KIO 245/17 WYROK dnia 22 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 245/17 

WYROK 

z dnia 22 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  lutego  2017  r.  i  21  lutego  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2017 r. przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

ADD Polska sp. z o.o. sp. 

k. w Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzibą w Kiszyniowie, Mołdawia 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu 

przy  udziale  wykonawcy 

Sagemcom  Poland  sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy 

Apator  S.A.  w  Toruniu,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

1.  odrzuca  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  pkt  3.12  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, 

2.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez: 

a)  wydłużenie  terminu  składania  ofert  do  minimum  6  miesięcy  od  dnia  przekazania 

wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub rezygnację z wymogu 

złożenia wraz z ofertą makiety infrastruktury pomiarowej systemu AMI, o której mowa  

w pkt 5.2 i 5.3. SIWZ, 

b) rezygnację z wymogu określonego w pkt 5.1 k SIWZ odnośnie złożenia wraz z ofertą 

certyfikatów zgodności ze standardami wydanymi przez: 

- G3-PLC Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1, 

- PRIME Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2. 

c)  wykreślenie  postanowień  pkt  4.6  i  4.7  wzoru  umowy  (załącznik  nr  6,  rozdział  III 

SIWZ), 

d) zastąpienie w postanowieniu § 20.3 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) 

słów „0,5%” słowami „0,01%”, 

e)  zastąpienie w postanowieniu § 20.4 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) 

słów „3%” słowami „0,2%”, 

f)  zastąpienie w postanowieniu § 20.5 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) 

słów „3%” słowami „0,2%”, 

g) zastąpienie w postanowieniu § 20.6 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) 

słów „500.000” słowami „100.000”, 

h) zastąpienie w postanowieniu § 20.7 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) 

słów „500.000” słowami „50.000”, 

i)  zastąpienie w postanowieniu § 20.8 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) 

słów „10%” słowami „2%” oraz słów „500.000” słowami „100.000”, 

j)  zastąpienie w postanowieniu § 20.10 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) 

słów „50%” słowami „20%”, 

k)  zastąpienie w postanowieniu § 20.11 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) 

słów „10%” słowami „2%”, 

l)  zastąpienie w postanowieniu § 20.12 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) 

słów „20%” słowami „5%”, 

m) zastąpienie w postanowieniu § 20.13 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) 

słów „200.000” słowami „20.000”, 

3.  w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

4.  kosztami postępowania  obciąża

 Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu i  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

ADD  Polska  sp.  z  o.o.  sp.  k.  w 

Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzibą w Kiszyniowie, Mołdawia: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

ADD  Polska  sp.  z o.o.  sp. 

k.  w  Warszawie  oraz  ADD  Production  s.r.l.  z  siedzibą  w  Kiszyniowie, 

Mołdawia tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od 

Enea  Operator  sp.  z  o.o.  w  Poznaniu  na  rzecz  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

ADD  Polska  sp.  z o.o.  sp. 

k.  w  Warszawie  oraz  ADD  Production  s.r.l.  z  siedzibą  w  Kiszyniowie, 

Mołdawia  kwotę  4.376  zł  58  gr  (słownie:  czterech  tysięcy  trzystu 

siedemdziesięciu sześciu złotych pięćdziesięciu ośmiu groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Poznaniu. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 245/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Enea  Operator  sp.  z  o.o.  w  Poznaniu  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze 

zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „dostawa  infrastruktury 

pomiarowej  dla  pilotażowego  wdrożenia  inteligentnego  opomiarowania  (systemu  AMI)  w 

Enea Operator sp. z o.o.”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 24 grudnia 2015 r. nr 2015/S 249-456043. 

Wobec: 

1)  czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia, 

2)  czynności zamawiającego polegającej na wyznaczeniu  zbyt krótkiego terminu składania 

ofert, 

3)  czynności  zamawiającego  polegającej  na  sporządzeniu  wzoru  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ADD Polska sp. z o.o. sp. k. w 

Warszawie  oraz  ADD  Production  s.r.l.  z  siedzibą  w  Kiszyniowie,  Mołdawia,  zwani  dalej 

„odwołującym”, wnieśli 6 lutego 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  1,  art.  29 

ust. 2, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w 

sposób  wskazany  w  uzasadnieniu  odwołania,  ewentualnie  nakazanie  unieważnienia 

postępowania. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  ogłoszenie  o  zamówieniu 

(przetarg  ograniczony)  zostało  przekazane  do  publikacji  w  dniu  21  grudnia  2015  r.  i 

opublikowane  w  DUUE  2015/S  249-456043  w  dniu  24  grudnia  2015  r.  Zgodnie  z  treścią 

pierwotnie opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu ustalono, że dokumenty postępowania 

wykonawcy mogą pozyskać w terminie do 18 stycznia 2016 r. Termin składania wniosków o 

dopuszczenie  ustalono  na  19  stycznia  2016  r.  Terminy  te  przesuwano  odpowiednio  na:  26 

stycznia, 5 lutego 2016 i 27 stycznia, 8 lutego 2016 r. Pismem z dnia 20 lipca 2016 r., w dniu 

22 lipca 2016 r. zamawiający powiadomił o wykonawcach, którzy spełniają warunki udziału w 

postępowaniu  i  kwalifikują  się  do  składania  ofert.  Zamawiający  zastrzegł  przy  tym,  że: 

„Jednocześnie  informuje,  iż  wykonawcy  dopuszczeni  do  udziału  w  postępowaniu  zostaną 

zaproszeni  do  składania  ofert  oraz  otrzymają  SIWZ  w  terminie  późniejszym,  na  podstawie 

odrębnego  pisma”.  Argumentował,  że  przekazanie  SIWZ  i  zaproszenie  do  złożenia  oferty 

nastąpiło po ponad 6 miesiącach. Termin składania ofert wyznaczono na 27 lutego 2017 r. 

na godzinę 11.00. Zdaniem odwołującego nie ma obiektywnych przesłanek do tak długiego 

okresu  przygotowania  SIWZ.  Jednocześnie  poświęcając  tyle  czasu  na  przygotowanie  tego 

dokumentu  w  tym  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wzoru  umowy,  zamawiający  postawił 

niekonkurencyjne i nieproporcjonalne wymagania, jakie mają spełnić wykonawcy ubiegający 

się o wykonanie zamówienia.  

Odwołujący wywiódł, że zamawiający żąda złożenia makiety urządzeń wraz z ofertą. 

Ż

aden  producent  nie  jest  w  stanie  przystosować  swoich  urządzeń  do  wymagań  klienta  w 

ciągu  1  miesiąca.  Cała  procedura  wymaga  zmiany  oprogramowania  urządzeń  oraz  co 

najważniejsze  ich  odpowiedniego  przetestowania,  co  wymaga  zdecydowanie  dłuższego 

czasu. Aby zmiany zostały przeprowadzone w zgodzie ze standardami obiektywnie potrzeba 

na  to  około  6  miesięcy  (tyle  ile  wynosił  czas  przygotowywania  SIWZ).  Wymaga  to  także 

nowych  ustaleń  z  producentami  urządzeń.  Pierwotnie  producenci  uwzględniali  w  swoich 

rocznych  planach  konieczność  dedykowania  zasobów  do  przeprowadzenia  takich  zmian  w 

możliwie  najkrótszym  okresie,  ale  okres  ten  miał  przypadać  na  styczeń  2016  r.  -  zgodnie  z 

informacją  zamawiającego,  że  specyfikację  techniczną  przekaże  w  styczniu  2016.  -  w 

pierwszej  połowie  2016  roku.  W  świetle  powyższego  wyznaczenie  1-miesięcznego  terminu 

składania  ofert  wraz  z  makietą,  w  skład  której  wchodzą  próbki  dostarczanych  urządzeń, 

narusza  konkurencyjność  postępowania,  bo  obiektywnie  uniemożliwia  złożenie  oferty 

wykonawcom,  którzy  nie  wiedzieli  przed  terminem  przekazania  SIWZ  o  konieczności 

złożenia wraz z ofertą makiety urządzeń. 

Odwołujący wniósł o: 

wyznaczenie  6  -  miesięcznego  terminu  składania  ofert  -  jeśli  oferta  ma  zawierać 

makietę, w skład której wchodzić będą próbki dostarczanych urządzeń, lub 

zmianę harmonogramu realizacji projektu: 

• 

dostawa makiety urządzeń 16 tygodni od podpisania umowy, 

• 

rozpoczęcie instalacji kontrolnej (PRESTART) 24 tygodnie od podpisania umowy. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  zamawiający  wymaga  deklaracji  producenta  lub 

informacji z jednostki certyfikującej o rozpoczęciu procedury oceny zgodności z PRIME/G3 - 

zamiast  certyfikatów.  Normalną  praktyką  rynkową  jest  to,  że  producent  deklaruje  zgodność 

urządzenia,  natomiast  złożenie  certyfikatów  następuje  w  momencie  pierwszej  dostawy 

urządzeń.  Daje  to  możliwość  należytego  i  sprawnego  wyprodukowania  urządzeń,  a 

zamawiającemu pewność, że spełniają one wymagane normy. 

Odwołujący  wywiódł,  że  w  pkt.  3.12.  SIWZ  zamawiający  zastrzegł  sobie  prawo  do 

zmiany stosunku procentowego między liczbą liczników 1f i 3f o maksymalnie 10%. W takiej 

sytuacji,  producenci  w  ofercie  wkalkulują  dostawę  10%  liczników  trójfazowych,  które  są 

droższe. 

Odwołujący  argumentował,  że  zamawiający  zgodnie  z  pkt  5.3.9.,  5.3.11.,  5.3.13., 

5.3.21., 5.3.22. SIWZ zakłada ograniczenie czasu na przeprowadzenie testów wskazanych w 

punkcie  5.3.9.b)  do  8  godz.  W  dokumencie  tym  nie  zawarto  precyzyjnej  informacji,  czy  te 

testy  będą  przeprowadzane  wspólnie  z  wykonawcą,  czy  też  samodzielnie  przez 

zamawiającego.  Jeśli  testy  będą  przeprowadzone  samodzielnie  przez  zamawiającego  to 

najdrobniejszy problem techniczny wynikający z braku doświadczenia osoby testującej może 

spowodować  odrzucenie  oferty.  Jest  to  postanowienie  dyskryminujące,  bo  dopuszczające 

brak obiektywnych i jednolitych zasad dla oceny urządzeń. 

Zdaniem  odwołującego  zawarte  w  pkt  5.3.28  SIWZ  jednostronne  rejestrowanie 

procedury  testowania  należy  uznać  za  niedopuszczalne,  bo  umożliwia  niekonkurencyjne  i 

nierówne traktowanie wykonawców. 

Według  odwołującego,  ograniczanie  konkurencji  następuje  także  poprzez 

następujące żądanie spełnienia parametrów technicznych takich jak: 

w  III,  C.1.  pkt.  9.34.  SIWZ,  bo  zamawiający  wymaga  zacisków  klatkowych,  podczas 

gdy powszechnie stosowanymi w licznikach są zaciski śrubowe. 

W III, C.1. pkt. 9.34. SIWZ, bo zamawiający podał maksymalne wymiary zewnętrzne 

koncentratora danych, które mogą być spełnione jedynie przez dwóch producentów. 

Do  wymagań  utrudniających  konkurencję  i  niezasadnych  z  technicznego  punktu 

widzenia,  należy  zaliczyć  także  możliwość  nieuwzględnienia  w  ofercie  oprogramowania 

HES. Jeśli oprogramowanie to nie zostanie zaoferowane to realizacja projektu wydłuży się o 

24 miesiące (na ten czas projekt będzie musiał być zawieszony). W ciągu tych 24 miesięcy 

zamawiający  z  1-miesięcznym  wyprzedzeniem  może  wezwać  wykonawcę  do  realizacji 

zadania. Nie przewiduje jednak wynagrodzenia za ten okres przestoju i gotowości choćby w 

poczet  kosztów  utrzymania  zespołu  projektowego  przez  te  24  miesiące  zawieszenia  i 

dodatkowo  12  miesięcy  na  realizację  zadania.  Brak  informacji  na  ten  temat  oznacza  brak 

jednolitych  zasad  wyceny  a  co  się  z  tym  wiąże  brak  precyzji  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia, co jest postanowieniem niekonkurencyjnym. Niezwykle istotnym jest także fakt, 

ż

e  takie  postanowienie,  choć  nie  jest  niezbędne  z  punktu  widzenia  wykonania  przedmiotu 

zamówienia, to bardzo istotnie ogranicza autonomię i swobodę działania firmy w tym czasie, 

prowadząc  nawet  do  uniemożliwienia  realizacji  innych  zadań.  Przesądzają  o  tym  niezwykle 

wygórowane kary umowne, o czym mowa poniżej. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  określone  przez  zamawiającego  wymiary 

koncentratora danych powodują, że tylko dwóch producentów spełnia wymagania. Taki opis 

przedmiotu  zamówienia  zwiększa  trudność  wykonania  oraz  powoduje  to  nieuzasadniony 

wzrost  ceny  urządzeń.  Żaden  z  producentów  nie  jest  w  stanie  dokonać  zmian 

konstrukcyjnych koncentratora danych uwzględniając podane wymiary w tak krótkim okresie 

czasu - 30 dni.  

Odwołujący  wywiódł  również,  że  zgodnie  z  pkt.  2.9.1.  OPZ  obliczenie  skuteczności 

odczytu  danych  pomiarowych  będzie  realizowane  dla  każdego  podobszaru  wdrożeniowego 

zgodnie z wzorem:  

SPDR=(PPEo)/(PPEz) 

gdzie, 

SPDR - skuteczność pozyskiwania Profili Rozliczeniowych, 

PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym. 

PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym. 

Obliczenie  skuteczności  pozyskiwania  Danych  Pomiarowych  -  Profili  Obciążenia 

będzie  realizowane  dla  każdego  Podobszaru  Wdrożeniowego  zgodnie  ze  wzorem: 

SPDP=(PPEo)/(PPEz) 

gdzie, 

SPDP - skuteczność pozyskiwania danych profilowych, 

PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym. 

PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym. 

Wywiódł,  że  zamawiający  wymaga,  aby  do  obliczenia  skuteczności  pozyskiwania 

danych jako wartość wyjściową stosować liczbę PPE zabudowanych na danym Podobszarze 

Wdrożeniowym.  Na  bazie  wieloletniego  doświadczenia  we  współpracy  z  Operatorami  Sieci 

Dystrybucyjnych  oraz  realizacji  wielu  projektów  AMI  na  całym  świecie,  odwołujący 

wskazywał,  iż  posiadane  przez  OSD  dane  dotyczące  liczby  PPE  zabudowanych  na  danym 

obszarze  w  mniejszym  lub  większym  stopniu  różnią  się  od  stanu  faktycznego.  Wynika  to 

między innymi z faktu, iż sieć elektroenergetyczna „żyje” i w zależności od zaistniałej sytuacji 

(np.  wichury)  podlega  modyfikacjom,  które  nie  zawsze  są  ewidencjonowane.  Tym  samym, 

rzeczywiste poziomy skuteczności odczytu mogą znacząco różnić się od tych  wymaganych 

przez zamawiającego. 

Odwołujący domagał się: 

1)  dopuszczenia  deklaracji  zgodności  producenta  urządzenia,  następnie  złożenia 

certyfikatów PRIME/G3 w momencie pierwszej dostawy urządzeń, 

2)  dopuszczenia wykonawcy do całej procedury testowania oraz zaniechania ograniczania 

jej  czasowo  z  góry  tak,  aby  nieprzewidziane  okoliczności  techniczne/organizacyjne  po 

stronie zamawiającego nie powodowały odrzucenia całej oferty, 

3)  usunięcia  zapisu  o  wymaganym  zacisku  klatkowym  i  pozostawienie  dowolności 

producentom. Natomiast zamawiający powinien  umieścić wymóg co do maksymalnego 

przekroju przewodu jaki powinno dać się zamontować z zacisku. 

4)  aby  wymagania  dot.  rozmiarów  koncentratora  danych  uwzględniały  wytyczne 

Wzorcowej Specyfikacji Technicznej PTPiREE, 

5)  aby  zamawiający  wspólnie  z  wykonawcą  wyznaczył  ostateczną  liczbę  PPE  w  danym 

Podobszarze  Wdrożeniowym,  która  będzie  traktowana  jako  wartość  wyjściowa  do 

obliczenia skuteczności pozyskiwania Danych Pomiarowych. 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  kolejne  postanowienie  SIWZ 

ograniczające  konkurencyjność  to  wskazane  w  załączniku  nr  4  do  OPZ  -  Wymagania 

kompetencyjne  i  doświadczenie  Zespołu  Wykonawcy.  Zagadnienie  to  powinno  być  badane 

na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 38 

ust.  4b  Pzp:  „Z  zastrzeżeniem  wyjątków  przewidzianych  w  ustawie,  jest  niedopuszczalne 

dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu 

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach  z 

ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. 

Do  realizacji  zadań  1  i  2  wykonawca  winien  zapewnić  zespół  składający  się  z  7 

wysokiej klasy specjalistów (przy realizacji zadania nr 1 i 2 - jest to 14 osób). Zadanie nr 1 

obejmuje dostawę ok. 27 tys. urządzeń pomiarowych, a zadanie nr 2 - ok. 36 tys. urządzeń 

pomiarowych.  Ze  względu  na  powyższe  wymóg  aż  14  osób  to  wymóg  nadmierny  i 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a także wykraczający poza próg minimalnych 

poziomów zdolności umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania 

zamówienia.  Powyższe  twierdzenie  uzasadniają  doświadczenia  innych  zamawiających 

sektorowych  sektora  energetycznego  oraz  doświadczenia  własne  odwołującego.  Realizując 

umowę z PGE S.A. obejmującą dostawę 55 tys. urządzeń pomiarowych, w porównywalnym 

okresie  czasu  jaki  planuje  ENEA,  odwołujący  wykorzystywał  zespół  projektowy  składający 

się z 5-ciu osób, które poza działalnością na rzecz realizacji umowy z PGE (ok. 60% czasu) 

realizowały inne zadania. Wymagania zamawiającego są zatem niewspółmierne do wielkości 

projektu.  Niezależnie  od  zarzutu  braku  proporcjonalności,  należy  tez  podkreślić,  że 

wymaganie  takie  jest  nieracjonalne  i  kosztowne,  co  ma  szczególny  wymiar  w  przypadku 

spółki Skarbu Państwa. Odwołujący domagał się ograniczenia wymagania składu zespołu do 

3 osób na każde zadanie, które będą mogły także uczestniczyć w realizacji innych zadań.  

W  dalszej  części  odwołujący  podniósł,  że  projekt  wzoru  umowy  zawiera  szereg 

niezwykle restrykcyjnych postanowień tj. kar umownych i uregulowań z nimi zrównanych. 

W  §  20  pkt  20.13  wzoru  umowy  zamawiający  stwierdził,  że:  „W  przypadku  zmiany 

członka Zespołu Wdrożeniowego Wykonawcy bez  zgody Zamawiającego, Zamawiający ma 

prawo żądać 200 000,00 zł kary umownej”. Jednocześnie § 3 wzoru umowy zawiera bardzo 

restrykcyjne wymagania w zakresie Zespołu Projektowego Wykonawcy (ZPW). Zgodnie z pkt 

3.1 Wzoru umowy przed zawarciem Umowy ZPW podlega akceptacji przez Zamawiającego. 

Zamawiający gwarantuje sobie prawo akceptacji zmienianego członek ZPW, a jednocześnie 

w  pkt  3.2  tego  paragrafu  wymaga,  aby  Wykonawca  zagwarantował,  żeby  wszyscy 

członkowie ZPW cały swój czas poświęcili realizacji Przedmiotu Zamówienia (PZ) w zakresie 

powierzonego  im  zadania.  Takie  wymaganie  istotnie  wpływa  na  sposób  funkcjonowania 

firmy.  Odwołujący  domagał  się  wykreślenia  wymagania,  aby  wykonawca  zagwarantował, 

ż

eby wszyscy członkowie ZPW cały swój czas poświęcili realizacji przedmiotu zamówienia w 

zakresie powierzonego im zadania. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  zgodnie  z  art.  38  ust.  4b  Pzp:  „Z  zastrzeżeniem 

wyjątków  przewidzianych  w  ustawie,  jest  niedopuszczalne  dokonywanie  zmian  w  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  po  upływie  terminu  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  przetargu  ograniczonym  i  negocjacjach  z  ogłoszeniem,  które 

prowadzą  do  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu.”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  nie 

zawierało  wymagań  w  zakresie  podwykonawców.  Jednocześnie  zgodnie  z  art.  36b  ust.  2 

Pzp  (w  brzmieniu  na  dzień  ogłoszenia  o  zamówieniu):  „Jeżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z 

podwykonawcy  dotyczy  podmiotu,  na  którego  zasoby  wykonawca  powoływał  się,  na 

zasadach  określonych  w  art  26  ust  2b,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  o  których  mowa  w  art  22  ust.  1,  wykonawca  jest  obowiązany  wykazać 

zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia 

je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia”. 

Ze względu na powyższe, regulacje w zakresie podwykonawców w § 4 w pkt 4.6 i 4.7 wzoru 

umowy  naruszają  ww.  przepisy  Pzp.  Na  podstawie  zawartych  w  SIWZ  postanowień  wzoru 

umowy  zamawiający  może  nie  zaakceptować  jakiegokolwiek  zgłoszonego  podwykonawcy  i 

utrudnić lub uniemożliwić wykonawcy wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że 

nawet obecny przepis art. 25a ust. 5 Pzp stanowi: 

„Na  żądanie  zamawiającego,  wykonawca,  który  zamierza  powierzyć  wykonanie 

części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw 

wykluczenia z udziału w postępowaniu: 

1)  składa  jednolite  dokumenty  dotyczące  podwykonawców,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8”. 

Wymagania te powinny być określone na etapie kwalifikacji, a takiego lub podobnego 

wymagania  nie  zawierało  ogłoszenie  o  zamówieniu.  Odwołujący  domagał  się  wykreślenia 

wymagań określonych w pkt 4.6 i 4.7 wzoru umowy. 

Odwołujący  wywiódł,  że  określone  w  §16  wzoru  umowy  zasady  odnośnie 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  sposób  nieuzasadniony  i  dyskryminacyjny  naruszają  prawa 

wykonawców.  Postanowienia  określone  w  pkt.  16.4.  lit.  a  i  b  określają  podział 

wynagrodzenia, jakie będzie  wypłacane  wykonawcy. Zaledwie 10%  wartości dostarczonych 

urządzeń  wypłacane  jest  po  ich  dostarczeniu.  Natomiast  90%  wynagrodzenia  będzie 

wypłacona  po  zakończeniu  i  po  podpisania  protokołu  odbioru  w  ramach  danego  zadania. 

Odwołujący  domagał  się  zmiany  wprowadzającej  wypłatę  wynagrodzenia  po  dostarczeniu 

urządzeń  w  wysokości  70%  po  dostarczeniu  urządzeń  i  30%  po  zakończeniu  danego 

zadania. 

Odwołujący 

wywiódł 

także, 

ż

e 

w 

§ 

wzoru 

umowy 

określono 

„Odpowiedzialność/Kary Umowne”. Generalnie poziom kar umownych jest niezwykle wysoki 

i  dotkliwy  dla  wykonawców.  Nie  ma  on  usprawiedliwienia  w  potrzebie  zabezpieczenia  praw 

zamawiającego i rażąco narusza zasadę proporcjonalności. Przede wszystkim w przypadku 

tak ryzykownego zamówienia jakim jest pilotażowe wdrożenie inteligentnego opomiarowania 

nie  do  zaakceptowania  jest  uzależnienie  zapłaty  kar  umownych  z  tytułu  opóźnienia  a  nie 

opóźnienia  zawinionego,  czyli  zwłoki.  Pozostałe  kwoty  kar  umownych  w  żaden  sposób  nie 

uzasadniają kwot, jakie są wymagane przez zamawiającego. 

Przykładowo przy wartości przedmiotu zamówienia 10 mln zł, w świetle § 20 pkt. 20.4 

wzoru  umowy  kara  za  sumaryczne  opóźnienie  35  dni  przekracza  wartość  przedmiotu 

zamówienia, czyli wartość oferty wykonawcy. 

Odwołujący domagał się aby: 

w pkt 20.3 wartość kary umownej należy obniżyć do 0,01% Wartości Oferty. 

w pkt 20.4 wartość kary umownej należy obniżyć do 0,2% Wartości Oferty. 

w pkt 20.5 (zarówno lit. a i b) wartość kary umownej należy obniżyć do 0,2% Wartości 

Oferty. 

w pkt 20.6 wartość kary umownej należy obniżyć do 100 000 zł. 

w pkt 20.7 wartość kary umownej należy obniżyć do 50 000 zł. 

w pkt 20.8 wartość kary umownej należy obniżyć do 2% Wartości Oferty i nie więcej 

niż 100 000 zł. 

w pkt 20.10 wartość kary umownej należy obniżyć do 20% Wartości Oferty. 

w pkt 20.11 wartość kary umownej należy obniżyć do 2% Wartości Oferty. 

w pkt 20.12 wartość kary umownej należy obniżyć do 5% Wartości Oferty. 

w pkt 20.13 wartość kary umownej należy obniżyć do 20 000 zł. 

Brak naliczania kar umownych za okres, w którym Zamawiający pozostaje w zwłoce. 

Argumentował,  że  zasada  proporcjonalności  przewidziana  jest  przez  dyrektywy 

regulujące  zagadnienia  zamówień  publicznych  (niezależnie  od  tego,  że  została 

wprowadzona wprost do Pzp w trakcie ostatniej nowelizacji). 

Odwołujący podniósł także, że jeżeli zamawiający nie dokona odpowiednich zmian w 

SIWZ,  prowadzących  do  zgodności  jej  postanowień  z  wymaganiami  SIWZ,  postępowanie 

należy unieważnić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W  odpowiedzi,  a  także  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca Sagemcom Poland sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. 

W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca  Apator  S.A.  w  Toruniu. Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania.  W trakcie  rozprawy 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  SIWZ,  modyfikację 

treści  SIWZ,  odwołanie,  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego, 

odpowiedź  na  odwołanie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  dokumenty  i 

stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania  złożone  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę Sagemcom Poland sp. z o.o. 

w  Warszawie  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  wykonawca  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  odwołującego  wykonawcę  Apator  S.A.  w  Toruniu 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia 

wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  wykonawca  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze, 

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  wypełnione  zostały  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone  w 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  ustawy.  Na  etapie  wyznaczania  przez  zamawiającego  terminu  składania  ofert, 

dokonywania  przez  zamawiającego  w  SIWZ  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  sporządzenia 

postanowień  wzoru  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  sporządzenie  opisu, 

postanowień  wzoru  i  wyznaczenie  terminu  składania  ofert  w  taki  sposób,  który  może 

naruszać  uczciwą  konkurencję  jak  również  w  sposób,  który  może  uniemożliwić  wykonawcy 

złożenie oferty, prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy  w postaci utraty 

korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Wobec  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  grudniu 

2015  r.  przy  wyrokowaniu  uwzględniono  przepisy  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  obowiązującym 

przed  wejściem  w  życie  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  dnia  13  lipca  2016  r.  poz. 

1020), zgodnie z art. 16 ust. 1 ww. ustawy nowelizującej. 

Za  zasadne  uznano  zarzuty  odwołującego  odnoszące  się  do  wyznaczenia  przez 

zamawiającego  zbyt  krótkiego  terminu  złożenia  makiety  infrastruktury  pomiarowej  systemu 

AMI i wiążącej się z tym kwestii wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert.  

Zgodnie  z  art.  134  ust.  3  pkt  2  ustawy  Pzp  w  przypadku  zamówień  sektorowych,  w 

postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  zamawiający  może 

wyznaczyć  termin  składania  ofert  nie  krótszy  niż  10  dni,  z  uwzględnieniem  czasu 

potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty. 

Z  postanowień  pkt  5.2.  i  5.3  SIWZ  wynikało,  że  wraz  z  ofertą  należy  złożyć,  w 

charakterze  próbki,  makietę  infrastruktury  pomiarowej  systemu  AMI.  Wymagania  co  do 

zawartości ww. makiety zostało określone następująco: 

5.3.1  Wraz  z  Ofertą  Wykonawca  dostarcza  Makietę  Infrastruktury  Pomiarowej  Systemu 

AMI  przygotowaną  według  wymagań  Zamawiającego  określonych  w  SIWZ,  która  będzie 

obejmować w szczególności zabudowaną na niej Próbkę Urządzeń oraz Zestaw Sprzętowy z 

zainstalowanym 

oprogramowaniem 

niezbędnym 

do 

przeprowadzenia 

procedury 

weryfikacyjnej,  które  obejmuje  Oprogramowanie  Narzędziowe  oraz  oprogramowanie 

testujące, a także wszelkie pozostałe elementy składające się na Makietę AMI.   

5.3.2  Zestaw  Sprzętowy  w  skład  którego  wchodzi  komputer  z  zainstalowanym 

oprogramowaniem  niezbędnym  do  realizacji  procedury  weryfikacyjnej  musi  spełniać 

wymagania  sprzętowe  pozwalające  na  uruchomienie  i  eksploatację  oprogramowania  oraz 

Próbki 

Urządzeń 

oraz 

musi 

umożliwiać 

jednoczesne 

podłączenie 

urządzenia 

wyświetlającego  przez  port  D-SUB  i/lub  HDMI,  klawiatury  i  urządzenia  wskazującego  typu 

mysz  przez  port  USB.  Zestaw  Sprzętowy  z  zainstalowanym  oprogramowaniem,  powinien 

również  posiadać  wszelkie  inne  elementy  sprzętowe,  które  będą  niezbędne  do  weryfikacji 

Próbki  Urządzeń    pod  kątem  spełnienia  wymagań  określonych  dla  Funkcjonalności 

Standardowej  oraz  wymagań  określonych  w  Załączniku  nr  1  do  OPZ,  powtórzonych  w 

Załączniku nr 4 Część C do SIWZ. 

5.3.17  Próbka  Urządzeń  przedstawiona  do  badania  powinna  składać  się  z  następujących 

Urządzeń Infrastruktury Pomiarowej Systemu AMI oferowanych przez Wykonawcę w ramach 

danego Zadania: 

5.3.17.1 dla Zadania nr 1,2,3 - Liczniki AMI i Koncentratory PLC w ilości: 

o 

2  (dwa)  Liczniki  AMI  1  fazowe  bezpośrednie  komunikujące  się  w  określonej 

dla Zadania technice PLC (dalej Licznik AMI PLC), 

o 

2  (dwa)  Liczniki  3  fazowe  bezpośrednie  komunikujące  się  w  określonej  dla 

Zadania technice PLC  (dalej  Licznik AMI PLC). 

o 

1  (jeden)  Koncentrator  PLC  komunikujący  się  z  Licznikami  AMI  w  określonej 

dla Zadania technice PLC, 

W pkt 5.3.18 SIWZ wskazano, że urządzenia pomocnicze  zabudowane na Makiecie 

AMI powinny obejmować: 

5.3.1.18.1 dla Zadania nr 1,2,3: 

o 

1  (jeden)  licznik  innych  mediów,  np.  wody,  gazu,  ciepła  skomunikowany  z  

Licznikami    AMI  PLC  przez  interfejs  elektryczny  lub  radiowy  (Wireless  M-Bus) 

Licznika AMI; 

o 

1 (jedno) urządzenie będące urządzeniem Sieci ISD np. wyświetlacz domowy, 

urządzenie  mobilne  skomunikowane  z  Licznikami  AMI  PLC  poprzez  Moduł  ISD  

odbierające dane przekazywane z Liczników AMI PLC wraz z ich prezentacją,  

o 

Moduł ISD do każdego Licznika AMI 

5.3.8  Wraz  z  Makietą  AMI    i  Zestawem  Sprzętowym  Wykonawca  zobowiązany  jest 

dostarczyć: 

5.3.8.1 pełną  listę  deponowanych  elementów  wchodzących  w  skład  Makiety  AMI,  o  której 

mowa w pkt 5.3.1 oraz Zestawu Sprzętowego, o którym mowa w pkt 5.3.2 wraz z podaniem 

ilości,  nazwy  producenta  i  unikalnego  numeru  identyfikacyjnego  każdego  elementu  Makiety 

AMI i Zestawu Sprzętowego, w tym poszczególnych jego elementów, 

5.3.8.2 opis  techniczny  Makiety  AMI  wraz  ze  schematem  połączeń  Urządzeń  Infrastruktury 

Pomiarowej AMI i Urządzeń Pomocniczych na Makiecie AMI 

5.3.8.3 dla  oprogramowania  niezbędnego  do  realizacji  procedury  weryfikacyjnej  instrukcję 

użytkownika w języku polskim 

Ustalono  także,  że  zamawiający  w  pierwotnej  treści  SIWZ  wyznaczył  wykonawcom 

jednomiesięczny termin na złożenie ofert, ustalając go na 27 lutego 2017 r. (pkt 10.1 SIWZ).   

Ustalono również, że w dniu 15 lutego 2017 r., po wniesieniu odwołania, zamawiający 

przesłał wykonawcom modyfikację treści SIWZ, w której przedłużył termin składania ofert do 

28 kwietnia 2017 r.  

Jak  wynikało  z  przytoczonych  postanowień  pkt  5  SIWZ  zamawiający  wymagał  od 

wykonawców złożenia wraz z ofertą skomplikowanej próbki w postaci makiety infrastruktury 

pomiarowej  systemu  AMI.  Próbka  ta  stanowiła  de  facto  gotowy  produkt,  jaki  miał  być 

przedmiotem  dostawy.  Wymagana  przez  zamawiającego  makieta  zawierać  miała  nie  tylko 

dwa liczniki 1 fazowe i dwa liczniki 3 fazowe wraz z koncentratorami. Musiała także zawierać 

urządzenia  pomocnicze,  w  tym  liczniki  innych  mediów  (np.:  wodomierz,  gazomierz), 

urządzenia  sieci  ISD  (inteligentnej  sieci  domowej),  a  także  moduł  ISD  do  każdego  licznika 

AMI.  Próbka  miała  obejmować  także  zestaw  komputerowy  wraz  z  oprogramowaniem,  a 

także opisy techniczne dla makiety, schematy, instrukcje używania dla oprogramowania.  

Wzięto  pod  uwagę,  że  odwołujący  i  przystępujący  po  jego  stronie  nie  dysponowali 

gotowymi  urządzeniami,  spełniającymi  specyficzne  wymogi  zamawiającego,  choćby  z  tego 

powodu, że dostawa infrastruktury pomiarowej – jak wynikało z samej nazwy postępowania – 

przeznaczona była dla pilotażowego wdrożenia inteligentnego opomiarowania.  

Stwierdzono,  że  przypadku  zamawianych  liczników  dostosowanie  ich  do  wymogów 

zamawiającego  wymaga  podjęcia  po  stronie  potencjalnych  wykonawców  całej  sekwencji 

działań,  których  czasochłonność  uniemożliwia  im  przygotowanie  i  złożenie  makiety  w 

zastrzeżonym terminie. Odwołujący i przystępujący po jego stronie wskazywali, że ok. 40 dni 

zajmuje  dostosowanie  liczników  do  specyficznych  wymagań  zamawiającego. W  tym  czasie 

wykonywane  są  zmiany  elektroniczne,  następuje  dostosowanie  oprogramowania  tych 

liczników.  Kolejne  45  dni  zajmuje  wprowadzenie  liczników  do  produkcji,  kiedy  to  też 

przeprowadzone  są  badania  licznika  pod  kątem  zgodności  z  wymaganiami,  które  musi 

spełniać  oraz  następuje  fizyczne  wyprodukowanie  urządzenia.  Następnie  produkt  musi  być 

skierowany  do  akredytowanego  laboratorium  celem  zbadania  jego  palności  w  kontekście 

pozyskania certyfikatu, o którym mowa w pkt 5.1. lit. n SIWZ. Certyfikacja taka zajmuje ok. 

14  dni,  co  wynikało  z  wydruku  z  korespondencji  mailowej  prowadzonej  przez 

przystępującego  Apator  z  Biurem  Badawczym  ds.  Jakości  (dowód  nr  17).  Ponadto  licznik 

musiał  zawierać  w  swojej  pamięci  dane  pomiarowe  z  okresu  minimum  jednego  tygodnia, 

czego  wymagał  zamawiający  w  pkt  5.3.19  SIWZ.  Czasochłonność  powyższych  działań 

wyniosła  ok.  4  miesiące,  pomijając  czas  na  legalizację  oraz  integrację  i  stworzenie  samej 

makiety wraz z wszystkimi elementami towarzyszącymi. 

Na  czasochłonność  tych  czynności  wskazywały  także  terminy  ustalone  w 

porównywalnym  postępowaniu  prowadzonym  przez  PGE  Dystrybucja  S.A  na  wykonanie 

zadania  „dostawa  liczników  energii  elektrycznej  i  koncentratorów  dla  potrzeby  budowy  i 

wdrożenia  inteligentnego  systemu  pomiarowego  w  Oddziale  Białystok  i  Oddziale  Łódź 

Miasto”.  Dostawa  środowiska  testowego  miała  nastąpić  w  ciągu  90  dni  roboczych  od 

podpisania  umowy,  co  daje  4,5  miesiąca.  Ponadto  20  dni  dodatkowo  miały  trwać  testy,  co 

łącznie  dawało  110  dni  roboczych  od  podpisania  umowy  (dowód  nr  1  –  wyciąg  z  SIWZ 

przedmiotowego postępowania złożony przez odwołującego w trakcie posiedzenia). 

Nie  bez  znaczenia  była  również  treść  pkt  3.4.  SIWZ,  w  którym  zamawiający 

przesądził, że nie dopuszcza oferowania urządzeń oraz oprogramowania, które nie istnieją w 

dniu  złożenia  oferty  lub  istnieją  w  formie  prototypu.  Wbrew  stanowisku  zamawiającego 

wymóg z pkt 3.4. SIWZ jednoznacznie wskazywał na etap ofertowania, zawierał odniesienie 

do  dnia  złożenia  oferty,  a  zatem  z  pewnością  nie  dotyczył  etapu  dostawy  urządzeń. 

Zamawiający  błędnie  zatem  utrzymywał,  że  wymóg  legalizacji,  obejmujący  uzyskanie 

certyfikatu  zgodności  z  wymaganiami  zasadniczymi  MID  wydawanego  przez  uprawnioną 

jednostkę  notyfikującą  zgodnie  z  dyrektywą  2004/22/WE  (pkt  3.4.1  e  SIWZ),  może  być 

spełniony dopiero na etapie dostawy. Owszem powyższy dokument należało złożyć dopiero 

w trakcie dostaw, a nie wraz z ofertą (pkt 3.4.1 e SIWZ). Jednakże skoro urządzenie, którego 

próbka wszak miała być zamontowana na makiecie nie mogło być prototypem już na etapie 

składania  oferty  (pkt  3.4  SIWZ),  to  należało  uznać,  że  winno  ono  przejść  etap 

prototypowania i być efektem produkcji seryjnej, a zatem winno ww. certyfikat posiadać. 

Niezasadne  było  powoływanie  się  przez  zamawiającego  na  sekcję  II.1.5  pkt  8 

ogłoszenia  o  zamówienia  z  24  grudnia  2015  r.,  w  którym  zastrzeżono,  że  zamawiający 

będzie wymagał na etapie weryfikacji ofert dostarczenia przez oferenta odrębnie dla każdego 

zadania  makiety  testowej  wraz  z  próbkami  urządzeń.  Zamawiający  powołując  się  na 

przywołane  postanowienie  utrzymywał,  że  wykonawcy  mogli  wcześniej  przewidzieć 

obowiązek  złożenia  makiety  i  przygotować  się  do  jej  tworzenia.  Izba  stwierdziła,  że 

postanowienie  to  nie  zawierało  dokładnych  informacji  odnośnie  zawartości  makiety,  której 

szczegółowy  zakres  ujawniono  dopiero  w  SIWZ.  Natomiast  to  nie  sama  konieczność 

złożenia  próbki,  ale  szczegóły  odnośnie  jej  zawartości  w  połączeniu  z  wymogiem 

zaoferowania urządzeń niebędących prototypami, były źródłem zarzutów odwołującego.  

Zamawiający  powoływał  się  również  w  trakcie  rozprawy  na  okoliczność,  że  14  i  15 

lutego  2017  r.,  podczas  testów  systemu  AMI  w  ramach  badania  próbki  aplikacji  systemu 

AMI,  złożono  mu  makietę  zawierającą  liczniki  jedno-  i  trój-  fazowe  produkcji  odwołującego, 

koncentrator, modem GSM jak również licznik 3-fazowy z komunikacją systemową. Wywiódł, 

ż

e  makietę  tę  udało  się  stworzyć  w  terminie  3  miesięcy.  Wzięto  pod  uwagę,  że  sam 

zamawiający  przyznał,  iż  nie  zawierała  ona  urządzeń  sieci  domowej.  Nie  zostało  zatem 

wykazane,  aby  stopień  skomplikowania  makiety  jak  również  inne  uwarunkowania 

towarzyszące jej tworzeniu, o których wspomniano wcześniej, były podobne. 

Jeżeli  zamawiający  dostrzegał  konieczność  przedstawienia  wraz  z  ofertą  makiety  w 

takiej  szczegółowości,  jak  określono  w  SIWZ  i  odnoszącej  się  do  nieprototypowanych 

urządzeń,  to  okoliczność  tę  powinien  uwzględnić  wyznaczając  termin  składania  ofert. 

Zgodnie z art. 134 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp termin składania ofert powinien uwzględniać czas 

potrzebny wykonawcom na przygotowanie i złożenie ofert. Ponieważ elementem oferty miała 

być też próbka zatem czas, jaki jest wykonawcom niezbędny na jej przygotowanie należało 

również wziąć pod uwagę. W ocenie Izby zamawiający tej okoliczności nie uwzględnił, gdyż 

błędnie  utrzymywał  jakoby  w  świetle  SIWZ  można  było  zaoferować  urządzenie 

niezalegalizowane.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  treść  SIWZ  zawierającą  pełną 

informację  na  temat  zawartości  makiety  dopiero  w  dniu  27  stycznia  2017  r.,  zaś  termin 

składania  ofert  wyznaczono  już  na  27  lutego  2017r.  Zamawiający  nie  podjął  nawet  próby 

obrony  prawidłowości  tego  terminu  w  odpowiedzi  na  odwołania  ani  w  trakcie  rozprawy, 

zatem  ewidentnie  dopuścił  się  naruszenia  ww.  przepisu.  Zgodnie  z  art.  191  ust.  2  Pzp, 

wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Wobec 

powyższego  Izba  oceniła  także,  czy  naruszenie  nie  zostało  usunięte  przez  zamawiającego 

na  moment  wyrokowania,  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  zamawiający  15  lutego  2017  r.,  przed 

wydaniem wyroku w sprawie, zmodyfikował treść SIWZ wydłużając termin składania ofert do 

28  kwietnia  2017  r.  Stwierdzono  jednak,  że  również  ten  termin  –  z  przyczyn  wskazanych 

wcześniej - był niewystarczający.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  stwierdzono,  że  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia 

przepisu  art.  134  ust.  3  pkt  2  Pzp  przez  wyznaczenie  terminu  składania  ofert 

nieuwzględniającego  czasu  niezbędnego  na  ich  przygotowanie  i  złożenie.  W  konsekwencji 

nakazano  zamawiającemu  modyfikację  treści  SIWZ  i  wydłużenie  terminu  do  minimum  6 

miesięcy  liczonych  od  przekazania  wykonawcom  treści  SIWZ  lub  rezygnację  z  wymogu 

złożenia makiety wraz z ofertą. 

Za  zasadne  uznano  zarzuty  odwołującego  odnoszące  się  do  bezzasadności 

składania wraz z ofertą certyfikatów zgodności ze standardami wydanymi przez: 

a)  G3-PLC Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1,  

b)  PRIME Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2. 

Rzeczywiście  zmawiający  w pkt 5.1. k SIWZ wymagał, aby  wykonawcy  złożyli  wraz  z 

ofertą m.in. certyfikaty zgodności ze standardami wydanymi przez: 

a)  G3-PLC Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1,  

b)  PRIME Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2. 

Odwołujący  domagał  się  aby  wykonawcy  składali  certyfikaty  dopiero  przy  dostawie 

urządzeń, a nie już na etapie ofertowania. Wywodził, że normalną praktyką rynkową jest to, 

ż

e  producent  deklaruje  zgodność  urządzenia,  natomiast  złożenie  certyfikatów  następuje  w 

momencie pierwszej dostawy urządzeń. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  argumentował  jedynie,  że  zgodnie  z  §  6 

ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  oraz  form,  w  jakich 

te  dokumenty  mogą  być  składane,  miał  prawo  do  żądania  takiego  dokumentu  w  ramach 

oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy nie tylko nie 

udowodnił,  ale  nawet  nie  wyjaśnił,  dlaczego  żąda  od  wykonawców  złożenia  omawianych 

dokumentów wraz z ofertą w sytuacji gdy to cel żądania ich na tym etapie był przedmiotem 

zarzutu.  Owszem  zamawiający  ma  prawo  do  żądania,  aby  wykonawcy  złożyli  takie 

dokumenty  wraz  z  ofertą.  Uszło  jednak  uwadze  zamawiającego,  że  w  świetle  art.  25  ust.  1 

Pzp,  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  i  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Zamawiający  nie  przedstawił  Izbie  żadnej 

argumentacji,  która  pozwalałaby  na  ustalenie,  że  sporne  dokumenty  są  mu  niezbędne  na 

tym  etapie  do  przeprowadzenia  postępowania.  Nie  ujawnił  bowiem  celu,  dla  którego 

dokumenty 

mają 

być 

przedstawione 

już 

na 

etapie 

ofertowania. 

Konieczność 

przeprowadzenia  dowodu  na  okoliczność,  że  sporne  certyfikaty  są  zamawiającemu 

niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania  już  na  etapie  ofertowania  spoczywała  na 

zamawiającym,  zgodnie  z  art.  6  KC  w  zw.  z  art.  14  Pzp.  W  ocenie  Izby  zamawiający  nie 

sprostał  temu  obowiązkowi.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  modyfikację 

SIWZ i usunięcie omawianych wymogów w sposób wskazany w sentencji. 

Za  chybione  uznano  zarzuty  odwołania  odnoszące  się  do  czasu  trwania  testów 

wskazanych w pkt 5.3.9. lit. b SIWZ. 

Odwołujący  wywiódł,  że  postanowienia  pkt  5.3.9.,  5.3.11.,  5.3.13.,  5.3.21.,  5.3.22. 

SIWZ  zakładają  ograniczenie  czasu  na  przeprowadzenie  testów  wskazanych  w  punkcie 

5.3.9.b)  do  8  godz.  Odwołujący  domagał  się  zmiany  SIWZ  i  zaniechania  ograniczania 

procedury czasowo z góry. 

Stwierdzono, że w pkt 5.3.9 SIWZ zamawiający przewidział, że w ramach procedury 

weryfikacyjnej  dokona  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  realizacji  Funkcjonalności 

Standardowej zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ – dla Zadań  nr 1, 2 i 3 (…).  

W pkt 5.3.21 SIWZ rzeczywiście wskazano, że maksymalny czas realizacji procedury 

weryfikacyjnej  dla  jednego  zadania  wynosić  będzie  maksymalnie  8  godzin  zegarowych, 

począwszy  od  momentu  zgłoszenia  przez  wykonawcę  gotowości  do  realizacji  procedury 

weryfikacyjnej tj. po przygotowaniu do działania  Makiety AMI  z Próbką Urządzeń i Zestawu 

Sprzętowego.  Jak  jednak  wynikało  z  tego  samego  postanowienia,  powyższe  ograniczenie 

czasowe  dotyczyło  tylko  jednego  z  elementów  procedury  weryfikacyjnej  z  ppkt  5.3.9  lit.  b 

SIWZ,  a  mianowicie  jej  fragmentu  regulowanego  w  pkt  5.3.23.1.  lit.  b  SIWZ.  Zamawiający 

przewidział  jedynie,  że  reglamentacja  czasowa  dotknie  elementu  procedury  opisanej 

następująco:  Wykonawca  w  obecności  Zamawiającego  dokona  prezentacji  realizacji  przez 

Próbkę  Urządzeń  poszczególnych  wymagań  w  zakresie  realizacji  Funkcjonalności 

Standardowej.  Ewidentnie  zatem  ograniczenie  do  8  godzin  dotyczyło  tylko  jednego  z 

elementów  procedury, jakim  był  sam moment  prezentacji  przez  wykonawcę  realizacji  przez 

próbkę  wymagań  w  zakresie  funkcjonalności  standardowej.  Funkcjonalności  standardowej 

zaś dotyczył załącznik nr 4 część A do SIWZ, zawierający jedynie 12 scenariuszy testowych, 

a  nie  wszystkie  funkcjonalności.  Dostrzeżenia  wymagało  zaś,  że  pozostałe  etapy  badania 

próbki,  w  tym  w  zakresie  określonym  w  pkt  5.3.9.  lit.  b  SIWZ,  będą  przedmiotem  oceny 

przeprowadzanej samodzielnie przez zamawiającego w ramach niejawnej czynności badania 

i  oceny  oferty.  Na  powyższe  wskazywało  szereg  postanowień  SIWZ.  W  pkt  5.3.23.  1  lit.  d 

SIWZ  była  mowa  o  weryfikacji  w  ramach  badania  i  oceny  ofert  następującej  po 

przeprowadzeniu  procedury  weryfikacyjnej.  Zamawiający  zastrzegł  sobie  także  prawo  do 

wzywania  wykonawców  do  składania  wyjaśnień  (pkt  5.3.24  SIWZ).  Wreszcie  w  pkt  5.3.9 

zdanie ostatnie, zastrzeżono także, że dokonanie przez zamawiającego weryfikacji próbki w 

sposób określony w SIWZ, w tym na podstawie jej prezentacji przez wykonawcę, nie uchybia 

prawom  zamawiającego  do  badania  i  oceny  ofert  wynikających  z  ustawy  Pzp.  Zarzuty 

uznano zatem za chybione.  

Nie  znalazł  potwierdzenia  zarzut  odwołującego,  jakoby  w  SIWZ  nie  zawarto 

precyzyjnej  informacji,  czy  te  testy,  o  których  mowa  w  pkt  5.3.9  lit.  b  SIWZ,  będą 

przeprowadzane wspólnie z wykonawcą, czy też samodzielnie przez zamawiającego. 

W ocenie Izby kwestia ta została precyzyjnie uregulowana w treści SIWZ. W samym 

pkt 5.3.9 lit. b SIWZ zamawiający wskazał, że procedura uregulowana w tym postanowieniu 

odbywać  się  będzie  na  podstawie  prezentacji  Próbki  Urządzeń,  realizowanej  przez 

Wykonawcę w warunkach opisanych poniżej, zgodnie z opisem i planem, o których mowa w 

pkt.  5.3.10).  Jednakże  wskazano,  że  dokonanie  przez  zamawiającego  weryfikacji  próbki  w 

sposób określony w SIWZ, w tym na podstawie jej prezentacji przez wykonawcę, nie uchybia 

prawom zamawiającego do badania i oceny ofert wynikających z ustawy Pzp 

W pkt 5.3.23.1 SIWZ zamawiający przesądził, że w zakresie opisanym w pkt 5.3.9 lit 

b): 

a) 

Zamawiający w obecności Wykonawcy dokona komisyjnego otwarcia i potwierdzenia 

zawartości Makiety AMI, dostarczonej przez Wykonawcę. 

b) 

Wykonawca w obecności Zamawiającego dokona prezentacji realizacji przez Próbkę 

Urządzeń poszczególnych wymagań w zakresie realizacji Funkcjonalności Standardowej. 

c) 

Prezentacja  musi  być  prowadzona  zgodnie  z  przedstawioną  instrukcją  korzystania  z 

Próbki  Urządzeń  i  zgodnie  z  planem  opisanym  w  pkt  5.3.10  i  nie  może  zawierać  żadnych 

innych elementów uzupełniających, komentarzy lub zakresu rozszerzającego instrukcję, 

d) 

Jeżeli  w  wyniku  weryfikacji  w  ramach  badania  i  oceny  Ofert,  po  przeprowadzeniu 

procedury  weryfikacyjnej,  Zamawiający  stwierdzi,  iż  prezentowana  Próbka  Urządzeń  nie 

realizuje  Funkcjonalności  Standardowej,  Oferta  Wykonawcy  zostanie  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. 

Zamawiający  zastrzegł  sobie  także  prawo  do  wzywania  wykonawców  do  składania 

wyjaśnień w tym również w zakresie procedury weryfikacyjnej z pkt 5.3.9 (pkt 5.3.24 SIWZ). 

Jak wynikało z powyższego procedura weryfikacyjna, o której mowa w pkt 5.3.9 lit. b 

SIWZ  miała  charakter  wieloetapowy.  W  etapie  prezentacji  próbki  miał  uczestniczyć 

wykonawca,  natomiast  w  pozostałym  zakresie  weryfikacja  ta  miała  być  dokonywana  przez 

zamawiającego  samodzielnie  w  ramach  niejawnej  czynności  badania  i  oceny  ofert.  Zarzut 

podlegał zatem oddaleniu.  

Za  chybione  uznano  zarzuty  odwołującego  odnoszące  się  do  zaniechania 

dopuszczenia  wykonawców  do  udziału  w  całości  procedury  weryfikacyjnej  prowadzonej  w 

odniesieniu do próbki.  

Rzeczywiście zamawiający przewidział, że procedura weryfikacyjna, o której mowa w 

pkt  5.3.9  lit.  a  (zgodność  oferowanych  urządzeń  infrastruktury  pomiarowej  systemu  AMI  z 

oferowaną wersją standardową zgodnie z załącznikiem nr 4 część C.1, C.2, C.3 lub C.4 do 

SIWZ)  i 5.3.9. lit. c (realizacja zadeklarowanej przez  wykonawcę  w ofercie funkcjonalności 

punktowanej,  zgodnie  z  załącznikiem  nr  4,  część  E  do  SIWZ  dla  zadań  nr  1,2  i  3)  będzie 

prowadzona  bez  udziału  wykonawców.  Natomiast,  jak  wskazano  wcześniej,  w  zakresie 

procedury  weryfikacyjnej  z  pkt  5.3.9  lit.  b  SIWZ  przewidziano  udział  wykonawcy  w  czasie 

prezentacji spełnienia przez próbkę 12 funkcjonalności standardowych.  

Odwołujący  podniósł,  że  jeśli  testy  będą  przeprowadzone  samodzielnie  przez 

zamawiającego  to  najdrobniejszy  problem  techniczny  wynikający  z  braku  doświadczenia 

osoby  testującej  może  spowodować  odrzucenie  oferty.  Uważał,  że  jest  to  postanowienie 

dyskryminujące,  bo  dopuszczające  brak  obiektywnych  i  jednolitych  zasad  dla  oceny 

urządzeń. Domagał się dopuszczenia wykonawcy do całej procedury testowania. 

W  pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymagało,  że  żaden  z  przepisów  ustawy  nie 

nakłada na zamawiającego obowiązku dopuszczenia wykonawcy do procesu badania próbki. 

Nie  podzielono  także  stanowiska  odwołującego,  jakoby  opisany  w  SIWZ  sposób  badania 

próbki  oznaczał  możliwość  pochopnego  odrzucenia  przez  zamawiającego  ofert 

wykonawców.  Zamawiający  przewidział  możliwość  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o 

wyjaśnienia, w tym również co do złożonej próbki (pkt 5.3.24). Ponadto prawo do wyjaśnienia 

oferty  jest  kompetencją  zamawiającego  wynikającą  z  art.  87  ust.  1  Pzp.  Ponadto,  choć 

testowanie  odbywać  się  będzie  w  znacznej  części  bez  udziału  wykonawców,  to  nie  zostali 

oni pozbawieni możliwości dochodzenia swych praw w razie błędnej oceny dokonanej przez 

zamawiającego. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przewidział w SIWZ sporządzenie 

raportu  z  badań,  który  znajdzie  się  w  protokole  (pkt  5.3.13  SIWZ).  Jeżeliby  rzeczywiście 

zamawiający dopuścił się błędów w procesie badania próbki i bezpodstawnie odrzucił ofertę 

wykonawcy  przysługiwać  mu  będą  środki  ochrony  prawej  określone  w  art.  179  i  n.  ustawy 

Pzp. Okoliczność zaś, że inny  zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. w  prowadzonym przez 

siebie postępowaniu przewidziała szerszy udział wykonawców w procedurze badania próbek 

aniżeli  zamawiający  (dowód  nr  2  -  wyciąg  z  SIWZ  PGE  Dystrybucja  S.A.  na  wykonanie 

zadania  dostawa  liczników  energii  elektrycznej  i  koncentratorów  dla  potrzeby  budowy  i 

wdrożenia  inteligentnego  systemu  pomiarowego  w  Oddziale  Białystok  i  Oddziale  Łódź 

Miasto) pozostawało bez znaczenia. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.  

Za  niezasadne  uznano  zarzuty  odwołującego  odnoszące  się  do  zaniechania 

umożliwienia wykonawcom rejestrowania procedury testującej.  

Rzeczywiście  zamawiający  w  postanowieniu  pkt 5.3.28  przewidział,  że  zamawiający 

przeprowadzać  będzie  rejestrację  video  procedury  weryfikacyjnej.  Wykonawca  nie  może  w 

ż

aden sposób rejestrować ani transmitować prowadzonej procedury weryfikacyjnej. 

Odwołujący  argumentował,  że  jednostronne  rejestrowanie  procedury  testowania 

należy  uznać  za  niedopuszczalne,  bo  umożliwia  niekonkurencyjne  i  nierówne  traktowanie 

wykonawców.  

Zdaniem  Izby  kwestionowane  postanowienie  nie  narusza  zasady  równego 

traktowania  wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zapis dotyczy bowiem  wszystkich 

wykonawców i żaden z nich nie będzie mógł rejestrować ani transmitować procedury. Zapis 

nie  narusza  także  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji,  jak  zdawał  się  podnosić 

odwołujący.  Nie  ogranicza  bowiem  wykonawcom  dostępu  do  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia ani nie utrudnia złożenia oferty. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. 

Za  chybione  uznano  zarzuty  odwołującego  odnoszące  się  do  możliwości 

nieuwzględnienia w ofercie oprogramowania HES.  

Zamawiający  w pkt 1.7 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) przewidział, 

ż

e  w  przypadku,  gdy  Wykonawca  nie  przewidział  w  swojej  Ofercie  dostarczenia 

Zamawiającemu Oprogramowania HES, realizacja Przedmiotu Zamówienia w odniesieniu do 

Zadania  nr  1,  nr  2  lub  nr  3  rozpocznie  się  w  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego 

(dalej  „Dzień  Rozpoczęcia”),  jednak  nie  później  niż  po  upływie  24  (dwudziestu  czterech) 

miesięcy  od  dnia  podpisania  Umowy.  Zamawiający  poinformuje  Wykonawcę  o  Dniu 

Rozpoczęcia na piśmie i z wyprzedzeniem co najmniej 4 tygodni. 

Odwołujący  podniósł,  że  postanowienie  to  utrudnia  konkurencję  i  jest  niezasadne  z 

technicznego  punktu  widzenia.  Wywiódł,  że  jeśli  oprogramowanie  HES  nie  zostanie 

zaoferowane  to  realizacja  projektu  wydłuży  się  o  24  miesiące  (na  ten  czas  projekt  będzie 

musiał  być  zawieszony).  Wskazywał,  że  w  ciągu  tych  24  miesięcy  zamawiający  z 

miesięcznym  wyprzedzeniem  może  wezwać  wykonawcę  do  realizacji  zadania.  Nie 

przewiduje  jednak  wynagrodzenia  za  ten  okres  przestoju  i  gotowości  choćby  w  poczet 

kosztów utrzymania zespołu projektowego przez te 24 miesiące zawieszenia i dodatkowo 12 

miesięcy  na  realizację  zadania.  Zarzutowi  temu  nie  towarzyszyło  żaden  wniosek  o  zmianę 

treści SIWZ. 

Podzielono  stanowisko  zamawiającego,  że  skoro  fakt  zaoferowania  lub 

niezaoferowania  oprogramowania  HES  został  pozostawiony  decyzji  wykonawcy,  to  już  w 

momencie  ofertowania  będzie  on  wiedział,  jaką  opcję  wybiera.  Powyższe  umożliwia 

wykonawcy  odpowiednie  skalkulowanie  ceny  swej  oferty  i  uwzględnienie  w  niej  wybranego 

sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym kosztów utrzymania zespołu projektowego. 

Postanowienie  zatem  nie  utrudnia  wykonawcy  prawidłowego  skalkulowania  oferty  ani  nie 

zmusza  go  do  nieodpłatnego  utrzymywania  zespołu  projektowego,  na  co  zdawał  się 

wskazywać odwołujący. Zarzut musiał zatem został uznany za chybiony. 

Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do  wymogu zaoferowania 

zacisków klatkowych.  

W pkt załącznika nr 4 do SIWZ, pkt III;C1 ppkt 9.34 zamawiający wskazał, że liczniki 

muszą  posiadać  Zaciski  podłączenia  napięcia  lub  prądu  fazowego  muszą  być  wykonane 

jako, przystosowane do instalacji aluminiowych i miedzianych, zaciski klatkowe wyposażone 

w 1 śrubę dociskową o szerokości okna pozwalającej na swobodne umieszczenie przewodu 

o średnicy T-0,5 mm (gdzie wartość T, rozumianą jako średnicę okręgu wpisanego w klatkę, 

dla poszczególnych odmian liczników podano tabeli w punkcie 4 poniżej) i pewne zaciśnięcie 

przewodu o przekroju minimum 2,5 mm

Odwołujący  podniósł,  że  wymóg  odnośnie  zacisków  klatkowych  ogranicza 

konkurencję,  gdyż  powszechnie  stosowanymi  w  licznikach  są  zaciski  śrubowe.  Odwołujący 

wniósł  o  nakazania  zmawiającemu  modyfikacji  SIWZ  i  usunięci  zapisu  o  wymaganym 

zacisku klatkowym i pozostawienie dowolności producentom. 

Wzięto  pod  uwagę,  że  kwestionowane  przez  odwołującego  postanowienie  jest 

odzwierciedleniem  wzorcowej  specyfikacji  technicznej,  o  której  mowa  w  słowniczku  pojęć 

znajdującym  się  na  str.  42  SIWZ.  Zgodnie  z  tym  słownikiem,  Wzorcowa  Specyfikacja 

Techniczna  jest  to  specyfikacja  techniczna  dla  postępowań  przetargowych  na  dostawę 

infrastruktury  licznikowej  dla  systemów  AMI  opracowana  w  ramach  Warsztatów  Rynku 

Energii i opublikowana na stronie Urzędu Regulacji Energetyki w maju 2015 r. pod adresem: 

http://ise.ure.gov.pl/ise/warsztaty-rynku-energi/ami/6170,Rekomendowane-zapisy-

specyfikacji-istotnych-warunkow-zamowienia-opracowane-dla-p.html. 

Odwołujący 

i 

przystępujący  nie  zaprzeczyli,  że  analogiczne  zapisy  znajdują  się  w  tym  dokumencie. 

Podnosili  jedynie,  powołując  się  na  odpowiedź  na  interpelację  poselską  nr  32747,  że 

dokument ten zawiera jedynie zapisy rekomendowane przez Urząd Regulacji Energetyki. W 

ś

wietle  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  zapisy  kwestionowane  przez  odwołującego  są 

zapisami rekomendowanymi przez URE. 

Ponadto  zamawiający  powołał  się  w  odpowiedzi  na  odwołanie  na  okoliczność,  że 

zaciski  klatkowe  są  stosowane  w  ramach  infrastruktury  zamawiającego  od  5  lat  i  w  ten 

sposób  zamawiający  zapewnia  sobie  jednolitość  infrastruktury.  Strona  przeciwna  usiłowała 

dowodzić,  że  zamawiający  w  prowadzonych  przez  siebie  postępowaniach,  w  ostatnim 

okresie czasu nie stosował analogicznego wymogu. Powoływała się na wyciąg z warunków 

zamówienia Enea Operator sp. z o.o. na dostawę komunalnych liczników energii elektrycznej 

w 2016r. z 28.09.2016 r. i wywodziła, że w punkcie 45 zamawiający nie wymagał stosowania 

zacisków  klatkowych.  Argumentowała  także,  że  podobnie  sformułowania  znalazły  się  w 

punkcie  2.6.19.  SIWZ  na  dostawę  bezpośrednich  liczników  energii  elektrycznej  z 

wbudowanym  modemem  GPS/GPRS  na  rzecz  Enea  Operator  sp.  z  o.o.  z  25.09.2014  r. 

Jednakże  zamawiający  podniósł,  że  wskazane  przez  stronę  przeciwną  postępowania  nie 

dotyczyły dostawy liczników inteligentnych AMI, w przeciwieństwie do przedmiotu obecnego 

postępowania. Izba stwierdziła, że rzeczywiście okoliczność taka nie wynikała z wyciągów z 

SIWZ złożonych przez stronę przeciwną. Natomiast wzorcowa specyfikacja techniczna URE 

dotyczyła właśnie liczników inteligentnych. Zatem inna praktyka zamawiającego co do innych 

rodzajów  liczników  nie  przeczyła  jednak  tezie  z  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  mianowicie  że 

zamawiający przez kwestionowany wymóg dąży do ujednolicenia infrastruktury, do czego ma 

prawo. Zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą 

konkurencję, o którym mowa  w art. 29 ust. 2 Pzp, nie oznacza konieczności nabycia przez 

zamawiającego  dostaw  nieodpowiadających  jego  potrzebom,  zarówno  co  do  jakości, 

funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych. 

Okoliczność  zaś,  że  inny  zamawiający  –  PGE  Dystrybucja  S.A.  w  prowadzonym 

przez siebie postępowaniu nie wymagał zacisków klatkowych (pkt 11.29 w wyciągu z SIWZ 

na wykonanie zadania „dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby 

budowy  i  wdrożenia  inteligentnego  systemu  pomiarowego  w  Oddziale  Białystok  i  Oddziale 

Łódź  Miasto”  –  dowód  nr  5)  pozostawała  bez  znaczenia.  Potrzeby  PGE  Dystrybucja  S.A. 

mogły  być  bowiem  inne  aniżeli  zamawiającego,  ponadto  SIWZ  w  tamtym  postępowaniu 

powstała  5  maja  2015  r.  (dowód  nr  5),  a  zatem  na  samym  początku  miesiąca,  w  którym 

przyjęto  specyfikację  techniczną  Urzędu  Regulacji  Energetyki.  Nie  wykazano  Izbie,  aby 

SIWZ PGE Dystrybucja S.A. powstała po dacie opublikowania specyfikacji technicznej URE. 

Reasumując,  zamawiający  wykazał,  że  omawiany  wymóg  jest  wynikiem 

zastosowania rekomendacji Urzędu Regulacji Energetyki, a także odpowiada uzasadnionym 

potrzebom zamawiającego. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.  

Za  chybione  uznano  zarzuty  odwołującego  odnoszące  się  do  określenia  przez 

zamawiającego wymiarów koncentratorów.  

W pkt załącznika nr 4 do SIWZ, pkt III;C1 ppkt 9.34 zamawiający wskazał na wymiary 

koncentratorów.  

Odwołujący  podniósł,  że  rozmiary  te  powinny  uwzględniać  wytyczne  Wzorcowej 

Specyfikacji  Technicznej  Polskiego  Towarzystwa  Przesyłu  i  Rozdziału  Energii.  W  trakcie 

rozprawy  powołał  się  na  wyciąg  ze  specyfikacji  technicznej  dla  postępowań  przetargowych 

na  dostawę  infrastruktury  licznikowej  dla  systemów  AMI  (dowód  nr  4),  jednakże  z  wydruku 

tego  nie  wynikało,  aby  pochodził  ze  strony  internetowej  Polskiego  Towarzystwa  Przesyłu  i 

Rozdziału Energii, jak utrzymywał odwołujący. Izba nie mogła zatem w oparciu o jego treść 

ustalić, czy rzeczywiście wytyczne pochodzą od ww. towarzystwa. 

W  dalszej  kolejności  należało  stwierdzić,  że  zamawiający  nie  narzucił  w  SIWZ 

dokładnych  rozmiarów  koncentratora,  a  jedynie  określił  jego  maksymalne  wymiary.  Motywy 

takiego  zabiegu  ujawniono  na  str.  82  SIWZ  w  punkcie  3.20  i  wynikało  z  nich,  że  wymiary 

wynikają  z  przyjętej  u  zamawiającego  standaryzacji  wykonania  szaf  pomiarowych 

montowanych  w  stacjach  SN/nn.  W  odpowiedzi  i  w  trakcie  rozprawy  zamawiający  wyjaśnił 

ponadto, że koncentratory te będą montowane w szafach, które zamawiający już posiada, a 

które  posiadają  określone  gabaryty.  Wywiódł,  że  w  szafach  muszą  być  zamieszczone 

jeszcze  inne  urządzenia  –  licznik  bilansujący,  zasilacz,  modem  do  komunikacji,  sterownik 

telemechaniki,  układy  zabezpieczeń,  akumulator,  listwy  łączeniowe,  szafa  ma  określoną, 

skończoną pojemność. 

Do  tak  opisanych  motywów  i  potrzeb  zamawiającego  odwołujący  i  przystępujący  po 

jego  stronie  się  nie  odnieśli.  W  tej  sytuacji  Izba  uznała,  że  uwzględnienie  żądania 

odwołującego oznaczałoby, że zamawiający zostałby zmuszony do nabycia urządzeń, które 

nie  mieściły  się  do  szaf  posiadanych  przez  zamawiającego.  Jak  wyjaśniono  wcześniej,  nie 

narusza przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, taki opis przedmiotu zamówienia, który nawet eliminując 

niektóre  z  rozwiązań  dostępnych  na  rynku,  jednak  wpisuje  się  w  obiektywne  potrzeby 

zamawiającego. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.  

Za  chybione  uznano  zarzuty  odwołującego  odnoszące  się  do  wymogu,  aby  dla 

skuteczności  pozyskiwania  danych  jako  wartość  wyjściową  stosować  liczbę  PPE 

zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.  

Zgodnie  z  pkt.  2.9.1.  opisu  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  wskazał,  że 

obliczenie  skuteczności  odczytu  Danych  Pomiarowych  będzie  realizowane  dla  każdego 

podobszaru wdrożeniowego zgodnie z wzorem: SPDR=(PPEo)/(PPEz) gdzie: 

SPDR - skuteczność pozyskiwania Profili Rozliczeniowych, 

PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym. 

PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym. 

Obliczenie  skuteczności  pozyskiwania  Danych  Pomiarowych  -  Profili  Obciążenia 

będzie  realizowane  dla  każdego  Podobszaru  Wdrożeniowego  zgodnie  ze  wzorem: 

SPDP=(PPEo)/(PPEz) gdzie: 

SPDP - skuteczność pozyskiwania danych profilowych, 

PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym. 

PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym. 

Odwołujący  argumentował,  że  dane  posiadane  przez  operatorów  dotyczące  liczby 

PPE zabudowanych na danym obszarze w mniejszym, lub większym, stopniu różnią się od 

stanu faktycznego. Wywodził, iż sieć elektroenergetyczna „żyje” i w zależności od zaistniałej 

sytuacji  (np.  wichury)  podlega  modyfikacjom,  które  nie  zawsze  są  ewidencjonowane.  Tym 

samym,  rzeczywiste  poziomy  skuteczności  odczytu  mogą  znacząco  różnić  się  od  tych 

wymaganych  przez  zamawiającego.  Odwołujący  domagał  się  takiej  zmiany  postanowień 

SIWZ,  aby  to  zamawiający  wspólnie  z  wykonawcą  wyznaczał  ostateczną  liczbę  PPE  w 

danym  Podobszarze  Wdrożeniowym,  która  będzie  traktowana  jako  wartość  wyjściowa  do 

obliczenia skuteczności pozyskiwania danych pomiarowych. 

Wzięto  pod  uwagę  stanowisko  zamawiającego  z  odpowiedzi  na  odwołanie,  który 

wywiódł, że - w przeciwieństwie do innych operatorów sieci dystrybucyjnych (OSD) - posiada 

on systemy informatyczne (System Informacji o Sieci - SIS, System bilingowy) co oznacza, 

ż

e jako jedyny OSD w Polsce posiada w pełni zinwentaryzowaną sieć i ma pełne informacje 

co do ilości oraz położenia PPE. Na posiadanie przez zamawiającego Systemu Informacji o 

Sieci wskazywał wydruk ze strony internetowej glos-enea.cire.pl złożony w trakcie rozprawy 

przez  odwołującego  (dowód  nr  13).  Odwołujący  w  oparciu  o  ww.  dowód  zdawał  się 

wywodzić,  że  przedmiotem  systemu  ma  być  tylko  zarządzanie  majątkiem  sieciowym, 

gospodarką  i  nieruchomościami  oraz  zarządzaniem  pracą  brygad  w  terenie.  Jednakże  z 

dowodu  tego  wynikało,  że  zamawiający  podpisał  umowę  na  rozbudowę  już  istniejącego 

Systemu  Informacji  o  Sieci  o  ww.  dodatkowe  moduły,  które  mają  stać  się  jego  częścią.  W 

oparciu  o  ww.  wydruk  nie  można  było  zatem  ustalić,  że  zamawiający  takiego  systemu  nie 

posiada. 

Wzięto  również  pod  uwagę  to,  że  zamawiający  w  pkt.  2.5  str.  66  opisu  przedmiotu 

zamówienia  uregulował  mechanizmy  uczestniczenia  przez  wykonawcę  przy  weryfikacji 

informacji  o  sieci.  Zamawiający  w  tym  postanowieniu  przewidział  bowiem,  że  w  ramach 

instalacji  kontrolnej  to  wykonawca  przy  współudziale  zamawiającego  będzie  opracowywał 

procedury  związane  z  przygotowaniem  procesu  Instalacji  kontrolnej  (PRESTART)  (w  tym 

przegląd wskazanych przez zamawiającego obszarów sieciowych, sprawdzenie konfiguracji 

liczników AMI i koncentratorów PLC.  

Zbliżone postanowienia zawarto w pkt 2.6 opisu przedmiotu zamówienia, dotyczącym 

instalacji  masowej.  Przewidziano  tam  weryfikację  wspólnie  z  wykonawcą  obszarów 

sieciowych (Podobszary Wdrożeniowe) dla instalacji masowej na podstawie przygotowanego 

przez zamawiającego harmonogramu instalacji dla obszaru wdrożenia oraz udostępnionej w 

niezbędnym  zakresie  przez  zamawiającego  dokumentacji  sieci  niskiego  napięcia,  w 

szczególności  w  zakresie  schematów  poszczególnych  obwodów  sieci  oraz  lokalizacji 

poszczególnych  PPE    (przepisania  do  stacji  PPE  dla  podziału  normalnego  sieci).  Opisano, 

ż

e  celem  weryfikacji  będzie  finalne  potwierdzenie  z  wykonawcą  harmonogramu 

zamawiającego  instalacji  urządzeń  infrastruktury  pomiarowej  Systemu  AMI,  według  którego 

służby  techniczne  i  służby  serwisowe  zamawiającego  będą  realizowały  instalację  urządzeń 

na obszarach wdrożenia dla poszczególnych zadań.   

Z  przywołanych  postanowień  wynikało,  że  wykonawca  będzie  brał  aktywny  udział  w 

przeglądzie sieci. Ze wskazanych względów zarzut podlegał zatem oddaleniu. 

Za chybiony uznano zarzut odnoszący się do liczebności zespołu wykonawcy.  

Z  załącznika  nr  4  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  (rozdział  II  SIWZ)  wynikało,  że 

zamawiający  wymagał  aby  w  przypadku  zarówno  zadania  1  jak  i  zadania  2  wykonawca 

zapewnił  zespół  pracowników  odpowiednio  wykwalikowanych  i  doświadczonych  w  zakresie 

przedmiotu zamówienia w liczbie minimum 7 osób. 

Odwołujący  podniósł,  że  wymóg  przeznaczenia  do  każdego  z  zadań  po  7  osób,  a 

więc – w przypadku chęci wykonania dwóch zadań, tak jak zamierzał odwołujący - w sumie 

14  osób,  narusza  zakaz  zmian  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  które 

prowadziłyby do zmiany ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4b Pzp). 

Izba  stwierdziła,  że  stanowisko  odwołującego  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Rolą 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  było 

zbadanie  jedynie  potencjału  wykonawcy,  a  więc  tego,  czy  daje  on  rękojmię  należytego 

wykonania zamówienia. Od warunków udziału w postępowaniu (art. 22 Pzp) należy odróżnić 

opis  przedmiotu  zamówienia  (art.  29  i  n.  Pzp).  Zgodne  z  art.  22  ust.  4  Pzp  opis  warunku 

udziału  w  postępowaniu  powinien  być  jedynie  związany  z  przedmiotem  zmatowienia  i  do 

niego  proporcjonalny.  Nie  ma  natomiast  obowiązku  aby  opis  warunku  był  identyczny  z 

opisem  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  miał  zatem  prawo  sformułować  w  ramach 

czynności opisu przedmiotu zamówienia wymagania co do liczebności zespołu wykonawcy, 

przewyższające wymogi z ogłoszenia o zamówieniu. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  kwestionowany  wymóg  jest  nadmierny  i  może 

utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Powołał  się  na  wyciąg  z  SIWZ  w  postępowaniu 

prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. na wykonanie zadania „dostawa liczników energii 

elektrycznej  i  koncentratorów  dla  potrzeby  budowy  i  wdrożenia  inteligentnego  systemu 

pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź Miasto (dowód nr 6, pkt 7.1.3), z którego 

wywodził,  że  PGE  Dystrybucja  S.A.  wymagał  zespołu  czteroosobowego  przy 

porównywalnym  zakresie  zamówienia.  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

zmiany SIWZ i ograniczenie składu zespołu do 3 osób na każde zadanie, które będą mogły 

także uczestniczyć w realizacji innych zadań. 

Izba  podzieliła  stanowisko  odwołującego,  że  wymóg  skierowania  do  realizacji 

każdego  z  zadań  po  7  osób,  bez  możliwości  ich  łączenia  w  przypadku  chęci  realizacji  obu 

zadań  i  przy  założeniu,  że  osoby  te  nie  mogą  zajmować  się  niczym  innym,  był  wymogiem 

nadmiernym i utrudniał uczciwą konkurencję. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ani w 

trakcie  rozprawy  nie  podjął  próby  obrony  kwestionowanego  postanowienia.  Przy 

wyrokowaniu jednak Izba, kierując się treścią przepisu art. 191 ust. 2 Pzp, musiała wziąć pod 

uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Uwzględniono  zatem  fakt,  że 

zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji SIWZ w dniu 15 lutego 2017 r. W 

wyniku tej modyfikacji przesądzono, że w przypadku gdy wykonawca będzie realizował dwa 

zadania,  zamawiający  dopuszcza  możliwość  korzystania  z  tych  samych  osób  w  obu 

zadaniach w ramach posiadanych kompetencji. 

Powyższe  oznaczało,  że  na  moment  wyrokowania  wykonawca,  który  tak  jak 

odwołujący  zamierzał  realizować  oba  zadania  jednocześnie,  musiał  się  legitymować  się 

zespołem  siedmioosobowym  a  nie  czternastoosobowym.  Modyfikacja  SIWZ  wprawdzie  nie 

odpowiadała  wprost  wnioskom  odwołującego,  który  domagał  się  zmniejszenia  liczebności 

zespołu do 3 osób na każde zadanie (6 osób na oba zadania). Jednakże w tej sytuacji spór 

pomiędzy stronami sprowadzał się de fato do różnicy co do jednego członka zespołu.  

Izba uznała, że niezasadne było przy tym powoływanie się na postanowienia SIWZ w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  PGE  Dystrybucja  S.A.  Wzięto  pod  uwagę,  na  co 

wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że przedmiot zamówienia w obecnym 

postępowaniu jest szeroki. Odwołujący nie zaprzeczał wywodom zamawiającego, że zadanie 

1  oraz  zadanie  2  będą  realizowane  w  oparciu  o  odrębne  techniki  PLC  i  technologie,  które 

wymagają  zupełnie  innych  kompetencji  technicznych  po  stronie  zespołu  wykonawcy  oraz 

będą  realizowane  w  ramach  różnych  obszarów  wdrożeniowych  -  zarówno  pod  względem 

charakterystyki  sieci  elektroenergetycznej  zamawiającego  ale także  oddalone  geograficznie 

od  siebie  (obszar  wdrożenia  dla  zadania  nr  1  obejmuje  miasto  Świnoujście,  zadanie  nr  2 

będzie realizowane w lokalizacji ENEA Operator Oddział Dystrybucji Poznań, rejon dzielnica 

Rataje).  Nie  negował  twierdzeń  zamawiającego,  że  będą  to  dwa  odrębne  projekty, 

wymagające  dedykowanych  zespołów  z  uwagi  na  potrzebne  kompetencje  ale  także 

lokalizację wdrożenia. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  zamawiającego 

przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, wyrażające się w wymaganiu nadmiernego zespołu projektowego 

nie  istnieje  na  moment  wyrokowania,  zaś  kwestionowane  postanowienie  zostało 

wyeliminowane i zastąpione innym. Zarzut podlega zatem oddaleniu. 

Za  chybione  uznano  zarzuty  odnoszące  się  do  §  3.2  wzoru  umowy  (załącznik  nr  6, 

rozdział III SIWZ). 

W  §  3.2.  wzoru  umowy  zastrzeżono,  że  wykonawca  gwarantuje,  że  wszyscy 

członkowie  Zespołu  Projektowego  Wykonawcy  cały  swój  czas  pracy  poświęcą  realizacji 

Przedmiotu Zamówienia w zakresie powierzonego im Zadania. 

Odwołujący podniósł, że takie wymaganie istotnie wpływa na sposób funkcjonowania 

firmy. Domagał się wykreślenia tego postanowienia. 

Izba stwierdziła, że kwestionowane wymaganie naruszało przepis art. 29 ust. 2 Pzp. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  ani  w  trakcie  rozprawy  nie  podjął  w  ogóle  próby 

obrony  swego  zapisu.  Przy  wyrokowaniu  Izba,  kierując  się  treścią  przepisu  art.  191  ust.  2 

Pzp,  musiała  wziąć  jednak  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania. 

Uwzględniono  zatem  okoliczność,  że  zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  dokonał 

modyfikacji  SIWZ  w  dniu  15  lutego  2017  r.  W  wyniku  tej  modyfikacji  postanowienie  §  3.2 

wzoru umowy otrzymało brzmienie: Wykonawca gwarantuje, że wszyscy członkowie Zespołu 

Projektowego Wykonawcy poświęcą realizacji Przedmiotu Zamówienia niezbędny czas pracy 

celem efektywnego wykonywania umowy w zakresie powierzonego im zadania.  

Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  oświadczył,  że  zmodyfikowane  postanowienie,  choć 

nie jest zgodne z jego wnioskiem, to jednak go satysfakcjonuje. Odwołania w rozpatrywanej 

części  jednak  nie  wycofał. W tej  sytuacji  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  art.  29  ust.  2  Pzp, 

odnoszące się do historycznego postanowienia, na moment wyrokowania nie ma i nie może 

mieć  wpływu  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (art.  192  ust.  2  Pzp  a 

contrario). Wobec powyższego zarzut musiał zostać oddalony. 

Częściowo za zasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do postanowień 

§ 4.6 i 4.7 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ).  

Ustalono, że w kwestionowanych postanowieniach zamawiający przewidział, iż: 

Zamawiający  ma  prawo  do  odmowy  wyrażenia  zgody  na  udział  danego 

podwykonawcy  w  realizacji  Przedmiotu  Zamówienia,  w  przypadku  zaistnienia  przesłanek 

określonych w art. 24 ust. 1 PZP. W celu dokonania stosownej oceny i podjęcia decyzji przez 

Zamawiającego dotyczącej danego podwykonawcy, Wykonawca winien wraz z wnioskiem o 

wyrażenie  zgody  przez  Zamawiającego  przedłożyć  niżej  wymienione  dokumenty  dotyczące 

podwykonawcy,  wskazując  jednocześnie  szczegółowy  zakres  prac,  które  Wykonawca 

zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy: 

oświadczenie  podwykonawcy  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  przyczyn 

określonych w art. 24 ust. 1 PZP; 

aktualny  odpis  z  właściwego  rejestru  lub  z  centralnej  ewidencji  i  informacji  o 

działalności  gospodarczej,  jeżeli  odrębne  przepisy  wymagają  wpisu  do  rejestru  lub 

ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 

pkt 2 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu złożenia 

wniosku  o  wyrażenie  zgody  na  realizację  Przedmiotu  Zamówienia  przez 

podwykonawcę; 

aktualne 

zaświadczenie 

właściwego 

naczelnika 

urzędu 

skarbowego 

potwierdzające,  że  podwykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  podatków,  lub 

zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie 

na  raty  zaległych  płatności  lub  wstrzymanie  w  całości  wykonania  decyzji  właściwego 

organu  -  wystawione  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu  złożenia 

wniosku  o  wyrażenie  zgody  na  realizację  Przedmiotu  Zamówienia  przez 

podwykonawcę; 

aktualne 

zaświadczenie 

właściwego 

oddziału 

Zakładu 

Ubezpieczeń 

Społecznych  lub  Kasy  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego  potwierdzające,  że 

wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, 

lub  potwierdzenia,  że  uzyskał  przewidziane  prawem  zwolnienie,  odroczenie  lub 

rozłożenie  na  raty  zaległych  płatności  lub  wstrzymanie  w  całości  wykonania  decyzji 

właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu 

złożenia  wniosku  o  wyrażenie  zgody  na  realizację  Przedmiotu  Zamówienia  przez 

podwykonawcę; 

aktualną  informację  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym w 

art.  24  ust.  1  pkt  4-8  PZP,  wystawioną  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem 

terminu  złożenia  wniosku  o  wyrażenie  zgody  na  realizację  Przedmiotu  Zamówienia 

przez podwykonawcę; 

aktualną  informację  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym w 

art.  24  ust.  1  pkt  9  PZP,  wystawioną  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem 

terminu  złożenia  wniosku  o  wyrażenie  zgody  na  realizację  Przedmiotu  Zamówienia 

przez podwykonawcę. 

Zamawiający  ma  prawo  do  odmowy  wyrażenia  zgody  na  udział  danego 

podwykonawcy  w  realizacji  Przedmiotu  Zamówienia  w  przypadku  braku  odpowiednich 

kompetencji  bądź  potencjałów  podwykonawcy  potrzebnych  do  zrealizowania  powierzanego 

podwykonawcy  zadania.  Oceniając  zdolność  podwykonawcy  do  realizacji  zadania, 

Zamawiający  będzie  brał  pod  uwagę  zakres  zadania,  doświadczenie  podwykonawcy  w 

realizacji  zadań  zbliżonych  do  powierzanego  mu  zadania,  możliwość  samodzielnego 

finansowania  realizacji  powierzanego  podwykonawcy  zadania,  liczebność  personelu 

podwykonawcy, jego kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz posiadane 

ubezpieczenie  oceniane  w  świetle  potencjalnej  szkodowości  działań  i  zaniechań 

podwykonawcy. W celu dokonania stosownej oceny i podjęcia decyzji przez Zamawiającego 

dotyczącej  danego  podwykonawcy,  Wykonawca  winien  na  wniosek  Zamawiającego 

przedłożyć niżej wymienione dokumenty dotyczące podwykonawcy: 

wykaz  wykonanych  dostaw  lub  usług  wraz  z  podaniem  ich  wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały 

wykonane, wraz z załączeniem dowodów, że zostały wykonane należycie; 

wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu Przedmiotu Zamówienia 

wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia  i 

wykształcenia,  niezbędnych  do  wykonania  Przedmiotu  Zamówienia,  a  także  zakresu 

wykonywanych przez nie czynności, wraz  z informacją o podstawie do dysponowania 

tymi osobami; 

opłaconą  polisę,  a  w  przypadku  jej  braku,  inny  dokument  potwierdzający,  że 

podwykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie 

prowadzonej działalności związanej z Przedmiotem Umowy; 

zaświadczenia  z  banku  o  posiadanych  środkach  finansowych  lub  zdolności 

kredytowej, 

inne niezbędne dokumenty. 

W pierwszej kolejności stwierdzono, że przytoczone postanowienia wzoru umowy nie 

naruszają  art.  38  ust.  4b  Pzp,  tj.  nie  prowadzą  do  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Jak 

słusznie  wskazywał  zamawiający,  kwestia  sposobu  wyboru  podwykonawcy  na  etapie 

wykonywania  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  dostawy,  nie  jest  przedmiotem 

ogłoszenia  o  przetargu  ograniczonym  (art.  48  ust.  2  Pzp).  Okoliczności  co  do  swobody 

wyboru  podwykonawcy  na  etapie  realizacji  umowy  nie  musiały  być  zatem  uregulowane  w 

ogłoszeniu o zamówieniu. Zamieszczenie zapisów, takich jak przytoczone wyżej we wzorze 

umowy, stanowiącym część SIWZ, nie prowadzi zatem do zmiany ogłoszenia o zamówieniu. 

Podzielono  stanowisko  odwołującego,  że  na  mocy  kwestionowanego  postanowienia 

zamawiający przyznał sobie arbitralne i niczym nieograniczone prawo do niezaakceptowania 

jakiegokolwiek  podwykonawcy  dostaw  zgłaszanego  mu  przez  wykonawcę.  Sporne 

postanowienia  umożliwiały  zamawiającemu  de  facto  swobodną  ingerencję  w  dobór 

podwykonawcy,  uzależniając  je,  jak  w  §  4.7,  od  spełnienia  przez  podwykonawcę  bliżej 

niesprecyzowanych warunków odnoszących się do jego zdolności i potencjału. Za chybione 

uznano stanowisko zamawiającego jakoby ustawa Pzp nie regulowała omawianej kwestii, co 

pozwalało zamawiającemu na zastosowanie ogólnych reguł wynikających z KC. 

Uszło  uwadze  zamawiającego,  że  zgodnie  z  art.  36  a  ust.  1  Pzp,  wykonawca może 

powierzyć wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Z treści tego przepisu 

wynika generalna zasada, zgodnie z którą wykonawcy przyznaje się prawo do swobodnego 

wyboru  podwykonawcy  i  powierzania  mu  do  wykonania  dowolnej  części  przedmiotu 

zamówienia.  Analiza  szeregu  przepisów  ustawy  Pzp  prowadzi  do  wniosku,  że  kiedy 

ustawodawca chce ingerować w tę swobodę, to daje temu wyraz nakładając na wykonawcę 

określone obowiązki, względnie przyznając określone uprawnienia zamawiającemu. 

Przykładowo,  w  art.  36a  ust.  2  Pzp,  przyznano  zamawiającemu  prawo  zastrzeżenia 

obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę: 

kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 

prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostaw. 

W art. 36 Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane zamawiającemu nadano 

uprawnienie do określenia w SIWZ: 

a) 

wymagań  dotyczących  umów  o  podwykonawstwo,  których  przedmiotem  są  roboty 

budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez  zamawiającego odpowiednio 

zastrzeżeń lub sprzeciwu, 

b) 

informacji  o  umowach  o  podwykonawstwo,  których  przedmiotem  są  dostawy  lub 

usługi,  które,  z  uwagi  na  wartość  lub  przedmiot  tych  dostaw  lub  usług,  nie  podlegają 

obowiązkowi przedkładania zamawiającemu. 

Z  kolei  w  art.  36b  ust.  2  Pzp  przesądzono,  że  jeżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z 

podwykonawcy  dotyczy  podmiotu,  na  którego  zasoby  wykonawca  powoływał  się,  na 

zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1,  wykonawca  jest  obowiązany  wykazać 

zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia 

je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Słusznie  zatem  zarzucił  odwołujący,  że  możliwość  żądania  wykazania  przez 

podwykonawcę  jego  zasobów,  dotyczyła  tylko  takiego  podwykonawcy,  na  którego  zasoby 

wykonawca  powołuje  się  celem  wykazania  warunków  (art.  26  ust.  2b  Pzp).  Tymczasem 

kwestionowane  postanowienia  daleko  wykraczały  poza  uprawnienia  zamawiającego  i 

sprowadzały  się  do  nałożenia  na  wykonawcę  dodatkowych,  nieznanych  ustawie  Pzp, 

obowiązków. Biorąc pod uwagę reguły wykładni językowej i systemowej należało stwierdzić, 

ż

e  sporna  kwestia  jest  przedmiotem  reglamentacji  przez  ustawę  Pzp,  której  znana  jest 

zasada  swobodnego  doboru  podwykonawcy.  Wyjątki  od  tej  zasady  określają  przepisy 

ustawy, zaś kwestionowane postanowienia wzoru umowy w te wyjątki się nie wpisują. 

Wobec powyższego należało uznać, że zamawiający naruszył przepisy art. 36 a ust. 

1  i  art.  7  ust.  1  Pzp.  W  konsekwencji  nakazano  zamawiającemu  usunięcie  obu  spornych 

postanowień.  

Za  chybione  uznano  zarzuty  odwołującego  odnoszące  się  do  postanowienia  §  16.4 

wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ).  

W  §  16.4  wzoru  umowy  zamawiający  uregulował  kwestię  terminów  i  zasad  wypłaty 

wynagrodzenia wykonawcy za zadania 1-3. 

16.4.1. W  przypadku  Zadań  nr  1-3,  za  wykonanie  danego  Zadania  Wykonawca 

otrzyma  odpowiednią  część  Wynagrodzenia  Podstawowego,  w  wysokości  i  na  zasadach 

określonych niżej: 

a) 

każdorazowo,  po  podpisaniu  przez  Zamawiającego  bez  uwag  Protokołu 

Odbioru  weryfikacji  jakościowej  danej  partii  Urządzeń  dostarczonych  przez  Wykonawcę  w 

ramach  realizacji  Zadania,  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy  10%  wartości  Urządzeń 

dostarczonych  w  ramach  tej  partii,  w  terminie  30  dni  od  dnia  otrzymania  przez 

Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury, 

b) 

pozostałą cześć - tj. 90% wartości wszystkich Urządzeń dostarczonych przez 

Wykonawcę  w  ramach  danego  Zadania,  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy  po  podpisaniu 

Protokołu Odbioru Końcowego danego Zadania, w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez 

Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury; 

Jak  wynikało  z  powyższego,  zamawiający  wskazał,  że  10%  wartości  dostarczonych 

urządzeń  wypłacane  będzie  po  ich  dostarczeniu  w  ramach  danej  partii.  Natomiast  90% 

wynagrodzenia będzie  wypłacone po zakończeniu całości dostaw i po podpisaniu protokołu 

odbioru  w  ramach  danego  zadania.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu 

zmiany wprowadzającej wypłatę wynagrodzenia w wysokości 70% po dostarczeniu urządzeń 

i 30% po zakończeniu danego zadania. 

Izba  stwierdziła,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  będzie  zawarta  na 

okres nieprzekraczający 12 miesięcy, zaś przedmiotem zamówienia są dostawy. Umowa ma 

zatem charakter krótkookresowy, zaś tego typu postanowienia odnośnie płatności z dołu są 

spotykane  w  obrocie.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  w  omawianym  zakresie  ustawa  Pzp  nie 

przewiduje żadnej szczególnej reglamentacji. Zatem zastosowanie znajdują przepisy KC (art. 

139  ust.  1  Pzp).  Natomiast  w  przepisach  powszechnych  próżno  szukać  bezwzględnie 

obowiązujących przepisów, z którymi opisywana zasada kształtowania wynagrodzenia miała 

być sprzeczna. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. 

W  końcowej  części  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  nie  do  zaakceptowania  jest 

uzależnienie  zapłaty  kar  umownych  z  tytułu  opóźnienia  wykonawcy,  a  nie  opóźnienia 

zawinionego, czyli zwłoki (§ 20 wzoru umowy).  

Izba  stwierdziła,  że  nie  ma  podstaw  aby  uczynić  zadość  żądaniu  nakazania 

zamawiającemu wprowadzenia kar umownych za zwłokę, a nie za opóźnienie. Izba w pełni 

podziela  stanowisko  zaprezentowane  przez  Sąd  Najwyższy  w  uzasadnieniu  wyroku  z  16 

stycznia 2013 r. (sygn. akt II CSK 331/12), który jest aprobowany w orzecznictwie sądowym i 

doktrynie 

prawa 

cywilnego: 

(…) 

strony 

mogą 

umownie 

ukształtować 

zakres 

odpowiedzialności,  kompensacji  i  rozkład  ryzyka  ponoszenia  skutków  niewykonania 

zobowiązania  (...)  Od  kary  umownej  odróżnić  należy  dopuszczalne  zastrzeżenie  o 

charakterze  gwarancyjnym,  nakładające  obowiązek  zapłaty  określonej  kwoty  pieniężnej  w 

razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które 

dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej. 

Taki charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu „za uchybienie terminu” bez 

względu  na  przyczynę  niewykonania  lub  niewłaściwego  wykonania  zobowiązania.  Kara 

umowna  natomiast  może  być  zastrzeżona  w  kontrakcie  zarówno  za  zwłokę  (kwalifikowane 

opóźnienie  zawinione bezpośrednio przez dłużnika bądź osoby, którymi posługiwał się przy 

wykonywaniu zobowiązania, powstałe z innych przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność), 

jak  i  tzw.  opóźnienia  proste,  polegające  na  niespełnieniu  świadczenia  w  oznaczonym 

terminie, a w wypadku nieoznaczenia  po wezwaniu dłużnika do wykonania przez wierzyciela 

(...).  Brak  podstawy  do  nakładania  na  strony  obowiązku  wskazywania  w  umowie, 

zastrzegającej  karę  umowną  za  opóźnienie,  dodatkowych  okoliczności  (przyczyn) 

opóźnienia,  które  miałyby  wystąpić  po  stronie  dłużnika,  zatem  ich  wprowadzenie  zależy  od 

woli  stron  (...).  Kara  umowna  co  do  zasady  wpisana  jest  w  reżim  odpowiedzialności 

kontraktowej.  Dłużnik  może  zwolnić  się  od  obowiązku  jej  zapłaty,  wykazując,  że 

niewykonanie  zobowiązania  było  następstwem  okoliczności,  za  które  nie  ponosi 

odpowiedzialności  (...).  Jeżeli  dłużnik  (tu  zobowiązany  do  zapłaty  kary  umownej)  może 

bronić  się  zarzutem,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  jest  następstwem 

okoliczności,  za  które  nie  ponosi  odpowiedzialności,  to  dla  zmiany  polegającej  na 

poszerzeniu lub ograniczeniu zakresu takiej ochrony niezbędna byłaby podstawa prawna.(...) 

Konkludując,  co  do  zasady,  okolicznością  ograniczającą  zakres  odpowiedzialności  dłużnika 

za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  polegające  na  opóźnieniu  świadczenia  może  być 

także  obiektywnie  istniejąca  i  niezależna  od  niego  przyczyna,  czasowo  uniemożliwiająca 

wykonanie zobowiązania. 

Zatem  pomimo  zastrzeżenia,  że  kara  umowa  naliczana  będzie  z  tytułu  opóźnienia 

wykonawcy  w  wykonaniu  świadczeń  niepieniężnych,  to  w  świetle  ww.  wyroku  z  uwagi  na 

fakt,  że  jest  to  instytucja  kary  umownej,  a  nie  zastrzeżenie  o  charakterze  gwarancyjnym, 

wykonawca będzie mógł się zasłaniać zarzutami, iż przyczyną opóźnienia były okoliczności 

od niego niezależne. W konsekwencji zarzut nie mógł zostać uwzględniony.  

Za  zasadne  uznano  zarzuty  odwołującego  odnoszące  się  do  wysokości 

zastrzeżonych kar umownych. W § 20 wzoru umowy wysokość kar umownych zamawiający 

ukształtował następująco: 

20.3.  Za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia Wykonawcy w dostarczeniu danego Produktu / 

Fazy / Etapu w ramach danego Zadania, w tym w dostawie poszczególnych partii Urządzeń 

w  stosunku  do  ustalonych  terminów,  w  szczególności  wynikających  z  Harmonogramu 

Szczegółowego  lub  z  Harmonogramu  Dostaw,  Zamawiający  jest  uprawniony  naliczyć 

Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,5% Wartości Oferty, z zastrzeżeniem, że powyższe 

kary umowne będą naliczane najpóźniej do chwili upływu terminu Odbioru danego Produktu / 

Fazy  /  Etapu.  Z  chwilą  bezskutecznego  upływu  terminu  Odbioru,  o  którym  mowa  w  zdaniu 

poprzedzającym zastosowanie znajdują postanowienia punktu 20.4. Umowy niżej. 

20.4.  Za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w Odbiorze danego Produktu / Fazy / Etapu w 

ramach danego Zadania w stosunku do ustalonych terminów w szczególności wynikających 

z  Harmonogramu  Szczegółowego,  Zamawiający  jest  uprawniony  naliczyć  Wykonawcy  karę 

umowną w wysokości 3 % Wartości Oferty. 

20.5.  Za  każdy  dzień  opóźnienia  w  usunięciu  Usterki,  Błędu  albo  Wady  Urządzeń  lub 

Oprogramowania  w  stosunku  do  ustalonych  terminów  wynikających  z  „Warunków 

Gwarancji”, stanowiących Załącznik nr 5 do OPZ, Wykonawca jest zobowiązany do  zapłaty 

kar umownych w wysokości: 

a) 

w odniesieniu do Urządzeń objętych wadą - 3 % Wartości Oferty, wyliczonej w 

oparciu o postanowienia zawarte w § 16 Umowy; 

b) 

w odniesieniu do Oprogramowania – 3 % Wartości Oferty. 

20.6.  W  przypadku  naruszenia  obowiązków  związanych  z  zachowaniem  poufności 

określonych  w  §  18,  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości 

500.000 (pięćset tysięcy) zł, za każdy stwierdzony przypadek naruszenia. 

20.7.  W  przypadku  naruszenia  przez  Wykonawcę  obowiązku  ochrony  danych  osobowych 

określonego  w  §  19  Umowy  -  w  wysokości  500.000  zł  za  każdy  stwierdzony  przypadek 

naruszenia. 

20.8.  W przypadku, w którym dla Zadań nr 1-3 Zamawiający, po upływie 3 miesięcy od dnia 

zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do Odbioru Infrastruktury Pomiarowej Systemu AMI 

w danym Podobszarze Wdrożeniowym, w ramach Instalacji kontrolnej (PRESTART), z uwagi 

na  niespełnianie  przez  Infrastrukturę  Pomiarową  Systemu  AMI  wymagań  związanych  ze 

skutecznością  pozyskiwania  i  odczytu  danych  pomiarowych,  o  których  mowa  w  OPZ,  nie 

dokona  Odbioru  Infrastruktury  Pomiarowej  Systemu  AMI  bez  uwag,  Wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  10  %  Wartości  Oferty  albo  karę  umowną  w 

wysokości 500.000 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), według wyboru Zamawiającego. 

20.10.  W  przypadku  odstąpienia  od  Umowy  przez  Zamawiającego  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  Wykonawcy,  z  powołaniem  na  postanowienia  pkt.  22.1.  i  22.2,  Wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu karę umowną w wysokości 50 % Wartości Oferty. 

20.11.  W  przypadku  wypowiedzenia  przez  Wykonawcę  Licencji  (bądź  odpowiednio 

sublicencji),  przed  upływem  terminu,  na  który  została  udzielona,  Zamawiający  będzie 

uprawniony  do  żądania  od  Wykonawcy  zapłaty  kary  umownej  w  wysokości  10%  Wartości 

Oferty. 

20.12.  W  przypadku  stwierdzenia,  że  którykolwiek  z  Produktów  dostarczonych  przez 

Wykonawcę  Zamawiającemu  dotknięty  jest  wadą  prawną,  Zamawiający  będzie  uprawniony 

do  żądania  od  Wykonawcy  zapłaty  kary  umownej  w  wysokości  20  %  Wartości  Oferty  za 

każdy przypadek. 

20.13.  W  przypadku  zmiany  członka  Zespołu  Wdrożeniowego  Wykonawcy  bez  zgody 

Zamawiającego,  udzielonej  na  zasadach  określonych  w  Umowie,  Zamawiający  będzie 

uprawniony  do  żądania  od  Wykonawcy  zapłaty  kary  umownej  w  wysokości  200  000  zł 

(dwieście tysięcy złotych) za każdy przypadek. 

Wzięto  pod  uwagę,  że  zamawiający  pomimo  postawienia  zarzutu,  iż  wysokość  kar 

umownych  rażąco  nie  koreluje  z  wysokością  szkody,  jaką  zamawiający  może  ponieść  z 

tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy,  nie  przedstawił  w  odpowiedzi  na 

odwołanie ani w trakcie rozprawy żadnej symulacji celem wykazania, że wysokość tych kar 

znajduje uzasadnienie w szkodzie, jaką może ponieść zamawiający. W orzecznictwie sądów 

powszechnych,  na  tle  instytucji  miarkowania  kar  umownych,  wskazuje  się  na  dwie  funkcje 

kar  umownych,  tj.  odszkodowawczą  oraz  prewencyjną  (odstraszającą).  Jeżeli  chodzi  o  tę 

pierwszą  funkcję,  to  zmawiający  powinien  przedstawić  choćby  symulację,  jakiej  wysokości 

szkody  można  się  spodziewać  biorąc  pod  uwagę  zdarzenia,  o  jakich  mowa  w 

kwestionowanych  postanowieniach.  Takiej  argumentacji  w  ogóle  zabrakło.  Przedstawienie 

zaś  takiej  symulacji  umożliwiłoby  ocenę,  czy  pozostała  część  kary,  która  odpowiada  za 

funkcję prewencyjną, została ukształtowana na adekwatnym poziomie. 

Owszem  Izba  podziela  zapatrywanie  zamawiającego,  że  generalnie  mechanizm 

korekcji  zbyt  wygórowanych  kar  umownych  jest  domeną  prawa  cywilnego  (instytucja 

miarkowania kar umownych). Izba stwierdziła jednak, że w analizowanej sprawie  wysokość 

kar  umownych  znacząco  odbiega  od  poziomu  spotykanego  w  innych  tego  typu 

postępowaniach,  na  co  dowody  przedstawił  odwołujący.  Prawdą  jest  również  to,  że  w 

przypadku  choćby  samej  kary  umownej,  o  której  mowa  w  §  20.4  wzoru  umowy,  już 

opóźnienie  wykonawcy  rzędu  35  dni  spowoduje  naliczenie  kary  umownej  przekraczającej 

wartość oferty wykonawcy. 

Za  zasadne  uznano  wywody  odwołującego  i  przystępujących,  że  w  tej  sytuacji 

wykonawcy  zmuszeni  będą  do  skalkulowania  w  cenie  ofertowej  ryzyka  poniesienia  kar 

umownych  w  niespotykanej  wysokości  sięgającej  rzędu  kilkukrotności  wartości  ceny 

ofertowej.  Izba  podziela  zatem  stanowisko,  że  w  tej  konkretnej  sprawie  kary  umowne 

zastrzeżono na tak wysokim poziomie, że stały się instrumentem ograniczenia konkurencji w 

postępowaniu, co godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 

Pzp.  Takie  ukształtowanie  wysokości  kar  umownych  stało  się  bowiem  instrumentem 

odstraszania  wykonawców,  gdyż  należy  uznać  za  dalece  prawdopodobne,  że  część 

wykonawców  w  tej  sytuacji  w  ogóle  zrezygnuje  ze  złożenia  oferty.  Kolejni  wykonawcy 

uwzględnią wysokie ryzyko ekonomiczne poniesienia kar umownych i złożą zamawiającemu 

bardzo  niekorzystne  oferty.  Może  się  natomiast  zdarzyć  sytuacja,  że  znajdzie  się 

wykonawca,  który  nie  skalkuluje  ryzyka  co  będzie  oznaczało,  że  rzetelni  wykonawcy  nie 

będą w stanie z takim wykonawcą konkurować. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba  nakazała  zamawiającemu  modyfikacje 

postanowień  wzoru  umowy  przez  zmniejszenie  wysokości  kar  umownych  zgodnie  z 

żą

daniem odwołującego. 

Izba  postanowiła  odrzucić  odwołanie  w  części  odnoszącej  się  do  postanowienia  pkt 

3.12 SIWZ.  

Zamawiający w tym postanowieniu przewidział m.in., że (…) Zamawiający przewiduje 

możliwość  skorygowania  stosunku  procentowego  pomiędzy  liczbą  nabywanych  Liczników 

AMI  1  i  3  fazowych  w  ramach  Zadania  nr  1,  2,  3  i  4  o  maksymalnie  10%,  w  zakresie  i  na 

warunkach określonych w SIWZ. Odwołujący zarzucił, że zamawiający zastrzegł sobie w ten 

sposób  prawo  do  zmiany  stosunku  procentowego  między  liczbą  liczników  1  fazowych  i  3 

fazowych  o  maksymalnie  10%.  Argumentował,  że  w  takiej  sytuacji,  producenci  w  ofercie 

wkalkulują dostawę 10% liczników trójfazowych, które są droższe. 

Izba  stwierdziła,  że  w  pkt II  1.5  ppkt  12  ogłoszenia  o  zamówieniu  z  dnia  24 grudnia 

2015  r.  zamawiający  wskazał  wykonawcom,  że  zamawiający  przewiduje  możliwość 

skorygowania stosunku procentowego pomiędzy liczbą wskazanych liczników 1 i 3 fazowych 

w ramach każdego  zadania o maksymalnie 10%. Po porównaniu obu postanowień uznano, 

ż

e  zaskarżony  zapis  z  pkt  3.12  SIWZ  był  analogiczny  z  zapisem  z  pkt  II.1.5.  ppkt  12 

ogłoszenia. 

Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wnosi 

się w terminie 10 dni o dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wobec powyższego należało uznać, że termin na 

wniesienie odwołania wobec spornego postanowienia upłynął odwołującemu 4 stycznia 2016 

r. Stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 

zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Skoro Izba ma obowiązek 

odrzucić  odwołanie  spóźnione  w  całości,  to  w  przypadku  odwołania  wielozarzutowego 

obowiązek  odrzucenia  odwołania  dotyczy  tej  części,  która  dotknięta  jest  jedną  z 

obligatoryjnych przesłanek odrzucenia wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  odrzuceniu  odwołania  musi  znaleźć 

odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, 

określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez 

Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku 

jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe  zwrócono  uwagę  w  uchwale  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  17  lutego  2016  r.  III  CZP  111/15.  Sąd  ten  uznał  za  wadliwą  praktykę 

Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w  jego  sentencji  o  części  zarzutów  i  żądań 

zawartych w odwołaniu. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  i  3  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  1  i  4  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, 

ż

e  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd 

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego 

przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz  wydawania  przez  Izbę  orzeczenia  o 

charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym 

orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2,3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

Odnośnie  części  odwołania,  która  podlegała  odrzuceniu  Izba  na  podstawie  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w pkt 1 sentencji.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji 

SIWZ w sposób wskazany w pkt 2 sentencji.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 2 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  3  sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.  

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

ż

e  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie  cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314  stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło  skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z 

22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.  

W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo odrzuciła, 

częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały 

się  4  zarzuty,  zaś  za  niezasadne  i  spóźnione  należało  uznać  13  zarzutów.  Odwołanie 

okazało się  zasadne  zatem w stosunku 23,53% (4/17) zaś niezasadne  w stosunku 76,47% 

(13/17).  Kosztami  postępowania  w  wysokości  76,47%  obciążono  zatem  odwołującego,  zaś 

kosztami  w  wysokości  23,53%  -  zamawiającego.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego 

składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości  15.000  zł  oraz  koszty 

poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą  w  maksymalnie 

dopuszczalnej  wysokości  3.600  zł,  a  więc  w  sumie  18.600  zł.  Odwołujący  poniósł  zatem 

koszty w wysokości 18.600 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie w wysokości 14.223,42 

zł  (18.600  zł  x  76,47%).  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz 

odwołującego kwotę 4376,58 zł stanowiącej różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi przez 

odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………….…