KIO 1286/18 WYROK dnia 13 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1286/18 

WYROK 

 z dnia 13 lipca 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:  

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2018 r. przez wykonawcę Akcydens 

Zakład 

Poligraficzny 

A.C. 

i 

synowie 

spółka 

jawna 

Laski,  

ul. Pocztowa 5 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Muzeum  Warszawy  00-272 

Warszawa,  Rynek  Starego  Miasta  28  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

Dostosowanie  wystawy  do  potrzeb  osób  niewidzących  i  niedowidzących  –  część  V 

postępowania – druk i dostawa książki Rzeczy Warszawskie w piśmie Brailla 

przy  udziale  wykonawcy  EPEdruk  Sp.  z  o.o.  03-

130  Warszawa,  ul.  A.  Kamińskiego  20  

lok.  56, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto 

z

łotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – Akcydens Zakład Poligraficzny A.C. i 

synowie spółka jawna 05-080 Laski, ul. Pocztowa 5, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Akcydens 

Zakład Poligraficzny A.C. i synowie spółka jawna 05-080 Laski, ul. Pocztowa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od  wykonawcy  Akcydens Zakład Poligraficzny  A.C. i synowie spółka 

jawna  05-080  Laski,  ul.  Pocztowa  5  na  rzecz  zama

wiającego  –  Muzeum 

Warszawy 

Warszawa, 

Rynek 

Starego 

Miasta 

kwotę  

w  wysokości  3  600  zł  00 gr (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych i  zero groszy) 

tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1286/18 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

pn. 

„Dostosowanie  wystawy  do  potrzeb  osób  niewidzących  

i 

niedo

widzących”,  znak  sprawy  MW/ZP/26/PN/2018  (dalej  „Postępowanie”  lub 

„Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 568991-

N-2018 z 6 czerwca 2018 r. przez  Muzeum Warszawy 00-272 Warszawa, Rynek Starego 

Miasta 28 (zwane dalej: 

„zamawiającym”).  

W  dniu  29  czerwca  2018  r.  wykonawca: 

Akcydens  Zakład  Poligraficzny  A.C.  i 

synowie  spółka  jawna  05-080  Laski,  ul.  Pocztowa  5  (zwany  dalej  „odwołującym”)  wniósł 

odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  

–  dalej  „ustawa  Pzp”  czynności  zamawiającego,  podjętych  w  Postępowaniu,  w  zakresie 

części V Zamówienia – druk i dostawa książki Rzeczy Warszawskie w piśmie Brailla. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu obrazę następujących przepisów:  art.  24 ust.  1 

pkt  12  ustawy  Pzp,  poprzez  bezpodstawne  wykluczenie  o

dwołującego  z  udziału  

w  postępowaniu,  mimo  iż  wykazał  on  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

a  w  konsekwencji  naruszenie 

art.  89  ust.  1  pkt  5  poprzez  odrzucenie  złożonej  przez 

o

dwołującego  oferty,  jako  złożonej  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Wskazując  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości 

poprzez nak

azanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  powtórzenia  czynności  oceny  złożonych  ofert  

z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego oraz o zasądzenie od zamawiającego 

na  rzecz  odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Podnosząc  powyższe  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający,  pismem  z  dnia  

25  czerwca  2018  r., 

poinformował  odwołującego  o  wyborze  oferty  w  postępowaniu  

o udzielenie zmówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: 

„Dostosowanie  wystawy  do  potrzeb  osób  niewidzących  i  niedowidzących"  -  część  V 

postępowania  i  wykluczeniu  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp, 

w  związku  z  czym  jego  oferta  została  odrzucona  na  podstawie  

art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

wskazał,  iż  odwołujący  nie  potwierdził 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  albowiem  w  odpowiedzi  na  wezwanie  

do  uzupełnienia  dokumentów  odwołujący  skorzystał  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  

i  przedstawił  dokumenty  dotyczące  tego  podmiotu,  podczas  gdy  wcześniej  nie  wskazywał  

na 

zamiar  korzystania  z  tego  podmiotu  w  treści  oświadczenia  złożonego  wraz  z  ofertą. 

Z

amawiający  powołał  się  w  tym  zakresie  na  stanowisko  Urzędu  Zamówień  Publicznych, 

wyrażone w opinii prawnej: „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych",  w  konsekwencji  przy

jął,  iż  zachodzi  w  stosunku  do  odwołującego  przesłanka  

o  której  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  tj.  podlega  on  wykluczeniu  z  udziału  

w postępowaniu ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Ze s

tanowiskiem tym nie zgodził się odwołujący wskazując, że zgodnie z art. 22a ust. 

1  i  2  ustawy  Pzp:  (1) 

Wykonawca może w  celu potwierdzenia spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, 

lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji 

finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących go z nim stosunków prawnych; (2) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub 

sytuacji  innych  podmiotów,  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie, 

będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając 

zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  

na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  wymagał  wykazania  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  co  najmniej  3  dostaw  

w  systemie  Brailla  (przygotowanie  i  druk)  o  wartości  nie  mniejszej  niż  50  000,00  zł  brutto 

każda. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów odwołujący przedstawił wykaz, 

obejm

ujący  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  -  Altix  sp.  o.o.  Zamawiający  zakwestionował 

ten dokument 

wskazując, iż w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu 

o

dwołujący nie wskazywał zamiaru korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. W odpowiedzi 

na  powyższe  odwołujący  uzupełnił  oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  

w postępowaniu, z uwzględnieniem informacji dotyczących korzystania z zasobów podmiotu 

trzeciego  -  w  wyniku  czego  z

amawiający  uzyskał  komplet  informacji  pozwalających  

na  pozyty

wną  weryfikację spełniania przez  odwołującego warunku udziału w postępowaniu. 

Pomimo  tego  z

amawiający  wykluczył  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  albowiem  

w jego ocenie o

dwołujący nie był uprawniony do skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego 

wobec  t

reści  złożonego  pierwotnie  oświadczenia  o  spełnianiu  warunków  udziału  

w postępowaniu, niewskazującego na taki zamiar. 

W ocenie  o

dwołującego taki sposób postępowania  zamawiającego w sposób rażący 

narusza  prawo. 

Po  pierwsze  bowiem  żaden  z  przepisów  ustawy  nie  wyklucza  możliwości 

skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego na etapie uzupełniania dokumentów. Po drugie - 

z

amawiający  wywodzi  zamiar  korzystania  wyłącznie  z  zasobów  własnych  z  oświadczenia  

o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego wraz z ofertą. 

Powyższe  stanowi  rażącą  nadinterpretację.  Przedmiotem  niniejszego  zamówienia  

są  dostawy,  a  zatem  nie  ma  zastosowania  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  

w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty  budowlane lub  usługi,  do realizacji których te zdolności  są wymagane  - 

przepis  ten  odnosi  się  wyłącznie  do  robót  budowlanych  i  usług.  Tym  samym  nie  można 

mówić  w  takiej  sytuacji  o  niedopuszczalnej  zmianie  treści  oferty  poprzez  wprowadzenie 

podwykonawcy,  który  pierwotnie  nie  był  w  tej  ofercie  wskazany  (do  jednej  z  takich  sytuacji 

odnosi  się  przytaczane  przez  zamawiającego  stanowisko  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

wyrażone w cytowanej przez zamawiającego opinii prawnej). Po trzecie - w sytuacji, w której 

zamawiający  otrzymał  od  odwołującego  wykaz  uwzględniający  doświadczenie  podmiotu 

trzeciego,  który  nie  pokrywał  się  z  treścią  oświadczenia  o  spełnianiu  warunków  udziału  

w  postępowaniu  -  obowiązany  był  (na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp)  wezwać 

o

dwołującego  do  uzupełnienia  prawidłowego  oświadczenia  tj.  takiego,  które  obejmuje 

również oświadczenie dotyczące korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Przepis art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp  stanowi  bowiem:  Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  

o których mowa  w  art.  25 ust.  1,  lub  innych dokumentów  niezbędnych do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  tub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania.  Wobec  literalnego  brzmienia  przepisu  zamawiający  obowiązany  był  wezwać 

o

dwołującego  do  złożenia  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25  a  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

czego nie uczynił. Odwołujący samodzielnie - z własnej inicjatywy uzupełnił ten dokument, co 

w świetle orzecznictwa KIO jest prawidłowe i dopuszczalne (tak w Wyroku KIO, sygn. akt KIO 

W  świetle  powyższego  nie  budzi  wątpliwości,  że  wykluczenie  odwołującego 

nastąpiło  w  sposób  całkowicie  nieuprawniony  i  nieprawidłowy,  a  czynność  ta  w  sposób 

rażący narusza przepisy ustawy Pzp. 

Odnos

ząc się do przytaczanego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień 

Publicznych  wyrażonego  w  opinii  prawnej  „Relacja  art.  22a  ust.  6  do  art.  26  ust,  3  ustawy 

Prawo zamówień publicznych" odwołujący zwraca uwagę, iż w treści w/w stanowiska Urząd 

również  powołuje  się  na  poglądy  odmienne  od  prezentowanego,  co  więcej  wskazuje  na 

określone  okoliczności,  które  mają  ograniczać  możliwość  korzystania  z  zasobów  podmiotu 

trzeciego  niewskazanego  w  ofercie.  Przede  wszystkim  taką  okolicznością  jest  treść 

z

łożonego  oświadczenia  co  do  podwykonawstwa,  która  w  niniejszej  sprawie  nie  ma 

znaczenia  z  uwagi  na  przedmi

ot  zamówienia  -  dostawy  (na  co  odwołujący  wskazywał 

powyżej).  Jednocześnie  podnosi,  iż  już  sam  tytuł  opinii  Urzędu  jednoznacznie  wskazuje,  iż 

odnosi  się  ona  do  relacji  art.  22a  ust.  6  do  art.  26  ust.  3.  Przepis  art.  22a  ust.  6  stanowi 

natomiast

,  że  jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub 

finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy 

wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do 

osobistego wykonania odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże zdolności  techniczne 

lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Przepis ten 

nie  ma  zatem  zastosowania  w  niniejszej  sytuacji, 

ponieważ  zasoby  podmiotu  trzeciego 

jednoznacznie 

potwierdzają 

spełnianie 

przez 

o

dwołującego 

warunków 

udziału  

w  postępowaniu.  Powyższe  dowodzi,  że  zamawiający  w  sposób  całkowicie  nieuprawniony 

wykluczył  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  pozbawiając  go  możliwości  realizacji 

zamówienia. Wywiedziony przez zamawiającego wniosek, iż odwołujący zamierza korzystać 

wyłącznie  z  zasobów  własnych  jest  wnioskiem  nieuprawnionym.  Niewypełnione  w  tym 

zakresie  oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  podlegało 

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co też odwołujący uczynił, mimo uchybienia 

przez z

amawiającego obowiązkowi wystosowania wezwania. 

Zamawiający w dniu 29 czerwca 2018 r., zgodnie z dyspozycją  art. 185 ust. 1 ustawy 

Pzp,  poinformował  o  wniesieniu  odwołania,  przekazując  za  pomocą  poczty  elektronicznej 

kopię  odwołania  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu,  oraz  wezwał  uczestników 

postępowania  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym.  Termin  na  zgłoszenie 

przystąpienia,  zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp,  upłynął  w  dniu  2  lipca  2018  r.  

Do  postępowania  odwoławczego,  w  dniu  2  lipca  2018  r.,  przystąpił  wykonawca  EPEdruk  

Sp.  z  o.o.  03-

130  Warszawa,  ul.  A.  Kamińskiego  20  lok.  56  (dalej  „przystępujący”), 

zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

Zamawiający  w  dniu  4  lipca  2018  r.,  przed  otwarciem  posiedzenia  wyznaczonego  

na dzień 11 lipca 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o  jego oddalenie.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  poprzez  wykluczenie 

odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  w  konsekwencji  

art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp 

poprzez odrzucenie jego oferty wskazywał na treść wyroku 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”) z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt 

C-

387/14 w którym ten, odpowiadając na pytanie Izby, przesądził jednoznacznie, że art. 51 

dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  2  tej  dyrektywy  należy  interpretować  w  ten  sposób,  

że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu 

o  udziele

nie  zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu 

wykazania,  że  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia  publicznego  dokumenty,  których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta,  takie  jak 

umowa 

zamówienia realizowanego przez podmiot treści oraz jego zobowiązanie do oddania 

do  dyspozycji  tego  wykonawcy  zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji 

rozpatrywanego  zamówienia.  Tym  samym,  zdaniem  zamawiającego,  odwołujący  który 

pierwotnie  wykazywał  się  doświadczeniem  własnym  a  następnie,  na  etapie  składania 

wyjaśnień,  przedstawił  oświadczenie  podmiotu  trzeciego,  dokonał  niedopuszczalnej  zmiany 

treści  złożonej  przez  siebie  oferty,  o  której  stanowi  cytowany  wyrok  TSUE.  Na  gruncie 

przepisów  krajowych  wskazał  na  treść  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp,  który  określa  przypadki 

kiedy dopuszczona jest zmiana treści oferty po terminie składania ofert. Katalog wskazanych 

tam przesłanek jest zamknięty, zaś wyjątek w tym zakresie wprowadza przepis art. 22a ust. 6 

ustawy  P

zp,  który  pozwala  na  taką  zmianę  jedynie  w  następujących  sytuacjach:  gdy 

wykonawca  pierwotnie  powoływał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  który  to  podmiot  nie 

spełnił  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  podlega  wykluczeniu  z  postępowania, 

wykonawca może, na wezwanie zamawiającego, zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub 

podmiotami  albo  też  zobowiązać  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części 

zamówienia,  jeśli  sam  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową 

lub  ekonomiczną.  Przepis  ten  jednak,  jak  podkreśla  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  swoich 

orzeczeniach,  należy  interpretować  ściśle,  a  zatem  nie  jest  możliwe  zastąpienie  własnego 

potencjału  (w  tym  doświadczenia)  innym  podmiotem,  jeśli  wykonawca  nie  wskazał  innego 

podmiotu w ofercie, al

bowiem taki wyjątek w ustawie nie jest przewidziany (tak w orzeczeniu 

KIO z 4 września 2017 r.; sygn. akt KIO 1723/17). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, 

korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu 

się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jed

nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania 

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością 

poniesienia  szkody, 

będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu  czynności.  Wnoszący 

odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie 

zamówienia publicznego. Oferta  odwołującego,  zgodnie z kryteriami  oceny  ofert,  winna być  

w  tym  postępowaniu  oceniona  jako  najkorzystniejsza.  W  wyniku  dokonanej  przez 

zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

a  w  konsekwencji  odrzucenia  jego  oferty,  zo

stał  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

niniejszego zamówienia. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  

o zamówieniu, treści SIWZ, treści pism kierowanych do odwołującego w postępowaniu oraz 

odpowiedzi na nie.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  

do  przekonania,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia  

w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp  o  udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy:  (1)  nie  podlegają  wykluczeniu;  (2) 

spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego 

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia  zainteresowania.  Warunki 

udziału  w  postępowaniu,  o  czym  stanowi  art.  22  ust.  1b  ustawy  Pzp  mogą  dotyczyć:  (1) 

kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika 

to z odrębnych przepisów; (2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; (3) zdolności technicznej 

lub zawodowej. Z kolei, zgodnie z dyspozycją art. 22a ustawy Pzp wykonawca może, w celu 

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz 

w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych.  Polegając  

na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi  udowodnić  zamawiającemu,  

że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  

w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji 

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W toku postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne 

podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna, 

pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy  wykluczenia, o których mowa  

w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy Pzp. Ustawodawca wpro

wadził również dodatkowy 

warunek w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług 

stwierdzając,  iż  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  

te zdolności są wymagane. Podobnego zastrzeżenia nie zawarł w odniesieniu do zamówień 

polegających na dostawie.  

Zamawiający, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, w Rozdziale 5 SIWZ – 

Warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  zdolności  technicznych  lub  zawodowych 

wymagał,  opisując  warunek  udziału  w  postępowaniu  dla  części  V  zamówienia,  aby 

ubiegający  się  o  zamówienie  wykonawca  w  okresie  ostatnich  trzech  lat,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności przez wykonawcę jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 

3  dostawy  publikacji  w  języku  Brailla  (przygotowanie  i  druk)  o  wartości  nie  mniejszej  niż  

50  000,00  złotych  brutto  każda.  W  Rozdziale  6  zatytułowanym:  Wykaz  dokumentów  

i  oświadczeń,  jakie  mają  dostarczyć  wykonawcy  w  celu potwierdzenia spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia  wskazał  -  w  pkt  1  -  że  w  celu 

wstępnego  potwierdzenia,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  winien  dołączyć  do  oferty  aktualne  na  dzień  składania  ofert 

oświadczenia  o:  (1)  spełnianiu  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  - 

zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ; (2) braku podstaw do wykluczenia 

wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  -  zgodnie  ze  wzorem  stanowiącym  załącznik  nr  4  

do  SIWZ.  Jednocześnie,  w  tym  samym  rozdziale  w  pkt  2  przewidział,  że  jeśli  wykonawca 

składający  ofertę  będzie  powoływał  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania 

braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania,  w  zakresie,  w  jakim 

powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych 

podmiotach  w  oświadczeniu  składanym  zgodnie  z  treścią  jak  w  załączniku  nr  3  do  SIWZ. 

Załącznik  nr  3  do  SIWZ  -  Wzór  oświadczenia  dotyczącego  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  został  podzielony  przez  zamawiającego  na  następujące  części:  część  A, 

którą zgodnie z instrukcją zamawiającego należało wypełnić obligatoryjnie w zakresie w jakim 

wykonawca  składał  oświadczenie,  iż  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  niniejszym 

postępowaniu;  część  B,  którą  należało  wypełnić  tylko  wtedy,  gdy  wykonawca  w  celu 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  polega  na  zasobach  innych 

podmiotów.  W  treści  oświadczenia  wykonawca  miał  wskazać  na  jakich  zasobach  innych 

podmiotów zamierza polegać oraz zobligowany był podać dane wymienionego podmiotu. 

Odwołujący,  wraz  z  ofertą,  złożył  stosowane  oświadczenie  o  treści  zgodnej  

z  załącznikiem  nr  3,  wypełniając  część  A  deklarując,  że  warunki  określone  przez 

zamawiającego  w  SIWZ  spełni  samodzielnie.  Zamawiający,  po  dokonaniu  oceny  złożonych 

ofert, wezwał odwołującego pismem z dnia 11 czerwca 2018 r., w trybie art. 26 ust. 2 ustawy 

Pzp,  do  złożenia  wykazu  dostaw  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania 

ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 

dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy 

czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez 

podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych 

lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny  o obiektywnym charakterze 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie  wykonawcy;  

w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne 

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału 

w  postępowaniu.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  odwołujący,  pismem  z  dnia  

15 czerwca 2018 r., przedłożył wykaz zrealizowanych dostaw wskazując w nim sześć pozycji 

oraz załączając referencje na potwierdzenie, że dostawy te zostały należycie wykonane. Pięć 

listów  referencyjnych  wystawionych  zostało  na  rzecz  firmy  ALTIX  Sp.  z  o.o.  03-152 

Warszawa,  ul.  Modlińska  246C.  Jednocześnie,  wraz  z  przedłożonym  wykazem,  odwołujący 

złożył  zobowiązanie do oddania do  dyspozycji  zasobów,  z  treści którego  wynikało,  że firma 

ALTIX  Sp.  z  o.o.  dysponuje zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia i  oddaje je do 

dyspozycji  wykonawcy  składającego  ofertę,  w  tym  w  zakresie  doświadczenia  wskazanego  

w  wykazie dostaw oraz listów rekomendacyjnych. Zamawiający, pismem z dnia 19 czerwca 

2018  r.,  wezwał  odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Powodem  wezwania,  jak 

wynika  z  treści  cytowanego  pisma,  był  fakt,  że  złożony  przez  odwołującego  wykaz 

zamawiający  uznał  za  nieprawidłowy,  albowiem  zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  wraz  

z  ofertą  nie  deklarował  on  wcześniej,  iż  wykazując  spełnienie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  będzie  polegał  na  zasobach  innych  podmiotów.  Odwołujący,  w  ramach 

uzupełnienia dokumentów, przedłożył wyjaśnienie z którego wynika, że w ramach procedury 

wynikającej  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  uzupełnia  oświadczenie  o  spełnianiu  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  ten  sposób,  iż  w  jego  treści  wskazuje,  iż  będzie  polegał  na 

zasobach innego podmiotu tj. wykonawcy ALTIX Sp. z o.o. w zakresie w jakim ten dysponuje 

potencjałem  technicznym  oraz  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia.  Zdaniem 

odwołującego  zamawiający  winien,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  ocenić  złożone 

wcześniej na wezwanie dokumenty tj. wykaz zrealizowanych dostaw, oświadczenie podmiotu 

który  zobowiązał  się  do  udostępnienia  swoich  zasobów  oraz  treść  oświadczenia 

uzupełnionego  i  zmienionego  przez  odwołującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  skierowane  

w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  nie  uznał  powyższego  uzupełnienia 

dokumentów  za prawidłowe i  wykluczył  odwołującego  z  postępowania na  podstawie art.  24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym  z  postępowania 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał 

braku  podstaw  wykluczenia.  W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  powołał  się  na    wykładnię 

dokonaną  przez  TSUE w  wyroku  z  dnia 4 maja  2017  r.  sygn.  C-387/14  ws.  Esaprojekt, jak 

też na opinię Urzędu Zamówień Publicznych.  

O

dnosząc się do argumentacji podnoszonej przez odwołującego w treści odwołania,  

a  zatem  możliwości  powołania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  w  odpowiedzi  

na wezwanie skierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji 

gdy  oferta  nie  zawierała  danych  w  tym  zakresie,  w  ocenie  Izby  kwestię  tę  rozstrzyga 

powoływany  zarówno  przez  zamawiającego,  jak  też  przystępującego  wyrok  TSUE  sygn.  

C-387/14. 

W cytowanym orzeczeniu Trybunał wskazał, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE, 

w  związku  z  art.  2  tej  dyrektywy,  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  on  na 

przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu  wykazania,  

że  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publicznego,  dokumenty,  których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa 

zamówienia  zrealizowanego  przez  podmiot  trzeci  oraz  jego  zobowiązanie  do  oddania  

do  dyspozycji  tego  wykonawcy  zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji 

rozpatrywanego  zamówienia.  W  dalszej  części  wydanego  orzeczenia  Trybunał  wyjaśniał,  

że art. 2 dyrektywy nie stoi na przeszkodzie poprawianiu lub uzupełnianiu szczegółów oferty, 

jeśli  ta  w  sposób  oczywisty  wymaga  niewielkiego  poprawienia  lub  sprostowania  oczywistej 

omyłki,  jednakże  zmiany  takie  nie  mogą  prowadzić  do  rezultatu  porównywalnego  

z  przedstawieniem  w  istocie  nowej  oferty.  W  rozpoznawanej  przez  TSUE  sprawie 

wykonawca,  po  upływie  terminu  składania  ofert,  powołał  się  na  doświadczenie  podmiotu 

trzeciego  oraz  dostarczył  zobowiązanie  tego  podmiotu  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia.  W  takiej  sytuacji  wyjaśnienia  te 

nie mogą być uznane przez zamawiającego za wyjaśnienie szczegółów oferty czy nieistotną 

jej  zmianę,  albowiem  w  rzeczywistości  stanowią  istotną  i  znaczącą  zmianę  pierwotnie 

złożonej  oferty.  Tak  złożone  dokumenty  właściwie  warunkują  samą  tożsamość  wykonawcy, 

któremu zostanie udzielone zamówienie, bowiem mają wpływ na wynik weryfikacji zdolności 

tego wykonawcy do zrealizowania danego zamówienia. W ocenie TSUE gdyby zamawiający 

dopuścił  taką  zmianę  potraktowałby  tego  wykonawcę  korzystniej  niż  innych  kandydatów  

a  tym  samym  naruszyłby  zasadę  równego  i  niedyskryminacyjnego  traktowania  wszystkich 

podmiotów  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  konsekwencji,  zdaniem  TSUE, 

wykonawca który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, 

nie  jest  uprawniony  na  powoływanie  się  na  zdolności  podmiotów  trzecich  w  ramach 

wyjaśniania  i  uzupełniania  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  

w postępowaniu.  

W  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy,  podobnie  jak  w  rozpatrywanej  przez  TSUE, 

odwołujący przedłożył instytucji zamawiającej po upływie terminu składania ofert dokumenty, 

które  nie  znajdowały  się  w  jego  pierwotnej  ofercie  tj.  wykaz  dostaw  zrealizowanych  przez 

podmiot  trzeci  o

raz  dostarczył  zobowiązanie  tego  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji 

wykonawcy  zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  -  takie  wyjaśnienia  

z  pewnością  zaś  nie  są  jedynie  zwykłym  wyjaśnieniem  szczegółów  lub  sprostowaniem 

oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowią istotną i znaczącą zmianę 

pierwotnej  oferty,  przypominającą  raczej  przedstawienie  nowej  oferty.  Cytując  stanowisko 

TSUE,  w  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  takim 

uzupełnieniem  dokumentów,  które 

ma  bezpośredni  wpływ  na  kluczowe  elementy  postępowania,  gdyż  warunkuje  samą 

tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik 

weryfikacji  zdolności  tego  wykonawcy,  a  zatem  jego  zdolności  do  zrealizowania 

rozpatrywanego  zamówienia.  Gdyby  więc  instytucja  zamawiająca  dopuściła,  by  odwołujący 

złożył  omawiane  dokumenty  w  celu  uzupełnienia  swej  pierwotnej  oferty,  w  sposób 

nieuzasadniony  potraktowałaby  tego  wykonawcę  korzystniej  w  stosunku  do  innych 

kandydatów  i  tym  samym  naruszyłaby  zasady  równego i  niedyskryminacyjnego  traktowania 

wykonawców oraz obowiązek przejrzystości. 

Należy  zauważyć,  że  TSUE  wydając  przedmiotowe  orzeczenie  opierało  się 

wprawdzie  na  przepisach  dyrektywy  z  2004  r.,  jednakże  stanowisko  w  tym  zakresie 

zachowuje  swą  aktualność  na  gruncie  nowych  unijnych  regulacji.  Art.  56  ust.  3  Dyrektywy 

2014/24/UE  stanowi,  że  jeśli  informacje  lub  dokumentacja  złożone  przez  wykonawców 

wydają  się  niekompletne  lub  błędne,  lub  gdy  brakuje  konkretnych  dokumentów,  instytucje 

zamawiające  mogą,  chyba  że  przepisy  krajowe  wdrażające  niniejszą  dyrektywę  stanowią 

inaczej,  żądać  aby  wykonawcy  złożyli,  uzupełnili,  doprecyzowali  lub  skompletowali  

te  informacje  lub  dokumentację  w  odpowiednim  terminie,  pod  warunkiem  pełnego 

poszanowania  zasad  równego  traktowania  i  przejrzystości.  Te  właśnie  zasady  miał  na 

uwadze  TSUE  rozpoznając  niniejszą  sprawę  i  na  tej  postawie  uznał,  że  takie  uzupełnienie 

czy doprecyzowanie informacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów 

trzecich  w  zakresie,  w  jakim  w  pierwotnie  złożonej  ofercie  wykonawca  powoływał  się 

wyłącznie na własne zdolności. Te zasady obecne w dyrektywach z 2014 r., jak też nowych 

regulacjach unijnych w zakresie zamówień publicznych, znane są również w ustawie Prawo 

zamówień  publicznych  a  ich  rozumienie  nie  uległo  zmianie.  Wprawdzie  dostrzeżenia 

wymaga,  że  przepis  art.  63  ust.  1  akapit  2  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 

2004/18/WE  i  analogiczny  przepis  art.  79  ust.  1  akapit  2  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/25/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  spra

wie udzielania zamówień 

przez  podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych,  uc

hylającej  dyrektywę  2004/17/WE  stanowią,  że  instytucja  zamawiająca/ 

podmiot  zamawiający  wymaga,  by  wykonawca  zastąpił  podmiot,  wobec  którego  istnieją 

obowiązkowe  podstawy  wykluczenia,  na  które  powołał  się  podmiot  zamawiający,  jednakże 

przepis ten należy traktować jako wyjątek, którego nie można rozszerzać. Dotyczy on jedynie 

tych przypadków, w których wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich, które 

nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub podlegają wykluczeniu, nakazując w tej 

sytuacji  zmianę  podmiotu  trzeciego.  W  zakresie  jednak  w  jakim  rozstrzygnięto  w  wyroku 

TSUE ws. Esaprojekt zastosowanie znajdzie omawiany 

wcześniej zakaz.  

Izba  nie  podziela  argumentacji  odwołującego,  który  wskazuje,  że  cytowany  wyrok 

TSUE  odnosi  się  jedynie  do  robót  budowlanych  i  usług,  nie  zaś  do  sytuacji  w  których 

pr

zedmiotem  zamówienia,  tak  jak  w  omawianym  postępowaniu,  są  dostawy.  Jego  zdaniem  

w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i nie dochodzi 

do  zmiany  treści  oferty  wykonawcy,  albowiem  nie  zostaje  wskazany  nowy  podwykonawca, 

który  nie  był  wcześniej  wskazany  w  ofercie.  Należy  zauważyć,  iż  w  omawianym  stanie 

faktycznym  mamy  do  czynienia  z  całkowicie  odmienną  sytuacją,  albowiem  nie  dochodzi  do 

„zastąpienia”  jednego  podmiotu  innym  ale  zmiany  sposobu  realizacji  zamówienia,  o  którym 

szeroko mówi cytowany wyżej wyrok TSUE. Zwrócić należy uwagę, że przepisy ustawy Pzp 

pozwalają (art. 22a ust. 6 ustawy Pzp) na zmianę podmiotu udostępniającego zasoby, jednak 

nie  przewidują  możliwości  zmiany  oświadczenia  wykonawcy  w  zakresie,  w  jakim  ten 

stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu,  

a następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. W przepisie tym bowiem stwierdza się, 

że  jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa 

podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia, 

zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: (1) zastąpił 

ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub  (

2)  zobowiązał  się  do  osobistego 

wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub 

zawodowe  lub  sytuację  finansową.  Przepis  ten  jednak  winien  być  rozumiany  jedynie  jako 

jeden  z  wyjątków  od  zasady  niezmienności  oferty  (sensu largo)  i  może być,  w  ocenie  Izby, 

stosowany 

jedynie  ściśle  zgodnie  z  jego  treścią.  Tym  samym  nie  podziela  się  stanowiska 

odwołującego  co  do  możliwości  zastąpienia  na  wezwanie  zamawiającego  własnego 

potencjału  (np.  doświadczenia)  innym  podmiotem,  jeżeli  nie  wskazał  innego  podmiotu  

w ofercie, jako że taki kolejny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany. 

Izba  nie  podziela  również  argumentacji  odwołującego,  że  zamawiający  winien,  

w  sytuacji  gdy  odwołujący  na  wezwanie  zamawiającego  złożył  wykaz  dostaw  zawierający 

doświadczenie podmiotu trzeciego, wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia 

prawidłowego oświadczenia. Należy zauważyć, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu  

i  SIWZ  przewidział  zastosowanie  procedury  o  której  mowa  w  art.  24  aa  ust.  1  ustawy  Pzp 

(tzw. 

„procedura  odwrócona”).  Zgodnie  z  nią,  stosownie  do  art.  25  a  ust.  1  ustawy  Pzp, 

wykonawca  dołącza  do  oferty  oświadczenie,  aktualne  na  dzień  składania  ofert  w  zakresie 

wskazanym  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  SIWZ.  Informacje 

zawarte  w  tym 

oświadczeniu  stanowią  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Jeżeli  wartość  zamówienia  jest 

niższa niż progi określone w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp oświadczenie składane jest w „zwykłej” 

formie  pisemnej,  niejednokrotnie  jak  to  miało  miejsce  w  niniejszym  postępowaniu  zgodnie  

z  treścią  określoną  przez  zamawiającego.  Odwołujący,  wraz  z  ofertą,  również  złożył 

stosowne  oświadczenie,  deklarując  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

samodz

ielnie, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jak wynika z treści wezwania zamawiającego  

z dnia 11 czerwca 2018 r. skierował on do odwołującego wezwanie do złożenia dokumentów 

potwierdzających okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, 

że  wezwanie  to  kierowane  jest  do  wykonawcy  w  takim  zakresie,  w  jakim  ten  wcześniej 

potwierdził,  że  nie  podlega  wykluczeniu  i  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Co  do 

zasady 

więc zamawiający wzywa do złożenia tych dokumentów, które potwierdzają wstępne 

oświadczenia  załączone  do  oferty.  Wykonawca  nie  przedstawił  dokumentów  

na  potwierdz

enie  oświadczeń  złożonych  wstępnie  wraz  z  ofertą.  Zamawiający,  w  sposób 

prawidłowy,  biorąc  pod  uwagę  obowiązujące  przepisy  dyrektyw,  ustawy  Pzp  oraz 

orzecznictwa  TSUE  w 

tym  zakresie,  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  

w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  pierwotnie  złożonym  przez  niego 

oświadczeniem.  Treść  wezwania  nie  pozostawia,  wbrew  temu  co  twierdził  odwołujący  

na rozprawie, żadnych wątpliwości. Również złożone przez odwołującego wyjaśnienia w tym 

zakresie  potwierdzają,  że  właściwie  odczytał  on  treść  wezwania  uznając  jednakże,  

że  możliwe  jest  uzupełnienie  (tu  zmiana  treści)  oświadczenia  w  zakresie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  które  zostało  wcześniej  złożone.  W  ocenie  Izby 

zamawiający  nie  miał  podstaw  dla  zastosowania  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zakresie,  

w  jakim  przepis  ten  stanowi,  że  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o którym  mowa  

w  art.  25a  ust.  1,  lub  złożone  oświadczenie  jest  niekompletne,  zawiera  błędy  lub  budzi 

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia 

lub  poprawienia  ww.  oświadczenia  lub  do  udzielenia  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  jego  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania.  Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  kompletne,  podpisane  i  zgodne  z  wzorem 

oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu a tym samym przepis ten nie 

miał zastosowania w niniejszym stanie faktycznym. 

Tym  samym,  Izba,  mając  na  uwadze  stanowisko  TSUE  wyrażane  w  wydawanych 

orzeczeniach 

które,  choć  niewiążące,  stanowią  obowiązującą  w  Unii  Europejskiej 

interpretacj

ę  przepisów  prawa  unijnego  i  nie  mogą  być  pomijane  przez  zamawiających,  jak 

też  organy  stosujące  prawo,  zwłaszcza  w  przypadkach  jak  to  ma  miejsce  w  tym 

postępowaniu, gdy dane zamówienie jest współfinansowane ze środków unijnych stwierdziła,  

że decyzja o  wykluczeniu odwołującego z  postępowania na  podstawie art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzuceniu oferty 

w oparciu o przesłankę art. 89 ust. 1 pkt 5 

ustawy 

Pzp 

była  prawidłowa,  a  zatem  zarzut  odwołującego  należało  uznać  

za nieuzasadniony. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.   

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych 

w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach po

stępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w ty

m w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

………………………………….