KIO 1723/17 WYROK dnia 4 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1723/17 

WYROK 

z dnia 4 września 2017  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Marzena Ordysińska 

Anna Packo 

Protokolant:             Piotr Cegłowski 

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 30 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.08.2017 r. przez

 wykonawcę P. S. A., (...), 

w postępowaniu prowadzonym przez

 PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S. A., (...), 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum: 

S.  Ł.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  E.-B.  P.  W.  S.  Ł.  (pełnomocnik 

wykonawców)  ,  S.  Sp.  z  o.  o.  Sp.K.A.  z  siedzibą  w  P.,  z  siedzibą  pełnomocnika  pod 

adresem:  (...),  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

  uwzględnia  odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 8 

sierpnia 2017 r. polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania i nakazuje 

wezwanie  odwołującego   na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  do  uzupełnienia dokumentów 

w  zakresie  pierwotnie  złożonego

  przez 

wykonawcę dokumentu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. 

2.  kosztami postępowania obciąża 

PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S.A., (...)  i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy    złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę

  P.  S.  A.,  (...)    Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  siedzibą w  P.  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od zamawiającego 

PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S. A., (...) na 

rzecz wykonawcy

 P. S. A., (...), P. S. A., (...) kwotę 23 600 zł  00 gr (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset    złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  w 

kwocie 20 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 

3 600 zł. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga  w Warszawie 

Przewodniczący: 

………………………………  

                                   ……………………………… 

                                   ……………………………... 

Sygn. akt: KIO 1723/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  PKP  POLSKIE  LINIE  KOLEJOWE  S.A.  z  siedzibą  w  W.,  w  imieniu  której 

działa  Centrum  Realizacji  Inwestycji  Region  Śląski  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie 

i  wykonanie  robót  budowlanych  na  Unii  objazdowej  nr  142  K.  -  L.  -  T.",  nr  referencyjny 

IREZA4/1  f-216-04/2017,  ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej nr 2017/S 074- 143140 w dniu 14 kwietnia 2017 r.  

Odwołujący:  P.  S.A.  z  siedzą  w  W.  zaskarżył  czynność  podjętą  przez  Zamawiającego 

polegającą  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  Postępowania  i  odrzuceniu  na  tej  podstawie 

oferty złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu. 

Opisanej powyżej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 92 ust, 1 pkt 2, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 , w zw. z 

art.  7  ust.  1  PZP  poprzez  bezpodstawne  przyjęcie,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia 

warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1 lit. f) ppkt 2   (wskazany punkt 

IDW został wskazany został przez zamawiającego omyłkowo, w rzeczywistości (jak wynika z 

treści  decyzji  o  wykluczeniu)  chodziło  pkt  8.6.1  f  Instrukcji  dla  Wykonawców  („IDW")  i 

odrzucenie,  na  tej  podstawie  oferty  Odwołującego,  podczas  gdy  Odwołujący  zarówno  na 

dzień  składania  ofert  w  Postępowaniu,  jak    i  obecnie  wykazał  spełnienie  wszystkich 

warunków udziału w Postępowaniu, w tym warunku wskazanego powyżej, 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1, w zw. z art. 22a ust. 6, w zw. z art. 7 ust. 1 

PZP  przez  bezpodstawne  przyjęcie,  że  Odwołujący  nie  może  na  etapie  oceny  ofert  podjąć 

decyzji   zastąpieniu doświadczenia własnego (w żaden sposób niekwestionowanego przez 

Zamawiającego),  pierwotnie  wykazanego  w  formularzu  JEDZ,  doświadczeniem  podmiotu 

trzeciego, podczas gdy z przepisów PZP nie wynika taki zakaz, a jego przyjęcie jest nie do 

pogodzenia  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  ponieważ  w  rezultacie 

dyskryminowani  byliby  wykonawcy  posiadający  własne  doświadczenie  (którzy  dopiero  na 

etapie  oceny  ofert  postanawiają  wykorzystać  zasoby  podmiotu  trzeciego)  w  porównaniu  z 

wykonawcami,  którzy  nie  posiadają  własnego  doświadczenia  i  od  początku  postępowania 

polegają na potencjale podmiotów trzecich (w takiej sytuacji, zgodnie z art. 22a ust. 6 PZP, 

są  oni  uprawnieni  w  przypadkach  wskazanych  w  tym  przepisie  na  etapie  oceny  ofert  do 

zastąpienia dotychczasowego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub do zobowiązania się 

do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia), 

3.  art.  92  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  przez  brak  uzasadnienia  faktycznego  i 

prawnego  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  Postępowania  i  przyjęcie,  że 

wystarczającym  dla  powyższego  jest  odesłanie  do  tez  wynikających  z  wyroku  Trybunału 

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. przez TSUE w sprawie C-387/14 („Wyrok 

Esaprojekt"),  podczas  gdy  ciężar  wykazania  przesłanek  do  wykluczenia  Odwołującego  z 

Postępowania  obciążał  Zamawiającego,  a  zgodnie  z  jedną  z  fundamentalnych  zasad 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia - zasadą przejrzystości - Zamawiający 

powinien przedstawić to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, 

z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący zarzuca także: 

naruszenie  art.  26  ust.  4  PZP  przez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień 

dotyczących  dokumentów  podmiotowych  przedłożonych  wraz  z  ofertą,  podczas  gdy  jeżeli 

rzeczywiście  dokumenty  te  wzbudziły  u  Zamawiającego  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do 

spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  to  obowiązkiem  Zamawiającego  było 

wezwanie Odwołującego do przedstawienia stosownych wyjaśnień. 

W  związku  z  zarzutami  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  na 

wykluczenia go z Postępowania i odrzuceniu jego oferty. 

Jednym  z  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  wskazanym  w  punkcie  8.6.1  lit.  f  IDW  było, 

aby  wykonawca  ubiegający  się  o  zamówienie  wykonał  w  ramach  jednego  lub  kilku  zadań 

roboty  budowlane  (w  rozumieniu  ustawy  Prawo  Budowlane)  polegające  na  budowie  lub 

przebudowie,  lub  modernizacji,  lub  remoncie  3  (trzech)  obiektów  typu:  most,  wiadukt  lub 

estakada  o  rozpiętości  przęsła  nie  mniejszej  niż  20  metrów.  Wśród  wskazanych  obiektów 

musiał znaleźć się co najmniej 1 (jeden) obiekt kolejowy, tj. wiadukt lub estakada, lub most 

kolejowy. 

W  terminie  26  maja  2017  r  Odwołujący  złożył  swoją  ofertę.  Wraz  ze  złożoną  ofertą 

Odwołujący przedłożył wypełniony formularz („JEDZ"). Na potwierdzenie spełnienia warunku 

udziału w Postępowaniu wskazanego w punkcie 8.6.1 lit. f ID W, przedstawił dwie inwestycje:  

budowę  drogi  ekspresowej  (…)  (południowa  obwodnica  miasta  G.)  -  przy  czym 

Odwołujący  w  treści  JEDZ  szczegółowo  opisał  na  czym  polegały  roboty  budowlane  na  tej 

inwestycji (budowa licznych obiektów typu: most, wiadukt lub estakada o rozpiętości przęsła 

nie mniejszej niż 20 metrów), oraz 

wykonanie  dokumentacji  projektowej  i  robót  budowlanych  w  ramach  zadania  pn. 

„Prace na linii kolejowej nr (…) K. - P." - przy czym także w tym przypadku Odwołujący opisał 

tę inwestycję, pomimo że Zamawiający z urzędu ją zna, ponieważ to właśnie na jego rzecz 

była ona realizowana, wskazując że w ramach tejże inwestycji doszło do przebudowy obiektu 

kolejowego, tj. mostu kolejowego w km 37,514, o długości 23 m i rozpiętości przęseł 22,32 

m. Wskazana w JEDZ inwestycja realizowana była dla Zamawiającego w ramach kontraktu 

„Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  w  ramach  projektu  POIiŚ  7.1-73  pn.  „Polepszenie 

jakości  usług  przewozowych  poprzez  poprawę  stanu  technicznego  linii  kolejowej  nr  (…)  na 

odcinku K. - O. 

W dniu 26 czerwca 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2f PZP wezwał 

Odwołującego  m.  in.  do  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów,  co  do  których  wstępne 

oświadczenie Odwołującego znalazło się w treści JEDZ. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Odwołujący  przedłożył  5  lipca  2017  r.  uzupełniony  JEDZ,  w 

którym  zamiast  dwóch  inwestycji  opisanych  wyżej,  wskazana  została  jedna  inwestycja  pn. 

„Przebudowa  linii  kolejowej  „H.  –  S."  oraz  elektryfikacja  (od  km.  266,000  w  obrębie  stacji 

pośredniej S.(2) – H. do km 297,750 w obrębie stacji pośredniej S. - Granica z Turcją), w tym 

dworzec w H. i S. oraz  wszystkie stacje i przystanki pomiędzy nimi, o przybliżonej długości 

torów 34 km oraz przebudowa linii kolejowej od S. do granicy z Grecją, oraz elektryfikacja na 

odcinku  długości  około  4  km,  w  tym  projekt  wykonawczy.".  Inwestycja  ta  była  realizowana 

przez  spółkę  z  grupy  kapitałowej  Odwołującego  -  P.  Bau  GmbH  („P.  BAU")  i  samodzielnie 

spełniała warunek udziału w Postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.1 lit. f IDW.  

Oprócz  uzupełnionego  JEDZ,  Odwołujący  przedłożył  także  zobowiązanie  P.  BAU  do 

udostępnienia  swojego  potencjału  w  postaci  doświadczenia  oraz  komplet  niezbędnych 

dokumentów dla celów weryfikacji tego podmiotu. 

Odwołujący  decyzję  o  zaangażowaniu  podmiotu  trzeciego  -  P.  BAU  -  do  realizacji 

zamówienia  i  wykorzystania  posiadanego  przez  ten  podmiot  doświadczenia,  podjął 

wyłącznie  w  oparciu  o  przesłanki  biznesowe.  Zarówno  bowiem  w  dniu  składania  oferty  w 

Postępowaniu,  jak  i  obecnie  doświadczenie  własne  Odwołującego  nie  było  i  nie  jest 

kwestionowane  (w  szczególności  także  z  tego  powodu,  że  druga  ze  wskazanych  w  JEDZ 

inwestycji  była  realizowana  bezpośrednio  na  rzecz  Zamawiającego).  Tylko  i  wyłącznie  z 

uwagi  na  chęć  dywersyfikacji  potencjałów  istniejących  w  ramach  grupy  kapitałowej 

Odwołującego  ostatecznie  podjęto  decyzję  o  wykorzystaniu  doświadczenia  podmiotu 

trzeciego,  tj.  P.  BAU.  Powyższe  nie  zmienia  faktu,  że  Odwołujący  samodzielnie  dysponuje 

doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. 

W dniu 8 sierpnia 2017 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z 

Postępowania. W treści uzasadnienia decyzji wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia 

warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1 lit. f) ppkt 2 IDW. 

Zamawiający uznał, że poprzez przedłożenie 5 lipca 2017 r. uzupełnionego JEDZ, w którym 

Odwołujący  wskazał  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  (tj.  P.  BAU)  jako  potwierdzające 

spełnienie  wskazanego  powyżej  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  dopuścił  się  on 

„niedopuszczalnej  -  w  świetle  wyroku  ETS  z  dnia  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-378/14 

(Esaprojekt  sp.  z  o.o.  przeciwko  Województwu  Łódzkiemu)  -  zmiany  treści  oferty".  Na  tej 

podstawie Zamawiający uznał, że warunek udziału w Postępowaniu określony pkt. 8.6.1 lit. f) 

ppkt 2 IDW nie został przez Odwołującego spełniony. 

Na  marginesie  uzasadnienia  swojej  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  Zamawiający 

wskazał, że wykonawca ten popełnił jeszcze kilka innych uchybień, tj. (i) złożył oświadczenie, 

o którym mowa w art. 24 ust. 11 PZP (tj. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej 

- przyp. Odwołującego) w formie kopii, (ii) z treści JEDZ Odwołującego wynikało, że Pan J. 

O.  (Główny  Projektant  -  Koordynator)  nie  ma  doświadczenia  w  projektowaniu,  (iii) 

Odwołujący  nie  przedłożył  JEDZ  złożonych  przez  każdego  z  członków  spółki  cywilnej 

podmiotu trzeciego – S.-R. s.c. (tj. P. W., Ł. W., J. O.). Opisane uchybienia nie mogły jednak 

być  przedmiotem  ewentualnych  wyjaśnień  lub  uzupełnień  ponieważ,  wg  Zamawiającego, 

Odwołujący podlegał wykluczeniu z powodu opisanego powyżej. 

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Dla lepszej czytelności swojej 

argumentacji  Odwołujący  odniesie  się  szczegółowo  do  decyzji  Zamawiającego  w  kolejnych 

punktach treści uzasadnienia niniejszego odwołania. 

Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, co następuje. 

Wbrew  temu  co  twierdzi  Zamawiający,  Odwołujący  jest  wykonawcą,  który  spełnia  wszelkie 

warunki udziału w Postępowaniu, w szczególności określony w punkcie 8.6.1lit. f IDW. 

Odwołujący  spełnia  wskazany  powyżej  warunek  udziału  samodzielnie,  co  wykazał  w  treści 

JEDZ,  który  został  złożony  Zamawiającemu  wraz  z  ofertą.  Żadna  z  dwóch  wskazanych 

inwestycji nie była kwestionowana przez Zamawiającego z uwagi na niespełnienie  warunku 

udziału w Postępowaniu. Gdyby tak bowiem było, Zamawiający wezwałby Odwołującego do 

uzupełnienia  formularza  JEDZ  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP,  względnie  do  przedstawienia 

wyjaśnień dotyczących wskazanych w tym dokumencie inwestycji w trybie art. 26 ust. 4 PZP. 

Tymczasem  w  zaistniałym  w  sprawie  stanie  faktycznym  Zamawiający  zastosował  tryb 

przewidziany  art.  26  ust.  2f  PZP.  Przywołany  przepis  uprawniał  Zamawiającego  do 

zwrócenia się  w każdej  chwili o całość  lub część dokumentów do  wykonawców (to znaczy: 

do  wszystkich  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu),  jeżeli  miałoby  to  być 

niezbędne  dla  właściwego  przebiegu  postępowania.  Powyższe  potwierdza,  że  wezwanie 

skierowane  do  Odwołującego  w  dniu  26  czerwca  2017  r.  nie  wynikało  z  jakichkolwiek 

wątpliwości co do przedłożonych przez Odwołującego dokumentów, a było jedynie wyrazem 

dbałości  Zamawiającego  o  właściwy  przebieg  Postępowania.  W  celu  uniknięcia  wszelkich 

wątpliwości  odnośnie  tego,  że  Odwołujący  spełnia  będący  osią  sporu  w  niniejszej  sprawie 

warunek  udziału  w  Postępowaniu,  w  załączeniu  do  odwołania  zostały  przedstawione 

dokumenty potwierdzające posiadanie tego doświadczenia, tj. poświadczenie z 1 lipca 2013 

r. dotyczące budowy drogi ekspresowej (…) oraz świadectwo przejęcia robót z 25 września 

2015 r. dotyczące inwestycji realizowanej na linii kolejowej nr (…) K. - P. 

Po  drugie  i  niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  spełnia  warunek  opisany  w  punkcie 

3.6.1 lit. f IDW także dzięki zaangażowaniu podmiotu trzeciego - P. BAU, co zostało z kolei 

wykazane  w  treści  JEDZ,  złożonego  Zamawiającemu  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  26 

czerwca  2017  r.  oraz  w  pozostałych  dokumentach  {tj.  wykazie  robót  oraz  referencjach). 

Warto  w  tym  miejscu  podkreślić,  że  także  to  doświadczenie  nie  było  w  żaden  sposób 

merytorycznie  kwestionowane  przez  Zamawiającego.  W  szczególności,  zarówno  wykaz 

robót, jak i referencje dotyczące inwestycji realizowanej przez P. BAU nie dają jakichkolwiek 

podstaw  dla  twierdzenia,  że  doświadczenie  nią  objęte  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1 lit. f IDW. 

Tym  samym,  przyjęcie  na  obecnym  etapie  Postępowania,  że  Odwołujący  nie  wykazał 

spełnienia warunku udziału jest niezgodne z zaistniałym w sprawie stanem faktycznym. 

Istotą  decyzji  Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  Postępowania  jest  wyłącznie 

twierdzenie,  jakoby  doszło  do  rzekomej  nieuprawnionej  zmiany  treści  oferty  Odwołującego. 

Odwołujący  chciałby  wskazać,  że  błędne  jest  zapatrywanie  Zamawiającego  jakoby  wykaz 

posiadanych  doświadczeń  na  potwierdzenie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  (czy  to 

zawarty  w  formularzu  JEDZ,  czy  uzupełniany  następczo  w  wyniku  wezwania  ze  strony 

zamawiającego)  stanowił  treść  oferty.  O  prawnym  charakterze  oświadczeń  i  dokumentów 

oraz ich znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia decyduje tylko i wyłącznie ich 

merytoryczne  znaczenie  (por.  KIO  2234/12).  Jednocześnie,  ustawa  PZP  nie  zawiera 

odmiennej  od  ogólnych  zasad  prawa  cywilnego  definicji  oferty;  pojęciem  oferty  należy 

obejmować  tak  zwane  elementy  przedmiotowo  istotne  umowy  -  essentialia  negotii,  bez 

których  zawarcie  umowy  nie  byłoby  możliwe.  Przez  istotne  postanowienia  należy  zatem 

rozumieć  te  elementy,  które  ją  charakteryzują  i  indywidualizują.  Nie  można  zgodzić  się  z 

twierdzeniem  Zamawiającego,  jakoby  w  wyniku  uzupełnienia  dokumentów  w  dniu  5  lipca 

2017  r.  doszło  do  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Co  najwyżej  zmianie  uległa  informacja 

(zawarta  w  JEDZ)  co  do  doświadczeń  posiadanych  przez  Odwołującego,  która  w  żadnym 

przypadku  nie  stanowiła  treści  oferty.  Odnosiła  się  ona  bowiem  nie  do  elementów 

przedmiotowo  istotnych  przyszłej  umowy  z  Zamawiającym,  a  do  cech  wykonawcy.  W 

szczególności,  informacja  ta  nie  stanowiła  oświadczenia  woli  Odwołującego  zmierzającego 

do  zaciągnięcia  zobowiązania.  Nie  można  zatem  uznać  na  tej  podstawie,  że  doszło  do 

jakiejkolwiek zmiany oferty.   Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  kwestionuje  merytorycznie 

posiadanego przez Odwołującego (czy też przez podmiot trzeci - P. BAU) doświadczenia, a 

w  swoim  rozstrzygnięciu  skupia  się  jedynie  na  proceduralnym  aspekcie  który  stanowi 

wyłączną  podstawę  dla  pozbawienia  Odwołującego  możliwości  ubiegania  się  o 

przedmiotowe  zamówienie.  Czynność  Zamawiającego  należy  zatem  uznać  za  przejaw 

formalizmu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Formalizm  ten  nie  stanowi 

istoty prowadzonego postępowania i nie powinien jako taki przesłaniać naczelnego celu, dla 

którego  postępowanie  się  prowadzi.  Celem  tym  jest  bowiem  wybór  wykonawcy,  który  daje 

rękojmię należytego wykonania umowy. 

Uzasadnienie  decyzji  Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  Postępowania  opiera 

się  w  zasadzie  wyłącznie  o  „suche"  odniesienie  Zamawiającego  do  Wyroku  Esaprojekt. 

Zamawiający nie wyjaśnił, jakie znaczenie dla zaistniałego w sprawie stanu faktycznego ma 

wydany  przez  Trybunał  wyrok.  Niezależnie  od  tego,  że  przywołany  wyrok  może  mieć  dla 

niniejszej  sprawy  znaczenie  wyłącznie  historyczne,  to  czynność  Zamawiającego  pozostaje 

także w tym zakresie niezgodna z art. 92 ust. 1 pkt 2) PZP, ponieważ w decyzji brakuje de 

facto  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego.  Zamawiający  jako  gospodarz  prowadzonego 

Postępowania  powinien  przedstawić  to  uzasadnienie  w  sposób  jasny  ]  niebudzący 

wątpliwości,  zwłaszcza,  że  to  jego  (w  zaistniałym  w  sprawie  stanie  faktycznym)  obciążał 

ciężar  wykazania  zaistnienia  wszystkich  przesłanek  wykluczenia  Odwołującego  z 

Postępowania. 

Istotne  znaczenie  ma  okoliczność,  iż  przed  wydaniem  Wyroku  Esaprojekt  zmiany 

podmiotowe  polegające na  wymianie  doświadczeń  wykonawcy  na  doświadczenia  podmiotu 

trzeciego  nie  budziły  wątpliwości  w  orzecznictwie  Izby.  Ze  zgodnego  stanowiska 

orzecznictwa  i  doktryny  jednoznacznie  wynika,  że  wykonawca  uprawniony  jest  do 

przedstawienia "nowego doświadczenia", jeżeli dotychczas wskazywane nie spełnia warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Dopuszcza  się  również  powoływanie  się  na  potencjał  podmiotu 

trzeciego, który dopiero na tym etapie postępowania wprowadzany jest do oferty. 

Na marginesie decyzji o wykluczeniu przywołuje się kilka innych uchybień wykonawcy, które 

w rzeczywistości nie miały miejsca. ponieważ wszystkie dokumenty zostały Zamawiającemu 

doręczone w wymaganej formie i wskazanym przez niego terminie.  

Przywołany  przez  Zamawiającego  wyrok  Trybunału  w  sprawie  C-387/14  nie  ma 

jakiegokolwiek  znaczenia  dla  niniejszej  sprawy  z  kilku  powodów;  po  pierwsze,  wyrok  nie 

może  stanowić  samodzielnej  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego, wyrok Trybunału nie stanowi źródła prawa powszechnie 

obowiązującego  w  rozumieniu  art.  87  Konstytucji.  Okolicznością  istotną,  że  Wyrok 

Esaprojekt  dotyczył  przepisów  nieobowiązującej  już  dyrektywy  2004/18/WE,tzw.  „starej" 

dyrektywy klasycznej zastąpionej „nową" dyrektywą klasyczną, tj. dyrektywą 2014/24/UE . 

Oprócz  tego,  że  niniejsze  Postępowanie  nie  jest  prowadzone  w  oparciu  o  przepisy  „starej" 

dyrektywy  klasycznej,  to  w  dodatku  właściwą  do  jego  oceny  prawnej  dyrektywa  sektorowa. 

W świetle powyższego, Wyrok Esaprojekt, jako że dotyczył wykładni innych przepisów prawa 

unijnego  niż  te  obecnie  obowiązujące,  nie  może  mieć  mocy  wiążącej  w  niniejszej  sprawie. 

Obecnie obowiązujące dyrektywa 2014/24/UE oraz dyrektywa 2014/25/UE zawierają  w tym 

zakresie  bowiem  szereg  odmienności  (istotnych  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy) 

implementowanych do przepisów PZP, o których poniżej: 

-  Rzeczywiście  dyrektywa  2004/18/WE  w  art.  51  wskazywała,  że  ,,instytucje  zamawiające 

mogą wezwać  wykonawców do uzupełnienia  zaświadczeń  i dokumentów przedłożonych na 

podstawie art. 45-50 lub o ich wyjaśnienie.". Z treści artykułu wynika wprost, że przedmiotem 

uzupełniania  lub  wyjaśniania  mogą  być  jedynie  dokumenty  przedłożone,  czyli  takie  co  do 

których informacja została, co najmniej, zamawiającemu zakomunikowana. 

-  Na  tej  podstawie  Trybunał  wydając  wyrok  w  sprawie  C-387/14  mógł  zasadnie  przyjąć,  że 

przywołany  przepis  nie  obejmuje  chociażby  możliwości  wymiany  podmiotowej  rozumianej 

jako zastąpienie własnego doświadczenia  wykonawcy doświadczeniem  podmiotu trzeciego. 

Trybunał uznał bowiem, że w oparciu o art. 51 dyrektywy 2004/18/WE można było dokonać 

jedynie  mało  znaczących  modyfikacji  mających  na  celu  doprecyzowanie  informacji 

przedłożonych  zamawiającemu  -  co  znalazło  wyraz  w  porównaniu  w  opinii  Rzecznika 

Generalnego B. tej okoliczności do zdjęcia. 

-  W  obecnie  obowiązującej  dyrektywie  2014/24/UE  odpowiednikiem  przywołanego  powyżej 

art.  51  dyrektywy  2004/18/WE  pozostaje  art.  59  ust.  A.  Przepis  ten  mówi  o  możliwości 

uzupełniania  lub  wyjaśnienia  dokumentów  otrzymanych  na  potwierdzenie  braku  podstaw 

wykluczenia  lub  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  O  jego  zastosowaniu  do 

postępowań sektorowych przesądza z kolei art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE zawierający 

stosowne odesłanie. 

Jednocześnie  jednak  dyrektywa  2014/24/UE  wprowadza  jeszcze  jeden  (bardzo 

istotny)  przepis,  tj.  art.  56  ust.  3.  Mówi  on  wprost  o  tym,  że  „jeżeli  informacje  lub 

dokumentacja,  które  mają  zostać  złożone  przez  wykonawców,  są  lub  wydają  się 

niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające 

mogą  -  chyba  że  przepisy  krajowe  wdrażające  niniejszą  dyrektywę  stanowią  inaczej  - 

zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne 

informacje  lub  dokumentację  w  odpowiednim  terminie,  pod  warunkiem  że  takie  żądania 

zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.". 

W  świetle  powyższego  art.  56  ust.  3  dyrektywy  2014/24/UE  ma  znacznie  szerszy 

zakres  zastosowania  niż  art.  59  ust.  4  tejże.  Na  mocy  art.  56  ust.  3  zamawiający  może  w 

szczególności  żądać  nie  tylko  samych  wyjaśnień  lub  uzupełnień,  ale  wymagać 

przedstawienia  w  ogóle  niepodanych  wcześniej  informacji  lub  dokumentów.  Powyższe 

prowadzi do wniosku, że nowa dyrektywa klasyczna jest w tym zakresie bardziej liberalna niż 

jej  poprzedniczka  i  dopuszcza  „ujawnienie"  pewnych  informacji  dopiero  następczo  w 

stosunku do złożonej w postępowaniu oferty. 

Co więcej, w odniesieniu do kwestii będącej przedmiotem sporu w ramach niniejszej 

sprawy-czyli  możliwości  zamiany  doświadczenia  własnego  wykonawcy  na  doświadczenie 

podmiotu trzeciego, dyrektywa 2014/24/UE także wprowadza pewne novum, tj. art. 63 ust. 1. 

Zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający wymaga m. in., by wykonawca zastąpił podmiot 

trzeci,  który  nie  spełnia  stosownego  kryterium  kwalifikacji  lub  wobec  którego  istnieją 

obowiązkowe  podstawy  wykluczenia.  W  takiej  sytuacji  instytucja  zamawiająca  może 

wymagać  lub  może  być  zobowiązana  przez  państwo  członkowskie  do  wymagania,  by 

wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. 

Z  powyższego  przepisu  wynika  wprost  możliwość  dokonania  pewnej  modyfikacji 

podmiotowej  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  czego  nie 

uwzględnił  w  swoim  rozstrzygnięciu  Trybunał  orzekając  na  podstawie  przepisów  starej 

dyrektywy  klasycznej.  Co  więcej,  analogiczny  mechanizm  został  przewidziany  w  art.  79 

dyrektywy 2014/25/UE, czyli nowej dyrektywy sektorowej. 

Przywołany  mechanizm  dający  możliwość  pewnej  modyfikacji  podmiotowej  na  etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przewidziany  jest  w  art.  22a  ust.  6  PZP.  Zgodnie  z 

nim  „jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa, 

podmiotu,  o  którym  mowa  w  ust.  1  (podmiotu  trzeciego),  nie  potwierdzają  spełnienia  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego: 

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia;  jeżeli 

wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o 

których mowa w ust 1.". 

Jeżeli zatem w świetle wyraźnych postanowień dyrektywy 2014/24/UE oraz dyrektywy 

2014/25/UE,  a  także  Implementowanych  na  ich  podstawie  przepisów  PZP  dopuszcza  się 

wprost  możliwość  zmiany  podmiotowej  po  stronie  wykonawcy,  gdy  posługuje  się  on  (od 

samego  początku  trwania  postępowania)  podmiotami  trzecimi  (tj.  zastępuje  jeden  podmiot 

trzeci  innym  lub  wykorzystuje  własne  doświadczenie),  to  dlaczego  miałoby  się  odmówić 

możliwości  takiej  zmiany  wykonawcy,  który  deklaruje  z  początku  wykorzystanie  własnego 

doświadczenia?  Brak  możliwości  dopuszczenia  takiej  sytuacji  byłby  nie  do  pogodzenia  z 

zasada  równego  traktowania  wykonawców    biorących  udział  w  postępowaniu,  ponieważ 

lepszą  sytuację  mieliby  wykonawcy  nie  posiadający  samodzielnie  wymaganego 

doświadczenia  w  porównaniu  do  tych,  którzy  doświadczenie  posiadają,  ale  z  różnych 

powodów ostatecznie chcą wykorzystać doświadczenie podmiotu trzeciego.  

W świetle powyższego, jak słusznie podnosi się w piśmiennictwie, nie można bezrefleksyjnie 

stosować  wykładni  przepisów  zawartej  w  Wyroku  Esaprojekt  do  aktualnie  trwających 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (w  tym  także  niniejszego  Postępowania) 

opartych  o  nowe  przepisy.  Tymczasem  Zamawiający  właśnie  w  taki  sposób  postąpił  - 

wykluczył Odwołującego z Postępowania, nie udzielając przy tym informacji o rzeczywistych 

powodach  takiej  decyzji.  Odwołujący  otrzymał  wyłącznie  lakoniczną  informację  o  mającym 

jedynie historyczne znaczenie Wyroku Esaprojekt i o rzekomej aktualności tez zawartych  w 

tym  orzeczeniu  w  odniesieniu  do  sytuacji  Odwołującego  w  Postępowaniu.  Powyższe  tym 

bardziej  trudno  zrozumieć  z  uwagi  na  fakt,  że  Odwołujący  pozostaje  podmiotem  w  pełni 

spełniającym  wszelkie  warunki  udziału  w  Postępowaniu  samodzielnie,  jak  i  dysponuje 

niezbędnym  doświadczeniem  podmiotu  trzeciego,  który  pozostaje  członkiem  grupy 

kapitałowej Odwołującego. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.  

Ocenił,  że  w  przedmiotowej  sprawie  doszło  do  zmiany  oferty  złożonej  przez  odwołującego 

poprzez  zmianę  oznaczonego  w  treści  tejże  oferty  rozumianej  szeroko  tj.  również  z 

uwzględnieniem informacji stanowiących o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w 

postępowaniu.  Przypomniał,  iż  doszło  do  zamiany  doświadczenia  wykonawcy,  z  własnego 

na  cudze  przez  powołanie  się  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego.  Takie  zmiany 

podmiotowe  tj.  m.in.  w  zakresie  zmiany  oświadczenia  co  do  wykazania  warunku  udziału  w 

postępowaniu, jak stanowi wykazanie się spełnieniem określonego doświadczenie tj. wyroku 

Trybunału  wskazanego  w  uzasadnieniu  wykluczenia  odwołującego,  są  niedopuszczalne. 

Stwierdził,  że  wykładnia  przepisów  oparta  na  wskazanym  wyroku  zachowuje  aktualność 

przedmiotowego rozstrzygnięcia pomimo uchylenia dyrektywy klasycznej z 2004 r. 

Zauważył,  że  w  związku  z  nowelizacją  przepisów  dotyczących  udzielania  zamówień 

publicznych  w  żadnym  razie  nie  doszło  do  zdezaktualizowania  się  podstawowych  zasad 

prawa  zamówień  publicznych,  do  których  należą  zasada  równego  i  niedyskryminującego 

traktowania  wykonawców,  czy  tez  zasada  przejrzystości  postępowania.  Zauważył,  że  z 

wyroku  Trybunału  wynika  brak  możliwości  przekazywania  zamawiającemu  po  upływie 

terminu  składania  ofert  dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, których nie zawierała jego pierwotna oferta. 

Powołując  orzecznictwo  wskazał  na  dopuszczalność  niewielkich  sprostowań  lub  wyjaśnień 

do  treści  oferty  z  zastrzeżeniem,  że  wyjaśnienia  nie  mogą  prowadzić  do  rezultatu 

porównywalnego w istocie z przedstawieniem nowej oferty. 

Zamawiający  wskazuje  iż  powyższe  dotyczy  zagadnienia  możliwości  zmiany  przez 

wykonawców  na  etapie  badania  spełniania  przez  nich  warunków  udziału  w  postępowaniu 

doświadczenia  lub  zasobów,  w  przypadku,  gdy  pierwotnie  wskazane  w  ofercie 

doświadczenie  lub  zasoby  nie  spełniały  postawionego  przez  zamawiającego  warunku.  W 

ś

wietle powyższego należy uznać, że wykonawca pozostaje związany w zakresie warunków 

udziału  w  postępowaniu  swoimi  oświadczeniami  złożonym  w  JEDZ,  których  nie  może 

następnie zmieniać.  

Wskazał  także  na  argumenty  Sądu  Najwyższego  dotyczące  celowości  uznania  względnej 

mocy  wiążącej  erga  omnes  wyroków  wykładniczych  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej.  Zamawiający  podziela  pogląd  o  zaistniałej  zmianie  procedury  udzielania 

zamówień  publicznych  w  ramach  znowelizowanych  przepisów  ustawy  pzp,  co  jednak  nie 

dezaktualizuje rozstrzygnięcia TSUE, które w istocie dotyczy zasad postępowania, które nie 

uległy  w  tym  zakresie  zmianie.  Przypomniał  opinię  Prezesa  UZP  z  9  sierpnia  2014  r.  w 

przedmiocie  relacji  art.  22a  ust.  6  do  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp,  w  której  zwrócono  także 

uwagę  na  aktualność  wyroku  Trybunału  i  uznał,  że  potwierdzona  została  prawidłowość 

dokonanej  przez  niego  oceny  działania  odwołującego  w  postaci  dokonania  nieuprawnionej 

zmiany  oferty.  Wskazał  na  orzeczenie  KIO  1183/17  zapadłe  w  analogicznym  stanie 

faktycznym. 

Zamawiający  wskazuje  na  nieuprawnioną  modyfikację  oferty  w  zakresie  zmiany 

doświadczenia  pierwotnie  własnego  wskazanego  w  JEDZ  na  doświadczenie  podmiotu 

trzeciego  wskazanego  w  JEDZ  przedłożonym  wraz  ze  złożonymi  na  wezwanie 

dokumentami.  Tym  samym  zamawiający  nie  mógł  wziąć  w  ogóle  pod  uwagę  złożonych  w 

toku postępowania oświadczeń.  Wskazując na zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania  wykonawców  zauważa,  że  jeżeli  złożenie  określonych  oświadczeń  i 

dokumentów  na  ich  potwierdzenie  samo  w  sobie  stanowiło  naruszenie  przepisów  prawa 

zamówień publicznych, niedopuszczających możliwości modyfikacji treści oferty po otwarciu 

ofert,  to  brak  podstaw  do  brania  takowych  oświadczeń  przez  zamawiającego  w  toku 

postępowania  na  wykazanie  spełnienia  warunków  udziału.  Nie  mogąc  zaś  uwzględnić  z 

wyżej  oznaczonych  przyczyn  powołanych  oświadczeń,  zamawiający  nie  mógł  dokonać  ich 

weryfikacji tj. stwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

W zakresie pierwotnego oświadczenia nie mogły być brane pod uwagę ze względu na jego 

wycofanie,  a  w  zakresie  modyfikacji,  nie  można  było  uwzględnić,  jak  oświadczenie 

pozostające poza zakresem pierwotnego.  

Z  tego  względu  zamawiający  czynność  wykluczenia  z  postępowania  z  uwagi  na 

niespełnienie wymogu uznaje za uzasadnioną.  

Zamawiający  nie  godzi  się  z  wywodami  co  do  braku  istnienia  w  przepisach  zakazu 

zastąpienia  na  etapie  oceny  ofert,  pierwotnie  wskazanego  doświadczenia  własnego 

doświadczeniem  podmiotu  trzeciego.    Wskazuje  przy  tym  art.  84  ust.  1  i  87  ust.  1  ustawy 

jako  regulujące  zakaz  dokonywania  zmiany  w  ofercie  po  dacie  jej  złożenia.  Odmienne 

stanowisko umożliwiłoby manipulację złożoną oferta i prowadzenie negocjacji co do jej treści 

co jest niedozwolone.  

Odnośnie  zarzutu  o    braku  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  w  decyzji  o  wykluczeniu 

odwołującego z udziału zamawiający stwierdził, że podał podstawę prawna czynności tj. art. 

24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, a także opisał okoliczności faktyczne, w tym warunek udziału w 

postępowaniu  określony  w  pkt  8.6.1.  ppkt  2  IDW,  a  także  wskazał  na  wyrok  Trybunału 

powszechnie dostępny. 

Z  ostrożności  procesowej  zamawiający,  odnosząc  się  do  całości  argumentacji 

podniesionej w toku postępowania odwoławczego zauważa, że w sytuacji, w której działanie 

odwołującego,  polegające  na  nieuprawnionej  modyfikacji  oferty,  a  to  przez  zmianę 

oznaczonego  doświadczenia  z  własnego,  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego,  które 

doprowadziło  w  istocie  do  zmiany  tożsamości  podmiotowej  wykonawcy,  jako  niewątpliwie 

naruszające,  w  ocenie  zamawiającego,  przepisy  prawa  zamówień  publicznych,  nie 

wymagało  w  żadnym  razie  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnień.  Żadne  wyjaśnienia 

złożone  bowiem  na  okoliczności  dotyczące  nieuprawnionej  modyfikacji  oferty  nie  mogłyby 

bowiem doprowadzić do zmiany oceny prawnej działania odwołującego, a tym samym byłyby 

w niniejszej sprawie bezprzedmiotowe, niezależnie od okoliczności, iż stanowiłyby w istocie 

o  nierównym  traktowaniu  odwołującego  względem  pozostałych  uczestników  postępowania, 

poprzez  de  facto  próbę  umożliwienia  odwołującemu  naprawy  swego  nieuprawnionego 

działania,  co  w  świetle  obowiązujących  zasad  prawa  zamówień  publicznych,  nie  może 

zostać uznane za dozwolone. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  wniósł  o 

oddalenie  odwołania.  Na  uzasadnienie  stanowiska  wskazał  w  szczególności  na  aktualność 

orzeczenia  Esaprojekt,  w  którym  mowa  jest  o  uzupełnieniu  przedłożonych  już  dokumentów 

bez  możliwości  uzupełniania  dokumentów,  które  nie  znalazły  się  w  dokumentów,  które  nie 

znalazły się w dokumentacji złożonej przez wykonawcę. Powołał także opinię Prezesa UZP 

dotyczącą  relacji  przepisów  art.  26  ust.  3  oraz  22a  ust.  6  ustawy  pzp  w  kontekście 

wskazanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości. 

Stwierdził,  że  wobec  czynności  odwołującego  polegającej  na  wprowadzeniu  podmiotu 

trzeciego w zakresie warunku wykazywanego wcześniej  własnym potencjałem, korzystanie 

przez  zamawiającego  z  przepisów  art.  26  ust.  3  lub  4  ustawy  byłoby  bezcelowe.  Ponadto 

stwierdził,  że  oświadczenia  dotyczące  realizacji  własnych  przedstawionych  w  ofercie  są 

sprzeczne  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy.  Uznał  także,  że  odwołujący  dopuścił  się  zmiany 

oświadczenia  odnoszącego  się  do  kręgu  podwykonawców  i  prac,  które  podwykonawcom 

zleci.  Tego  typu  zmiany  uznaje  się  w  orzecznictwie  jako  niedopuszczalne  negocjacje 

prowadzące do nieuprawnionej zmiany oferty. W świetle art. 87 ustawy pzp/ 

Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie. 

Odwołujący  poparł  odwołanie  wraz  z  uzasadnieniem  oraz  złożonym  pismem  procesowym. 

Wskazał  na  brak  literalnej  podstawy  prawnej  w  decyzji  Zamawiającego  o  wykluczeniu. 

Podany  przepis  art.  24 ust.  1  pkt  12  nie  odnosi  się  wprost  do  powstałej  sytuacji,  natomiast 

Zamawiający dokonał jego negatywnej dla Odwołującego interpretacji, niesłusznie opierając 

się  na  powołanym  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości.  Na  poparcie  stanowiska  wskazał  na 

postanowienie  Trybunału  35/17,  wskazujące  na  wymóg  jednoznacznych  przepisów,  które 

pozwalałyby  na  wykluczenie  wykonawcy.  Zauważył,  że  w  postępowaniu  nie  dokonywano  w 

ogóle  weryfikacji  podmiotowej  wykonawcy,  w  tym  oświadczenia  zawartego  w  JEDZ, 

złożonym  z  ofertą.  Zauważył,  że  w  sprawie  Esaprojekt  był  inny  stan  faktyczny,  w  tym  była 

dokonywana  weryfikacja  podmiotowa.  Wskazał  na  postanowienia  dyrektywy,  dotyczące 

dokumentów,  przedstawianych  na  wezwanie  Zamawiającego  i  wskazał  na  zasady 

udostępniania dokumentów.  

Odnosząc się do stanowisk Zamawiającego i Przystępującego, stwierdził, że przytoczona w 

pismach  opinia  UZP  jest  bez  znaczenia,  jako  przede  wszystkim  dotycząca  relacji  art.  22a 

ust. 6 i art. 26 ust. 3. Opinia ta nie pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem Odwołującego. 

Wskazał  także,  iż  orzeczenie  Trybunału  nie  może  być  uwzględnione  w  nieadekwatnych 

stanach faktycznych.  Zauważył  także,  że  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający 

wskazał  art.  84  i  art.  87  jako  ewentualną  podstawę  prawną,  uzasadniającą  decyzję  o 

odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Przypomniał  treść  art.  56  ust.  3  i  4  oraz  art.  59  ust.  4  dyrektywy.  Wskazał  na  zasadę 

równości  wykonawców,  zgodnie  z  którą,  jeżeli  wykonawca  korzysta  z  potencjału  podmiotu 

trzeciego, to może dokonać zamiany tego podmiotu, w przypadku opisanym w art. 22a ust. 

6,  natomiast  niedopuszczenie  możliwości  zamiany  doświadczenia  własnego  na 

doświadczenie podmiotu trzeciego lub inne własne byłoby niezgodne z zasadą równości.  

Zamawiający  podtrzymał  stanowisko  przedstawione  w  złożonej  odpowiedzi  na  odwołanie. 

Stwierdził,  że  Odwołujący  pomija  w  swojej  argumentacji,  podstawowe  zasady  prawa 

zamówień  publicznych,  w  tym  przejrzystości  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Przypomniał  treść  pierwotnego  JEDZ  wykonawcy  i  zamianę  dokonaną  w  toku  oceny  ofert. 

Zauważył,  że  w  kolejnym  dokumencie  pominięto  doświadczenie  pierwotnie  wskazane. 

Zamawiający  uznał,  że  taka  zmiana  oferty,  w  zakresie  tożsamości  podmiotowej,  była 

nieuprawniona  i  niedopuszczalna.  Stwierdził,  że  wykładnia  przepisu  została  dokonana 

zgodnie z wyrokiem Esaprojekt prawidłowo i w konsekwencji uznano, że wykonawca, w toku 

postępowania, wycofał część swojego oświadczenia.  

Na  pytanie  członka  składu  orzekającego,  o  sytuację  w  razie  uznania  dokonanej  zmiany  za 

bezskuteczną,  stwierdził,  że  i  tak  stwierdzono  by  braki,  wobec  nieprzedstawienia 

dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków,  a  których  dotyczyło  wezwanie 

Zamawiającego.  

Podkreślił w szczególności nieuprawnioną zmianę tożsamości podmiotowej, jako stanowiącą 

w  rzeczywistości  nową  ofertę.  Wskazał,  iż  jednoznacznie  wskazał  podstawę  prawną 

wykluczenia  wykonawcy.  Na  pytanie  członka  składu  orzekającego,  co  do  ewentualności 

żą

dania  uzupełnienia  dokumentów,  stwierdził,  że  w  jego  ocenie,  wobec  wycofania 

pierwotnego  doświadczenia,  nie  miałby  podstaw  do  wzywania  wykonawcy  o  uzupełnienie 

dokumentów w tym zakresie, natomiast co do dokumentów złożonych z kolejnym JEDZ-em 

również  nie  zaistniały  powody  do  wzywania,  gdyż  były  kompletne.  W  związku  z  tym 

Zamawiający nie wie w jakim zakresie miałby wzywać do uzupełnienia dokumentów. 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  podtrzymał  w  całości  stanowisko 

przedstawione  w  złożonym  piśmie  procesowym.  Stwierdził,  że  przepis  art.  22a  ust.  6  jest 

jednoznaczny. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  dokumentację 

postępowania,  na  którą  w  szczególności  składają  się  treść  złożonej  przez  odwołującego 

oferty oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego, jak również stanowiska stron i 

przystępującego  do  postępowania  odwoławczego,  przedstawione  na  piśmie  oraz  do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia  się,  wskazuje  na  interes  w  ubieganiu  się  o  udzielenie  mu  zamówienia  i 

ewentualnie  jego realizacji. 

Przedmiotem  sporu  jest  zarówno  stan  faktyczny  sprawy,  jak  i  ocena  prawna  zaistniałych 

zdarzeń tj. czynności zamawiającego oraz odwołującego. 

Dnia  26 maja 2017 r. Odwołujący złożył ofertę i wraz z nią wypełniony formularz („JEDZ"). 

Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w punkcie 8.6.1 

lit. f ID W, przedstawił dwie inwestycje – własne realizacje.  

W dniu  26  czerwca  2017  r.  Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  26 ust.  2f  ustawy  pzp 

wezwał  Odwołującego  m.  in.  do  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów,  co  do  których 

wstępne oświadczenie Odwołującego znalazło się w treści JEDZ. 

W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył 5 lipca 2017 r. JEDZ, w którym zamiast 

dwóch inwestycji opisanych  pierwotnie z ofertą, wskazane zostały  inwestycje zrealizowane 

przez  spółkę  z  grupy  kapitałowej  Odwołującego  -  P.  Bau  GmbH  („P.  BAU").  Odwołujący 

przedłożył  także  zobowiązanie  P.  BAU  stanowiącego  podmiot  trzeci  do  udostępnienia 

swojego  potencjału  w  postaci  doświadczenia  oraz  komplet  niezbędnych  dokumentów  dla 

celów weryfikacji tego podmiotu uznając taką czynność za prawidłową i dopuszczalną. 

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego z postępowania uznając, że  wykonawca nie  wykazał 

spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  punkcie  8.6.1  lit. f)  ppkt  2 IDW 

wobec  dokonania    „niedopuszczalnej  -  w  świetle  wyroku  ETS  z  dnia  4  maja  2017  r.  w 

sprawie C-378/14 (Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu) - zmiany treści 

oferty".  

W  tym  miejscu  skład  orzekający  uznaje,  że  ocena  opisanych  działań  dokonana  tak  przez 

odwołującego,  jak  przez  zamawiającego,  nie  jest  uprawniona  w  świetle  obowiązujących 

przepisów prawa zamówień publicznych.  

Z treści wezwania z dnia 26 czerwca 2017 r. wynika, że zamawiający zażądał uzupełnienia 

oświadczeń  i  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  tj.  potwierdzających,  że 

wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  i  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Co  do 

zasady dotyczy to dokumentów potwierdzających wstępne oświadczenia załączone do oferty 

w  szczególności  w  dokumencie  JEDZ.  Jak  wyżej  wskazano  wykonawca  nie  przedstawił 

dokumentów  na  potwierdzenie  oświadczeń  w  JEDZ  złożonym  z  ofertą  (okoliczność 

niesporna).  

Obydwie  strony  stoją  na  stanowisku,  że  wykonawca  dokonał  zmiany  w  zakresie  podmiotu 

legitymującemu się realizacją prac referencyjnych z tym, że  w ocenie odwołującego było to 

dopuszczalne  zastąpienie,  a  w  ocenie  zamawiającego  niedopuszczalne  ze  skutkiem  w 

postaci podjętej przez niego decyzji o wykluczeniu z postępowania.  

Skład  orzekający  zauważa,  że  oferta  złożona  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  oświadczeniem  woli  wykonawcy  i  znajdując  oparcie  przepisach  kodeksu 

cywilnego oraz ustawy pzp, jest co do zasady niezmienna i wiążąca wykonawcę przez okres 

wymagany  zadeklarowany  w  jej  treści  (tu  60  dni  zgodnie  z  pkt  16  oferty  w  formularzu 

ofertowym).  Ponadto,  zgodnie  z  art.  84  ust.  1  ustawy  pzp    wykonawca  może  zmienić  lub 

wycofać ofertę, jedynie przed upływem terminu do składania ofert. Wymaga przypomnienia, 

ż

e wyjątki od zasady niezmienności oferty tak w sensie rozumianym ściśle tj. przedmiotowo, 

jak  w  szerokim  rozumieniu,  czyli  z  uwzględnieniem  wymogów  podmiotowych  dotyczących 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, są przewidziane w ustawie pzp wyłącznie jako 

możliwe do zastosowania z inicjatywy zamawiającego (por. art. 87 ust. 2, art. 26 ust. 3, art. 

22a ust. 6 ustawy pzp).  

Zgodnie  z  powyższym  stwierdzić  należy,  że  pomimo  złożenia  przez  odwołującego 

dodatkowych dokumentów nie nastąpiła  zmiana  dokumentów ofertowych, zmiana oferty lub 

zamiana,  jak  stwierdza  odwołujący,  czy  też  wycofanie  oświadczenia  pierwotnego  w  ocenie 

zamawiającego,  a  w  konsekwencji  nie  ma  podstaw  do  uznania,  że  wykonawca  podlega 

wykluczeniu.   

Skoro  zatem  wykonawca  jest  związany  treścią  oferty  i  nie  ma  prawa  jej  zmienić,  w 

rzeczywistości    do  żadnej  zmiany  nie  doszło.    Dokumenty  z  dnia  5  lipca  2017  r.  zostały 

zatem złożone bezskutecznie, a jednocześnie wykonawca nie udzielił pozytywnej odpowiedzi 

na  otrzymane  wezwanie  wystosowane  do  niego  stosownie  do  nowej  procedury 

wprowadzonej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  Z  przepisu  zastosowanego  przez 

zamawiającego    tj.  art.  26  ust.  2f  wynika,  że  zamawiający  może  wzywać  wykonawców  do 

złożenia określonych oświadczeń i dokumentów, jeżeli uzna to za niezbędne do zapewnienia 

odpowiedniego  przebiegu  postępowania.  Złożenie  w  tej  procedurze  oświadczeń  i 

dokumentów jest w istocie czynnością analogiczną do składania dokumentów wraz z ofertą.  

Jeżeli  zatem  oświadczenia  lub  dokumenty  do  złożenia  których  zamawiający  wzywał,  nie 

zostały  złożone,  a  taka  sytuacja  nastąpiła  w  sprawie  rozpatrywanej  ma  zastosowanie 

procedura „naprawcza” przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy pzp.  

Dlatego o obowiązku zastosowania wskazanego przepisu orzeczono w sentencji.  

W  kolejności  skład  orzekający  stwierdza,  że  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  można,  zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  wykazać  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w 

odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, wykazać przez wskazanie zdolności 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych.    W  ust.  6 

tego  przepisu  stwierdza  się,  że  jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja 

ekonomiczna lub finansowa  podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia 

przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego: 

1/ zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

2/ zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części  zamówienia, jeżeli  wykaże 

zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową, o których mowa w ust. 1.  

Przepis  rozumiany  przez  skład  orzekający  jako  jeden  z  wyjątków  od  zasady  niezmienności 

oferty (sensu  largo) może być zdaniem Izby stosowane jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. 

Tym  samym  nie  podziela  się  stanowiska  odwołującego  co  do  możliwości  zastąpienia  (z 

przypomnieniem,  że  zawsze  na  wezwanie  zamawiającego  i  w  wyniku  jego  oceny,  a  nie  z 

własnej inicjatywy wykonawcy) własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, 

jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, jako że taki kolejny wyjątek w ustawie nie jest 

przewidziany.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy 

pzp,  orzeczono  jak  w  sentencji.  O  kosztach  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art. 

192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  oraz  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.).  

Przewodniczący: 

………………………………  

                                  ……………………………… 

                                  ………………………………