KIO 2163/17 Sygn. akt: KIO 2163/17 WYROK dnia 31października 2017 r.

Stan prawny na dzień: 18.12.2017

Sygn. akt: KIO 2163/17

WYROK

z dnia 31października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu

na rozprawie w dniu 30 października 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017 r. przez

odwołującego: UNIBEP S.A. z s. w Bielsku Podlaskim 17-100 Bielsk Podlaski ul.3 Maja 19

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Województwo Podlaskie s.f.

Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok

przy udziale wykonawc

ów:

przystępującego Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z s. w Warszawie, ul. Postępu

18, 02-676 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego,

przystępującego Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe "MAKSBUD" Sp. z o.o. z s. w

Bielsku Podlaskim, ul. Mickiewicza 183, 17-100 Bielsk Podlaski

zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka

uwzględnia odwołanie i umarza postępowanie w związku z uwzględnieniem przez

zamawiającego oraz postanowieniem dokonania zmiany treści SIWZ w zakresie

zarzutów dotyczących: Części IV pkt 2 i 3 SIWZ oraz wzoru umowy w § 2 ust. 2 i 3 przez

wskazanie w miejsce oznaczonej daty zakończenia realizacji robót (30.09.2019) i

przedmiotu umowy (31.10.2019) odpowiednio terminów 24 miesięcy oraz 25 miesięcy od

daty zawarcia umowy oraz

C

zęści Ill pkt 13 ppkt 1 lit c, ppkt 7 oraz 16 SIWZ, a

także § 6 pkt 3, § 7 ust. 6, § 7 ust. 15 oraz § 10 ust. 5 wzoru umowy, przez

sprecyzowanie terminu minimalnego, technicznie uzasadnionego, na usunięcie

wad i ustalenie, że każdorazowo termin ten nie może być krótszy niż 14 dni licząc

od

dnia zgłoszenia wady przez zamawiającego oraz § 9 ust. 1 pkt 8 wzoru

umowy przez, nadanie mu treści: „za niewykonanie lub nierzetelne wykonanie

obowiązków wynikających z zapisów umowy lub SIWZ lub poleceń

Zamawiającego / Kierownika Zespołu Nadzoru / Inspektora Nadzoru

zmierzających do wyegzekwowania od Wykonawcy realizacji obowiązków

wynikających z zapisów umowy lub SIWZ, w wysokości 5 000 zł za każdorazowe

stwierdzone uchybienie przez Zespół Nadzoru Inwestorskiego / Inspektora

Nadzoru / Zamawiającego” oraz § 9 ust. 1 wzoru umowy przez usunięcie punktu

, to jest tak jak w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 października 2017 oraz

nakazuje zamawiającemu zmianę § 9 ust. 1 wzoru umowy przez zastrzeżenie

kar umownych „za zwłokę” zamiast „za opóźnienie” wykonawcy w pozostałym

zakresie odwołanie oddala to jest co do usunięcia z treści § 9 ust. 1 wzoru

umowy kar umownych określonych w § 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy oraz w § 9

ust. 1 pkt 5 wzoru umowy

kosztami postępowania obciąża

Województwo Podlaskie s.f.

Podlaski Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Białymstoku ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok

i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UNIBEP

S.A. z s. w Bielsku Podlaskim 17-100 Bielsk Podlaski ul.3 Maja 19

tytułem

wpisu od odwołania,

zasądza od

Województwo Podlaskie s.f.

Podlaski Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Białymstoku ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok kwotę

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz

UNIBEP S.A. z s. w Bielsku Podlaskim 17-100 Bielsk Podlaski ul.3 Maja 19

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku

Przewodniczący: ……………………………

Uzasadnienie

Odwołujący to: UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim, adres: 17-100 Bielsk Podlaski, ul. 3 Maja

19 radca prawny Monika Adamowicz na podstawie udzielonego

pełnomocnictwa zwany dalej

„odwołującym”

Zamawiający to: Województwo Podlaskie s.f. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Białymstoku; ul. Elewatorska 6 15-620 Białystok zwany dalej „zamawiającym”.

Postępowanie dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o

wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017

r. poz. 1523), dalej jako: „pzp", pod nazwą: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685

wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku

Zabłudów - Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew - odcinek ii od km 8+462

do km 32+614" (dalej również jako: „postępowanie")

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 7

października 2017 r. 2017/S 193-395250)

ODWOŁANIE

Działając w imieniu i na rzecz Wykonawcy - UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim, adres: 17-

100 Bielsk Podlaski, ul. 3 Maja 19 -

w niniejszym piśmie również jako: „Odwołujący" lub

zamiennie „Wykonawca" (pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia należnej opłaty

skarbowej w załączeniu do niniejszego Odwołania), działając m.in. w trybie art. 179 ust.1 i

art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2017

r., poz. 1579 j.t.

), zwanej dalej „pzp" (lub zamiennie: „ustawa pzp") wnosi odwołanie na treść

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") wraz z załącznikami oraz

ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, pod nazwą: „Budowa i rozbudowa drogi

wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą

techniczną na odcinku Zabłudów - Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew -

odcinek II od km 8+462 do km 32+614.", dla którego Zamawiającym jest: Podlaski Zarząd

D

róg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6,15-620 Białystok. Odwołanie dotyczy

czynności Zamawiającego dokonanych z naruszeniem przepisów pzp i odpowiednio kodeksu

cywilnego (w zakresie nieuregulowanym) podczas formułowania postanowień SIWZ i innych

ww. dokumentów przetargowych.

I.

TERMIN

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 7 października 2017 r. nr 2017/S 193-395250.

Oznacza to, że Odwołujący składając w dniu w 16 października 2017 r. odwołanie czyni

zadość wymaganiom przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1) pzp w związku z art. 14 ust. 1 pzp, tj.

wnosi odwołanie zachowując ustawowo przewidziany termin do jego wniesienia. Ostatnim

bowiem dniem uprawiającym Odwołującego do skutecznego złożenia odwołania jest dzień

17 października 2017 r. (przy założeniu biegu terminu od dnia publikacji ogłoszenia o

zamówieniu).

II.

INFORMACJE WYMAGANE

Strona internetowa Zamawiającego: http://bip.pzdw.wrotapodlasia.pl/ e-mail Zamawiającego:

[email protected]

Miejsc

e publikacji ogłoszenia: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej., numer ogłoszenia

2017/S 193-395250 adres witryny: http://ted.europa.eu/udl?uri=TED: NOTICE :395250-

2017:TEXT:PL:HTML

III.

ZARZUTY

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:

a)

art. 7 ust. 1 pzp -

poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców

oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

b)

art. 139 ust. 1 pzp i art.

14 ust. 1 pzp w zw. art. 387 § 1 kc - poprzez zastrzeżenie w

cz. IV pkt 2 i 3 SIWZ (str. 19) oraz § 2 ust. 3 i 4 wzoru umowy stanowiącego integralną część

SIWZ, zbyt krótkiego, oznaczonego konkretną datą i obiektywnie niemożliwego do

dotrzymania terminu na wykonanie Inwestycji, nie tylko z punktu widzenia aktualnych

możliwości technologicznych, przez wzgląd na specyfikę robót budowlanych objętych

przedmiotem zamówienia, ale ponadto i przede wszystkim z uwagi na brak możliwości

wpływu Wykonawcy na faktyczny termin zakończenia postępowania przetargowego i

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co czyni świadczenie Wykonawcy

przewidziane w umowie świadczeniem niemożliwym co do odgórnie narzuconego terminu

zakończenia robót i całego przedmiotu umowy, a ponadto niemożliwym do przewidzenia co

do faktycznego czasu na ukończenie inwestycji;

c)

art. 353.1 KC i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 pzp -

poprzez nie sprecyzowanie w części III pkt 13 ppkt 1 lit c), ppkt 7,16) SIWZ, § 6 pkt 3), § 7

ust. 6, § 7 ust. 6, § 7 ust. 15 oraz § 10 ust. 5 wzoru umowy, minimalnego, technicznie

uzasadnionego terminu na usuwanie wad (termin uzależniony od jednostronnej decyzji

Zamawiającego), którego przekroczenie powoduje naliczenie przez Zamawiającego

niewspółmiernie wysokiej kary umownej (§ 9 ust 1 pkt 6) wzoru umowy), czym przekroczono

granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z

nałożeniem tej kary oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu

przedmiotu zamówienia;

d)

art. 353.1 kc

i art. 483 §

1 kc w zw. z art.

139 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 1 i

2 pzp - poprzez ustalenie w cz. IV pkt

2 i 3 SI

WZ (str.19) oraz § 2 ust. 3 i 4 wzoru

umowy odgórnie narzuconego terminu zakończenia robót oraz zakończenia przedmiotu

umowy (nieznanego co do czasu trwania), którego przekroczenie w kontekście

rygorystycznych i wygórowanych kar umownych (przewidzianych wzorem umowy - § 9 ust. 1

pkt 2, 3, 4, 5, 25) wygeneruje prawo Zamawiającego do naliczania przez Zamawiającego

niewspółmiernie wysokich kar umownych, czym przekroczono granicę swobody umów i

obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z nałożeniem tej kary oraz

uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia;

e)

art. 48

3 § 1 kc i art. 484 § 2 kc art. 353.1 kc i art. 5 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp

- poprzez

zastrzeżenie

w § 9 ust.

1 pkt 2 i 3 oraz

w § 9 ust. 1 pkt 4 i 5

wzoru umowy uprawnienia

Zamawiającego do naliczania de facto podwójnych kary umownej

za to samo zdarzenie, jakim jest odpowiednio:

opóźnienie w zakończeniu realizacji robót i

zakończeniu realizacji zamówienia oraz przedstawienia poprawnych dokumentów

niezbędnych do odbioru końcowego, co stanowi przekroczenie zasady swobody umów,

zastrzeżenie kar rażąco wysokich, a w konsekwencji jest sprzeczne z zasadami współżycia

społecznego oraz samą instytucją kary umownej;

f)

art. 353.

1 kc, art. 5 kc i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp - poprzez

zastrzeżenie kar umownych w § 9 ust. 1 pkt 8 i 25 wzoru umowy, których zaliczenie będzie

zależne od wyłącznej woli Zamawiającego.

IV.

WNIOSKI

Odwołujący wnosi o:

uwzględnienie niniejszego odwołania;

dopuszczenie i przeprowadzenie

dowodów z dokumentacji Postępowania oraz

dokumentów wskazanych w treści niniejszego pisma (załączonych do Odwołania);

nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ, poprzez zmianę jego zapisów

w zakresie:

a)

zmiany treści SIWZ w cz. IV pkt 2 i 3 oraz wystosowanego wzoru umowy w § 2 ust. 2

i 3 poprzez wskazanie zamiast oznaczonej dn

iem/miesiącem/rokiem daty zakończenia

realizacji robót (30.09.2019 r.) i przedmiotu umowy (31.10.2019 r.) na okres realizacji

zamówienia liczony w miesiącach od daty zawarcia umowy o roboty budowalne w

postępowaniu, tj. minimum 24 miesiące i 25 miesiące (do daty zawarcia umowy);

b)

sprecyzowanie terminu minimalnego, technicznie uzasadnionego na usunięcie wad w

treści w części III pkt 13 ppkt 1 lit c), ppkt 7,16) SIWZ, § 6 pkt 3), § 7 ust. 6, § 7 ust. 6, § 7

ust. 15 oraz § 10 ust, 5 wzoru umowy - zawsze jednak nie mniej niż 14 dni licząc od dnia

zgłoszenia wady przez Zamawiającego;

c)

zmianę § 9 ust. 1 wzoru poprzez:

a.

zastrzeżenie kar umownych za zwłokę zamiast za opóźnienie Wykonawcy;

b.

usunięcie z treści § 9 ust. 1 wzoru umowy kar umownych podwójnych, zastrzeżonych

de facto za to samo zdarzenie -

to jest usunięcie kary umownej określonej w § 9 ust. 1 pkt 3)

wzoru umowy oraz kary umownej określonej w § 9 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy;

c.

usunięcie z treści § 9 ust. 1 wzoru umowy kar umownych nieprecyzyjnych, których

naliczenie zależy od wyłącznej woli Zamawiającego, tj . kary umownej określonej w § 9 ust. 1

pkt 8 i pkt 25, a w przypadku gdyby spełnienie tegoż żądania nie było możliwe, Wykonawca

wnosi o sprecyzowanie w treści wzoru umowy (i SIWZ) konkretnych przypadków naruszeń,

skutkujących możliwością naliczenia kary umownej we wskazanych przypadkach § 9 ust. 1

pkt 8 i pkt 25 wzoru umowy.

Ponadto Odwołujący żąda:

zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów poniesionych z tytułu

uiszczonego wpis

u oraz kosztów z tytułu wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika

według norm przepisanych.

V.

INTERES W UZYSKANIU ZAMÓWIENIA

Odwołujący jest Wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i jest zainteresowany

uzyskaniem zamówienia objętego postępowaniem. Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp, środek

ochrony prawnej -

w tym odwołanie - przysługuje Wykonawcy, jeżeli ma lub miał Interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący posiada legitymację do

wniesienia odwołania, albowiem, jako potencjalny wykonawca posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia wskazanych

przepisów, znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości złożenia przez

Odwołującego oferty ostatecznej w niniejszym postępowaniu. To z kolei może doprowadzić

do pozbawienia szans na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego, a zatem może

spowodować poniesienie przez niego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z

jego realizacji. Wskazane w odwołaniu naruszenia przez Zamawiającego przepisów mogą

także doprowadzić do konieczności zawarcia umowy niezgodnej z przepisami prawa. Na

etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku

odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy

wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia - jak Odwołujący

w niniejszym postępowaniu - posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest

niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy. Wykonawca jest zdolny do

wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na

uzyskanie zamówienia, natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu

przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków wykonywania umowy przekłada się na

sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, (tak m.in.

Krajowa izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 903/17). Tym

sa

mym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia istnieje i jest niezaprzeczalny.

UZASADNIENIE FAKTYCZNE

Zamawiający - Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6, 15-

620 Białystok, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego kwalifikowanego według wartości powyżej tzn. progów unijnych,

to jest kwot wynikających z w przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

Ogłoszenie opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7

października 2017 r. nr 2017/S 193-395250.

Dowód:

Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 7 października 2017 nr 2017/S193-395250.

Zamawiający w toku postępowania dokonał zmiany treści ogłoszenia w zakresie ustalonych

warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznych i kwalifikacji

zawodowych.

Dowód:

1) Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia wystosowane przez Zamawiającego dnia 9 października

2017 r.;

2} SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;

3) Wzór umowy o roboty budowlane w postępowaniu.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w przedmiocie: „Budowa i

rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną

infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów - Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka

i m. Narew - odcinek II od km 8+462 do km 32+614.".

1) SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;

Szczegółowy zakres Postępowania określono zgodnie z SIWZ (pkt 2.1. SIWZ) jako

wykonanie następującego zakresu robót budowlanych, obejmującego cyt.:

„ • rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 685 na odcinku objętym zakresem inwestycji;

•

budowę i rozbudowę skrzyżowań z drogami innej kategorii,

•

umocnienie poboczy,

•

budowę nowej konstrukcji nawierzchni na odcinku rozbudowy i budowy dróg,

•

budowę drogowych obiektów inżynierskich,

•

korektę nienormatywnych parametrów technicznych (łuków poziomych i pionowych,

pochyleń poprzecznych jezdni) wraz z korektą niwelety drogi na odcinku rozbudowy, •

•

budowę obwodnic m. Trześcianka i m. Narew,

•

budowę estakady w ciągu obwodnicy m. Narew,

•

budowę zatok autobusowych,

•

budowę chodników,

•

rozbudowę istniejącego lub budowę nowego systemu odwodnienia korpusu

drogowego (kanalizacja deszczowa) wraz z odprowadzeniem wo

dy poza istniejący pas

drogowy,

•

budowę zbiorników infiltracyjno-ewaporacyjnych,

•

budowę zjazdów indywidualnych i publicznych,

•

budowę przejść dla pieszych wraz z azylami na skrzyżowaniach skanalizowanych,

•

budowę separatorów ruchu na skrzyżowaniach skanalizowanych i rondach,

•

odtworzenie, oczyszczenie i profilowanie istniejących rowów, budowę nowych rowów

przydrożnych

•

budowę ciągu pieszo - rowerowego.

•

budowę przepustów i mostu na ciekach wodnych w tym z półkami dla migracji

zwierząt,

•

przebudowę istniejących i budowę nowych przepustów pod zjazdami

•

przebudowę lub zabezpieczenie, w niezbędnym zakresie, urządzeń obcych (branż:

elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej, melioracyjnej i innych) kolidujących z

rozbudowywaną drogą i obiektami inżynierskimi,

•

budowę nowego oświetlenia przy projektowanym rondzie,

•

budowę kanału technologicznego,

•

zagospodarowanie zieleni w granicach projektowanego pasa drogowego,

•

wykonanie oznakowania poziomego i pionowego,

•

wycinkę drzew i krzewów kolidujących z projektowanymi elementami.

Szczegółowy zakres rzeczowy został określony w dokumentacji projektowej i SST.

3. CEL ZAMÓWIENIA:

Osiągnięcie niżej wymienionych wskaźników produktu:

długość przebudowanej nawierzchni drogi wojewódzkiej: 24,152 km.".

Zgodnie z cz. IV pkt 2 i 3 SIWZ oraz

zgodnie z § 2 ust. 3 i 4 przedłożonego w postępowaniu

wzoru umowy, Zamawiający określił odgórnie, iż ustala termin zakończenia robót na dzień

30.09.2019r., zaś zakończenie realizacji zamówienia: do dnia 31.10.2019r.

Dodatkowo w

§ 9 Wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość naliczenia szeregu kar

umownych aż 25 przypadków uprawniających do naliczenia takiej kary umownej oraz zasad

ich naliczania, cyt.:

„1. Wykonawca zapłaci kary umowne:

w przypadku odstąpienia od umowy z powodów, za które odpowiada Wykonawca - w

wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §3 ust. 2 niniejszej umowy,

za opóźnienie w zakończeniu realizacji robót w wysokości 1% wynagrodzenia brutto,

o którym mowa w § 3 ust. 2 niniejszej umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczony od dnia

następnego po upływie terminu określonego w § 2 ust. 3,

za opóźnienie w zakończeniu realizacji zamówienia w wysokości 1% wynagrodzenia

brutto, o którym mowa w § 3 ust 2 niniejszej umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczony od

dnia następnego po upływie terminu określonego w § 2 ust 4,

za opóźnienie w dostarczeniu dokumentów do odbioru ostatecznego, o których mowa

w § 7 ust 10, w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust 2 niniejszej

umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczony od dnia następnego po upływie terminu

określonego na przedłożenie dokumentów.

za opóźnienie w dostarczeniu poprawionych i uzupełnionych dokumentów do odbioru

ostatecznego w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust 2 niniejszej

umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczony od dnia następnego po upływie wyznaczonego

terminu na dostarczenia poprawionych i uzupełnionych dokumentów,

za opóźnienie w usuwaniu wad stwierdzonych przy odbiorze robót oraz w okresie

gwarancji lub rękojmi za wady w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w

§3 ust 2 niniejszej umowy, za każdy dzień opóźnienia liczony od dnia następnego po upływie

terminu wyznaczonego na usunięcie wad do dnia ich usunięcia,

za

spowodowanie przerwy w realizacji zamówienia, - w wysokości 0,5%

wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 2 niniejszej umowy, za każdy dzień

przerwy, li

cząc od 7 dnia przerwy do dnia wznowienia robót,

za niewykonanie lub nierzetelne wykonanie poleceń Zamawiającego / Kierownika

Zespołu Nadzoru / Inspektora Nadzoru lub obowiązków wynikających z zapisów umowy lub

SIWZ w wysokości 5 000 zł za każdorazowo stwierdzone uchybienie, przez Zespół Nadzoru

inwestorskiego/I

nspektora Nadzoru, Zamawiającego

w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek ze zdarzeń takich jak: niewłaściwa

organizacja terenu budowy; nieprzestrzeganie przepisów BHP, nieprawidłowe utrzymanie

oznakowania tymczasowego, niestosowanie się do zasad prac pod ruchem, niewłaściwego

utrzymania placu budowy -

potwierdzonych przez Zespół Nadzoru inwestorskiego,

Zamawiającego lub przedstawiciela Zamawiającego, w wysokości 0,1% wynagrodzenia

brutto, o którym mowa w §3 ust 2 niniejszej umowy za każdy dzień występowania danego

zdarzenia.

za przystąpienie do robót budowlanych przed uzyskaniem zatwierdzenia projektu

tymczasowej organizacji ruchu w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 3

ust 2 niniejszej umowy, za każdy dzień występowania zdarzenia,

za dopuszczenie do wykonywania robót budowlanych objętych przedmiotem umowy

innego podmiotu niż Wykonawca lub zaakceptowany przed Zamawiającego Podwykonawca

skierowany do ich wykonania zgodnie z zasadami określonymi niniejszą umową - w

wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust 2 niniejszej umowy, za każdy

dzień występowania zdarzenia,

w przypadku niezgodnego z zatwierdzonym projektem tymczasowej organizacji ruchu

oznakowania na czas prowadzenia robót, braku w oznakowaniu lub wykonaniu oznakowania

z nienależytą starannością - w wysokości 5 000 zł za każdy dzień występowania zdarzenia,

w przypadku nieusunięcia odpadów zgodnie z § 27 umowy - w wysokości 5 000 zł, za

każde naruszenie,

w przypadku, gdy czynności zastrzeżone dla osób wskazanych do pełnienia funkcji

określonych w § 13 ust 1 umowy będzie wykonywała inna osoba niż zaakceptowana przez

Zamawiającego - w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust 2

niniejszej umowy, za każde zdarzenie,

w przypadku b

raku zapłaty lub opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia należnego

podwykonawcy lub dalszym podwykonawcom -

w wysokości 0,01 % wynagrodzenia brutto

określonego w § 3 ust 2 niniejszej umowy, za każdy dzień opóźnienia.

w przypadku

nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo

lub projektu jej zmiany zgodnie z § 11 ust 3 niniejszej umowy - w wysokości 5 000 zł za

każde zdarzenie,

w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy

o podwykonawstwo lub jej zmiany zgodnie z

§ 11 ust 3 niniejszej umowy - w wysokości 5

000 zł za każde zdarzenie,

za opóźnienie w wykonaniu obowiązków, o których mowa w § 16 ust 1, z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10 000 zł, za każdy dzień opóźnienia, liczony

od

dnia następnego po upływie terminu określonego w § 16 ust.1,

w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są

dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty zgodnie z § 11 ust 8 - w wysokości 5 000 zł za

każde zdarzenie,

za op

óźnienie w dostarczeniu któregokolwiek z dokumentów o których mowa w §18

ust 2, w wysokości 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy dzień opóźnienia z

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,

w przypadku niezgłoszenia lub opóźnienia w zgłoszeniu czasowej nieobecności

osoby z personelu Wykonawcy -

w wysokości 2 000 zł (słownie: dwa tysiące złotych) za

każdy przypadek niezgłoszenia lub za każdy dzień opóźnienia w zgłoszeniu do dnia

faktycznego zgłoszenia,

w przypadku nieprzedłożenia w terminie oświadczenia Wykonawcy lub

Podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności

określone w § 34 ust 1 w wysokości 1 000 zł., za każdy przypadek,

w przypadku odmowy przedłożenia do wglądu lub nieprzedłożenia w terminie

poświadczonych za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub

podwykonawcę kopi umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia

czynności określonych w § 34 ust 1 umowy - w wysokości 300 zł za każdy przypadek,

w przypadku n

ie uzyskania wymaganego przerobu min. 30% wartości umownej brutto

w ciągu 9 miesięcy od dnia podpisania umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy

w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust 2 niniejszej umowy, za

każdy dzień opóźnienia, liczony od dnia następnego po upływie terminu,

w innych niż określone w pkt. 1-24 przypadkach niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania przez Wykonawcę - w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto, o

którym mowa w §3 ust. 2 niniejszej umowy.

Zamawiający zapłaci kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn,

za które ponosi odpowiedzialność w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa §

3 ust. 2 niniejszej umowy.

Wykonawca wyraża zgodę na potrącanie kar umownych z wynagrodzenia

Wykonawcy. Jeżeli wysokość zastrzeżonych kar umownych nie pokrywa poniesionej szkody,

strony mogą dochodzić odszkodowania uzupełniającego.

Zapłata kary przez Wykonawcę lub potrącenie przez Zamawiającego kwoty kary z

płatności należnej Wykonawcy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku ukończenia robót lub

jakichkolwiek innych obowiązków i zobowiązań wynikających z umowy".

Ponadto zgodnie z § 10 ust 5 wzoru umowy, Zamawiający przewidział możliwość odgórnego

narzucania Wykonawcy terminu usuwania zgłaszanych wad, cyt:

„5. Jeżeli Wykonawca nie przystąpi do usunięcia wad w terminie ustalonym przez

Zamawiającego, to Zamawiający może zlecić usunięcie ich stronie trzeciej na koszt

Wykonawcy. W tym przypadku koszty usuwania wad będą pokrywane w pierwszej kolejności

z zabezpieczenia należytego wykonania umowy".

Podobne sformułowanie znalazło się w treści § 7 ust 6 wzoru umowy, który wskazuje, iż, cyt:

„6. Odbiór techniczny, końcowy robót, terenu i urządzeń obcych nastąpi po dokonaniu

odbiorów technicznych robót branżowych. Usunięcie wad i usterek nastąpi w terminie

określonym przez Zamawiającego".

O powyższym braku wskazania konkretnego terminu na usuwanie zgłaszanych wad traktuje

również w części III pkt 13 ppkt 1 lit c), ppkt 7,16) SIWZ, § 6 pkt 3), § 7 ust. 6, §, § 7 ust. 15

wzoru umowy.

W ocenie odwołującego tak sformułowana treść SIWZ i wzoru umowy nie może się ostać z

uwagi na naruszenie przez Zamawiającego licznych przepisów odnoszących się do zasad

formułowania treści tychże dokumentów, w tym przepisów prawa powszechnie

obowiązującego - pzp i kc.

II. UZASADNIENIE STAWIANYCH ZARZUTÓW

W niniejszym postępowaniu w skutek sformułowania treści ogłoszenia o zamówieniu i treści

SIWZ doszło do naruszenia przez Zamawiającego szeregu przepisów prawa powszechnie

obo

wiązującego. Przede wszystkim Zamawiający wykorzystując swą niezaprzeczalnie

silniejszą pozycję sporządził treść SIWZ oraz treść wzoru umowy w sposób naruszający

zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania zarówno uczestników postępowania,

jak i stron planowanej do zawarcia umowy o roboty budowlane.

W kontekście odgórnie ustalonego terminu zakończenia realizacji robót i całego zamówienia

(m.in. § 2 ust. 3 i 4 wzoru umowy), doszło do naruszenia przepisów art. b) art. 139 ust. 1 pzp

i art. 14 ust. 1

pzp w zw. art. 387 § 1 kc.

Należy bowiem wskazać, iż każdy potencjalny Wykonawca nie jest w stanie - poprzez tak

nieprecyzyjny zapis rzeczywistego terminu realizacji robót - określić ryzyka związanego z

samym zawarciem umowy i faktycznym terminem, jaki pozostanie w jego gestii celem

zrealizowania Inwestycji w przewidzianym terminie.

Dowód:

SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;

Wzór umowy o roboty budowlane w postępowaniu.

Sama treść zamówienia powinna być jasna i precyzyjna. Tym samym przez faktyczny brak

precyzji we wskazaniu faktycznego terminu realizacji Inwestycji (zupełnie niezależny od

Wykonawcy robót) nie jest możliwe ustalenie na tym etapie, jaki czasookres wykonania robót

budowlanych pozostanie do dyspozycji Wykonawcy. Okazać się może - z dozą graniczącą z

pewnością, iż świadczenie do którego zobowiąże się Wykonawca, którego oferta zostanie

uznana za najkorzystniejszą będzie świadczeniem niemożliwym do spełnienia (co faktycznie

pozostałego terminu do zrealizowania Inwestycji).

Dodać również należy, iż w prawie zamówień publicznych brak jest jakichkolwiek

mechanizmów, które zmuszałyby Zamawiającego do zawarcia w określonym

granicznym/końcowym terminie umowy. Przepis art. 94 ust. 1 pzp wskazuje bowiem jedynie

na terminy minimalne, przed upływem których obowiązuje zakaz zawierania umów.

Tym samym Zamawiający uczynił ze swego uprawnienia do kształtowania treści SIWZ i

ogłoszenia użytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z

zasadami współżycia społecznego. Takie działanie Zamawiającego na gruncie prawa

cywilnego, do którego poprzez odniesienie w zakresie nieuregulowanym, ma również

niniejszej postępowanie, nie może być uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać

z ochrony.

Zamawiający bowiem powinien jako termin realizacji określić czas trwania zamówienia

poprzez okres wyrażony w miesiącach licząc od daty zawarcia Umowy. Zamawiający, który

zdecyduje się na podanie konkretnej daty rozpoczęcia i zakończenia realizacji zamówienia

powinien z góry uwzględnić te wszystkie elementy faktyczne i prawne, które mogą

spowodować przedłużenie się postępowania o udzielenie zamówienia i co za tym idzie,

niemożność rozpoczęcia inwestycji we wskazanym terminie.

Trudno jednak jest Zamawiającemu przewidzieć czas rozpatrywania i wnoszenia samych

środków odwoławczych, które mogą spowodować, że wskazana w ogłoszeniu data nie

będzie możliwa do wypełnienia przez każdego potencjalnego Wykonawcę. Takie

zastrzeżenie terminu narusza obowiązujące przepisy prawa i budzi od początku wątpliwości

odnośnie prawidłowości przeprowadzonej procedury i możliwości skutecznego oraz ważnego

zawarcia umowy. W świetle bowiem art. 387 § 1 kc o umowa o świadczenie niemożliwe jest

nieważna, (tak co do niemożliwych do spełnienia świadczeń kontraktowych np. E Łętowska

w System Prawa Prywatnego).

Ponadto jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 września 2016 r. w

sprawie o sygn. akt: KIO 1557/16 , cyt.: „Zamawiający oznaczając terminy przez daty

kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji

zamówienia wypełnia tym samym przesłanką niemożliwości świadczenia".

Odwołujący pragnie również wskazać na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6

listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2177/14 , cyt.:

„1. Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego

potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym

warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu

wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. (...) Zamawiający w

szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią

art. 353.1 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z

właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego.

Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych

cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie. (...) Umowy o zamówienie

publiczne zawierane na czas

określony zostały przez ustawodawcę skonstruowane jako źródło zobowiązań o charakterze

trwałym, które, jeżeli tylko są wykonywane należycie, to powinny istnieć aż do upływu

terminu, na jaki zawarta zo

stała umowa. Jest to podyktowane tym, że wykonawcy będą

mogli racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat oraz inne parametry finansowe, a także

przewidzieć ryzyko związane z kontraktem {w tym ryzyko, czy poniesione przez nich nakłady

zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania

umowy), jedynie wówczas, gdy będą mogli przewidzieć czas, przez jaki strony umowy

pozostaną nią związane. (...) Zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie

publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy w całości od zdarzeń

przyszłych i niepewnych".

Z powyższym faktem wiąże się obowiązek wynikający z przedłożonego wzoru umowy w

zakresie zapłaty kar umownych zgodnie z § 9 wzoru umowy. Należy wskazać, iż

Zamawiający zastrzegł we wzorze prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych z aż 25

tytułów, wszystkie za wystąpienie danego przypadku (za opóźnienie), a niektóre z podstaw

do naliczenia kar, w ocenie Odwołującego stanowią zdublowanie tytuły.

Możliwość zastrzeżenia kar za opóźnienie pozostaje w bezpośredniej korelacji z ww.

zarzucanym sposobem określenia terminu realizacji zamówienia, który to termin został

oznaczony datą graniczną (konkretny dzień, miesiąc i rok). Jak podnosił już Odwołujący,

naliczenie kar -

nie dość, że wygórowanych i zastrzeżonych za opóźnienie (a więc z

przyczyn niezawinionych) -

przy bardzo prawdopodobnym skróceniu faktycznego terminu

wykonania robót, stanowią nadużycie prawa podmiotowego i zasady swobody umów (która

również doznaje ograniczeń).

Pow

yższa treść zawartej umowy prowadzić może więc do wzbogacenia Zamawiającego, a

ryzyko z tym związane po stronie potencjalnego wykonawcy startującego w postępowaniu

nie jest możliwe do skalkulowania na etapie składania oferty.

Jak podkreślił już Odwołujący w cytowanym już wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej,

cyt.: „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego

potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym

warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu

wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. (...) Zamawiający w

szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią

art. 353.1 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z

właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego.

Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych

cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie".

Zasady ustalone więc przez Zamawiającego w zakresie naliczania zastrzeżonych kar

umownych są nie tylko znacząco i zbyt daleko idąco dotkliwe, stanowią bowiem ponadto

nadmierną, zbyt wygórowaną sankcję w zakresie dotrzymania niezależnych od Wykonawcy

warunków zamówienia. Każda bowiem kwota naliczonej kary umownej nie byłaby adekwatna

do naruszenia zobowiązania Wykonawcy i wartości spełnianego świadczenia. Stanowiłaby

zatem niedopuszczalną dolegliwość po stronie Wykonawcy.

Odwołujący upatruje również naruszenie art. 353.1 KC i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1

pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 pzp -

poprzez nie sprecyzowanie w części III pkt 13 ppkt 1 lit c),

ppkt 7,16) SIWZ, § 6 pkt 3), § 7 ust. 6, § 7 ust. 6, § 7 ust. 15 oraz § 10 ust. 5 wzoru umowy,

co do minimalnego, technicznie uzasadnionego terminu na usuwanie wad (termin

uzależniony od jednostronnej decyzji Zamawiającego).

Dowód:

SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;

Wzór umowy o roboty budowlane w postępowaniu.

Należy bowiem wskazać, iż przekroczenie terminu nieznanego Wykonawcy na etapie

zarówno składania ofert, jak i wykonywania zamówienia, generuje wyżej już wspomniane

prawo Zamawiającego do naliczenia przez Zamawiającego niewspółmiernie wysokiej kary

umowne

j (§ 9 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy) za każdy dzień opóźnienia.

Tym samym Zamawiający również w omawianym zakresie przekroczył granicą swobody

umów i obarczył Odwołującego zbyt dużym ryzykiem związanym z nałożeniem tej kary, a

ponadto uchybił obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący pragnie wskazać, iż Zamawiający może dowolnie interpretować termin usuwania

wad, co skutkować będzie wielokrotnym naliczaniem wykonawcy kar umownych, co jest

niezgodne z treścią art. 483 § 1 kc. Wskazał, że aby skutecznie zastrzec obowiązek zapłaty

kary umownej, należy wyraźnie wskazać zobowiązanie dłużnika, którego niewykonanie lub

nienależyte wykonanie skutkować ma nałożeniem na niego owej kary, stąd też Zamawiający

powinien doprecyzować termin na usunięcie wad (już na tym etapie postępowania), którego

przekroczenie spowoduje obowiązek zapłaty kary umownej przez wykonawcę, (m.in. wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 6.10.2010 r., sygn. akt: 11 CSK 180/10).

Brak takiego zastrzeżenia ma ogromne znaczenie dla właściwego oszacowania ryzyk

związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji ma wpływ na

prawidłowe szacowanie kosztów jego wykonania. Tym samym nieprecyzyjne postanowienia

umowne dotyczące terminu usuwania wad (zależne od wyłącznej decyzji Zamawiającego)

uchybiają również obowiązkowi Zamawiającego jednoznacznego opisania przedmiotu

zamówienia wynikającego z treści art. 29 ust. 1 pzp, Takie postanowienia naruszają treść art.

353.1 kc, albowiem kształtują stosunek prawny, który jest sprzeczny z zasadami współżycia

społecznego i społeczno-gospodarczym celem umowy poprzez zastrzeżenie kar umownych

za opóźnienie w usuwaniu wad, bez precyzyjnego sformułowania obowiązku dotyczącego

terminu ich usuwania.

Podobnie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt:

KIO 1372/15, gdzie wskazuje się, iż cyt.: „izba stwierdziła, iż faktycznie brak określenia przez

Zamawiającego w SIWZ czasu na usuwanie awarii, do czego zobowiązany jest wykonawca,

w sytuacji gdy z tego

tytułu (zwłoki w usunięciu awarii) Zamawiający przewidział naliczanie

kar umownych, powoduje, że opis przedmiotu zamówienia nie jest precyzyjny co z kolei

skutkuje dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zbyt dużym ryzykiem

związanym z brakiem możliwości prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia".

Dowód:

SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;

Wzór umowy o roboty budowlane w postępowaniu.

Idąc dalej, również zarzut naruszenia art. 353.1 kc i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp

oraz art. 29 ust. 1 i 2 pzp poprzez ustalenie kar umownych na zbyt rygorystycznym,

odgórnym poziomie oraz przewidzianym już za samo opóźnienie w realizacji przedmiotu

umowy (które z uwagi na zastrzeżony termin stanowi realne, ogromne i niemożliwe

jednocześnie do oszacowania ryzyko po stronie każdego wykonawcy). Zarzut wygórowania,

czy też „dublowania" kar umownych wiąże się nierozerwalnie z ww. zarzutem bezprawnego

wskazania odgórnego terminu zakończenia robót budowlanych.

Każde bowiem uchybienie temu terminowi z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, zrodzi

po stronie Zamawiającego prawo i obowiązek (w świetle prawa dyscypliny finansów

publicznych) naliczenia zastrzeżonych kar umownych.

Wobec powyższego również i w tym zakresie Zamawiający dopuścił się przekroczenia granic

swobody umów i obarczył wykonawcę zbyt dużym ryzykiem.

Podobnie Odwołujący upatruje naruszenie (analogicznie jak przy braku wyznaczonego w

treści dokumentacji przetargowej terminu na usuwanie wad) w świetle art. 353.1 kc, art. 5 kc

i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp poprzez zastrzeżenie kar umownych w § 9 ust. 1

pkt 8 i 25 wzoru umowy, których zaliczenie będzie zależne od wyłącznej woli

Zamawiającego.

Literalna wykładnia wskazanych postanowień wzoru umowy jednoznacznie potwierdza, iż

„za niewykonanie lub nierzetelne wykonanie poleceń Zamawiającego/Kierownika Zespołu

Nadzoru/ lnspektora Nadzoru lub obowiązków wynikających z zapisów umowy lub SIWZ"

wykonawcy każdorazowo może zostać naliczona kara umowna w wysokości 5000 zł.

Jak wskazuje treść wyżej przytoczona, Zamawiający oddziela samo niewykonanie poleceń

(choćby nie pozostawały w zgodzie z prawem) od niewykonania poleceń wynikających z

zapisów umowy lub SIWZ. Takie kształtowanie postanowień umownych pozostaje w

całkowitej i niezaprzeczalnej niezgodności z obwiązującym prawem, istotą kar umownych i

zasad wynikających z prawa zamówień publicznych.

Dowód:

SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;

Wzór umowy o roboty budowlane w postępowaniu.

Podobnie również Odwołujący upatruje naruszenie art. 483 § 1 kc i art. 484 § 2 kc art. 353.1

kc i art. 5 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp poprzez zastrzeżenie w § 9 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz w § 9

ust. 1 pkt 4 i 5 wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do naliczania de facto podwójnych

kary umownej za to samo zdarzenie, jakim jest odpowiednio: opóźnienie w zakończeniu

realizacji robót i zakończeniu realizacji zamówienia oraz przedstawienia poprawnych

dokumentów niezbędnych do odbioru końcowego, co stanowi przekroczenie zasady

swobody umów, zastrzeżenie kar rażąco wysokich, a w konsekwencji jest sprzeczne z

zasadami współżycia społecznego oraz samą instytucją kary umownej.

Powyższe prowadzić będzie również do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym

ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego oraz wykorzystania pozycji dominującej

organizatora przetargu. Kary kwestionowane przez Odwołującego nie tylko pozwolą mu na

pokrycie ewentualnej szkody, ale przede wszystkim na sfinansowanie znacznej części

zamówienia, prowadząc do wzbogacenia Zamawiającego i zachwiania ekwiwalentności

świadczeń w umowie o charakterze wzajemnym.

Ustalona wysokość i zasady naliczania kar umownych za samo opóźnienie, w kontekście

wyżej stawianych zarzutów, nie tylko nie uwzględnia charakteru umowy o roboty budowlane

ale również prowadzi do wypaczenia celu kary umownej, jaki z założenia ma być

naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania świadczenia niepieniężnego (jednakże precyzyjnie określonego). I tylko w

przypadkach zawinionych przez Wykonawcę.

W świetle prezentowanych powyżej zarzutów i ich uzasadnienia, bez wątpliwości pozostaje,

iż ww. naruszenia prowadzą również do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp poprzez przygotowanie i

prowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania Wykonawców, oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO

664/17, cyt.: „Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między

interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem

potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań

co do

opisu przedmiotu zamówienia z góry eliminować z udziału w postępowaniu czy też

utrudniać im udział w postępowaniu o zamówienie publiczne".

Z uwagi na powyższe wnoszę jak w odwołaniu.

Na podstawie przepisu art. 180 ust. 5 pzp przesyła się do Zamawiającego (dowód

przekazania Zamawiającemu stanowi załącznik do niniejszego odwołania):

Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul. Elewatorska 6; 15-620 Białystok

Załączniki:

1. Dowody wskazane w treści odwołania; to jest:

a.

Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 7 października 2017 nr 2017/S193-395250.

b.

Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia wystosowane przez Zamawiającego dnia 9

października 2017 r.;

c.

SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;

d.

Wzór umowy o roboty budowlane w postępowaniu;

Dow

ód uiszczenia wpisu od odwołania - 20 000 zł;

Pełnomocnictwo udzielone radcy prawnemu M.A.

Dowód uiszczenia należnej opłaty skarbowej od każdego złożonego dokumentu

pełnomocnictwa w wysokości 17 zł

Odpis KRS UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim

Dowód dostarczenia kopii odwołania Zamawiającemu (wraz z załącznikami - zgodnie

z pkt 1) lit. a. - d.) - jako p

rezentata na egzemplarzu odwołania.

ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO

Z dnia 25 października 2017 roku.

na odwołanie z dnia 16 października 2017 r. od treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia wraz z załącznikami oraz ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa i rozbudowa drogi

wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną

infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów - Nowosady wraz z obejściem

m. Trześcianka i m. Narew - odcinek II od km 8+462 do km 32+614”

Zamawiający, tj. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, którego

pełnomocnictwo załączam, w odpowiedzi na wniesione odwołanie:

1. Uznaje w części zarzuty odwołującego, tj. zarzuty sformułowane w punkcie III lit. b, c, d

oraz f komparycji odwołania i postanawia:

dokonać zmiany treści SIWZ w cz. IV pkt 2 i 3 oraz wzoru umowy w § 2 ust. 2 i 3

poprzez ws

kazanie w miejsce oznaczonej daty zakończenia realizacji robót (30.09.2019) i

przedmiotu umowy (31.10.2019) odpowiednio terminów 24 miesięcy oraz 25 miesięcy od

daty zawarcia umowy,

dokonać zmiany treści części Ill pkt 13 ppkt 1 lit c, ppkt 7 oraz 16 SIWZ, a także § 6

pkt 3, § 7 ust. 6, § 7 ust. 15 oraz § 10 ust. 5 wzoru umowy, poprzez sprecyzowanie terminu

minimalnego, technicznie uzasadnionego, na usunięcie wad i ustalenie, że każdorazowo

termin ten nie może być krótszy niż 14 dni licząc od dnia zgłoszenia wady przez

zamawiającego,

dokonać zmiany § 9 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy poprzez, nadanie mu treści:

„za niewykonanie lub nierzetelne wykonanie obowiązków wynikających z zapisów umowy lub

SIWZ lub poleceń Zamawiającego / Kierownika Zespołu Nadzoru / Inspektora Nadzoru

zmierzających do wyegzekwowania od Wykonawcy realizacji obowiązków wynikających z

zapisów umowy lub SIWZ, w wysokości 5 000 zł za każdorazowe stwierdzone uchybienie

przez Zespół Nadzoru Inwestorskiego / Inspektora Nadzoru / Zamawiającego”,

dokonać zmiany § 9 ust. 1 wzoru umowy poprzez usunięcie punktu 25.

2. Wskazuje, iż pozostałe zarzuty odwołującego, jako niezasadne winny podlegać

oddaleniu, a nadto wnosi o zasądzenie od odwołującego na rzecz Podlaskiego Zarządu

Dróg Wojewódzkich w Białymstoku kosztów postępowania, w tym kosztów

zastępstwa prawnego zgodnie z wystawioną fakturą.

UZASADNIENIE

Odwołujący sformułował szereg zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r.

poz. 1579, ze zm.), dalej jako „PZP”, przy sformułowaniu przez zamawiającego SIWZ wraz z

załącznikami, w tym wzoru umowy oraz ogłoszenia o zamówieniu.

Zamawiający uwzględnił zarzuty sformułowane w punkcie III lit. b, c, d oraz f komparycji

odwołania oraz wnioski będące ich konsekwencją, z zastrzeżeniem, iż uwzględnił wniosek o

wykreślenie § 9 ust. 1 pkt 25, natomiast w zakresie § 9 ust. 1 pkt 8 sprecyzował zapis. W

ocenie zamawiającego modyfikacja § 9 ust. 1 pkt 8 doprecyzowuje wystarczająco

przedmiotowy zapis w ten sposób, że wskazuje wprost, iż polecenie zamawiającego, którego

brak realizacji skutkuje naliczeniem kary umownej, w każdym przypadku musi mieć

podstawę w zapisie umowy lub SIWZ. W tym kontekście czyni to zadość wnioskowi

alternatywnemu odwołującego o doprecyzowanie przypadków naruszeń, skutkujących

możliwością naliczenia kary umownej.

Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że aktualne pozostają zarzuty:

naruszenia art. 7 ust. 1 PZP poprzez przygotowanie i

prowadzenie postępowania w

sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,

naruszenia art. 483 § 1 Kc i art. 484 § 2 Kc art. 353 Kc i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust.

1 PZP-

poprzez zastrzeżenie w § 9 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz w § 9 ust. 1 pkt 4 i 5 wzoru umowy

uprawnienia zamawiającego do naliczania de facto podwójnych kary umownej za to samo

zdarzenie, jakim jest odpowiednio: opóźnienie w zakończeniu realizacji robót i zakończeniu

realizacji zamówienia oraz przedstawienia poprawnych dokumentów niezbędnych do odbioru

końcowego, co stanowi przekroczenie zasady swobody umów, zastrzeżenie kar rażąco

wysokich a w konsekwencji jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz samą

instytucją kary umownej.

Ponadto we wnioskach odwołania (punkt IV komparycji) odwołujący wnioskuje o

zastrzeżenie kar umownych za zwłokę, zamiast za opóźnienie wykonawcy w stosunku do

terminów umownych.

Zarzuty te są w ocenie zamawiającego bezpodstawne.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu naruszenia przytoczonych przepisów

kodeksu cywilnego dotyczących kary umownej, poprzez zastrzeżenie, zdaniem

odwołującego, podwójnej kary umownej za to samo zdarzenie (§ 9 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz § 9

ust. 1 pkt 4 i 5).

Podkreślenia wymaga fakt, iż we wzorze umowy zamawiający określił precyzyjnie dwa

terminy umowne: termin zakończenia realizacji robót będących przedmiotem umowy (§ 2 pkt

3) oraz termin zakończenia realizacji zamówienia (§ 2 pkt 4).

Pierwszy termin zgodnie z zapisami umowy oraz SIWZ jest datą fizycznego zakończenia

robót, potwierdzoną w dzienniku budowy przez Zespół Nadzoru Inwestorskiego. Drugi,

odrębny, jest to termin zakończenia realizacji zamówienia, tj. czasookres w jakim należy

podpisać protokół odbioru ostatecznego robót, po uprzednim dokonaniu wszelkich

formalności związanych z kompletnym zakończeniem procesu inwestycyjnego, w tym przede

wszystkim zakończeniem dokumentacji tego procesu.

Odległość między tymi terminami zgodnie z zapisami umowy wynosi 31 dni. Zgodnie z § 7

ust. 9 wzoru umowy „terminem zakończenia realizacji robót jest datą fizycznego zakończenia

robót, potwierdzoną w dzienniku budowy przez Zespół Nadzoru Inwestorskiego. Wykonawca

ma maksymalnie 14 d

ni na sporządzenie i przekazanie Nadzorowi pełnej dokumentacji do

odbioru ostatecznego”. Zatem zdarzenia dotyczące obu ww. terminów mogą zaistnieć

oddzielnie i niezależnie lub wystąpić jednocześnie. Niedotrzymanie terminu realizacji robót

nie jest jednozna

czne z przekroczeniem terminu zakończenia realizacji zamówienia,

podobnie dotrzymanie terminu realizacji robót nie wyklucza niedotrzymania terminu realizacji

zamówienia.

Podkreślić również należy, że zamawiający miał prawo do ustanowienia odrębnych terminów

realizacji poszczególnych elementów wchodzących w skład szeroko rozumianego

zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje tego uprawniania i nie formułuje zarzutów co do

zasadności podziału terminu umownego na termin realizacji robót budowlanych oraz termin

zak

ończenia realizacji zamówienia. W konsekwencji należy uznać, że zamawiający miał

prawo, a w świetle regulacji dotyczących finansów publicznych, również obowiązek do

zastrzeżenia kary umownej za niedotrzymanie każdego z ustanowionych przez siebie

terminów.

Podobną uzasadnioną odrębność wykazują kary umowne określone w § 9 ust. 1 pkt 4 i 5.

Kara ustanowiona w § 9 ust. 1 pkt 4 związana jest z przekazaniem dokumentacji

rozliczeniowej. Może ona wystąpić jedynie w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę

robót dwutygodniowego, liczonego od daty zakończenia realizacji robót, terminu

dostarczenia dokumentów niezbędnych do odbioru ostatecznego. Kara określona w § 9 ust.

1 pkt 5 dotyczy sytuacji, w której wykonawca przekaże Zespołowi Nadzoru Inwestorskiego

dokumenty d

o odbioru ostatecznego, ale będą one wymagały poprawek i uzupełnień. Kara

będzie w tej sytuacji naliczana jeżeli nie zostaną one wprowadzone w ustalonym terminie.

Wyznaczony 2 tygodniowy termin liczony od daty zakończenia realizacji robót ma na celu

zapewn

ienie Zespołowi Nadzoru czasu na zapoznanie się z tymi dokumentami, sprawdzenie

ich kompletności i poprawności w celu przekazania zamawiającemu który na ich podstawie

wyznaczy termin odbioru końcowego (ostatecznego). W skład dokumentacji rozliczeniowej

wch

odzą głównie dokumenty wykonanych odbiorów częściowych oraz protokoły odbiorów

technicznych robót branżowych, wykonanych w obecności gestorów sieci. Odbiory te

powinny być wykonywane na bieżąco w trakcie postępu robót, więc ich skompletowanie i

przekazanie

nie powinno wymagać wielkich nakładów czasowych.

Celem ww. zapisów jest zapewnienie terminowego zakończenia inwestycji bez opóźnień,

które mogłyby spowodować utratę dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej, zatem ich

precyzyjne ustalenie jest uzasadnion

e i niezbędne z punktu widzenia zamawiającego. W

opinii zamawiającego kary związane z terminem zakończenia robót, odbiorem końcowym

oraz terminem przekazania dokumentacji budowy, z uwzględnieniem terminu na usuniecie

wad dokumentacji, są odrębnymi terminami, w sposób bezpośredni nie powiązanymi ze

sobą. W konsekwencji, oddzielenie kar związanych z ich niedotrzymaniem, nie stanowi

zarzucanego podwójnego karania za to samo zdarzenie, lecz służy zapewnieniu sprawnej i

terminowej realizacji zamówienia i stanowi wyraz należytej staranności Zamawiającego w

przygotowaniu i realizacji zamówienia.

Podkreślić należy także, że wskazane w umowie terminy są datami granicznymi. Prawidłowy

harmonogram prac oraz właściwa organizacja prac wykonawcy robót, powinna zapewnić ich

zaplanowanie z odpowiednimi zapasami czasowymi, a tym samym uniknięcie nakładania

jakichkolwiek z wymienionych kar.

W konsekwencji za niezasadny należy uznać wniosek o usunięcie z treści § 9 ust. 1 wzoru

umowy punktów 3 oraz 5, mających stanowić „kary podwójne”.

Równie niezasadny jest wniosek o zmianę zapisów wzoru umowy dotyczących kar

umownych i zastrzeżenie kar umownych za zwłokę, zamiast za opóźnienie wykonawcy w

stosunku do terminów umownych. Możliwość zastrzeżenia w ramach swobody umów, kary

umownej

za opóźnienie w spełnieniu świadczenia, znajduje potwierdzenie w utrwalonym

orzecznictwie sądów powszechnych, Sądu Najwyższego jak również Krajowej Izby

Odwoławczej.

W granicach swobody kontraktowej (art. 353.1 Kc, art. 473 § 1 Kc) strony mogą umownie

uks

ztałtować zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków

niewykonania zobowiązania. Zatem skoro przepisy o karze umownej za niewykonanie lub

niewłaściwe wykonanie zobowiązania niepieniężnego (art. 483 Kc i n) mają charakter

dyspo

zytywny, to kara umowna może być zastrzeżona zarówno za zwłokę jak i tzw.

opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie. W

wypadku kary umownej za opóźnienie chroniony jest szczególny interes wierzyciela

polegający na terminowym wykonaniu zobowiązania, istotny zwłaszcza w tzw.

zobowiązaniach terminowych (Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 stycznia

2013 r., sygn. akt IICSK 331/12).

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 245/17 Izba w

pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy we wskazanym wyroku,

który, jak zaznaczyła, jest aprobowany w orzecznictwie sądowym i doktrynie prawa

cywilnego. Tym samym w rozpatrywanym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że nie ma

p

odstaw aby uczynić zadość formułowanemu przez odwołującego żądaniu nakazania

zamawiającemu wprowadzenia kar umownych za zwłokę, a nie za opóźnienie.

Podstawę do możliwości zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie proste, stanowi także art.

473 § 1 Kc zgodnie z którym dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za

niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych

okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

Jak zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 czerwca 2003 r., sygn. akt: IV CKN 300/01

już z art. 471 Kc wynika, że dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody spowodowanej

nie tylko jego zawinionym zachowaniem ale także innymi okolicznościami, Przepis art. 473

Kc zaś jednoznacznie pozwala na to aby krąg okoliczności, o których mowa w art. 471 Kc

został przez ustawę lub umowę stron rozszerzony. Za jak najbardziej dopuszczalną, na tle

wspomnianych przepisów uznać więc należy możliwość, iż odszkodowanie za nienależyte

wykonanie umowy może przysługiwać wierzycielowi jeżeli niewykonanie lub nienależyte

wykonanie będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie

dłużnika. Nie ma tei żadnych przeszkód, aby strony umówiły się, że odszkodowanie to

przybierze, również i wtedy postać kary umownej.

Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Białymstoku - I Wydział Cywilny w wyroku z

dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt: I ACa 116/16. Sąd wskazał, że oczywiście, stosownie do

art. 473 § 1 kc strony mogą umownie rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika. Jeżeli strony

zastrzegłyby kary umowne w każdym wypadku niewykonania zobowiązania, bez znaczenia

dla obowiązku zapłaty kary umownej byłyby przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie

przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. Jednakże odpowiedzialność dłużnika w

zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być

w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej

odpowiedzialności dłużnika. Skoro w niniejszej sprawie w sposób wyraźny określono, że

kara umowna należna jest za opóźnienie (a nie np, za niedotrzymanie czy przekroczenie

terminu) nie ma podstaw do uznania, że w świetle art. 473 § 1 1 kc takie postanowienie jest

sprzeczne z przepisami prawa cywilnego.

Należy także podkreślić, że samo zastrzeżenie kary umownej, które jak wykazano znajduje

podstawę prawną w zasadzie swobody umów oraz przepisie art. 473 § 1 kc, odróżnić należy

od poszczególnych stanów faktycznych, w jakich kara miałaby być egzekwowana. W

przytoczonym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba powołuje się także na

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r., sygn. akt: 331/12, zauważono, że co do

zasady, okolicznością ograniczającą zakres odpowiedzialności dłużnika za nienależyte

wykonanie zobowiązania polegające na opóźnieniu świadczenia może być także obiektywnie

istniejąca i niezależna od niego przyczyna, czasowo uniemożliwiająca wykonanie

zobowiązania. Zatem pomimo zastrzeżenia, że kara umowa naliczana będzie z tytułu

opóźnienia wykonawcy w wykonaniu świadczeń niepieniężnych, to (...) z uwagi na fakt, że

jest to instytucja kary umownej, a nie zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, wykonawca

będzie mógł się zasłaniać zarzutami, iż przyczyną opóźnienia były okoliczności od niego

niezależne.

W praktyce oznacza to, że każdy przypadek opóźnienia w spełnieniu świadczenia powinien

być oceniany indywidualnie w zakresie podstaw do naliczenia lub odstąpienia od naliczenia

kary, względnie jej miarkowania. Nie wpływa to jednak na fakt, iż kwestionowane zapisy

SIWZ oraz umowy w zakresie zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie w spełnieniu

świadczenia są sformułowane prawidłowo i mają podstawę prawną. W tym kontekście

wniosek o zmianę zapisów jest bezpodstawny.

Bio

rąc pod uwagę wskazane okoliczności oraz argumentację, w tym uwzględnienie części

zarzutów, należy uznać za równie bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP. Zarzut

ten jest gołosłowny i nieskonkretyzowany, a wobec bezzasadności pozostałych zarzutów nie

ma żadnych przesłanek uzasadniających twierdzenie, jakoby zamawiający naruszył zasadę

równości stron postępowania, a także z naruszeniem zasad przejrzystości i

proporcjonalności.

Biorąc powyższe pod uwagę, wnoszę jak na wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła

Niniejsze postępowanie dotyczy budowy i rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z

drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku

Zabłudów - Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 7

października 2017 r. 2017/S 193-395250)

Odwołujący wnosząc odwołanie w dniu 16 października 2017 roku dotrzymał 10 – dniowego

terminu na wniesienie odwołania od postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków

zamówienia (SIWZ).

Jak już przedstawiono powyżej odwołanie zawiera następujące zarzuty:

a)

art. 7 ust. 1 pzp -

poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz

niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

b)

art. 139 ust. 1 pzp i art. 14 ust. 1 pzp w zw. art. 387 § 1 kc - poprzez zastrzeżenie w

cz. IV pkt 2 i 3 SIWZ (str. 19) oraz § 2 ust. 3 i 4 wzoru umowy stanowiącego integralną część

SIWZ, zbyt krótkiego, oznaczonego konkretną datą i obiektywnie niemożliwego do

dotrzymania terminu na wykonanie Inwestycji, nie tylko z punktu widzenia aktualnych

możliwości technologicznych, przez wzgląd na specyfikę robót budowlanych objętych

przedmiote

m zamówienia, ale ponadto i przede wszystkim z uwagi na brak możliwości

wpływu Wykonawcy na faktyczny termin zakończenia postępowania przetargowego i

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co czyni świadczenie Wykonawcy

przewidziane w umowie świadczeniem niemożliwym co do odgórnie narzuconego terminu

zakończenia robót i całego przedmiotu umowy, a ponadto niemożliwym do przewidzenia co

do faktycznego czasu na ukończenie inwestycji;

c)

art. 353.1 KC i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 pzp -

poprzez nie sprecyzowanie w części III pkt 13 ppkt 1 lit c), ppkt 7,16) SIWZ, § 6 pkt 3), § 7

ust. 6, § 7 ust. 6, § 7 ust. 15 oraz § 10 ust. 5 wzoru umowy, minimalnego, technicznie

uzasadnionego terminu na usuwanie wad (termin uza

leżniony od jednostronnej decyzji

Zamawiającego), którego przekroczenie powoduje naliczenie przez Zamawiającego

niewspółmiernie wysokiej kary umownej (§ 9 ust 1 pkt 6) wzoru umowy), czym przekroczono

granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z

nałożeniem tej kary oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu

przedmiotu zamówienia;

d)

art. 353.1 kc

i art. 483 §

1 kc w zw. z art.

139 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 1 i

2 pzp - poprzez ustalenie w cz. IV pkt

2 i 3 S

IWZ (str.19) oraz § 2 ust. 3 i 4 wzoru

umowy odgórnie narzuconego terminu zakończenia robót oraz zakończenia przedmiotu

umowy (nieznanego co do czasu trwania), którego przekroczenie w kontekście

rygorystycznych i wygórowanych kar umownych (przewidzianych wzorem umowy - § 9 ust. 1

pkt 2, 3, 4, 5, 25) wygeneruje prawo Zamawiającego do naliczania przez Zamawiającego

niewspółmiernie wysokich kar umownych, czym przekroczono granicę swobody umów i

obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z nałożeniem tej kary oraz

uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia;

e)

art. 483 § 1 kc i art. 484 § 2 kc art. 353.1 kc i art. 5 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp

poprzez zastrzeżenie

w § 9 ust.

1 pkt 2 i 3 oraz

w § 9 ust. 1 pkt 4 i 5

wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do naliczania de facto podwójnych kary umownej

za to samo zdarzenie, jakim jest odpowiednio:opóźnienie w zakończeniu realizacji robót i

zakończeniu realizacji zamówienia oraz przedstawienia poprawnych dokumentów

nie

zbędnych do odbioru końcowego, co stanowi przekroczenie zasady swobody umów,

zastrzeżenie kar rażąco wysokich, a w konsekwencji jest sprzeczne z zasadami współżycia

społecznego oraz samą instytucją kary umownej;

f)

art. 353.1 kc, art. 5 kc i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp - poprzez

zastrzeżenie kar umownych w § 9 ust. 1 pkt 8 i 25 wzoru umowy, których zaliczenie będzie

zależne od wyłącznej woli Zamawiającego.

Jak już powyżej przedstawiono w oparciu o zarzuty odwołujący zażądał:

uwzględnienia niniejszego odwołania;

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz

dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania;

nakazanie z

amawiającemu dokonania zmian w SIWZ, poprzez zmianę jego zapisów

w zakresie:

a)

zmiany

treści SIWZ w cz. IV pkt 2 i 3 oraz wystosowanego wzoru umowy w § 2 ust. 2

i 3 poprzez wskazanie zamiast oznaczonej dniem/miesiącem/rokiem daty zakończenia

realizacji robót (30.09.2019 r.) i przedmiotu umowy (31.10.2019 r.) na okres realizacji

zamówienia liczony w miesiącach od daty zawarcia umowy o roboty budowalne w

postępowaniu, tj. minimum 24 miesiące i 25 miesiące (do daty zawarcia umowy);

b)

sprecyzowanie terminu minimalnego, technicznie uzasadnionego na usunięcie wad w

treści w części III pkt 13 ppkt 1 lit c), ppkt 7,16) SIWZ, § 6 pkt 3), § 7 ust. 6, § 7 ust. 6, § 7

ust. 15 oraz § 10 ust, 5 wzoru umowy - zawsze jednak nie mniej niż 14 dni licząc od dnia

zgłoszenia wady przez Zamawiającego;

c)

zmianę § 9 ust. 1 wzoru poprzez:

a.

zastrzeżenie kar umownych za zwłokę zamiast za opóźnienie Wykonawcy;

b.

usunięcie z treści § 9 ust. 1 wzoru umowy kar umownych podwójnych, zastrzeżonych

de facto za to samo zdarzenie -

to jest usunięcie kary umownej określonej w § 9 ust. 1 pkt 3)

wzoru umowy oraz kary umownej ok

reślonej w § 9 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy;

c.

usunięcie z treści § 9 ust. 1 wzoru umowy kar umownych nieprecyzyjnych, których

naliczenie zależy od wyłącznej woli Zamawiającego, tj . kary umownej określonej w § 9 ust. 1

pkt 8 i pkt 25, a w przypadku gdyby sp

ełnienie tegoż żądania nie było możliwe, Wykonawca

wnosi o sprecyzowanie w treści wzoru umowy (i SIWZ) konkretnych przypadków naruszeń,

skutkujących możliwością naliczenia kary umownej we wskazanych przypadkach § 9 ust. 1

pkt 8 i pkt 25 wzoru umowy.

Ponadt

o Odwołujący żąda:

zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów poniesionych z tytułu

uiszczonego wpisu oraz kosztów z tytułu wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika

według norm przepisanych.

Jak już wyżej przedstawiono odwołanie zawiera stosowne uzasadnienie co do interesu w

uzyskaniu zamówienia a co uprawnia do złożenia odwołania w rozumieniu art.179 ust. 1 pzp.

Zamawiający, co przedstawiono powyżej, częściowo uwzględnił odwołanie składając

odpowiedź na odwołanie w dniu 25 października 2017 roku.

Uczynił to następująco:

1. Uznaje w części zarzuty odwołującego, tj. zarzuty sformułowane w punkcie III lit. b, c, d

oraz f komparycji odwołania i postanawia:

dokonać zmiany treści SIWZ w cz. IV pkt 2 i 3 oraz wzoru umowy w § 2 ust. 2 i 3

poprzez wskazanie w miejsce oznaczonej daty zakończenia realizacji robót (30.09.2019) i