KIO 1725/16 WYROK dnia 5 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1725/16 

WYROK 

z dnia 5 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska-Romek  

Protokolant:         Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  października  2016  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo  Przemysłu  Betonów 

„PREFABET - Białe Błota” S.A., SEKOI sp. z o.o., Com Service sp. z o.o., ul. Betonowa 

1,  86-005  Białe  Błota  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Instytut  Lotnictwa,                             

Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa  

przy udziale

 G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Comfortclima G.G., 

ul.  Bolesława  Prusa  7,  05-300  Mińsk  Mazowiecki  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego                     

z udziału w postępowaniu oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert 

z udziałem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 

3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń,  potwierdzających 

spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Instytut  Lotnictwa,  Al.  Krakowska  110/114,  02-256 

Warszawa i: 

2.1.    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo  Przemysłu 

Betonów  „PREFABET  -  Białe  Błota”  S.A.,  SEKOI  sp.  z  o.o.,  Com  Service  sp.  z 

o.o., ul. Betonowa 1, 86-005 Białe Błota tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.    zasądza  od 

Instytutu  Lotnictwa,  Al.  Krakowska  110/114,  02-256  Warszawa  na 

rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo  Przemysłu  Betonów  „PREFABET  -  Białe  Błota”  S.A.,  SEKOI 

sp.  z  o.o.,  Com  Service  sp.  z  o.o.,  ul.  Betonowa  1,  86-005  Białe  Błota  kwotę        

13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z  2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy  wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………..……….. 

Sygn. akt: KIO 1725/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Instytut  Lotnictwa  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postepowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  przebudowa  i  remont 

budynku  biurowego  D1  znajdującego  się  na  terenie  Instytutu  Lotnictwa.  Ogłoszenie                        

o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26.07.2016 r. 

pod poz. 159461-2016.  

W  dniu  14.09.2016  r.  Odwołujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  Przedsiębiorstwo  Przemysłu  Betonów  „PREFABET  -  Białe  Błota”  S.A.,  SEKOI 

sp.  z  o.o.  oraz  Com  Service  sp.  z  o.o.  -  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  od  zaniechania  czynności,  do  których  Zamawiający  był  zobowiązany  na 

podstawie ustawy Pzp tj. na: 

1.  czynność  nierównego  traktowania  wykonawców  i  zaniechanie  polegające  na  braku 

zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, 

2.  wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 

4  Pzp,  w  związku  z  błędnym  uznaniem  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący  złożył 

nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania,  w  tym,  że  brak  jest  podstaw  do  wezwania 

Odwołującego  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia 

dotyczącego  wykonania  co  najmniej  2  robót  w  zakresie  budowy  lub  przebudowy 

systemu klimatyzacji  precyzyjnej,  a  także  do  złożenia  przez  Odwołującego  wyjaśnień 

dotyczących  złożonych  oświadczeń  oraz  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunku jak wyżej, 

3.  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  jako  wykonawcy  wykluczonego  z  postępowania  w 

okolicznościach,  o  których  mowa  w  pkt  2  powyżej,  a  w  konsekwencji  powyższych 

czynności  i  zaniechań  również  czynność  wyboru  oferty  wykonawcy  -  Comfortclima 

G.G.,  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  i  jednocześnie  zaniechanie 

czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 9 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust. 

4, art. 26 ust. 3 i/lub ust. 4, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 92 ust. 1 pkt 2 i 

pkt  3  Pzp  - poprzez  ich  błędną  wykładnię  i  niewłaściwe  zastosowanie,  co  skutkowało 

bezpodstawnym  wykluczeniem  Odwołującego  z  postępowania  i  odrzuceniem  jego 

oferty, 

2.  przepisów  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  w  związku  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  ich 

błędną  wykładnię  i  niewłaściwe  zastosowanie,  co  skutkowało  dokonaniem  wadliwej 

czynności badania i oceny ofert, oraz w konsekwencji dokonaniem wadliwej czynności 

wyboru  oferty  wykonawcy  -  Comfortclima  G.G.,  jako  oferty  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

2.  unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

3.  unieważnienia  czynności  badania,  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  wykonawcy  - 

Comfortclima G.G., jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 

4.  dokonania  ponownego  badania,  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej                        

w postępowaniu, 

5.  ewentualnie poprzedzonego wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia  oświadczeń  i 

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia  dotyczącego  wykonania  co  najmniej  2  robót  w  zakresie 

budowy lub przebudowy systemu klimatyzacji precyzyjnej, 

6.  oraz  ewentualnie  poprzedzonego  wezwaniem  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  już  przez  Odwołującego  na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  dotyczącego  wykonania  co  najmniej  2  robót  w  zakresie  budowy  lub 

przebudowy systemu klimatyzacji precyzyjnej, 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwoty 

10.000,00  zł  tytułem  zwrotu kosztów  niniejszego Postępowania  (wpis  od odwołania),  a także 

kosztów  zastępstwa  prawnego  -  zgodnie  z  fakturą  przedstawioną  na  rozprawie  oraz  o 

przeprowadzenie  przez  Izbę  dowodów  z:  dokumentacji  akt  sprawy,  w  tym  SIWZ  wraz  z 

załącznikami,  wyjaśnień  Zamawiającego  do  SIWZ,  w  tym  jego  kolejnych  zmian,  protokołu 

Postępowania,  ofert  wykonawców,  w  tym  Odwołującego,  pism  Zamawiającego,  którymi 

występował  on  do  podmiotów,  na  rzecz  których  były  wykonywane  prace  przez  wykonawców 

(w  zakresie  klimatyzacji  precyzyjnej)  i  odpowiedzi  tych  podmiotów,  a  także  zawiadomienia  o 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  (pismo  Zamawiającego  z  dnia  9.09.2016  r.)  oraz 

dokumentów załączonych do niniejszego odwołania. 

W  uzasadnieniu  odwołania,  wskazał,  że  z  decyzji  Zamawiającego  z  dnia  9.09.2016  roku                   

o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust. 

4  ustawy  Pzp  nie  wynika  nawet,  które  z  trzech  ujętych  w  wykazie  robót  zdaniem 

Zamawiającego  nie  zawierały  prac  polegających  na  budowie  lub  przebudowie  systemu 

klimatyzacji  precyzyjnej.  W  praktyce  uniemożliwia  to  Odwołującemu  prowadzenie 

merytorycznej polemiki z Zamawiającym.  

Odwołujący  wskazał,  że  lider  konsorcjum  -  Przedsiębiorstwo  Przemysłu  Betonów  Prefabet 

Białe  Błota  S.A.  -  prowadzi  szeroką  działalność  w  zakresie  generalnego  wykonawstwa 

obiektów użyteczności publicznej, z których większość, jeśli nie wszystkie, jest wyposażona w 

serwerownie  wymagające  zastosowania  klimatyzacji  precyzyjnej.  Jeśli  przepis  art.  24  ust.  2 

pkt  3  Pzp  wymaga  udowodnienia  przesłanki  winy  po  stronie  Odwołującego  (tak  poglądy 

doktryny  i  dotychczasowe,  utrwalone  orzecznictwo  zarówno  KIO,  jak  i  sądów,  potwierdzone 

niedawną nowelizacją ustawy Pz), to Odwołujący nie tylko nie miałby większych problemów z 

ewentualnym uzupełnienie oferty w tym zakresie, ale też nie miał jakichkolwiek powodów, aby 

wprowadzać Zamawiającego w błąd na etapie składania oferty. Zarzut działania świadomego, 

celowego  i  zamierzonego  ze  strony  Odwołującego  jest  więc  całkowicie  nieuprawniony,  a 

nawet nielogiczny. 

Odwołujący  wskazał,  że  pojęcie  „klimatyzacji  precyzyjnej”  nie  ma  swojej  definicji  legalnej.                

Na  rynku  funkcjonują  definicje  branżowe,  w  których  przyjmuje  się  następujący  podział:                    

1.  klimatyzacja  komfortu  –  dedykowana  człowiekowi,  zapewniająca  właściwe  warunki  dla 

człowieka,  2.  klimatyzacja  precyzyjna  –  dedykowana  urządzeniom,  zapewniająca  właściwe 

warunki  dla  pomiarów,  urządzeń  i  procesów  technologicznych.  Dedykowane  urządzenia  to 

m.in.  pomieszczenia  cyfrowych  central  technologicznych  telefonii  przewodowej,  DATA 

CENTER  telefonii  komórkowej,  serwerownie  komputerowe,  pomieszczenia  systemów 

zasilających  i  UPS  oraz  pomieszczenia  obsługi,  a  także  drukarnie,  wyposażone  w 

nowoczesny, wymagający odpowiednich warunków sprzęt elektroniczny. Natomiast „precyzja" 

wg  najlepszej  wiedzy  Odwołującego  odnosi  się  do  możliwości  sterowania  parametrami 

powietrza w sposób umożliwiający zachowanie zadanej tolerancji. Parametrami tymi mogą być 

ciśnienie,  temperatura,  wilgotność,  czystość,  skład  fizyko-chemiczny.  O  tym,  jakie  są  to 

parametry  w  danym  przypadku,  jakie  tolerancje  są  dopuszczalne,  oraz  jaka  konstrukcja  i 

wariant  sterowania  instalacją  klimatyzacji  będzie  najlepszy,  decydują  zamawiający 

(projektanci)  w  oparciu  o  okoliczności/potrzeby  każdego  konkretnego  zamówienia.  Stąd,  co 

oczywiste,  każda  referencja  każdego  wykonawcy  (zdobyta  wiedza  i  doświadczenie)  w  tym 

zakresie  jest  w  szczegółach  trochę  inna,  chociaż  co  do  zasady  dotyczy  „klimatyzacji 

precyzyjnej". 

W ocenie Odwołującego, jeśli Zamawiający faktycznie oczekiwał od  wykonawców  wykazania 

się  wysoce specjalistycznym doświadczeniem z  uwzględnieniem szczegółowych  wymagań w 

zakresie  konkretnych  cech  i  warunków  technicznych,  parametrów,  funkcjonalności  itp.,  to 

powinien  jasno  doprecyzować  w  SIWZ  (w  opisie  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania 

warunku wiedzy i doświadczenia), co rozumie pod pojęciem „klimatyzacji precyzyjnej", w tym 

jakie  roboty  spełniają  ten  wymóg,  a  jakie  nie.  W  przeciwnym  razie  warunek  wiedzy  i 

doświadczenia należy uznać za spełniony w każdym przypadku, w którym prace odpowiadają 

ogólnym  zapisom  SIWZ  i  powszechnie  przyjętemu  rozumieniu  zawartych  w  nim  pojęć. 

Precyzowanie  przez  Zamawiającego  jego  oczekiwań  w  tym  zakresie  dopiero  na  etapie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej byłoby niedozwolone, stanowiąc zmianę reguł gry z 

naruszeniem zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. 

Odwołujący  potwierdził  jedynie,  że  wg  jego  najlepszej  wiedzy,  wszystkie  zrealizowane  przez 

niego  roboty,  wymienione  w  Wykazie  załączonym  do  oferty,  zawierały  prace  w  zakresie 

budowy  instalacji  „klimatyzacji  precyzyjnej"  Biorąc  pod  uwagę  ogólny  zapis  SIWZ  oraz  brak 

precyzyjnych  definicji  w  tym  zakresie,  Odwołujący  podkreśla  daleko  idącą  uznaniowość 

działania Zamawiającego w tej sprawie, która jest sprzeczna z charakterem art. 24 ust. 2 pkt 3 

Pzp. Nawet gdyby zakres robót Odwołującego faktycznie rodził uzasadnione wątpliwości co do 

tego, czy zrealizowana przez niego klimatyzacja była wystarczająco „precyzyjna", to zdaniem 

Odwołującego  obowiązujące  przepisy  Pzp  zobowiązywały  Zamawiającego  do  korzystania  ze 

standardowych narzędzi wyjaśniania lub uzupełniania takich wątpliwości/zastrzeżeń (vide art. 

26  ust.  3  lub  ust.  4  Pzp).  Ich  zaniechanie  przez  Zamawiającego,  który  a  priori  uznał,  że 

Odwołujący  nie  zasługuje  na  wyjaśnienie/uzupełnienie  swojej  oferty  jest  niezrozumiałe, 

ś

wiadcząc  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  podstawowej  dla  Postępowania  zasady 

konkurencyjności. 

Odwołujący jedynie przykładowo, na wypadek gdyby u podstaw decyzji Zamawiającego leżała 

opinia  wyrażona przez  G.K. - specjalistę ds. technicznych KPPT (e-mail z dnia 31.08.2016 z 

godz.  10:44,  o  treści  cyt.  „  W  odpowiedzi  na  Państwa  zapytanie,  informuję,  że  na  naszym 

obiekcie  nie  posiadamy  instalacji  klimatyzacji  precyzyjnej.")  wskazał,  że  złożona  przez 

Odwołującego  informacja  o  wykonaniu  „klimatyzacji  precyzyjnej"  na  rzecz  KPPT  ma 

potwierdzenie choćby w opisie zawartym na stronie internetowej http://www.kppt.pl (zał. nr 6). 

Wśród  zaplecza  teleinformatycznego  zrealizowanego  przez  Odwołującego  obiektu  (zespołu 

obiektów) wskazano tam: portal internetowy, serwer stron www, e-mail, telefonia internetowa, 

wspólne bazy danych, DATA CENTER, platforma informatyczna dająca dostęp do baz danych 

Krajowego  Transferu  Technologii  i  Wiedzy  oraz  Innovation  Relay  Center.  Pomieszczenia 

zawierające  ww.  elementy,  w  tym  nowoczesny,  wymagający  odpowiednich  warunków  sprzęt 

elektroniczny,  wymagają  niewątpliwie  „klimatyzacji  precyzyjnej"  (fakt  notoryjny).  Odwołujący 

(Lider  Konsorcjum)  zrealizował  taką  klimatyzację  zgodnie  z  wymogami  inwestora  (KPPT)  i 

jego projektanta. Dla oceny tego faktu nie ma znaczenia dobór konkretnych urządzeń, w tym 

np.,  czy  projekt  wymagał  montażu  szaf  chłodniczych,  czy  urządzeń  typu  SPLIT  (jakie 

zastosowano  w  tym  przypadku).  Byłoby  to  istotne,  gdyby  Zamawiający  sprecyzował  taki 

wymóg  w  opisie  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  w 

niniejszym.  Odwołujący  złożył  zatem  Zamawiającemu  oświadczenie  o  spełnieniu  warunku 

udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  „klimatyzacji  precyzyjnej"  działając  w  dobrej  wierze,  bez 

ś

wiadomości  szczegółowych  wymagań  Zamawiającego,  których  ten  nie  wyjawił  nie  tylko  w 

SWIZ, ale nawet w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego. 

Odwołujący  podniósł,  że  interpretacja  oraz  stosowanie  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  były  już 

przedmiotem  wielu  orzeczeń  KIO  oraz  sądów,  a  także  opinii  specjalistów  z  zakresu  prawa 

zamówień publicznych. Na tej podstawie można mówić o ukształtowaniu się silnie utrwalonej 

już linii orzeczniczej, która nakazuje ostrożne stosowanie ww. przepisu przez zamawiających, 

na zasadzie wyjątku od generalnej zasady uzupełniania oświadczeń i dokumentów (wzywania 

wykonawców)  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp.  Odwołujący  przywołał  fragmenty  orzeczeń 

sądów  okręgowych  oraz  KIO.  Podniósł,  że  Zamawiający  nie  wykazał  i  nie  udowodnił 

wszystkich przesłanek koniecznych dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w tym: 

1.  nie  wskazał  wyraźnie,  które  konkretnie  informacje  uznał  za  nieprawdziwe  i  na  jakiej 

podstawie  (dlaczego  zdaniem  Zamawiającego  są  one  nieprawdziwe),  w  tym  zarówno  od 

strony faktycznej, jak i prawnej, a w szczególności, jakiej definicji „klimatyzacji precyzyjnej" 

użył Zamawiający, czy  ma ona charakter normatywny, czy tylko potoczny, jakie konkretne 

cechy,  warunki  i  funkcjonalności  powinna  spełniać  klimatyzacja,  aby  sprostać 

oczekiwaniom Zamawiającego, a także, które zapisy SIWZ, PFU, bądź załączników do ww. 

dokumentów  precyzują  warunek  udziału  w  postępowaniu  opisany  w  pkt  IX  SIWZ,  co 

uzasadniałoby wykluczenie Odwołującego, 

2.  jaki wpływ miało/mogło mieć ich złożenie przez Odwołującego na wynik postępowania, 

3.  a  ponadto,  czy  Odwołujący  był  winien  ewentualnemu  złożeniu  informacji  nieprawdziwych, 

oraz jaki był stopień winy Odwołującego, a w szczególności, czy Odwołujący: 

a.  poważnie wprowadził Zamawiającego w błąd, 

b.  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  świadomie,  czy  np.  w  wyniku  zwykłej  pomyłki 

pracownika  Odwołującego,  będącego  specjalistą  ds.  zamówień  publicznych,  a  nie  z 

zakresu instalacji wentylacji i klimatyzacji, 

c.  wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób nie budzący wątpliwości, 

d.  działał  z  zamiarem  podania  nieprawdziwych  informacji  w  celu  wprowadzenia 

zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa, 

e.  złożył informacje nieprawdziwe w wyniku działania celowego i zamierzonego, 

f.  złożył  informacje  nieprawdziwe  obiektywnie,  czy  jedynie  subiektywnie,  tj.  w  kontekście 

oczekiwań  Zamawiającego,  których  nie  zawarł  on  w  SIWZ,  albo  w  kontekście  opinii 

(rozumienia)  innych  podmiotów,  do  których  Zamawiający  wystąpił  o  informacje  w  tej 

sprawie, oceniających wymóg „klimatyzacji precyzyjnej" przez pryzmat warunków własnych 

zamówień, w tym, czy opinia tych podmiotów została wyrażona przez osoby kompetentne, 

uprawnione do ich reprezentacji, działające w dobrej wierze, należycie zorientowane, itd. 

g.  Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył przepis art. 92 

92 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 w związku z art. 9 ust. 1 Pzp, gdyż faktycznie nie uzasadnił czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  Postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty.  Uzasadnienie  to 

sprowadza się do jednego zdania o treści cyt. „Z pozyskanych odpowiedzi wynika, iż 2 z 3 

wskazanych w Wykazie robót budowlanych prac nie obejmowało swoim zakresem budowy 

lub przebudowy systemu klimatyzacji precyzyjnej”.  

Brak jest nie tylko uzasadnienia faktycznego, ale również prawnego. Nie jest nim z pewnością 

samo przytoczenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i4 Pzp. Już samo to dyskwalifikuje te czynności 

i  powinno  skutkować  powtórzeniem  badania,  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  

Odwołujący  podkreślił,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia dot. budowy lub przebudowy systemu “klimatyzacji precyzyjnej", o której mowa 

w  pkt  IX  S1WZ.  Jedynie  z  ostrożności  Odwołujący  podniósł,  że  jeśli  jego  rozumienie 

„klimatyzacji precyzyjnej" nie koresponduje z oczekiwaniami Zamawiającego, to obowiązkiem 

Zamawiającego  powinno  być  wezwanie  Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  lub  ust.  4 

Pzp,  zamiast  zastosowania  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp.  opartego  jedynie  na  domniemaniu 

(niemym)  winy  Odwołującego.  Uzasadnia  to  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  ww. 

czynności  wykluczenia  Odwołującego  i  odrzucenia  jego  oferty,  a  w  konsekwencji 

unieważnienia  czynności  badania,  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  oraz 

ponowienia  tych  czynności  z  udziałem  oferty  Odwołującego,  która  może  być  ewentualnie 

uzupełniona przez Odwołującego co do spornego zakresu robót. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne:  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, protokołu postępowania, pism 

Zamawiającego  i  odpowiedzi  inwestorów  ws.  zakresu  prac  wykonanych  przez 

Odwołującego  oraz  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  a  także  mając  na  uwadze 

stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  zgłoszone  do  protokołu  rozprawy,  Izba 

ustaliła, co następuje: 

W pkt IX siwz „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny 

spełniania  tych  warunków:  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy  którzy 

spełniają warunki określone w art 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności: 1) posiadają wiedzę 

i  doświadczenie  tj.  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali co najmniej: - 

2 roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto każda, 1 robotę 

budowlaną  o  wartości  nie  mniejszej  niż  3  000  000,00  złotych  brutto  obejmujące  swoim 

zakresem  budowę,  rozbudowę,  przebudowę  lub  remont  budynku/budynków  lub  ich  części  i 

instalacje  sanitarne  i  elektryczne.  Zamawiający  wymaga,  aby  co  najmniej  2  z  powyższych 

robót dotyczyły budowy lub przebudowy systemu klimatyzacji precyzyjnej” 

Celem  potwierdzenia  spełniania  wyżej  opisanego  warunku  wiedzy  i  doświadczenia, 

Odwołujący  załączył  do  oferty  „Wykaz  robót  budowlanych"  (wg  załącznika  nr  9  do  SIWZ),                  

w którym, wskazał: 

1.  „Przebudowa  i  modernizacja  siedziby  Komendy  Powiatowej  Policji  w  Sępólnie 

Krajeńskim przy ul. T. Kościuszki 6-8" , wartość robót brutto 5.328.839,07 zł, 

2.  „Utworzenie  Kwidzyńskiego  Parku  Przemysłowo-Technologicznego  z  centrum  energii 

odnawialnej  -  wykonanie  robót  budowlanych:  Podzadanie  A:  obiekty  kubaturowe 

centrum KPPT, w tym obiekty szkoleniowo - warsztatowe (bud. B i C), Centrum Energii 

Odnawialnej  (bud.  D),  Inkubator  Przedsiębiorczości  (bud.-  E)  oraz  ekspozycyjny  dom 

pasywny  (bud.  F)  Podzadanie  B:  Infrastruktura  drogowa  i  techniczna  terenu  KPPT"  , 

wartość robót brutto 23.448.74,00 zł. 

3.  „Budowa nowej siedziby Komendy Powiatowej Policji  w Tucholi", wartość robót brutto 

12.585.724,58 zł, 

Jednocześnie Odwołujący potwierdził, że wszystkie ww. roboty budowlane obejmowały swoim 

zakresem budowę lub przebudowę systemu klimatyzacji precyzyjnej  

W  dniu  31  sierpnia  2016  r.  Zamawiający  wystąpił  do  Wydziału  Zaopatrzenia,  Inwestycji  i 

Remontów  KWP  w  Bydgoszczy  oraz  do  Kwidzyńskiego  Parku  Przemysłowo  – 

Technologicznego  sp.  z  o.o.  o  udzielenie  informacji  dotyczącej  zakresu  wykonanych  przez 

Prefabet  -  Białe  Błota  S.A.  prac  i  podanie  czy  robota  budowlana  wykonana  na  rzecz  tych 

podmiotów  obejmowała  swoim  zakresem  budowę  lub  przebudowę  systemu  klimatyzacji 

precyzyjnej.  

W  odpowiedzi  udzielonej  w  dniu  31  sierpnia  2016  r.  przez  G.K.  specjalistę  ds.  technicznych 

KPPT,  podano,  że  „na  naszym  obiekcie  nie  posiadamy  instalacji  klimatyzacji  precyzyjnej”.  Z 

kolei  w  piśmie  z  dnia  7.09.2016r.  Wydział  Komunikacji  Społecznej  KWP  w  Bydgoszczy 

wskazał,  że  w  przypadku  „budowy  nowej  siedziby  Komendy  Powiatowej  Policji  w  Tucholi” 

klimatyzację  precyzyjną  w  pomieszczeniach  serwerowni  oraz  archiwum  wykonał 

podwykonawca  firmy  Prefabet  Białe-Błota  firma  Instalmont  (..),  montując  dwie  szafy 

klimatyzacyjne  firmy  STULZ  typ  CCD71A.  W  przypadku  zadania  pn.  „Przebudowa  i 

modernizacja  siedziby  Komendy  Powiatowej  Policji  w  Sępólnie  Krajeńskim  przy                            

ul. T. Kościuszki 8” wykonano jedynie klimatyzację standardową bez klimatyzacji precyzyjnej.  

W  dniu  9  września  2016r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wykluczeniu  go  z 

udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pt 3 i ust. 4 ustawy Pzp oraz odrzuceniu 

jego oferty. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający podał „Z uwagi na  wystąpienie wątpliwości 

czy  wskazane  przez  Wykonawcę  w  Wykazie  robót  budowlanych  prace  obejmowały  budowę 

lub przebudowę systemu klimatyzacji precyzyjnej', Zamawiający zwrócił się do podmiotów, na 

których  rzecz  wykonane  zostały  prace  budowlane,  celem  ustalenia  ich  zakresu.                                 

Z pozyskanych odpowiedzi  wynika, iż 2 z 3  wskazanych  w Wykazie robót budowlanych prac 

nie  obejmowało  swym  zakresem  budowy  lub  przebudowy  systemu  klimatyzacji  precyzyjnej.                

Z  uwagi  na  złożenie  przez  Wykonawcę  (...)  nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  lub 

mogących  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  podlega  on  wykluczeniu  z 

postępowania, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu”. 

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje

Odwołanie zasługuje na uznanie. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przeszkody  formalno  -  prawne  do  merytorycznego 

rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 

1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań Zamawiającego może 

ponieść  szkodę,  polegającą  na  braku  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego. 

Izba uznała za  zasadny  zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegający 

na  bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na podanie 

nieprawdziwych  informacji  mogących  lub  mających  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania.  Zgodnie  z  ugruntowanym  poglądem  orzecznictwa  i  doktryny  do  wykluczenia 

wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  konieczne  jest  potwierdzenie 

działania  polegającego  na  umyślnym  wprowadzeniu  zamawiającego  w  błąd.  Wykluczenie 

wykonawcy  z  powodu  podania  nieprawdziwych  informacji  mogłoby  nastąpić  jedynie  w 

warunkach  celowego,  zawinionego  i  zamierzonego  zachowania  wykonawcy,  podjętego  z 

zamiarem  podania  nieprawdziwych  informacji  w  celu  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  i 

wykorzystania  tego  błędu  dla  uzyskania  zamówienia  publicznego,  a  zatem  w  następstwie 

czynności  dokonanej  z  winy  umyślnej,  nie  zaś  w  wyniku  błędu  czy  niedbalstwa.  (  tak:  wyrok 

Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie, IV Wydział Cywilny  Odwoławczy z dnia 

19  lipca  2012  r.  sygn.  akt  IV  Ca  683/12,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Szczecinie  z  dnia  23 

stycznia  2013  r.,  sygn.  akt:  II  Ca  1285/12  oraz  wyrok  sądu  Okręgowego  w  Toruniu  z  dnia  6 

grudnia 2012 r. sygn. akt: VI Ga 134/12). Zdaniem Izby w zaistniałych okolicznościach sprawy, 

brak jest celowego  a przede wszystkim zawinionego działania wykonawcy zmierzającego do 

podania  nieprawdziwych  informacji.  Przeprowadzona  rozprawa  wykazała,  że  Zamawiający  i 

Odwołujący  w  sposób  odmienny  rozumieli  pojęcie  „klimatyzacji  precyzyjnej”.  Podanie  przez 

wykonawcę informacji, że w ramach realizacji: przebudowa i modernizacja siedziby Komendy 

Powiatowej  w  Sępólnie  Krajeńskim  oraz  utworzenie  Kwidzyńskiego  Parku  Przemysłowo-

Technologicznego,  wykonano  budowę  lub  przebudowę  systemu  klimatyzacji  precyzyjnej, 

wynikało  z  błędnego  przekonania  Odwołującego  co  do  rozumienia  pojęcia  “klimatyzacji 

precyzyjnej”,  a  nie  z  chęci  celowego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  co  wyłącza 

możliwość zastosowania przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołać się 

należy  także  do  postanowień  art.  45  ust.  2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania 

zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi  (Dz.  Urz.  UE  L134  z  dnia 

30.04.2004),  gdzie  wskazano  „z  udziału  w  zamówieniu  można  wykluczyć  każdego 

wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  w  zakresie  przekazania  lub 

nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy”. Tym samym nie 

każda informacja nieprawdziwa musi być przyczyną wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 

24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Istotne  jest  to,  czy  podanie  niezgodnych  z  rzeczywistością 

informacji  było  świadomym,  celowym  i  zawinionym  działaniem  wykonawcy  czy  też  było 

wynikiem błędu. 

Niezależnie od powyższego, stwierdzić należy - w oparciu o wyjaśnienia stron złożone w toku 

rozprawy  -  że  zarówno  Odwołujący  jak  i  Zamawiający  rozróżniają  pojęcia  klimatyzacji 

standardowej,  klimatyzacji  precyzyjnej  oraz  wentylacji.  Na  podstawie  tychże  wyjaśnień,  jak 

również złożonych przez Zamawiającego i Przystępującego do akt sprawy opinii technicznych, 

przyjąć  należy,  że:  klimatyzacja  komfortu  (standardowa)  -  to  klimatyzacja  dedykowana 

człowiekowi,  klimatyzacja  precyzyjna  –  to  klimatyzacja  dedykowana  urządzeniom, 

zapewniająca  właściwe  warunki  dla  pomiarów,  urządzeń  o  procesów  technologicznych,  zaś 

wentylacja  –  to  wymiana  powietrza  przy  nawiewie  powietrza  zewnętrznego  o  wymaganej 

czystości  i  temperaturze.  Zgodzić  się  należy  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  zawartym  w 

treści  odwołania,  że  istotną  cechą  klimatyzacji  precyzyjna  jest  możliwości  sterowania 

parametrami  powietrza  taki  jak  np.:  temperatura,  ciśnienie,  wilgotność,  czystość  (..). 

Uwzględniając  przywołane  wyżej  definicje,  stwierdzić  należy,  że  posłużenie  się  przez 

Zamawiającego  w  treści  opisu  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  pojęciem  „klimatyzacja 

precyzyjna”  nie  wymagało,  wbrew  temu  co  twierdzi  Odwołujący,  szczególnego 

doprecyzowania,  bowiem  w  danej  branży  są  to  pojęcia  powszechnie  znane  i  nie  budzące 

wątpliwości.  

W  ocenie  Izby,  z  informacji  uzyskanych  przez  Zamawiającego  od  poprzednich  Inwestorów 

(pismo KWP Bydgoszcz z dnia 7.09. 2016 r, informacja KPPT z dnia 31.08.2016 r.) wynika w 

sposób  jednoznaczny,  że  w  ramach  zadań:  „Przebudowa  i  modernizacja  siedziby  Komendy 

Powiatowej  Policji  w  Sępólnie  Krajeńskim”  oraz  „Utworzenie  Kwidzyńskiego  Parku 

Przemysłowo  –  Technologicznego  z  centrum  energii  odnawialnej  Prefabet  -Białe  Błota  S.A. 

nie  wykonywał  budowy  lub  przebudowy  systemy  klimatyzacji  precyzyjnej.  (…)”.    Odnośnie 

inwestycji  w  siedzibie  Komendy  Powiatowej  w  Sępólnie  Krajeńskim,  z  treści  pisma  KWP 

Bydgoszcz  wynika,  że  w  zakres  prac  na  tym  obiekcie  wchodziła  jedynie  klimatyzacja 

standardowa bez klimatyzacji precyzyjnej.  

Odwołujący,  na  którym  spoczywa  ciężar  wykazania  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  nie  podjął  żadnej  merytorycznej  polemiki  z  treścią 

informacji  przekazanej  przez  KWP  Bydgoszcz.  Z  powołanych  i  załączonych  do  akt  sprawy 

przez  Odwołującego  fragmentów  projektu  wykonawczego  (strona  tytułowa  i  spis  treści  dla 

branży instalacyjnej), w oparciu o które wykonano realizację KPPT, nie wynika także w sposób 

jasny, że zakres prac obejmował wykonanie systemu klimatyzacji precyzyjnej.  W ramach tej 

inwestycji  zrealizowano  instalację  urządzeń  grzewczych,  wentylacyjnych  i  klimatyzacyjnych 

oraz instalację klimatyzacji typu SPLIT oraz na wodzie lodowej. Odwołujący nie wykazał także 

w toku rozprawy, że klimatyzacja typu SPLIT wykonana w ramach inwestycji w KPPT posiada 

możliwość sterowania parametrami powietrza taki jak np.: temperatura, ciśnienie, wilgotność, 

czystość, która to funkcja jest niezbędna celem uznania tego systemu za system klimatyzacji 

precyzyjnej.  

Zdaniem  Izby,  powyższe  okoliczności  świadczą  o  tym,  że  Odwołujący  nie  potwierdził 

spełniania wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem nie wykazał, że co najmniej 

dwie ze wskazanych w wykazie robót dotyczyły budowy lub przebudowy systemu klimatyzacji 

precyzyjnej.  Zwrócić  należy  uwagę,  że  treść  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nakłada  na 

zamawiającego  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów,  o  których 

mowa wart. 25 ust. 1 ustawy Pzp zarówno w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganego 

dokumentu  lub  oświadczenia  (brak  dokumentu)  jak  również  w  sytuacji,  gdy  dokument  lub 

oświadczenia  zostały  złożone,  a  z  ich  treści  nie  wynika  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  (dokument  zawiera  błędy).  Z  tych  względów,  zdaniem  Izby,  koniecznym  jest, 

przed  ewentualnym  zastosowaniem  przesłanki  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  wezwanie 

Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie, 

dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie wiedzy i doświadczenia. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym 

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ……………….…….….