KIO 211/18 WYROK dnia 20 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 211/18 

WYROK 

z dnia 20 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicz

ący:     Anna Wojciechowska 

Protokolant:  

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 lutego 2018 

r. odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawcę SKANSKA 

S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę 

Kiwity 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty, 

powtórzenie  czynności  badania  i oceny  ofert,  powtórzenie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje uwzględnienie w toku ponownej 

oceny  ofert  okoliczności,  iż  niedopuszczalne  jest  punktowanie  doświadczenia  innego 

podmiotu

,  na  którego  zdolnościach  polega  wykonawca  W.  M.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą M. W. TRANSPORT USŁUGOWY z siedzibą w Jedwabnie i tym 

samym  przyznanie  ofercie 

tegoż  wykonawcy  0 punktów  w kryterium  –  doświadczenie 

wykonawcy; 

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne; 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Kiwity i 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł.  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania 

Zasądza od  zamawiającego Gminy  Kiwity  na  rzecz  wykonawcy  SKANSKA  S.A. 

z 

siedzibą w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 

zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  2018)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:   …………… 

Sygn. akt KIO 211/18 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Kiwity  –  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa 

DP 1646N od granicy Gminy 

Kiwity do DP 1535N przez miejscowość Maków” - Sprawa nr: 

GKSO.I.271.6.2017. 

Postępowanie  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym 

w Biuletynie 

Zamówień Publicznych z dnia 19 grudnia 2017 r. za numerem 634127-N-2017. 

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest mniejsza 

od  kwot  wskazanych  w przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 

zwanej dalej „ustawą pzp”). 

W dniu 5 lutego 2018 

r. odwołanie poprzez elektroniczną skrzynkę podawczą EPUAP 

wni

ósł wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołanie 

zostało  podpisane  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia 

5 stycznia 2017 r. udzielonego przez 

prezesa zarządu ujawnionego w KRS. Kopia odwołania 

została przekazana Zamawiającemu w dniu 5 lutego 2018 r. drogą elektroniczną (via e-mail). 

Od

wołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

Wykonawcy  W.  M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod firmą  M. W.  TRANSPORT 

USŁUGOWY z siedzibą w Jedwabnie – dalej M. W. TRANSPORT USŁUGOWY. Wskazanej 

czynności zarzucił naruszenie: 

1) art. 22a. ust. 1 i ust. 4 ustawy p

zp poprzez zastosowanie tych przepisów (odnoszących się 

do  warunków  udziału  w  postępowaniu)  podczas  gdy  w  niniejszym  stanie  faktycznym 

Zamawiający przyznał w tych ramach punkty w ramach kryterium selekcji, 

2) art. 7 ust. 1 ustawy p

zp poprzez uznanie, iż Wykonawca M. W. TRANSPORT USŁUGOWY 

spełnia warunek udziału w postępowaniu, bez wskazania, czy warunek ten spełnia osobiście, 

czy  poprzez  zasób  podmiotu  trzeciego  (brak  przejrzystości),  a także  poprzez  wybór 

Wykonawcy M. W. 

TRANSPORT USŁUGOWY w trybie niezgodnym z przepisami ustawy pzp, 

tj. poprzez podstawienie do wzoru (wybór Wykonawcy) nieprawidłowych wielkości (w zakresie 

doświadczenia); 

3) art. 22a ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp poprzez brak wykluczenia 

Wykonawcy M. W. 

TRANSPORT USŁUGOWY, mimo iż nie wykazał on spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu,  albowiem  podmiot  trzeci,  na  którego  zasób  się  powołał,  nie  miał 

realizować zamówienia, 

4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy p

zp poprzez nieprawidłowe uwzględnienie przez 

Zamawiającego  podczas  oceny  oferty  Wykonawcy  M.  W.  TRANSPORT  USŁUGOWY 

zasobów  innych  podmiotów  pod  kątem  kryteriów  selekcji  (kryteriów  oceny  ofert)  i  wybór 

na

jkorzystniejszej oferty, pomimo iż nią ona nie jest. 

Odwołujący  w  oparciu  o  wyżej  wskazane  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

w 

całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy  M.  W. 

TRANSPORT USŁUGOWY, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

oceny realnego doświadczenia Wykonawcy M. W. TRANSPORT USŁUGOWY i przyznania 

mu w tej części 0 punktów, 

wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 

1  pkt  2 

ustawy  pzp,  ponieważ  informacja  o  czynności  stanowiącej  podstawę  wniesienia 

odwołania  tj.  informacja o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  została  mu  przekazana  w  dniu 

29 stycznia 2018 r. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania oraz może ponieść 

szkodę na skutek zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego. Mianowicie, Odwołujący 

wobec  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  pzp  może  stracić  możliwość 

pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na 

pozbawieniu  Odwołującego  realnych  korzyści  finansowych  wynikających  z  tytułu  realizacji 

niniejszego zamówienia. Oferta Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu uplasowała 

się na  drugim  miejscu. Gdyby  Zamawiający  zgodnie z  przepisami ustawy  pzp ocenił  ofertę 

Wykonawcy  M.  W. 

TRANSPORT  USŁUGOWY  -  nie  powinna  być  ona  uznana  za 

najkorzystniejszą. W konsekwencji, gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami prawa 

nie  dokonałby  wyboru  oferty  Wykonawcy  M.  W.  TRANSPORT  USŁUGOWY  jako  oferty 

najkorzystniejszej,  a  wybrałby  jako  ofertę  najkorzystniejszą  ofertę  Odwołującego.  Brak 

możliwości zawarcia umowy przez Odwołującego jest szkodą wynikającą z naruszenia przez 

Zamawiającego przepisów ustawy pzp. 

Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na postanowienia Rozdziału VII pkt. 1 lit. 

c) SIWZ 

dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej 

–  doświadczenia  wykonawcy.  Ponadto  przywołał  zapisy  Rozdziału  XVI  SIWZ 

dotyczącego  kryteriów  oceny  ofert,  zgodnie  z  którymi  Zamawiający  przewidział  kryterium  – 

doświadczenie wykonawcy i przypisał wagę temu kryterium – 10 %. Zgodnie z zapisami SIWZ 

sposób  obliczania  punktów  dla  kryterium  „doświadczenie  wykonawcy"  miało  odbyć  się  na 

poniższych  zasadach:  „Przez  doświadczenie  wykonawcy  zamawiający  rozumie  ilość 

wykonanych  zadań  w  zakresie  przebudowy  lub  modernizacji  dróg.  Wykonawca  powinien 

udokumentować (przedstawić umowy, referencje), że w okresie ostatnich pięciu lat wykonywał 

podobne  roboty  spełniające  minimalne  wymagania  tj.  długość  przebudowywanej  drogi  - 

minimum  1000  m, 

wartość  robót-minimum  1 000  tys.  PLN.  Do tego kryterium  zamawiający 

miał zastosować następujące zasady przydziału punktów: Ilość wykonywanych zadań 1 – 0 

pkt,  2 

– 5 pkt, 3 i więcej 10 pkt. Za ofertę najkorzystniejszą miała być uznana oferta, która 

przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny, okresu gwarancji i doświadczenia tj., maksymalną 

li

czbę punktów w oparciu o ustalone kryteria.” 

Odwołujący zaznaczył, że Wykonawca M. W. TRANSPORT USŁUGOWY w złożonej 

w przedmiotowym postępowaniu ofercie oświadczył, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia 

warunki udziału w postępowaniu jednocześnie przedkładając w niej zobowiązanie podmiotu 

trzeciego - 

firmy: P.H.U. „MARGO" M. G. z siedzibą w Łomży. Podmiot na którego zasobach 

polega  Wykonawca  w  ww.  dokumencie  złożył  oświadczenie,  że  jako  podmiot,  na  którego 

zasobach  Wykonawca  polega 

dla  wykazania  spełnienia  warunku  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  prowadzonego  postępowania  zobowiązuje  się  oddać  do  dyspozycji  ww. 

Wykonawcy zdolności techniczne lub zawodowe: 

„1)  zakres  zasobów  innego  podmiotu:  zdolności  techniczne,  zawodowe  zdobyte  podczas 

realizacji  z

amówień  odpowiadających  warunkom  postawionym  przez  Zamawiającego, 

umożliwiające w pełni realizację przedmiotu zamówienia w zakresie i na poziomie wymaganym 

przez 

Zamawiającego, wykonaliśmy m.in. roboty wg załączonych referencji, 

sposób  wykorzystania  zasobów:  spełnienie  wymagań  SIWZ  w  zakresie  zdolności 

technicznej, zawodowej poprzez doradztwo, konsultacje, 

okres  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia:  okres  realizacji 

z

amówienia.” 

W  formularzu  o

fertowym  w  części  „składniki  pozacenowe"  w  której  Oferenci  deklarowali 

wartości,  które  będą  brane  przez  Zamawiającego  pod  uwagę  w  kryterium  oceny  ofert 

Wykonawca  wskazał  ilości  w  zakresie  posiadanego  doświadczenia:  „minimalne  -1  robota 

spełniająca  minimalne  wymagania  oraz  -  dodatkowe  (punktowane)  -  3  roboty  spełniające 

minimalne wymagania.” 

Wynika  z  tego,  że  Wykonawca  zadeklarował  wykazaniem  się  4  robotami  spełniającymi 

odpowiednio  wymagania  SIWZ.  W 

dniu  05.01.2018  r.  Zamawiający  wezwał  firmę  M.  W. 

TRANSPORT  U

SŁUGOWY do  złożenia dokumentów  potwierdzających, że Wykonawca nie 

podlega  wykluczeniu 

oraz  spełnia  warunki  udziału  w postępowaniu.  W  odpowiedzi  na 

powyższe wezwanie Wykonawca 08.01.2018  r. złożył  dokumenty,  w  tym  m.in.  wykaz  robót 

budowlanych.  Do  niniejsze

go  wykazu  zostały  dołączone  4  poświadczenia  wykonania  robót 

budowlanych  (zgod

nie  z  oświadczeniem  złożonym  w formularzu  ofertowym),  w  tym:  1 

poświadczenie, które potwierdza wykonanie robót przez Wykonawcę, a 3 przez podmiot trzeci. 

Następnie Zamawiający, pismem z dnia 18.01.2018 r., wezwał Wykonawcę, w trybie przepisu 

art.  26  ust.  3  ustawy  p

zp,  do  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających  rzeczywistość 

udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci, a także dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  bazując  na  doświadczeniu  podmiotu  trzeciego.  W 

odpowied

zi Wykonawca przedłożył umowę o współpracy z podmiotem trzecim. Z dokumentów 

tych nie wynika, która robota miała wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a 

które miały zostać uwzględnione przy ocenie oferty. Wykonawca wzywany był do przedłożenia 

dokumentów jedynie dotyczących podmiotu trzeciego (w zakresie warunku). Z przedłożonych 

dokumentów nie wynika też realność udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci. Pismem z 

dnia 3.01.2

018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o brakach w ofercie Wykonawcy. 

Ustawodawca precyzyjnie określił okoliczności, w jakich wykonawcy mogą powoływać się na 

zasoby  podmiotu  trzeciego 

–  art.  22a  ust.  1  ustawy  pzp.  Jeśli  uznać,  że  Wykonawca 

samodzieln

ie  spełnił  warunek  w świetle  przepisów  ustawy  pzp  nie  może  wspomagać  się 

potencjałem podmiotu trzeciego jedynie w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium 

oceny  ofert.  Takiej  sytuacji  bowiem  ustawodawca  nie  przewidział  obecnie  w  ogóle,  gdyż 

zgodnie z art. 62 pkt. 5 ustawy z 

dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty 

budowlane lub usługi (Dz.U. z 2016 Nr 1920 z dnia 2016.11.29) w art. 25a w ust. 3 ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. 

zm.) we wprowadzeniu do wyliczenia oraz w art. 36b w ust. 2 skreślono wyrazy "lub kryteriów 

selekcji",  które  obowiązywały  przez  prawie  pół  roku  tj.  do  14  grudnia  2016  roku  od  czasu 

poprzedniej nowelizacji tego przepisu tj. od dnia 28 lipca 2016 roku (na podstawie art. 1 pkt 

39) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych oraz 

niektórych innych ustaw Dz.U. z 2016 poz. 1020 z dnia 2016.07.13). 

Odwołujący  podniósł,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający,  nie  odróżnia 

instytucji warunku udziału w postępowaniu od treści oferty i zasad jej oceniania. Nie jest jasne, 

czy  Zamawiający  ostatecznie uznał,  że Wykonawca spełnia  warunek  udziału samodzielnie, 

czy też przez zasób podmiotu trzeciego. Nie wiadomo, które dokumenty wziął pod uwagę do 

oceny  oferty.  Tymczasem  kwestia  niezmienności  oferty  jest  podkreślana  w  orzecznictwie 

dotyczącym zamówień publicznych. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

4 września 2017 r. KIO 1723/17 Izba stwierdziła, iż „wyjątki od zasady niezmienności oferty 

tak  w  sensie  rozumianym  ściśle,  tj.  przedmiotowo,  jak  w  szerokim  rozumieniu,  czyli 

z 

uwzględnieniem  wymogów  podmiotowych  dotyczących  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  są  przewidziane  w  ustawie  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) wyłącznie jako możliwe do zastosowania 

z 

inicjatywy  zamawiającego  (por.  art.  87  ust.  2,  art.  26  ust.  3,  art.  22a  ust.  6  ustawy)". 

Wykonawca 

samowolnie  zmienił  treść  złożonych  przez  siebie  dokumentów.  Ponadto  Izba 

stwierdziła,  że  „przepis  art.  22a  ust.  6  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t. 

j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) rozumiany przez skład orzekający jako 

j

eden  z  wyjątków  od  zasady  niezmienności  oferty  (sensu  largo)  może  być  zdaniem  Izby 

stosowane jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska co 

do  możliwości  zastąpienia  (z  przypomnieniem,  że  zawsze  na  wezwanie  zamawiającego 

i w 

wyniku  jego  oceny,  a  nie  z  własnej  inicjatywy  wykonawcy)  własnego  potencjału  (np. 

doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, jako że taki 

kolejny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany.” 

Odwołujący  zauważa,  że  z  przedłożonego  przez  podmiot  trzeci  zobowiązania 

jednoznacznie wynika, że Wykonawca może dysponować jego potencjałem wyłącznie w celu 

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem w kryterium „doświadczenie 

wykonawcy" Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów. Niezależnie od powyżej wykazanego, 

błędnego sformułowania przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, należy odnieść się do 

przebiegu  oceny  ofert,  dokonanej  przez  Zamawiającego.  W  przedmiotowym  postępowaniu 

ofertę  złożył  M.  W.  TRANSPORT  USŁUGOWY,  natomiast  ocena  kryterium  w  postaci 

„doświadczenia wykonawcy" w niniejszym postępowaniu została dokonana w odniesieniu do 

Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego „MARGO" M. G., a zatem podmiot, który w ogóle w 

przedmiotowym postępowaniu nie złożył oferty. Wykonawca wskazał, że spełnianie warunku 

udziału w postępowaniu wykaże za pośrednictwem zasobu podmiotu trzeciego. Zamawiający 

uznał ten warunek za spełniony, skoro ocenił ofertę Wykonawcy. Należy więc uznać, że jedna 

z robót wykonanych przez podmiot trzeci została „skonsumowana" przez Wykonawcę, jako 

robota dowodząca spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Do oceny 

oferty więc, Wykonawca przedłożył dokumenty dotyczące trzech innych robót, w tym zaledwie 

jedną, którą wykonał samodzielnie. Dwie pozostałe zostały  wykonane przez podmiot trzeci. 

Ustawodawca nie przewidział takiej możliwości, by doświadczenie podmiotu trzeciego służyło 

Wykonawcy  do  te

go jedynie,  by  wygrać  przetarg.  Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie 

mógł brać pod uwagę przy ocenie doświadczenia wykonawcy dokumentów tego wykonawcy 

nie dotyczących. Definicja wykonawcy zawarta w ustawie pzp jest precyzyjna. Wylicza także 

możliwości  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Wykonawca  w  niniejszym 

postępowaniu  startował  w postępowaniu  samodzielnie.  Tak  więc  jego,  i  tylko  jego 

doświadczenie mógł oceniać Zamawiający. Wszak rubryka z części SIWZ dotyczącej oceny 

ofert nazywa się „doświadczenie wykonawcy", a nie „doświadczenie podmiotu trzeciego". 

Wykon

awca  przedstawił  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  tylko  i  wyłącznie  dla 

wykazania,  iż  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Zaznaczył,  iż  nie  przewiduje 

powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia. Tymczasem potencjał podmiotu 

trzeciego, a nie 

Wykonawcy, który złożył ofertę, przesądził o tym, że oferta Wykonawcy została 

uznana za najkorzystniejszą dla Zamawiającego i wybrana. Obecnie obowiązujący w ustawie 

pzp 

wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy 

rozumieć  jako  „obowiązek  faktycznego  zrealizowania  części  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcę, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci 

swoich  pracowników  do  bezpośredniej  realizacji  zamówienia.”  Skoro  więc  doświadczeniem 

podmiotu  trzeciego  wykazał  się  Wykonawca  jedynie  w  celu  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  albowiem  w  trakcie  realizacji  zamówienia  podmiot  ten  nie  będzie 

podwykonawcą, należało uznać, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu. 

Gdyby  Zamawiający  ocenił  ofertę  Wykonawcy  poprawnie,  otrzymałaby  ona 

następującą liczbę punktów: 60 (cena) + 30 (gwarancja) + 0 (doświadczenie) = 90. Natomiast 

oferta  Odwołującego  zostałaby  oceniona  następująco:  56,81  (cena)  +  30  (gwarancja)  +  10 

(doświadczenie) = 96,81, co oznacza, iż to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za 

najkorzystniejszą dla Zamawiającego. 

W  dniu  15  lutego  2018  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł 

o 

oddalenie  odwołania  w  całości. W  zakresie  zarzutu  1  odwołania  wskazał,  że  wykonawca 

m

oże  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  samodzielnie,  opierając  się  na  własnych 

zdolnościach, a także skorzystać z możliwości jaką daje mu przepis art. 22a ust. 1 ustawy pzp 

w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez dostęp do potencjału 

innego podmiotu. Brak jest podstaw do przyjęcia, że jeżeli wykonawca samodzielnie spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu,  to  w  świetle  w/w  przepisów  nie  może  wspomagać  się 

potencjałem  podmiotu  trzeciego.  W  przedmiotowej  sprawie  Wykonawca  powołując  się  na 

skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego wykazał Zamawiającemu, że będzie faktycznie, 

w  sposób  realny  korzystał  z  tego  zasobu,  przedkładając  stosowne  dokumenty  (umowa 

współpracy).  Bezpodstawny  zatem  jest  zarzut  Odwołującego,  że  posłużenie  się  przez 

Wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego nastąpiło jedynie w celu uzyskania dodatkowych 

punktów w kryterium oceny ofert.  

Odnośnie  zarzutu  2  odwołania  Zamawiający  zaznaczył,  że  Wykonawca  składając 

ofertę w formularzu ofertowym w pkt 10. Oświadczenie na temat polegania na zdolnościach 

innych  podmiotów  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  —  zaznaczył,  że 

polega  na  zdolnościach  innych  podmiotów  i  przedłożył  w  tym  celu  załącznik  nr  3A  (tj. 

zobowiązanie  innych  podmiotów  na  podstawie  art.  22a  ustawy  pzp).  Zatem  Zamawiający 

dokonując oceny tej oferty mógł brać pod uwagę spełnienie warunków udziału w postępowaniu 

tego Wykonawcy wyłącznie poprzez skorzystanie z zasobu podmiotu trzeciego.  

Przechodząc do zarzutu 3 odwołania Zamawiający podniósł, że Wykonawca przedłożył 

dokument tj. umowę współpracy warunkowej na realizację usług doradczych z dnia 2 stycznia 

2018 r

. zawartą z podmiotem, z którego zasobu będzie korzystał. Podmiot ten zobowiązał się 

oddać  do  dyspozycji  Wykonawcy  zdolności  techniczne,  zawodowe  poprzez  doradztwo, 

konsultacje w okresie realizacji zamówienia. Szczegółowe zapisy  w w/w umowie dotyczące 

dostępu Wykonawcy do potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji umowy, w ocenie 

Zamawiającego  potwierdzają,  że  udział  podmiotu  trzeciego  będzie  rzeczywisty,  że 

Wykonawca  będzie  miał  realny  dostęp  do  potencjału  tego  podmiotu,  a  potencjał  podmiotu 

trzeciego będzie miał rzeczywisty wpływ na realizację zamówienia przez Wykonawcę. 

W zakresie zarzutu 4 odwołania Zamawiający zaznaczył, iż dokonał prawidłowej oceny 

oferty  Wykonawcy.  Wykonawca  ten  powołał  się  na  zdolności  innego  podmiotu  w  celu 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  związku  z  tym  podlegało  ono  ocenie. 

Przedłożenie  przez  Wykonawcę  jednego  poświadczenia  na  wykonanie  przez  niego  robót 

budowlanych nie 

miało żadnego znaczenia przy przydzielaniu punktów w zależności od ilości 

wykonanych zadań. W przypadku gdy ilość wykonanych zadań wynosiła trzy Wykonawca mógł 

dostać maksymalnie 10 punktów. Zamawiający przydzielając Wykonawcy punkty w kryterium 

„doświadczenie  wykonawcy”  przyznał  mu  10  punktów  gdyż  Wykonawca  przedłożył  3 

wykonane zadania przy powołaniu się na zasoby innego podmiotu, który będzie brał udział 

w 

realizacji  zamówienia.  Zatem  oferta  Wykonawcy  została  wybrana  przez  Zamawiającego 

jako  najkorzystniejsza  zgodnie  z  przepisami  usta

wy  prawo  zamówień  publicznych 

i 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Chybiony jest więc zarzut Odwołującego, że 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  nie  najkorzystniejszej  dla  siebie,  co  do  której  nie  ma 

wiedzy, kto będzie ją faktycznie realizował. Na podstawie umowy współpracy z dnia 2 stycznia 

2018r.  przedłożonej  przez  Wykonawcę,  udowodnił  on,  że  realizując  zamówienie  będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  tego  podmiotu  oddanymi  mu  do  dyspozycji  przez  cały 

okres realizacji zamówienia. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby 

odrzuceniem odwołania.  

Ponadto Izba  ustaliła,  że  w  dniu  6  lutego  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców 

biorących udział w postępowaniu o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię. Informacja 

została przekazana drogą elektroniczną (via e-mail). Izba stwierdziła, że w terminie 3 dni od 

otrzymania kopii odwołania żaden Wykonawca nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 

2 ustawy pzp do postępowania odwoławczego. 

Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość 

poniesienia  szkody,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy.  Odwołujący  złożył  ofertę 

sklasyfikowaną na miejscu drugim zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. 

W  przypadku  uwzględnienia  odwołania  oferta  Odwołującego  będzie  potencjalne  ofertą 

najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę z uwagi na powyższe, przejawiającą się 

ostatecznie w 

nieuzyskaniu niniejszego zamówienia. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ wraz 

z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniej oferty, oferty 

Wykonawcy M. W. 

TRANSPORT USŁUGOWY, wezwania Zamawiającego z dnia 5 stycznia 

2018  r.  oraz  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  z  dnia  18  stycznia  2018  r., 

dokumentów  złożonych  na  wyżej  wskazane  wezwania  Zamawiającego  oraz  pisma 

Odwołującego z dnia 3 stycznia 2018 r. 

Na podstawie tych  dokumentów  oraz  stanowisk stron  prezentowanych na  rozprawie 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania  rozstrzygnięcia 

w przedmiocie 

podniesionych zarzutów. 

Mianowicie, 

Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

otwarcie 

ofert  odbyło  się  3  stycznia  2018  r.,  a  w  postępowaniu  oferty  złożyło  ośmiu 

wykonawców. Ofertę najkorzystniejszą złożył Wykonawca M. W. TRANSPORT USŁUGOWY 

i jego oferta została wybrana zgodnie z informacją z dnia 29 stycznia 2018 r. uzyskując 100 

punktów (Cena – 60 punktów, Okres gwarancji – 30 punktów, Doświadczenie Wykonawcy – 

10 punktów). Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta Odwołującego z liczbą 96,81 

punktów (Cena – 56,81 punktów, Okres gwarancji – 30 punktów, Doświadczenie Wykonawcy 

– 10 punktów). 

Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ pkt 1.2) lit. c: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać 

się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej.  O  udzielenie 

zamówienia  może  ubiegać  się Wykonawca,  który 

w 

okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  wykonał,  co  najmniej  1  robotę 

budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie drogi o długość przebudowywanej drogi 

minimum 1000 m oraz wartość robót minimum 1 000 tys. PLN, wraz z załączeniem dowodów 

określających  czy  roboty  te  zostały  wykonane  w  sposób  należyty  oraz  wskazujących  czy 

zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.” 

W  myśl  Rozdziału  VII  pkt  6  i  7  SIWZ:  „6.  Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  punkcie  1  niniejszego 

rozdziału,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innych  podmiotów, 

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 7. Zamawiający 

jednocześnie informuje, iż: 1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych 

podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia  (załącznik  nr  3A  do  oświadczenia).  2)  Zamawiający  oceni,  czy  udostępniane 

Wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  pozwalają  na 

wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału  w postępowaniu oraz zbada, czy 

nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia,  o których mowa w art. 24 ust. 1 

pkt  13-

23  i  ust.  5.  3)  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  Wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te 

zdolności są wymagane.” 

Zgodnie z Rozdziałem IX pkt 1.3)-5) SIWZ: „3) Jeżeli Wykonawca wskazując spełnienie 

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp polega na zdolnościach lub sytuacji 

innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp Zmawiający, w celu oceny, 

czy  Wykonawca  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  stopniu  

umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek 

łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda 

dokumentów,  które  określają  w  szczególności:  a)  zakres  dostępnych Wykonawcy  zasobów 

innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy 

wykon

ywaniu  zamówienia  publicznego,  c)  zakres  i  okres  udziału  innego  podmiotu  przy 

wykon

ywaniu zamówienia publicznego, d) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca 

polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  roboty  budowlane,  których  wskazane  zdolności 

dotyczą.  4)  Dokumentem,  o  którym  mowa  w  ppkt  3)  jest  w  szczególności  zobowiązanie 

podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji nie

zbędnych zasobów na potrzeby 

realizacji  zamówienia.  Zobowiązanie  podpisane  przez  osobę  upoważnioną  zgodnie 

z 

zasadami reprezentacji podmiotu udostępniającego dany zasób należy złożyć w oryginale – 

wzór  załącznik  nr  3A  do  SIWZ.  5)  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  zasoby  innych 

podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia 

–  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby  –  warunków  udziału  w  postępowaniu 

zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniach, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1).” 

Na wezwanie Zamawiającego wykonawca najwyżej oceniony był zobowiązany zgodnie 

z  postanowieniami  Rozdziału  IX  pkt  3.2)  lit.  a  SIWZ  złożyć:  „wykaz  robót  budowlanych 

wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert 

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 

rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz, których roboty te zostały 

wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane 

należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami 

prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz,  którego  roboty 

budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze 

Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  inne  dokumenty.  Należy 

udokumentować,  co  najmniej  1  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie 

drogi o długość przebudowywanej drogi minimum 1000 m oraz wartość robót minimum 1 000 

tys.  PLN,  wraz  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  roboty  te  zostały  wykonane 

w 

sposób  należyty  oraz  wskazujących  czy  zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki 

budowlanej i prawidłowo ukończone  - wg  wzoru – załącznik nr 5 do SIWZ.” 

Zamawiający  opisał  kryteria  oceny  ofert  w  myśl  postanowień  Rozdziału  XVI  SIWZ 

w 

następujący sposób: 1. Cena 60% (60% = 60,00 pkt), 2. Okres gwarancji 30% (30% = 30,00 

pkt), 3. Doświadczenie wykonawcy 10% (10% = 10,00 pkt) Wg zasady 1% = 1 pkt. Kryterium 

nr:  3  doświadczenie  wykonawcy  Zamawiający  określił  następująco:  „Sposób  obliczania 

punktów  dla  kryterium  doświadczenie  wykonawcy  –  max.  10  punktów  (10%).  Przez 

doświadczenie  wykonawcy  zamawiający  rozumie  ilość  wykonanych  zadań  w  zakresie 

przebudowy  lub  modernizacji  dróg.  Wykonawca  powinien  udokumentować  (przedstawić 

umowy, referencje), że w okresie ostatnich pięciu lat wykonywał podobne roboty spełniające 

minimalne wymagania tj. - 

długość przebudowywanej drogi – minimum 1000 m - wartość robót 

–  minimum  1  000 tys.  PLN.  Do tego kryterium  zamawiający  zastosuje  następujące  zasady 

przydziału  punktów:  Ilość  wykonywanych  zadań  1  –  0  pkt,  2  –  5  pkt,  3  i  więcej  –  10  pkt.” 

Zamawiający nie określił w SIWZ czy Wykonawca ma rozróżnić, które dokumenty składa na 

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które celem uzyskania punktów 

w kryterium 

– doświadczenie wykonawcy. 

W ofercie Wykonawca M. W. 

TRANSPORT USŁUGOWY wskazał odnośnie wymagań 

dotyczących  doświadczenia:  „minimalne  –  1  robota  spełniająca  minimalne  wymagania, 

dodatkowe (punktowane) 

– 3 roboty spełniające minimalne wymagania.” Ponadto oświadczył, 

że  nie  przewiduje  powierzenia  podwykonawcy  realizacji  części  zamówienia,  a w celu 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  polega  na  zdolnościach  innych  podmiotów. 

Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu, w którym określono że: M. G. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży 

w przypadku wybrania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie 

zadania pn. „Przebudowa DP 1946N od granicy Gminy Kiwity do DP 1535N przez miejscowość 

Maków”  oferty Wykonawcy:  M. W. Transport  Usługowy  jako  podmiot,  na którego zasobach 

Wykonawca polega dla wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej 

prowadzonego  postępowania  zobowiązuje  się  oddać  do  dyspozycji  ww.  Wykonawcy:  1  . 

zdolności techniczne lub zawodowe: zakres zasobów innego podmiotu: zdolności techniczne, 

zawodowe  zdobyte  podczas  realizacji  zamówień  odpowiadających  warunkom  postawionym 

przez Zamawiającego, umożliwiające w pełni realizację przedmiotu zamówienia w zakresie i 

na  poziomie  wymaganym 

przez  Zamawiającego,  wykonał  m.in.  roboty  wg  załączonych 

referencji; 

sposób wykorzystania zasobów: spełnienie wymagań SIWZ w zakresie zdolności 

technicznej, zawodowej poprzez doradztwo, konsultacje; 

okres udziału innego podmiotu przy 

wykonywaniu zamówienia: okres realizacji zamówienia. Podmiot ten oświadczył, iż znany jest 

mu 

fakt, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych 

lub  doświadczenia,  Wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli 

podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane. 

Wykonawca złożył trzy poświadczenia  

W dniu 3 stycznia 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że Wykonawca 

M. W. 

TRANSPORT USŁUGOWY nie wykazał się doświadczeniem wykonawcy określonym 

w  kr

yterium  nr  3  opisanym  przez  Zamawiającego  w  Rozdziale  XVI  pkt  1,  ppkt  3)  SIWZ; 

przedłożył  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  (firmy  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe 

„MARGO”  M.  G.)  niezgodne  z  treścią  SIWZ  oraz  ustawą  Pzp;  nie  przedłożył  wymaganych 

do

kumentów  formalnych  podmiotu  trzeciego  (firmy  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe 

„MARGO” M. G.) potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. 

Dnia  5  stycznia  2018 

r.  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  M.  W.  TRANSPORT 

USŁUGOWY  do  złożenia  dokumentów  wymaganych  w  SIWZ  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W dniu 8 stycznia 2018 

r. Wykonawca złożył m.in. wykaz robót budowlanych, w których podał cztery roboty budowlane 

spełniające  wymagania  Zamawiającego.  Wykonawca  dołączył  również  cztery  referencje 

potwierdzające  należyte  wykonanie  tych  zamówień,  przy  czym  jedna  dotyczyła  realizacji 

roboty budowlanej przez Wykonawcę M. W. TRANSPORT USŁUGOWY, trzy natomiast przez 

M. G. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w 

Łomży. 

Pismem  z  dnia  18  stycznia  2018  r.  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  M.  W. 

TRANSPORT  USŁUGOWY  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających  rzeczywisty,  realny  dostęp  do  potencjału  podmiotu  M.  G.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.H.U.  „MARGO”  M.  G.  z siedzibą  w  Łomży  w  trakcie 

realizacji umowy oraz dokumentów, o których mowa w rozdziale IX SIWZ potwierdzających 

spełnienie  warunków  udziału  w  postepowaniu,  przez  podmiot  na  zasoby  którego  polega 

Wykonawca przy wykonaniu zamówienia publicznego. Dnia 22 stycznia 2018 r. Wykonawca 

złożył dokumenty z pkt IX SIWZ oraz umowę o współpracy z M. G. prowadzącym działalność 

gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży. Z jej treści wynika m.in. 

że  Wykonawca  ten  zobowiązuje  się  świadczyć  na  rzecz  Wykonawcy  M.  W.  TRANSPORT 

USŁUGOWY usługi doradztwa w zakresie zdolności technicznych i zawodowych zdobytych 

podczas  realizacji    zamówień  odpowiadających  warunkom  postawionym  przez 

Zamawiającego  w SIWZ,  umożliwiające  w  pełni  realizację  przedmiotu  zamówienia,  pod 

warunkiem  wyboru  przez  Zamawiającego  oferty  tego  Wykonawcy  jako  najkorzystniejszej 

przez cały okres realizacji zamówienia. Zakres przedmiotowy umowy obejmował następujące 

zagadnienia: 

doradztwo  techniczne  oraz  nadzór  podczas  wykonywania  robót  budowlanych 

m.in.  wykonywaniu  robót  ziemnych,  tj.  usunięcie  humusu,  wykonanie  wykopów,  wykonaniu 

przepustów  wraz  z  umocnieniem  skarp  przy  wlotach  i  wylotach,  wykonaniu  warstw 

konstrukcyjnych tj.  warstwy  odsączającej  oraz  podbudowy  z  kruszyw  łamanych,  wykonaniu 

nawierzchni  z  mieszanek  mineralno 

—  bitumicznych  —  warstwa  wiążąca  i  ścieralna  wraz 

z oczyszczeniem  i  skropieniem,  wykonaniu  poboczy,  wykonaniu  oznakowania  w  zakresie 

ustawienia barier, 

udzielenia konsultacji oraz doradztwa, polegającego na organizowaniu prac 

poszczególnych etapów robót, (pomoc w organizacji pracy i sposobu wykonania konkretnej 

części  zamówienia),  kontroli  jakości  wykonywanych  prac  oraz  stworzeniu  harmonogramu 

realizacji robót, podczas wystąpienia ewentualnych przeszkód lub problemów technicznych M. 

G. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży 

zobowiązał  się  do  ich  rozwiązywania  i  zapobiegania  pojawieniu  się  kolejnych  trudności, 

dokonywania 

analizy  poszczególnych  planowanych  etapów  robót  pod  względem 

czasochłonności  wykonywania  robót,  składu  osobowego  grup  roboczych  oraz  sprzętu  jaki 

należy zaangażować. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  dokonawszy  oceny  podniesionych  w 

odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę 

zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz  stanowiska  Stron  postępowania 

odwoławczego  przedstawione  na  rozprawie  stwierdziła,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

1) Zarzut naruszenia 

art. 22a. ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp poprzez zastosowanie tych przepisów 

(odnoszących  się  do  warunków  udziału  w  postępowaniu)  podczas  gdy  w  niniejszym  stanie 

faktycznym Zamawiający przyznał w tych ramach punkty w ramach kryterium selekcji. 

W  świetle  zebranego  materiału  dowodowego  oraz  stanowisk  Stron  prezentowanych  na 

rozprawie Izba stwierdz

iła, że zarzut potwierdził się. 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  22a.  ust.  1  ustawy  pzp  Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytua

cji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wskazać również należy, że 

M. G. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w 

Łomży oświadczył w złożonym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, iż Wykonawca M. 

W. 

TRANSPORT USŁUGOWY może polegać na tych zasobach celem wykazania spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Izba  podkreśla,  że  spełnienie  warunków  postawionych 

przez Zamawiającego pozwala na udział w postępowaniu, natomiast kryteria oceny ofert mają 

na  celu  wybór  wykonawcy,  który  przedstawia  najkorzystniejszą  pod  wglądami  opisanymi  w 

tych kryteriach ofertę. Tak jak podkreślał Odwołujący – są to dwie różne instytucje i nie można 

ich  zrównywać.  Ustawa  pzp  nie  wprowadza  mechanizmu  pozwalającego  w  ramach  oceny 

oferty  na  uzyskiwanie  punktów  za  przymioty  podmiotu  trzeciego.  Zamawiający  przyznał 

Wykonawcy  punkty  w  kryterium  „doświadczenie  wykonawcy”  za  doświadczenie  podmiotu 

trzeciego. Jak oświadczył na jawnej rozprawie to właśnie te roboty budowlane wskazane w 

wykazie uwzględnił  przy  ocenianiu oferty Wykonawcy  M. W. TRANSPORT USŁUGOWY,  a 

więc zastosował dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy pzp do oceny ofert pomimo, iż przepis ten 

nie przewiduje takiego uprawnienia. 

2)  Zarzut  naruszenia 

art.  7  ust.  1  ustawy  pzp  poprzez  uznanie,  iż  Wykonawca  M.  W. 

TRANSPORT  USŁUGOWY  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu,  bez  wskazania,  czy 

warunek ten spełnia osobiście, czy poprzez zasób podmiotu trzeciego (brak przejrzystości), a 

także poprzez wybór Wykonawcy M. W. TRANSPORT USŁUGOWY w trybie niezgodnym z 

przepisami  ustawy  pzp,  tj.  poprzez  podstawienie  do  wzoru  (wybór  Wykonawcy) 

nieprawidłowych wielkości (w zakresie doświadczenia). 

Izba stwierdziła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  nie  rozróżnił  w  dokumentach 

SIWZ,  które  doświadczenie  wykazywane  przez  wykonawców  będzie  składane  celem 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które w ramach kryterium oceny ofert. Nie 

wymagał  również  określenia  tej  kwestii  przez  wykonawców  w  ofercie,  np.  w  wykazie  robót 

budowlanych.  Wykonawca  M.  W. 

TRANSPORT  USŁUGOWY  złożył  m.in.  wykaz  robót 

budowlanych,  w  których  podał  cztery  roboty  budowlane  spełniające  wymagania 

Zamawiającego.  Wykonawca  dołączył  również  cztery  referencje  potwierdzające  należyte 

wykonanie  tych  zamówień,  przy  czym  jedna  dotyczyła  realizacji  roboty  budowlanej  przez 

Wykonawcę  M.  W.  TRANSPORT  USŁUGOWY,  trzy  natomiast  przez  M.  G.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży. Zamawiający 

badając  Wykonawcę  wziął  pod  uwagę  wyłącznie  doświadczenie  podmiotu,  na  którego 

zasobach polegał Wykonawca M. W. TRANSPORT USŁUGOWY i na tej podstawie przyznał 

Wykonawcy  punkty,  czym  w  ocenie  Izby  naruszył  zasadę  przejrzystości  postępowania. 

Odwołujący  dopiero  z  odpowiedzi  na  odwołanie  dowiedział  się  w  jaki  sposób  Zamawiający 

dokonał badania i oceny ofert. 

3) Zarzut naruszenia art. 22a ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp poprzez 

brak  wykluczenia  Wykonawcy  M.  W. 

TRANSPORT  USŁUGOWY,  mimo  iż  nie  wykazał  on 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem podmiot trzeci, na którego zasób się 

powołał, nie miał realizować zamówienia 

W ocenie Izby 

zarzut ten nie potwierdził się. 

W  myśl  art.  22a  ust.  1  i  4  ustawy  pzp  Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, przy czym w odniesieniu do 

warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

wykona

wcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują 

roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Izba podkreśla, 

że  rację  ma  Odwołujący  twierdząc  że Wykonawca  wybrany  w  postępowaniu  nie  udowodnił 

realności udostępnienia zasobów przez inny podmiot, na który powołał się celem spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Izba  zaznacza,  że  zgodnie  z  bieżącym  orzecznictwem 

Krajowej Izby Odwoławczej jak i stanowiskiem doktryny w świetle znowelizowanej ustawy pzp 

udział w realizacji zamówienia na gruncie niniejszej sprawy poprzez doradztwo i konsultacje 

nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 ustawy 

pzp 

– inny podmiot ma bowiem nie wziąć udział w realizacji zamówienia a jest zobowiązany 

zrealizować zamówienie  w  zakresie w  jakim  udostępnił  własne zasoby.

  „

Udział  w  realizacji 

zamówienia  może  przybrać  rozmaite  formy  zaangażowania  podmiotu  trzeciego,  może 

realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu 

określonych  czynności,  etc.  Natomiast  wymóg  zrealizowania  części  zamówienia,  z  którymi 

wiąże  się  udostępniany  zasób,  należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego  zrealizowania 

części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą” (tak też: wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2245/17). Ustawodawca 

tym samym przesądził, że realne udostępnienie takich zasobów w przypadku ww. warunków 

może  polegać  wyłącznie  na  wykonaniu  przez  podmiot  udostępniający,  usług  lub  robót 

budowlanych, do których takie zdolności są wymagane.

W ocenie Izby na gruncie dokumentów 

i oświadczeń przedstawionych przez Wykonawcę M. W. TRANSPORT USŁUGOWY można w 

sposób  nie  budzący  wątpliwości  stwierdzić,  że  podmiot  trzeci  nie  zrealizuje  zamówienia  w 

zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie. Wykonawca miał wykazać co najmniej 

1  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  drogi  o  długość 

przebudowywanej  drogi  minimum  1000  m  oraz  warto

ść  robót  minimum  1  000  tys.  PLN  i  w 

całym  tym  zakresie  powołał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego.  Wykonawca  M.  W. 

TRANSPORT  USŁUGOWY  nie  wskazał  w  ofercie  M.  G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży jako podwykonawcy. Izba 

nie nakazała jednak wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

12  ustawy  pzp  bowiem,  co  zostało  pominięte  przez  Zamawiającego  w  trakcie  badania 

Wykonawcy  wybranego 

–  Wykonawca  ten  wykazał  się  spełnieniem  warunku  udziału  w 

postępowaniu  samodzielnie.  Izba  zaznacza,  że  tej  okoliczności  nie  można  tracić  z  oczu  i 

pominąć. Wskazanie w ofercie, że wykonawca powołuje się na zdolności podmiotu trzeciego 

celem  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  wyłącza  możliwości  wykazania  się 

takim  doświadczeniem  przez  samego  wykonawcę,  co  miało  miejsce  w  niniejszym 

postępowaniu. Zamawiający nie określił w SIWZ, które dokumenty mają zostać złożone celem 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  a  które  do  kryterium  oceny  ofert.  Kwestia  ta 

mogłaby być przedmiotem dalszych wyjaśnień, jednak to Odwołujący, którego oferta powinna 

być  najwyżej  ocenia  przez  Zamawiającego  będzie  podmiotem  badanym  przez 

Zamawiającego. 

4) Zarzut naruszenia 

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy pzp poprzez nieprawidłowe 

uwzględnienie przez Zamawiającego podczas oceny oferty Wykonawcy M. W. TRANSPORT 

USŁUGOWY zasobów innych podmiotów pod kątem kryteriów selekcji (kryteriów oceny ofert) 

i wybór najkorzystniejszej oferty, pomimo iż nią ona nie jest. 

Mając  na  względzie  zgromadzony  materiał  dowodowy  oraz  stanowiska  Stron  i  Uczestnika 

Postępowania prezentowane na rozprawie Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  zaznacza,  że  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów 

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 91 ust. 1 ustawy 

pzp).  Zgodnie  z 

postanowieniami  SIWZ  Zamawiający  przewidział  kryterium  oceny  ofert  – 

doświadczenie wykonawcy i przypisał temu kryterium wagę 10% (10 punktów). Zamawiający 

określił jak należy rozumieć to kryterium m.in. że Wykonawca miał „udokumentować […] że 

wykonywał  […]”.  Słusznie  zatem  twierdzi  Odwołujący,  że  punktowane  miało  być 

doświadczenie wykonawcy, a nie innego podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca 

celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Punkty jakie uzyskał Wykonawca M. W. 

TRANSPORT  USŁUGOWY  w  kryterium  „doświadczenie  wykonawcy”  były  decydujące  i 

Zamawiający dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Jak już zostało 

wskazane, 

wykonawca  może  polegać  zdolnościach  innych  podmiotów  wyłącznie  w  celu 

potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje przy tym, że w 

procedurach dwuetapowych np. przetargu ograniczonym zgodnie z 

nowelizacją ustawy pzp z 

dnia 14 grudnia 2016 r. wykonawcy nie mogą posługiwać się potencjałem podmiotów trzecich 

w  celu  uzyskania  wyższej  pozycji  w  rankingu  ofert.  Ustawodawca  usunął  z  art.  25a  ust.  3 

ustawy  pzp  wyrażenie  „kryterium  selekcji”  i  otrzymał  on  brzmienie:  „Wykonawca,  który 

powołuje  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich 

podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania,  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby, 

warunków  udziału  w  postępowaniu  [..].”  Ograniczenie  takie  ma  na  celu  wyłonienie 

wykonawców,  którzy  będą  najlepiej  przygotowani  do  realizacji  zamówienia.  Kwalifikacja 

wykonawców  jest  etapem  postępowania  niezależnym  od  oceny  spełniania  minimalnych 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  opartym  na  niedyskryminujących  i obiektywnych 

kryteriach, które są pojęciem odrębnym od warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu 

oceny tych warunków, a także znaczenia tych warunków. Najlepszym doświadczeniem jest 

doświadczenie własne wykonawcy i nie można przy prekwalifikacji preferować doświadczenia 

obcego  kosztem  wykonawców  legitymujących  się  własnym  doświadczeniem.  Regulacje 

dotyczące kryterium selekcji można w niniejszej sprawie zastosować per analogiam. Mając na 

względzie,  iż  niedopuszczalne  jest  punktowanie  wykonawcy  za  doświadczenie  innego 

podmiotu w świetle zarówno ustawy pzp jak i postanowień SIWZ, a także że nie jest możliwe 

uzupełnienie dokumentów składanych w celu przyznania punktów w kryterium oceny ofert Izba 

nakazała powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie wskazanym w sentencji wyroku. 

Na marginesie Izba zaznacza, że kryterium ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu 

dotyczy  właściwości  wykonawcy  –  doświadczenie  wykonawcy.  Izba  odsyła  w  tym  zakresie 

Zamawiającego do dyspozycji art. 91 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert 

nie mogą  dotyczyć  właściwości  wykonawcy  oraz  art.  91  ust.  2  ustawy  pzp,  w  myśl  którego 

Zamawiający może zastosować inne kryteria oceny ofert niż wymienione w tym przepisie ale 

odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia.  Nie  jest  zatem  dopuszczalne  stosowanie 

podmiotowych  kryteriów  oceny  ofert  odnoszących  się  do  właściwości  wykonawcy 

Zastosowanie się do powyższego pozwoliłoby uniknąć sporu mającego miejsce w niniejszej 

sprawie. 

 
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego  

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  w  wysokości 

.000,00 zł. 

Przewodniczący:      ……………