacie podpisał protokół odbioru, natomiast nie wykazano okresu sprawowania funkcji. 

Przystępujący zauważył także, że Pan S. posiada inne doświadczenie wystarczające 

do  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Przystępujący  w  załączeniu  do 

wyjaśnień  przekazał  tabelę  z  życiorysem  zawodowym  wskazywanej  osoby.  Co  warto 

podkreślić Pan S. konsekwentnie wpisuje doświadczenie na inwestycji kwestionowanej przez 

Odwołującego. 

Załączona tabela z doświadczeniem zawodowym jest w zupełności wystarczająca do 

wykazania  przez  Przystępującego  warunku  udziału.  Nawet  gdyby  potencjalnie  okazało  się, 

ż

e przekazane przez Odwołującego informacje potwierdzają niewykazanie warunku, to nadal 

Przystępujący  legitymuje  się  innym  doświadczeniem.  Dodatkowo  podkreślono,  że  w  tym 

zakresie  Zamawiający  nie  stosował  art.  26  ust.  3  ustawy  Pz  w  odniesieniu  do  wniosku 

Przystępującego.  

Ustalono,  że  w  treści  załącznika  nr  3  do  SIWZ  Zamawiający  wymagał  wskazania 

części, które powierzone będą podwykonawcom. W tabeli należało wpisać konkretne numery 

porządkowe z Rozbicia Ceny Ofertowej albo konkretne numery pozycji PFU. 

W  ofercie  Przystępującego  w  części  A,  opisanej  za  pomocą  przedmiarów  robót, 

wskazał on w pozycji „Wymagania Ogólne – częściowo przeznaczone do podwykonania”. 

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie podlegało 

oddaleniu. 

Skład orzekający Izby uznał zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji we 

wniosku Przystępującego za spóźniony i nie podlegający rozpoznaniu na podstawie art. 189 

ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  dniu  5  sierpnia  2016  roku.  Wówczas  uznano,  że  zarówno 

Odwołujący,  jak  też  Przystępujący  warunki  te  spełniają.  W  terminie  10  dni  od  daty 

zawiadomienia  o  ocenie  do  Izby  wpłynęły  dwa  odwołania,  które  zakończyły  się  wydaniem 

wyroku o sygn. akt KIO 1523/16 i KIO 1530/16. Zamawiający w dniu 6 września 2016 roku, 

wykonując  wyrok  Izby  dokonał  ponownej  oceny  wniosków  i  przedstawił  wykonawcom 

biorącym  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  wynikach 

prekwalifkacji.  Również  wówczas  spełnianie  warunku  udziału  przez  Przystępującego  nie 

zostało podważone.  

Zgodnie z zasadą ogólną, odwołanie  wnosi się  w terminie 10 dni od dnia przesłania 

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Z powyższych 

względów uznano, że zakwestionowanie wyników oceny wniosków po przedstawieniu przez 

Zamawiającego  wyników  II  etapu  postępowania  –  oceny  ofert  –  należało  uznać  za 

spóźnione.  Co  znamienne  w  rozpoznawanym  stanie  faktycznym,  to  Odwołujący  był 

wykonawcą  inwestycji,  w  ramach  której  kwestionuje  obecnie  doświadczenie  zawodowe 

jednej z osób wymienionej we wniosku Przystępującego. Informacje, iż Odwołujący powziął 

wiadomości  o  zaistniałym  stanie  faktycznym  dopiero  w  dniu  13  lutego  2017  roku  przy 

przenoszeniu  archiwum  firmy  należy  uznać  za  niewiarygodną.  W  toku  przedmiotowego 

postępowania  odwoławczego  przed  Izbą  Odwołujący  wielokrotnie  odwoływał  się  do 

podwyższonych  standardów  profesjonalizmu  wymaganych  od  podmiotów  zawodowo 

działających  w  danej  branży.  Tymczasem  sam  nie  wykazał  się  należytą  starannością  i 

profesjonalizmem  przy  sprawdzaniu  poprawności  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  swoich  konkurentów.  Jeżeli  Odwołujący  był  głównym  wykonawcą  na 

inwestycji, nic nie stało na przeszkodzie, aby w prosty sposób zweryfikować skład osobowy 

odpowiedzialny  z  ramienia  wykonawcy  z  realizację  kontraktu  przez  sprawdzenie 

dokumentów  źródłowych,  nawet  jeżeli  realizacja  kontraktu  miała  miejsce  8  lat  temu. 

Podnoszenie  więc zarzutów związanych ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu 

przez  innych  wykonawców  przeszło  5  miesięcy  później,  po  zakończeniu  następnego  etapu 

postępowania należy uznać za nieuprawnione. Dostrzeżenia wymaga, iż w postępowaniach 

dwuetapowych  o  wyniku  każdego  z  etapów  Zamawiający  informuje  wykonawców  odrębnie. 

Każda  więc  z  takich  czynności  stanowi  samodzielną  podstawę  do  korzystania  ze  środków 

ochrony prawnej. Z tych względów Izba pozostawiła powyższy zarzut bez rozpoznania.  

Jednocześnie, na marginesie Izba zauważa, iż ograniczeń terminowych w weryfikacji 

wniosków  i  ofert  nie  posiada  Zamawiający.  Jak  słusznie  zauważył  na  rozprawie 

Zamawiający,  zobowiązany  jest  on  do  udzielenia  zamówienia  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp). Jeżeli więc Zamawiający 

jest  w  posiadaniu  informacji,  z  których  wynika,  iż  treść  wniosku  lub  oferty  określonego 

wykonawcy nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający może dokonać ponownego 

badania i oceny takich informacji, niezależnie od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. 

Co  do  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  Przystępującego  z  treścią  SIWZ,  to  zarzut 

ten nie potwierdził się. 

Z  uwag  natury  ogólnej  zauważyć  należy,  iż  o  niezgodności  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ  można  mówić  tylko  w  przypadku,  gdy  przedmiot  zamówienia  wynikający  z  oferty  nie 

odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia  opisanemu  w  SIWZ.  Ta  niekompatybilność 

oparta  może  być  na  wielu  płaszczyznach  oferty,  czy  to  w  zakresie  wykonania  czy  też 

sposobie  wykonania  zamówienia.  Jednocześnie  za  niezgodnych  z  treścią  SIWZ  nie  uważa 

się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.  

Przechodząc do analizy zarzutu, Zamawiający wskazał w SIWZ, że wymaga podania 

przez wykonawców części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania 

podwykonawcom.  Z  treści  załącznika  nr  3  wynika,  że  w  takiej  sytuacji  wykonawcy  winni 

wskazać numery porządkowe Rozbicia Ceny Ofertowej lub konkretne numery pozycji PFU. Z 

dokumentacji postępowania wynika, iż za pomocą PFU i RCO opis przedmiotu zamówienia 

dotyczy  części  B  zamówienia.  Część  A  zamówienia  realizowana  jest  w  formule  „buduj”  i 

opisu  przedmiotu  zamówienia  dokonano  za  pomocą  przedmiarów  robót.  Zatem  przy 

określaniu  części  zamówienia  przeznaczonych  do  podwykonania  w  części  A  zamówienia 

niemożliwe  było  odniesienie  się  do  konkretnych  numerów  pozycji  PFU  lub  pozycji  RCO, 

ponieważ  takowe  nie  istniały.  Dostrzeżenia  także  wymaga,  że  to  Odwołujący  zmienił  treść 

załącznika  nr  3  i  we  własnym  formularzu  ofertowym  zaznaczył,  że  należy  odnieść  się  do 

pozycji PFU lub przedmiarów robót. Specyfikacja takiego wymogu nie zawierała.  

Sposób  opisania,  wskazania  części  przeznaczonych  do  podwykonania  w  części  A 

zamówienia  w  ofertach wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  przyjął  różne  formy. 

SIWZ nie określała poziomu szczegółowości, którą powinni przyjąć wykonawcy, dlatego też 

każdy  z  tych  sposobów  Izba  uznała  za  prawidłowy.  Specyfikacja  z  pewnością  jednak  nie 

nakazywała,  aby  w  załączniku  nr  3  wykonawcy  wskazywali  poszczególne  pozycje 

przedmiarów  robót.  Izba  uznała,  iż  określenie  części  dla  podwykonania  w  sposób 

„Wymagania  Ogólne  –  w  części  przeznaczone  do  podwykonania”  odpowiada  potrzebom 

Zamawiającego.  Deklaracja  Przystępującego  z  oferty  nie  jest  sprzeczna  z  SIWZ.  Takie 

oznaczenie  nie  wyłącza  także  solidarnej  odpowiedzialności  Wykonawcy  za  prace 

wykonywane  przez  podwykonawców  i  zabezpiecza  interesy  Zamawiającego  na  etapie 

realizacji kontraktu. Możliwe jest wskazanie przy podpisaniu umowy, które i komu elementy 

Wymagań ogólnych zostaną powierzone do podwykonania.  

Konkludując,  Odwołujący  nie  wykazał  w  jakim  zakresie  oferta  Przystępującego 

oferuje wykonanie zamówienia niezgodnie z wymogami Zamawiającego.  

Reasumując,  z  tych  powodów  odwołanie  w  zakresie  rozpoznawanym  podlegało 

oddaleniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przepisów 

wymienionych w odwołaniu.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  ust.  10  ustawy  Pzp,  a 

także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238),  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  przyznając  koszty  zastępstwa 

procesowego postępowania Stronie Przystępującej.  

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………..