KIO 2052/17 Sygn. akt: KIO 2076/17 WYROK dnia 12 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2052/17 

Sygn. akt: KIO 2076/17 

WYROK 

z dnia 12 

października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Członkowie:   

Emilia Garbala 

Magdalena Grabarczyk 

  Protokolant:            

Rafał Komoń 

p

o rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2017 roku w Warszawie, odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w  dniu  29  września  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia:  (1)  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.,  (2)  Schüβler-Plan 

Ingenieurgesellschaft GmbH, adres dla pełnomocnika:  Al. Jerozolimskie 123a, 02-017 

Warszawa 

B. 

w  dniu 2 października 2017 r.  przez  wykonawców  wspólnie ubiegających się  

o udzielenie zamówienia:  (1) Ove  Arup &  Partners  International  Limited,  (2)  Certus  Via 

Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Fitzroy Street 13, W1T 4BQ Londyn 

w postępowaniu prowadzonym przez  

Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Rzeszowie,  ul. 

Legionów 20, 35-959 Rzeszów 

przy udziale: 

A. 

wykonawcy  IVIA  S.A.,  ul.  Kolista  25,  40-486  Katowice 

zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO  2052/17  po  stronie 

zamawiającego, 

B. 

wykonawcy  Multiconsult  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Bonifraterska  17,  00-203 

Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

2076/17 po stronie zamawiającego, 

orzeka 

oddala oba odwołania 

zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) 

złotych  uiszczonych  po  15 000,00  złotych  przez każdego  z  odwołujących  tytułem  wpisu  od 

odwołania 

zasądza od odwołującego konsorcjum: CDM Smith Sp. z o.o., (2) Schüβler-

Plan  Ingenieurgesellschaft  GmbH,  Al.  Jerozolimskie  123a,  02-017  Warszawa  oraz  od 

konsorcjum:    (1)  Ove  Arup  &  Partners  International  Limited,  (2)  Certus  Via  Sp.  z  o.o., 

Fitzroy  Street  13,  W1T  4BQ  Londyn 

na  rzecz  zamawiającego  kwotę  po  3 600,00  (trzy 

tysiące  sześćset)  złotych  (łącznie  7 200,00  zł)  tytułem  zwrotu  kosztu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych    (tj.  Dz.  U. z  2017  r.  poz.  1579)   na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący:   

………………………………. 

Członkowie 

……………………………… 

………………………………. 

Sygn. akt KIO 2052/17 

Sygn. akt KIO  2076/17 

UZASADNIENIE 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Rzeszowie,  ul.  Legionów 

959  Rzeszów,  dalej  zwana  „Zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  Wykonanie  koncepcji  programowej  z  pełnym  rozpoznaniem 

geologicznym  budowy  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  węzeł  „Babica”  (bez  węzła)  - 

Barwinek  (Granica  Państwa)  wraz  z  infrastrukturą  techniczną,  budowlami  i  urządzeniami 

budowlanymi z podziałem na zadania: 

Zadanie 1

: Węzeł „Babica" (bez węzła) - Węzeł Domaradz (z węzłem), dł. ok. 23,45 km 

(km ok.:21+650 - 45+100) 

Zadanie  2

: Węzeł  „Domaradz”  (bez  węzła)  - Węzeł  „Miejsce Piastowe (z  węzłem)  dł. 

ok. 22,70km (km ok.: 45+100 - 67+800) 

Zadanie 3

: Węzeł  „Miejsce Piastowe” (bez węzła)  — Węzeł,„Dukla (z węzłem) dł. ok. 

10.40km (km ok.: 67+800- 78+200) 

Zadanie 4

: Węzeł „Dukła” (bez węzła) - Barwinek (Granica Państwa) dł. ok. 18,335km 

(km ok. 78+200 - 

96+535)” 

W  dniu  20  września  2017  roku  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  ocenie 

ofert  i  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez  1)  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.,  (2)  Schüβler-Plan 

Ingenieurgesellschaft  GmbH,  adres  dla  pełnomocnika:  Al.  Jerozolimskie  123a,  02-017 

Warszawa  (

odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  2052/17)  oraz  oferty  Ove  Arup  &  Partners 

International  Limited,  (2)  Certus  Via  Sp.  z 

o.o.,  adres  dla  pełnomocnika:  Fitzroy  Street  13, 

W1T 4BQ Londyn(odwołanie o sygn. KIO 2076/17). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z  dnia  22  kwietnia  2017  r.  (pod  nrem  2017/S  079-

152563).  Postępowanie 

pro

wadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający podzielił zamówienie na 

cztery Zadania, odpowiadające określonym odcinkom projektowanej drogi ekspresowej S19. 

W odniesieniu do każdego z Zadań Zamawiający sformułował w pkt. 16.1 Instrukcji dla 

Wykonawców  odrębne  żądanie  związane  z  obowiązkiem  wniesienia  wadium,  odpowiednio: 

140  000,000  PLN  (dla  Zadania  1),  97  000,00  PLN  (dla  Zadania  2),  38  000,00  PLN  (dla 

Zadania 3) oraz 78 000,00 PLN (dla Zadania 4).   

Zamawiający  dokonał  odrzucenia  ofert  obu  Odwołujących  z  tego  powodu,  że 

wykonawcy  działając  w  ramach  konsorcjum  w  treści  gwarancji  wadialnej  wskazali  tylko 

jednego  wykonawcę,  a  to    powodowało  zdaniem  Zamawiającego  wadliwość  wniesionego 

wadium i tym samym w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7

b) Pzp, dokonał odrzucenia obu 

ofert. 

W  zakresie  odwołania    CDM  Smith  Sp.  z  o.o.,  (2)  Schüβler-Plan 

Ingenieurgesellschaft  GmbH,      Al.  Jerozolimskie  123a,  02-017  Warszawa  sygn..  KIO 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  nieprawidłowe  badanie  i  ocenę  oferty  złożonej 

przez Odwołującego oraz niezasadnym odrzuceniem jego oferty   

Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o 

przepis  odnoszący  się  do  sytuacji,  w  której  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało 

wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  podczas  gdy  Odwołujący  wniósł  wadium  w  formie 

gwarancji  bankowych  odpowiadających  przepisom!  prawa,  wymogom  postawionym  przez 

Zamawiającego  w  dokumentacji  przetargowej  oraz  zapewniającej  spełnienie  funkcji 

gwarancyjnej oferty złożonej przez Konsorcjum; 

art.  65  §  1  i  2  w  zw.  z  art.  366  §  1,  370  oraz  379  §  2  Kodeksu  cywilnego 

poprzez  ich  niezastosowanie  i,  w  konsekwencji,  wadliwe  przyjęcie,  że  gwarancje  wadialne 

wystawione  na,  wniosek  lider

a  Konsorcjum  nie  zabezpieczają  w  pełni  interesów 

Zamawiającego,  podczas  gdy  okoliczności  sprawy,  zasady  współżycia  społecznego  oraz 

ustalone  zwyczaje  wskazują,  że  interesy  te  pozostają  w  pełni  zabezpieczone,  w 

szczególności  poprzez  powstanie  solidarnej  odpowiedzialności  pomiędzy  wykonawcami 

wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia;  

art.  7  ust.  1  Pzp  (w  związku  z  powyższymi  naruszeniami)  poprzez 

przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości 

Podnosząc  powyższe  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert. 

Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że na kilka tygodni przed złożeniem oferty (1 

czerwca  2017  r.)  doszło  do  zawarcia  pomiędzy  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.  a  Schuiłler-Plan 

Ingenieurgesellschaft    mbH  umowy  konsorcjum.   

W  treści  Umowy  Konsorcjum  strony 

zgodnie  ustaliły,  że  będą  wspólnie  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  stanowiącego 

przedmiot  p

ostępowania,  a  podmiot  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.  zostanie  liderem 

nowoutworzonego Konsorcjum. 

W kwestii wadium ustalono, że: 

(a) 

pozyskanie wadium w postaci gwarancji bankowej obciąża CDM Smith Sp. z 

o.o. (§11 ust. 1); 

(b) 

koszt wniesienia wadium obci

ąża CDM Smith Sp. z o.o. (§ 5 ust. 4); 

c)  udzielone  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.  pełnomocnictwo  upoważnia  do  zaciągnięcia 

zobowiązania związanego z wystawieniem gwarancji wadialnej w imieniu Konsorcjum (§ 7) 

Odwołujący  złożył  oferty  na  wszystkie  cztery  Zadania.  Do  każdej  z  ofert  załączył 

wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka 

Akcyjna.  Przedłożone  gwarancje  spełniały,  według  Odwołującego  wszystkie  sformułowane 

przez Zamawiającego wymagania. 

Wskazał, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Konsorcjum stwierdził m.in.: 

„nie  zapewnia  ona  [gwarancja  -  przyp.  autor]  skutecznej  funkcji  gwarancyjnej  (...),  co 

oznacza brak zabezpieczenia tej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  Dodatkowo  Zamawiający  powołał  się  na  niesprecyzowane  orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  stwierdzając,  że  „złożenie  gwarancji  bankowej  wystawionej  na 

jednego  członka  konsorcjum  prowadziłoby  do  obejścia  regulacji  szczególnej  ustawy  Prawo 

bankowe,  w  szczególności  abstrakcyjnego  charakteru  gwarancji  bankowej  i  narażałoby 

zamawiającego na niczym nieuzasadnione ryzyko braku możliwości zatrzymania wadium w 

przypadku  działań  czy  zaniechań  ze  strony  członków  konsorcjum  nieobjętych  treścią 

gwarancji  bankowej

’.  Analogiczne  uzasadnienie  (zarówno  co  do  podstawy  prawnej,  jak  i 

faktycznej) .przedstawione zostało w odniesieniu do wszystkich czterech Zadań. 

Podał,  że  stanowisko  Zamawiającego  skutkujące  odrzuceniem  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum  niesłusznie  pozbawia  Konsorcjum  możliwości  ubiegania  się  o  zamówienie. 

Gwarancja  wadialna  przedłożona  wraz  z  ofertą  Konsorcjum  spełnia  wszystkie  wymogi 

narzucone  przez  Zamawiającego  oraz  wynikające z  przepisów  prawa.  Za brakiem  podstaw 

do  odrzucenia  oferty  przemawiają  również  prawne  i  faktyczne  konsekwencje  wynikające  z 

instytucji  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Tymczasem 

Zamawiający  zaniechał  dokonania  wykładni  gwarancji  przedstawionej  przez  Odwołującego, 

co doprowadziło go do błędnego przekonania o wadliwości tego dokumentu 

Wskazał  na  szereg  orzeczeń  sądów  okręgowych,  w  których  wskazane  jest  

stanowisko, 

iż niezależnie od regulacji odnoszących się do gwarancji bankowej stanowiącej 

wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ustanowionych  przez 

przepisy  Pzp,  Kc  czy  Pb, 

żadne  z  nich  nie formułują  jakichkolwiek  wymogów  odnoszących 

się  do  gwarancji  składanej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Oznaczą  to,  że  doszukiwanie  się  wadliwości  gwarancji  wadialnej 

złożonej  przez  Konsorcjum  w  Postępowaniu  w  przepisach  prawa  powszechnie 

obowiązującego  odnoszących  się  do  wadium  jest  niczym  nieuzasadnione.  Nadto  podniósł, 

ze jeżeli Zamawiający oczekiwał, aby wystawiony dokument gwarancji wadialnej opiewał na 

członków  konsorcjum,  a  nie  na  jednego  wykonawcę  to  nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby 

zamawiający  formułował  dodatkowe  obostrzenia  dla  tego  typu    zabezpieczeń  wnoszonego 

wadium. 

 Natomiast  w  tym  post

ępowaniu  już  sama  analiza  IDW  prowadzi  do  wniosku,  iż  w 

dokumentacji  reguluj

ącej  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia  stanowiącego  przedmiot 

Postępowania  Zamawiający  nie  sformułował  jakichkolwiek  wymogów  związanych  z 

wnoszeniem  wadium  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Podkreślił,  że  za  szczególnie  istotne  w  kontekście  przedmiotowych  rozważań 

uznać należy regulacje Pzp odnoszące się do kwestii wspólnego ubiegania się o udzielenie 

zamówienia  i  wynikające  z  nich  konsekwencje.  Uprawnienie  do  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia przez kilku wykonawców  wynika wprost z art. 23 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 23 

ust.  3  Pzp 

przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do  wykonawców.  Jak 

wskazuje Sąd Okręgowy w Warszawie w cytowanym już wyroku z dnia 14 października 2015 

r., z tego przepisu wyprowadzić należy wniosek, zgodnie z którym art. 23 ust. 3 PZP statuuje 

łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (również w 

kwestii  wnoszenia  wadium),  w  tym  w  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej,  a  także  w 

sądowym postępowaniu o zwrot wadium. Jest to tym bardziej uzasadnione, że regulacje Pzp 

nie  przewiduje  „wykonawcy  wielopodmiotowego”,  lecz  wykonawcę  (art.  2  pkt  11  Pzp),  co 

oznaczą,  że  uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienie  publicznego  są  łącznie 

podmioty  tworzące  konsorcjum,  do  których  stosuje  się  normy  te  same,  które  znajdą 

zastosowanie  względem  samodzielnego  wykonawcy.  Jak  stwierdza  Sąd  Najwyższy  w 

wyroku  z  dnia  12  października  2013  r.  To  nie  wspólnik  (konsorcjant),  lecz  wykonawcy 

tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału 

w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego".  

Powyższa  regulacja  oznacza,  iż  wszystkie  działania,  zaniechania  czy  cechy  jednego 

wykonawcy wywierają skutki prawne względem wszystkich wykonawców ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  wspólnie  i  względem  ich  wspólnej  oferty  oraz  jej  zabezpieczeń. 

Podkreślił,  że  ubieganie  się  o  zamówienie  wspólnie  przez  konsorcjum  wykonawców  jest 

równoznaczne  z  zaciągnięciem  zobowiązania  dotyczącego  ich  wspólnego  mienia  w 

rozumieniu  art.  370  Kc,  powodującym  powstanie  solidarnej  odpowiedzialności.  Niezależnie 

jednak  od  powstania  pomiędzy  wykonawcami  odpowiedzialności  solidarnej  z  mocy  prawa, 

warto  zauważyć,  że  jej  powstanie  usankcjonowane  jest  również  wolą  i  zamierzeniem  stron 

kształtujących wiążącą je czynność prawną. Jak podnosi się w doktrynie, wnosząc wadium, 

wykonawcy wiedzą bowiem, jaki jest jego cel i godzą się (w drodze porozumienia) na ryzyko 

jego utraty w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn 

leżących po stronie 

któregokolwiek  z  nich.  Wadium  dotyczy  bowiem  oferty  wniesionej  przez  nich  wszystkich 

wspólnie,  nie  zaś  jakichś  wycinkowych  zobowiązań  poszczególnych  wykonawców.  Jeżeli 

wadium  w  imieniu  wszystkich  konsorcjantów  wnosi  wyłącznie  jeden  z  nich,  to  również  -  w 

wyniku  porozumienia  z  pozostałymi  -  przyjmuje  on  ryzyko  utraty  wadium  w  sytuacji,  gdy 

bezpośrednią  winę  za  tę  okoliczność  poniesie  inny  konsorcjant.  Dowodem,  że  do  takiego 

porozumienia  doszło,  jest  właśnie  fakt,  iż  konkretne  zabezpieczenie  zostało  przez  danego 

konsorcjanta  złożone  jako  wadium  w  odniesieniu  do  określonej  oferty  wspólnej.  Podał,  że 

wśród komentatorów spotkać można głosy, iż już samo wspólne złożenie oferty decyduje o 

powstaniu  pomiędzy  wykonawcami  solidarnej  odpowiedzialności.  Podkreślił,  że  na  uwagę 

zasługuje,  że  wykonawcy  CDM  Smith  Sp.  z  o.o.  oraz  SchuRler-Plan  Ingenięurgesellschaft 

mbH związali się umową Konsorcjum jeszcze przed złożeniem oferty w Postępowaniu. Tym 

samym ustanowiona została pomiędzy nimi solidarna odpowiedzialność: Lider Konsorcjum - 

CDM Smith Sp. z o.o - 

zobowiązany został do uzyskania oraz wniesienia wadium. 

Wskazał, że w świetle aktualnego orzecznictwa KIO oraz sądów powszechnych zdaje 

się  nie  budzić  wątpliwości  kwestia,  że  dokument  stanowiący  wadium  podlega  wykładni 

właściwej oświadczeniom woli. Oznacza to, że oświadczenie to powinno być tłumaczone tak, 

jak  tego  wymagają,  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  zostało  złożone,  zasady 

współżycia społecznego oraz  ustalone  zwyczaje. Tylko  w ten sposób  bowiem  zamawiający 

dochowuje  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  na  etapie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wykładnia  gwarancji  bankowych  złożonych  przez 

Odwołującego  w  postępowaniu  skłania  do  jednoznacznego  wniosku,  że  intencją  było 

zabezpieczenie  interesu  Zamawiającego  bez  względu  na  to,  czy  po  stronie  wykonawcy 

wystąpi  jeden  czy  wielość  podmiotów.  Ponownego  podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający 

nie  wskazał  dodatkowych  wymogów,  którym  sprostać  miałaby  gwarancja  składana  przez 

wykon

awców  wspólnie  ubiegających,  się  o  udzielenie,  zamówienia  (na  przykład  poprzez 

zawarcie jednoznacznego obowiązku wskazania w treści gwarancji wszystkich wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). 

Podał także, że nie należy zapominać również, że zgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp, wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  zobligowani  są  do  ustanowienia 

pełnomocnika. W praktyce więc to pełnomocnik jest adresatem wszelkich wezwań czy żądań 

instytucji  zamawiającej.  W  przypadku  wystąpienia  jakiejkolwiek  przesłanki  zatrzymania 

wadium  nie  tylko  bank,  ale  nawet  zamawiający  nie  byłby  w  stanie,  ustalić,  który  z 

wykonawców w praktyce spowodował konieczność zatrzymania wadium. Z punktu widzenia 

tych  podmiotów  będzie  nim  lider  (pełnomocnik),  co  w  żadnym  wypadku  nie  zwalnia  jednak 

gwaranta z obowiązku zapłaty sumy gwarancyjnej. 

Reasumując swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie podał, że  wadium w postaci 

gwarancji  bankowej  wystawionej  na  jednego  z  konsorcjantów  w  pełni  zabezpiecza  interesy 

Z

amawiającego.  Takie  stanowisko,  bazujące  na  przywołanej  powyżej  argumentacji,  było 

wielokrotnie  prezentowane  zarówno  przez  Izbę,  sądy  powszechne  jak  i  przedstawicieli 

doktryny.  Przywoływanie  choćby  części  tych  wielokrotnie  powtarzających  się  stanowisk  w 

tr

eści niniejszego odwołania zagroziłoby jego zwięzłości i skondensowanej formie.  

W  zakresie  odwołania  Schüβler-Plan  Ingenieurgesellschaft  GmbH,  Al. 

Jerozolimskie 123a, 02-017 Warszawa syg. Akt KIO 2076/17. 

Odwołujący  wykonawca zarzucił  Zamawiającemu dokonanie niezgodnych z  przepisami 

ustawy Pzp czynności oraz zaniechań, polegających na: 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  w  w/w  Postępowaniu  wobec  rzekomego  nie 

wniesienia  lub  nieprawidłowego  wniesienia  wadium  (art.  89  ust.  1  punkt  7b  ustawy  Pzp), 

pomimo wniesie

nia przez Odwołującego wadium (w formie gwarancji bankowej) zgodnej tak 

co  do  formy,  jak  i  treści  z  przepisami  ustawy  Pzp  oraz  postanowieniami  Specyfikacji 

Istotnych Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ")  i  w  konsekwencji  w  pełni  spełniającej  swą 

gwarancyjną funkcję i zabezpieczającej interesy Zamawiającego w toku Postępowania; 

zaniechaniu  dokonania  merytorycznej  oceny  oferty  Odwołującego  wobec  jej 

uprzedniego odrzucenia w sposób niezgodny z przepisami ustawy oraz SIWZ. 

Podnosząc powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 punkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 6 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 

46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  23  ust.  1  i  ust.  3  - 

poprzez  ich  błędną  wykładnię 

polegającą  na  przyjęciu,  że  gwarancja  bankowa  nr  TEB  2163/17  z  dnia  06.07.2017  r. 

(gwarancja  wadialna)  wystawiona  przez  HSBC  Bank  Polska  S.  A.  na  rzecz  Lidera 

Konsorcjum bez jednoczesnego wymienienia w jej treści Partnera Konsorcjum rzekomo nie 

zapewnia skutecznej funkcji gwarancyjnej oferty złożonej przez Odwołującego, podczas gdy 

z  żadnego  przepisu  prawa  nie  wynika  obowiązek  wskazania  w  treści  gwarancji  wadialnej 

wszystkich wykonawców obiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia; 

art. 

65 § 1 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 36 ust. 1 punkt 8 ustawy 

Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z punktem 14.4, punktem 16.1, punktem 16.2 oraz 

punktem  16.3  i  punktem  16.6  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (Tom  I  - 

Instrukcja  Dla  Wykonawców)  -  poprzez  ich  błędną  wykładnię  polegającą  przyjęciu,  że 

gwarancja  wadialna  - 

niezgodnie  z  naczelną  zasadą  równego  udziału  wykonawców  w 

postępowaniu  -  winna  wymieniać  w  swej  treści  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się 

wspólnie  o  realizację  zamówienia,  podczas  gdy  z  żadnego  zapisu  SIWZ  ujawnionego  w 

niniejszym  Po

stępowaniu  nie  wynika  obowiązek  wskazania  w  treści  gwarancji  wadialnej 

wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o realizację zamówienia; 

art. 370 KC w zw. z art 44 KC w zw. z art. 70 

§ 3 KC w zw. z art. 70

§ 3 KC w zw. z 

art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  ich  niezastosowanie  i 

usunięcie  z  pola  widzenia  faktu,  że  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w toku Postępowania odpowiadają solidarnie za zawarcie umowy w 

sprawie zamówienia publicznego i w konsekwencji błędne przyjęcie, że realizacja uprawnień 

Zamawiającego  z  gwarancji  wadialnej,  w  której  treści  wskazano  wyłącznie  Lidera 

Konsorcjum  rzekomo  nie  realizuje  swej  funkcji  gwarancyjnej  i  nie  zabezpiecza  interesu 

Zamawiającego  w  Postępowaniu  pomimo  istnienia  odpowiedzialności  solidarnej 

wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia; 

art. 380 § 1 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez ich niezastosowanie i usunięcia z pola widzenia faktu, że - bez względu na zarzut 

wskazany  w  punkcie  3  powyżej  -  świadczenie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  w  Postępowaniu  ma  charakter  niepodzielny  i  w  związku  z  tym 

odpowiadają oni za swoje zobowiązania w toku Postępowania tak jak dłużnicy solidarni; 

art. 81 ust 1 ustawy Prawo bankowe poprzez błędne przyjęcie jakoby - bez względu 

na  zarzuty  podniesione  w  punktach  1-

4  powyżej  -  w  sytuacji  dostarczenia  przez 

Odwołującego gwarancji  wadialnej  opatrzonej klauzulami „nieodwołalna",  „bezwarunkowa"  i 

„na  pierwsze  żądanie"  Zamawiającego,  wystawienie  gwarancji  bankowej  tylko  na  rzecz 

Lidera  Konsorcjum  stanowiło  obejście  przepisów  prawa  w  kontekście  oświadczenia 

beneficjenta a HSBC Bank Polska S. A. mógłby mieć prawo do powoływania się na zarzuty 

wynikające  ze  stosunku  podstawowego  lub  jakiekolwiek  inne  okoliczności  niż  dokument 

gwarancji  potwierdzający  abstrakcyjny  i  samodzielny  charakter  zobowiązania  gwaranta,  co 

łącznie  skutkowało  błędnym  przyjęciem,  że  dokument  gwarancji  wadialnej  rzekomo  nie 

został  wystawiony  na  rzecz  podmiotu  składającego  ofertę,  nie  spełnia  swej  funkcji 

gwarancyjnej, nie zabezpiecza interesu Zamawiającego na całym etapie Postępowania. 

Argumentując  zasadność  podnoszonych  zarzutów  podał,  że  Ove  Arup  &  Partners 

Internat

ional Limited działający w Rzeczypospolitej Polskiej za pośrednictwem oddziału Ove 

Arup & Partners International Limited Ltd 

Sp. z o. o. Oddział w Polsce oraz Certus Via Sp. z 

o.  o.  zawiązali  Konsorcjum  w  celu  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  w 

Postępowaniu.  Liderem  Konsorcjum  ustanowiono  firmę  Ove  Arup  &  Partners  International 

Limited. Zamawiający nie żądał przedstawienia umowy Konsorcjum w Postępowaniu. 

W  konsekwencji  zawarcia  umowy  konsorcjum,  dnia  06.07.2017  r.  Lider  Konsorcjum 

oraz Partn

er Konsorcjum działając zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp ustanowili solidarnie, 

łącznie,  niepodzielnie i  nieodwołalnie swoim  pełnomocnikiem  Pana  M.  S.  (Dyrektora  Lidera 

Konsorcjum). 

Nie budzi wątpliwości, że pełnomocnik był umocowany do złożenia i podpisania oferty 

w  niniejszym  Postępowaniu,  w  tym  do  pozyskania  wszelkich  dokumentów  w  imieniu  obu 

wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia.  Nie  budzi  żadnych 

wątpliwości,  że  w  zakresie  upoważnienia  Pana  M.  S.  mieści  się  także  zapewnienie  i 

wniesienie wadium w imieniu obu wykonawców (także w formie gwarancji wadialnej) celem 

zabezpieczenia  ich  wspólnej  oferty,  bowiem  jest  jedną  z  czynności  przewidzianych 

przepisami prawa w związku z postępowaniem. 

Dnia  07.07.2017  r.  p

ełnomocnik  podpisał  i  złożył  ofertę  w  imieniu  obu  wykonawców. 

Elementem oferty było wadium wniesione w formie gwarancji bankowej nr TEB 2163/17 na 

kwotę  140,000,00  zł  (wymóg  kwotowy  określono  w  punkcie  16.2  Tom  I  Instrukcja  Dla 

Wykonawców  SIWZ)  wystawionej  na  rzecz  Lidera  Konsorcjum  przez    HSBC  Bank  Polska 

S.A.  w tej samej dacie, 

w jakiej udzielono pełnomocnictwa dla pełnomocnika Odwołującego 

tj. dnia 06.07.2017 r. Ustanowienie  wadium  w formie gwarancji bankowej jest zgodne z  art. 

45 ust. 6 punkt 3 ustawy Pzp i punktem 16.3 Tom l 

Instrukcja Dla Wykonawców SIWZ. Datę 

wejścia w życie gwarancji określono na dzień 07.07.2017 roku. 

W dalszej części uzasadnienia odwołujący wskazał na szereg orzeczeń Krajowej Izby 

Odwoławczej  i  sądów  powszechnych  podkreślając,  że  „Jak  się  wydaje,  przeważająca  jest 

linia,  że  wadium  w  postaci  gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej  wniesione  przez 

jednego  z  uczestników  oferty  wspólnej  i  niewskazujące  w  swojej  treści  pozostałych 

uczestników tej oferty, jest prawidłowe" [Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz J. Pirog, 

wyd. 14, Warszawa C.H. Beck - komentarz do art. 

23 ustawy Pzp, źródło Legalis . 

Podkreślił, że żaden przepis prawa ani żaden punkt postanowienia SIWZ w niniejszym 

p

ostępowaniu  nie  ustanawiał  obowiązku  wymienienia  wszystkich  członków  konsorcjum  w 

treści  dokumentu  gwarancji  wadialnej.  Skoro  ustawodawca  dopuszczał  możliwość  złożenia 

oferty łącznej przez więcej niż jednego wykonawcę nie ustanawiając dodatkowych wymogów 

co  do  wadium,  to  jedynie  Zamawiający  mógłby  te  warunki  zmienić,  a  tego  nie  uczynił.  W 

Tomie  I  punkt  16  Instrukcja  Dla  Wykonawców  SIWZ  nie  ma  ani  jednego  warunku,  który 

wprowadzałby  dla  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  realizację  zamówienia  oblig 

wskazania w treści gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum. W treści gwarancji 

wskazano  wprost,  że:  „Wszelkie  sformułowania  niniejszej  Gwarancji  należy  interpretować 

zgodnie z Ustawą" (str. 2 gwarancji in fine). Definicja „Ustawy" odnosi się do ustawy Pzp (co 

wynika z pierwszego zdania punkt 1 w/w gwarancji). Nie budzi  wątpliwości, że ustawa Pzp 

zezwala  każdemu  wykonawcy  (w  rozumieniu  art.  2  ust.  11  ustawy  Pzp)  na  złożenie  oferty 

samodzielnie lub wspólnie z innym wykonawcą (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp). Treść dokumentu 

gwarancji nie ogranicza definicji „Wykonawcy" tylko do sytuacji, w których ów „Wykonawca" 

składa ofertę samodzielnie ergo sytuacja zastana w niniejszym Postępowaniu jako zgodna z 

ustawą Pzp jest nią objęta. Konsorcjum wykonawców nie jest podmiotem składającym ofertę 

(wykonawcą)  w  rozumieniu przepisów  ustawy  Pzp.  Jest to  nienazwana  umowa określająca 

zasady  współpracy  pomiędzy  wykonawcami pozostająca poza kontrolą Zamawiającego,  do 

której stosuje się zasadę swobody umów. Ofertę składają więc wykonawcy - w tym Ove Arup 

wymieniony w dokumencie gwarancji. Zgodnie z regulacją określoną w art. 23 ust. 3 ustawy 

Pzp:  „Przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do  wykonawców,  o  których 

mowa  w  ust.  1".  Powyższe  twierdzenie  znajduje  odzwierciedlenie  w  wyroku  SN  z  dnia 

13.10.2011 r. V CSK 475/10, LEX 1108492: 

„To nie wspólnik (konsorcjami, lecz wykonawcy 

tworzący  spółkę  cywilną  (konsorcjum),  stanowią  właściwy  podmiot  praw  i  obowiązków 

wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego”. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  solidarnej  odpowiedzialność  konsorcjantów 

wobec  Zamawiającego  i  niepodzielność  świadczenia  na  etapie  Postępowania  podał,  że 

niezależnie  od  łącznego  charakteru  konsorcjum,  co  już  samo  w  sobie  skutkuje  brakiem 

prawnej  możliwości  wystąpienia  sytuacji,  w  której  Ove  Arup  mógłby  nie  ponosić 

od

powiedzialności za uchybienia na etapie przetargu lub za niepodpisanie umowy, należało 

podkreślić,  że konsorcjanci  podnoszą  także  odpowiedzialność  solidarną.  Odpowiedzialność 

solidarną  za  nie  wniesienie  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  konsorcjanci 

ponoszą  wprost  na  podstawie  art.  141  ustawy  Pzp.  Jako  że  ustawa  Pzp  nie  wskazuje  na 

solidarną  odpowiedzialność  konsorcjantów  na  etapie  postępowania  źródeł  jej  powstania  - 

zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 369 KC - 

należy szukać w czynności prawnej 

lub  innym  akcie  rangi  ustawowej.  W  judykaturze  wielokrotnie  podkreślano,  że  na  etapie 

postępowania  przetargowego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  realizację  zamówienia 

ponoszą odpowiedzialność solidarną wobec Zamawiającego na zasadzie art. 370 kc w zw. z 

art. 44 kc

. Konsorcjantom przysługują wspólne prawa majątkowe, które stanowią ich mienie. 

Argumentacja  prawna  dotycząca  odpowiedzialności  solidarnej  oraz  kwestii  niepodzielności 

świadczenia  konsorcjantów    w  pełni  potwierdza  i  uzasadnia  twierdzenie,  że  w 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  Ove  Arup  oraz  Certus  Via 

odpowiadają  na  etapie 

przetargu  solidarnie  i  uchybienie  któregokolwiek  z  nich  w  zakresie  okoliczności 

przewidzianych  w  treści  gwarancji  wadialnej  uprawnia  Zamawiającego  do  jej  zrealizowania 

na  poczet  kwoty  wadium,  chociażby  gwarancja  ta  była  wystawiona  tylko  na  rzecz  Lidera 

Konsorcjum. 

Odnosząc  się  do  braku  możliwości  uchylenia  się  przez  gwaranta  od  realizacji 

obowiązku  wypłaty  wadium  podał,  że  gwarancja  bankowa  z  dnia  06.07.2017  r.  nr  TEB 

63/17 wystawiona na rzecz Lidera Konsorcjum jest bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna 

na pierwsze żądania Beneficjenta (Zamawiającego] w sytuacjach w niej określonych. Została 

wystawiona  na  kwotę  140.000,00  zł  zgodną  z  SIWZ.  Gwarancja  odpowiada  przepisom 

ustawy  Pzp,  wymogom  SIWZ  oraz  jest  zgodna  z  art.  81  ustawy  Prawo  bankowe  i  ponad 

wszelką  wątpliwość  złożenie  w  przetargu  takiej  gwarancji  wystawionej  na  rzecz  Lidera 

Konsorcjum nie stanowi „obejścia" Prawa bankowego. 

Co  do  rzekomego  braku  funkcji  gwarancyjnej  takiego  dokumentu  i  ryzyka  braku 

zabezpieczenia Zamawiający nie ma racji. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego w składzie 

7 sędziów mającej moc zasady prawnej z dnia 16.04.1993 r. (sygn.. akt III CZP 16/93]: „Bank 

udzielający  gwarancji  opatrzonej  klauzulami  ”nieodwołalnie  i  bezwarunkowo"  oraz  "na 

pierwsze  żądanie"  nie  może  skutecznie  powołać  się  -  w  celu  wyłączenia  lub  ograniczenia 

przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, 

w związku z którym gwarancja została wystawiona". Powyższe znajduje także potwierdzenie 

w uchwale 

całej izby Sądu Najwyższego z dnia 28.04.1995 r. (sygn. akt III CZP 166/94], w 

której Sąd Najwyższy postanowił nie odstępować od zasady prawnej cytowanej powyżej. W 

tym miejscu warto podkreślić fragment uzasadnienia tejże uchwały: 

gwarant  jest  zobowiązany  do  wyrównania  beneficjentowi  gwarancji  szkody,  jaką 

poniesie na skutek niespełnienia świadczenia oznaczonego w gwarancji, a zatem odpowiada 

on  - 

odmiennie niż przy udzieleniu poręczenia  - za uzyskanie zagwarantowanego, a nie za 

dłużnika ze stosunku podstawowego; 

gwarancja  ma  charakter  samodzielny  i  nieakcesoryjny. 

toteż  gwarant  nie  może 

skutecznie  podnosić  przeciwko  beneficjentowi  zarzutów  przysługujących  dłużnikowi  ze 

stosunku podstawowego, a mi

ędzy innymi zarzutu, że umowa główna nie doszła do skutku 

albo została unieważniona; 

umieszczenie w umowie gwarancji klauzuli 

"nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz "na 

pierwsze  żądanie”  -  stosowane  powszechnie  w  praktyce  międzynarodowego  obrotu 

handlowego  - 

stanowi  zaostrzenie  odpowiedzialności  gwaranta,  wyłącza  bowiem 

uzależnienie  realizacji  gwarancji  od  jakiegokolwiek  warunku  i  oznacza,  że  obowiązujący 

gwaranta  obowiązek  świadczenia  powstaje  już  z  chwilą  zawiadomienia  go  o  niedokonaniu 

zapłaty przez dłużnika". 

Podniósł,  iż  w  jego  ocenie  nie  ma  racji  Zamawiający  twierdząc,  że  wniesiona  przez 

Odwołującego  gwarancja  w  jakikolwiek  sposób  mogłaby  rodzić  ryzyko  uchylenia  się  przez 

gwaranta od realizacji obowiązku wypłaty kwoty wadium. Wobec nie budzącego wątpliwości 

faktu, że Ove Arup złożyło w niniejszym Postępowaniu ofertę i jest wykonawcą w rozumieniu 

przepisów  ustawy  Pzp  HSBC  Bank  Polska  S.  A.  nie  miałby  prawa  powoływać  się  na 

jakiekolwiek zarzuty wynikające z przebiegu Postępowania. Jego zobowiązanie ma charakter 

całkowicie  abstrakcyjny  i  nieakcesoryjny,  co  stanowi  dodatkowo  o  zaostrzeniu 

odpowiedzialności gwaranta względem beneficjenta. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na oba odwołania o treści niemalże identycznej 

co do meritum sprawy, 

wniósł o oddalenie obu odwołań. Podał, że w złożonych gwarancjach 

bankowych  przez  obu  O

dwołujących    brak  jakiegokolwiek  nawiązania  do  drugiego  z 

członków konsorcjum — choćby poprzez wskazanie, że takowy istnieje i gwarant ma o nim 

wiedzę. 

Wraz  z  ofert

ą  nie  zostały  Zamawiającemu  złożone  umowy  konsorcjalne    z  czego 

można wnioskować, że zostały spisane tylko na użytek niniejszego postępowania — gdyby 

było inaczej, jej treść, zostałaby powielona w gwarancji bankowej. Podkreślił, że na obecnym 

etapie odwoływanie się do umowy konsorcjum — dokumentu nieznanego Zamawiającemu w 

dacie składania ofert, a także zapewne bankowi w dacie wstawiania gwarancji wadialnej — 

jest  bez  znaczenia  w  sprawie.  Oczywistym  jest 

także,  iż  odmienne  są  warunki  udzielenia 

gwarancji  dla  jednego  podmiotu,  a  inne 

w  sytuacji,  gdy  gwarant  zobowiązuje  się  przejąć 

odpowiedzialność  za  działania  dodatkowego  podmiotu  —  nawet  w  ramach  tego  samego 

kontraktu.  Inny  jest  przede  wszystkim  koszt  takiej  gwarancji,  która  zabezpiecza  wiele 

podmiotów, możliwość jej uzyskania, a także zakres oceny zdolności kredytowej podmiotów 

wchodzących  w  skład  konsorcjum.  Podał,  że  gwarancja  należy  bowiem  do  czynności 

abstrakcyjnych - 

a zatem istotne jest to, co zostało wskazane w jej treści - to bowiem wiąże 

gwaranta  -  a  nie  caus

a  tej  czynności  i  to  jeszcze  wywiedziona  pośrednio  ze  stosunków 

pomiędzy  konsorcjantami,  wynikających  z  nieznanej  gwarantowi  treści  umowy  konsorcjum. 

Dlatego  też  umowę  konsorcjalną  należy  traktować  jako  dokument  przedłożony 

Zamawiającemu  po  terminie  składania  ofert,  będącego  jednocześnie  terminem,  do  którego 

należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), który nie może uzupełnić ani korygować 

wniesionego wadium, 

a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej.  

W

szelkie  tego  typu  oświadczenia  czy  dokumenty  są  bowiem  nieskuteczne  (za 

wyjątkiem  wyraźnie  dopuszczonych  w  przepisach,  jak  np.  przedłużenie  wadium  lub 

wniesienie  nowego  wadium).  Wynika  to  z  ww.  art.  45  ust.  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  2  pkt  2 

ustawy  Pzp

,  z  których  połączenia  wynika  norma  prawna,  że  wadium  wnosi  się  przed 

upływem  terminu składania ofert,  a jeśli  wadium  nie zostanie wniesione  do  upływu terminu 

składnia ofert, wykonawcę obowiązkowo się wyklucza z postępowania.  

Odpowiada  to  również  założeniom  przywoływanego  przez  Odwołującego  art.  70

Kodeksu 

cywilnego  - 

zgodnie  z  którym  przystępujący  do  przetargu  powinien  wpłacić  organizatorowi 

przetargu  określoną  sumę  albo  ustanowić  odpowiednie  zabezpieczenie  jej  zapłaty,  czyli 

wadium,  pod  rygorem  niedopus

zczenia  do  niego.  Tym  samym  do  przetargu  może  być 

dopuszczony  jedynie  podmiot,  który  wpłacił  określoną  sumę  lub  ustanowił  odpowiednie 

zabezpieczenie jej zapłaty przed przystąpieniem do przetargu.  

Odnosząc się do zarzutu braku wykładni gwarancji podał, że dla Zamawiającego treść 

złożonych przez Wykonawcę gwarancji była jasna i czytelna i nie mogła budzić wątpliwości, 

które  nakazywały  przejście  do  kolejnych  reguł  wykładni,  po  wykładni  językowej.  Przede 

wszystkim  oczywistym  było,  że  treść  ta  nie  zawiera  zasadniczego  elementu,  jakim  jest 

prawidłowe  wskazanie  wykonawcy  w  tym  postępowaniu,  ubiegającego  się  o  zamówienie, 

którego  oferta  będzie  zabezpieczona  wadium  —  czego  Odwołujący  już  nie  wspomina  w 

treści odwołania, nie przytaczając treści gwarancji, nie odwołując się do brzmienia, które — 

w ocenie Odwołującego się — miałoby podlegać wykładni.  

Podkreślił,  że  dla  Zamawiającego  oczywistym  był  wymóg,  by  wykonawca  poprawnie 

określił swoją nazwę lub skład podmiotowy, w treści gwarancji. Bezpośrednią konsekwencją 

powy

ższego  jest  to,  że  oferta  złożona  przez  konsorcjum  nie  jest  tym  samym,  co  oferta 

złożona  przez  konsorcjanta  -  co  do  tego  poglądy  w  praktyce  zamówień  publicznych  są 

jednolite.  Nie  powinno  też  budzić  wątpliwości,  że  oferent  zarówno  w  treści  oferty,  jak  i  w 

t

reści  gwarancji  wadialnej  tę  ofertę  zabezpieczającej,  powinien  być  ten  sam.  Jeśli  więc  nie 

jest to ten sam oferent, nie można przypisać danej gwarancji do danej oferty - tym samym z 

jednej strony nie ma więc oferty zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej - gwarancją 

nie została zabezpieczona złożona oferta. 

Podał,  że  podmiot  odpowiedzialności  gwaranta  został  wyrażony  wprost  w  treści 

gwarancji  i  brak  jest  podstaw,  by  poprzez  wykładnię  oświadczeń  woli  nadawać  określonej 

treści szerszy zakres i znaczenie. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu 

dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł. Podmioty uczestniczące 

w stosunku gwarancji to profesjonaliści, szczególnie po stronie banku  i należy przyjmować, 

że podmiot ten określa precyzyjnie zakres swojej odpowiedzialności i nie ma tu miejsca na 

późniejszą rozszerzającą wykładnię. 

Podniósł  także,  że  wzajemne  stosunki  konsorcjantów  opisywane  są  błędnie  przez 

Odwołującego. Pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, 

poza  sytuacją  opisaną  w  art.  141  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  wykonaniem 

umowy  i  wniesieniem  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  nie  istnieje  żadna 

odpowiedzialność  solidarna  wobec  zamawiającego.  Dodatkowo  -  z  punktu  widzenia  prawa 

zobowiązań,  w  zakresie  złożenia  oferty  czy  wniesienia  wadium  trudno  w  ogóle  mówić  o 

jakichś  zobowiązaniach  wobec  zamawiającego.  Żaden  wykonawca  ani  konsorcjant  nie  jest 

bowiem  zobowiązany  wobec  zamawiającego  ani  do  złożenia  oferty,  ani  do  wniesienia 

wadium.  Wniesienie  wadium,  jeśli  było  ono  żądane,  jest  warunkiem  formalnym  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  -  w  tym  sensie  wykonawca  "jest 

zobowiązany"  do  jego  wniesienia.  Jednak  nie  jest  to  zobowiązanie,  o  którym  mowa  w 

defi

nicji zobowiązania zawartej w art. 353 § 1 Kodeksu cywilnego: "Zobowiązanie polega na 

tym,  że  wierzyciel  może  żądać  od  dłużnika  świadczenia,  a  dłużnik  powinien  świadczenie 

spełnić. ” Zamawiający nie ma bowiem roszczenia o złożenie oferty czy wniesienie wadium.   

Wskazał  na  orzeczenie  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie,  który  w  wyroku  z 

10.09.2015r.  (XXIII  Ga  1041/  15)stwierdził,  że  „Z  ustawy  wynika,  tak  jak  to  zostało  wyżej 

wyjaśnione,  odpowiedzialność  solidarna  za  wykonanie  umowy  i  wniesienie  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy.  Odpowiedzialność  taka  nie  wypływa  również  z  czynności 

prawnej,  ponieważ  taką  czynnością  byłaby  wyłącznie  umowa  o  zamówienie  publiczne. 

Podkreślenia  zaś  wymaga,  że  umowa  konsorcjum  reguluje  jedynie  stosunki  inter  partes,  tj. 

między (...) sp. z o.o., a nie erga omnes, tj. w relacji uczestnicy konsorcjum — zamawiający. 

Oznacza  to,  że  stosunek  taki  nie  rodzi  skutków  prawnych  wobec  osób  trzecich.  Brak  jest 

również podstaw do zastosowania art. 370 k.c., który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło 

zobowiązanie  dotyczące  ich  wspólnego  mienia,  są  one  zobowiązane  solidarnie,  chyba  że 

umówiono  się  inaczej.  Trudno  bowiem  mówić  na  etapie  postępowania  przetargowego  o 

wspólnym mieniu. ” 

Do post

ępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w odwołaniu o sygn. KIO 

2076/17 skutecznie przystąpił wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 

00-203  Warszawa  oraz  wykonawca  IVIA  S.A.,  ul.  Kolista  25,  40-486  Katowice  do 

postepowania o sygn.. KIO  2052/17  (brak  stawiennictwa pełnomocnika przystępującego  na 

rozprawie). Multiconsult Polska sp. z o.o 

poparł stanowisko Zamawiającego stwierdzając, że 

dla  pewności  wniesienia  wadium  w  gwarancji  wadialnej  winni  być  wymienieni  wszyscy 

członkowie konsorcjum. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołania  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i  przystępującego złożone  na  piśmie i  podane  do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie jest niezasadne  i tym samym zostaje oddalone.   

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp.  

Odwołujący  wykonawcy  wykazali  także  interes  we  wniesieniu  odwołania  o  którym 

mowa  w  art.  179  ust.1  ustawy  Pzp. 

Dodać  należy,  że  przedmiotowe  odwołania 

Zarządzeniem Prezesa KIO zostały skierowane do łącznego ich rozpoznania. 

Nadto dodać należy, że w przypadku odrzucenia obu odwołań Zamawiający wskazał 

tą sama  podstawę  prawną  odrzucenia  oraz  praktycznie  takie  samo  uzasadnienie    podstaw  

odrzucenia obu odwołań.  

Również  obaj  Odwołujący  na  etapie  rozprawy  prezentowali  podobną  argumentację 

przeciwko  czynności  Zamawiającego,  popierając  nawzajem,  prezentowane  przez  siebie 

stanowiska.  

Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, 

czy  wniesienie  gwarancji  wadialnej  wystawionej  tylko  na  jednego  członka  konsorcjum  jest 

prawid

łowe,  Izba postanowiła dokonać, łącznej oceny zasadności zarzutów podniesionych w 

obu odwołaniach. 

Na  wstępie  odniesienia  Izby  wymagała kwestia  dotycząca  wniosku  Zamawiającego  o 

odrzucenie odwołania wykonawcy konsorcjum Ove Arup w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 

pkt  7  z  tego  powodu,  że  Odwołujący  nie  przesłał  Zamawiającemu  w  wymaganym  terminie   

jego  kopii.  Zamawiający  stwierdził,  iż  de  facto  otrzymał  kopie  odwołania,  ale  była  ona 

niepodpisana i tym samym  takiego dokumentu nie można uznać za kopię odwołania. 

Nadto pełnomocnicy obu Odwołujących w zakresie przystąpień do obu odwołań wykonawcy 

IVIA S.A. 

podnieśli zarzut podając, że do przesłanych im przystąpień nie był dołączony odpis 

z dokumentów rejestrowych, z których mogliby ustalić, czy przystąpienie podpisały osoby do 

tego upoważnione. 

Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odrzucenie odwołania o sygn. KIO 2076/17 

uznając,  iż  całe  odwołanie  było  podpisana  (parafowane)  na  każdej  stronie  przez 

pełnomocnika  konsorcjum,  a  na  ostatniej  stronie  podpis  ten  był  obok  pieczątki  imiennej 

pełnomocnika.  Fakt,  że  podpis  ten  był  umieszczony  w  innym  miejscu  niż  to  jest  przyjęte 

zwyczajowo w dokumentach sporządzanych w Polsce, tj nie bezpośrednio po treści pisma i 

przed wymienionymi załącznikami, nie czyni tego pisma niepodpisanym, a więc nie złożonym 

w formie pisemnej.  

Odnosząc się do opozycji stron co do skuteczności przystąpienia wykonawcy IVIA S.A. 

Izba  uznała,  że  brak  załączonego  do  przystąpienia  dokumentu  rejestrowego  nie  jest 

przeszkodą,  aby  takiego  wykonawcy  nie  dopuścić  do  postępowania,  zatem  uznała 

skuteczność  przystąpienia wykonawcy  IVIA  S.A.    do  postępowania odwoławczego o sygn.. 

KIO  2052/17.  Natomiast  co  do 

zgłoszonego  przystąpienia  do  postępowania  o  sygn.  KIO 

, Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia z uwagi na przekroczenie terminu na 

zgłoszenie  przystąpienia  (termin  upływał  w  dniu  6  października  2017  r.,  a  do  Prezesa  KIO 

zostało doręczone w dniu 9.10.2017r).  

Niewątpliwie  kluczową  rolę  dla  oceny  przedmiotowych  odwołań  mają  dwie  instytucje 

prawne, po pierwsze, 

jest nią umowa konsorcjum jako forma wspólnego ubiegania się kilku 

wykonawców  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego,  drugą  -  gwarancja  bankowa  lub 

ubezpieczeniowa, wykorzystywana jako forma wadium w takim postępowaniu.  

Termin  „konsorcjum”  jest  używany  na  określenie  wspólnego  ubiegania  się  kilku 

wykonawców  o  udzielenie  zamówienia.

Jest  to  skrótowa  forma  ustawowego  terminu 

„wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia” (art. 23 ust. 1 P.z.p.). Istotą 

takiego  konsorcjum  jest  zobowiązanie  się  jego  członków  do  współdziałania  dla  osiągnięcia 

określonego  celu  gospodarczego.  Konsorcjum  nie  jest  jednak  samodzielnym  podmiotem 

praw  i  obowiązków,  odrębnym  od  poszczególnych konsorcjantów.  Nie  jest  również  trwałym 

związkiem  gospodarczym,  gdyż  najczęściej  jego  członkowie  łączą  siły  dla  jednorazowego 

przedsięwzięcia,  np.  uzyskania  zamówienia  publicznego.  Umowa  konsorcjum  należy  do 

kategorii  umów  nienazwanych,  zawieranych  zgodnie  z  zasadą  swobody  umów  (art.  353

k.c.). Ma ona pewne cechy umowy spółki (art. 860 i nast. k.c.), wykazuje jednak zasadnicze 

różnice, ponieważ przy konsorcjum brak jest  wkładów członków konsorcjum, co powoduje, 

że w konsorcjum nie powstaje wspólny majątek konsorcjantów, a zatem (inaczej niż w spółce 

cywilnej)  nie  ma  samodzielnych  zobowiązań  konsorcjum,  co  rzutuje  na  jego  nierozerwalną 

podmiotowo 

działalność zewnętrzną.  

Podstawową  cechą  konsorcjum  w  zamówieniach  jest  wspólne  ponoszenie  ryzyka 

związanego  z  realizacją  zamówienia.  Należy  odrzucić  tezę,  iż  do  konsorcjum  mają 

zastosowanie  przepisy  k.c.  dot

yczące  umowy  spółki,  a  w  tym  art.  370  k.c.  mówiący  o 

zobowiązaniach  dotyczących  wspólnego  mienia.  Dlatego  też  art.  370  k.c.  nie  może  być 

odnoszony  do  konsorcjum,  ponieważ  konsorcjanci  nie  zaciągają  wspólnych  zobowiązań,  a 

nadto 

ich  zobowiązania  nie  mogą  dotyczyć  wspólnego  mienia.  Konsorcjum  nie  ma 

wspólnego  majątku,  a  więc  każdy  z  konsorcjantów  odpowiada  za  długi  syngularnie  całym 

swoim majątkiem (prof. Eugeniusz Kowalewski i Władysław Mogilski  w artykule „Gwarancja 

ubezpieczeniowa  członka  konsorcjum  jako  wadium  w  postępowaniu  o  uzyskanie  przez 

konsorcjum  zamówienia  publicznego”.  wyd.  UMK  Toruń).  Niewątpliwym  jest,  że  solidarna 

odpowiedzialność  członków  konsorcjum  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Pzp  odnosi  się 

wyłącznie do ich odpowiedzialności na etapie wykonania umowy.  

Nadto  wskazać  należy,  że  z  chwila  zawarciu  umowy  konsorcjum  i  ustanowienia 

pełnomocnika,  to  tylko  ten  podmiot  (lider  konsorcjum  lub  pełnomocnik)  jest  jedynym  i 

wyłącznym  uprawnionym  do  reprezentowania  wszystkich  wykonawców  wchodzących  w 

skład  konsorcjum,  w  ramach  tego  postepowania.  Powyższe  w  tym  postępowaniu  znajduje 

odzwierciedlenie 

we  wszystkich  pismach  kierowanych  przez  Zamawiającego  do 

Odwołujących, jak i Odwołujących do Zamawiającego. Tylko w zakresie zgłoszenia wniosku 

o wydanie gwarancji wadialnej, wykonawcy 

posłużyli się nazwą jednego członka konsorcjum, 

bez  dalszych  do  określeń  co  do  faktu,  iż  gwarancja  ma  zabezpieczać  ofertę  wielu 

wykonawców -konsorcjum. 

Izba stoi na stanowisku, iż z chwilą zawarcia umowy konsorcjum (jak to miało miejsce 

w tym postepowaniu), wykonawcy tworzący je, w sprawach dotyczących tego postepowania, 

winni  posługiwać  się  określeniem  „konsorcjum”  lub  „lider  konsorcjum”.  Za  takim 

stanowiskiem na gruncie Pzp przemawia miedzy innymi to, po pierwsze,  

że oferta złożona 

przez lidera konsorcjum tylko wtedy traktowana zostanie jako oferta konsorcjum, jeżeli w jej 

treści zostaną wyraźnie wskazani wszyscy wykonawcy, konsorcjanci, a po drugie to, że dla 

możliwości  składania  środków  odwoławczych  przez  konsorcjum  niezbędne  jest  złożenie 

odwołania  przez  wszystkich  konsorcjantów  lub  ustalonego  lidera  w  imieniu  konsorcjum.  W 

przeciwnym  wypadku odwołanie takie podlegałoby  odrzuceniu w  oparciu o przepis  art.  189 

ust.2 pkt 2 Pzp (por. wyrok KIO z 21.07.2016 sygn. KIO 1211/16). W orzec

znictwie przyjęto 

stanowisko

, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są 

łącznie legitymowani do podejmowania działań, na co wskazuje m.in. stanowisko wyrażone 

przez Sąd Najwyższy w wyroku z 13 października 2011 r. (V CSK 475/10), iż to wykonawcy 

tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.   

W tym zakresie 

należy także podnieść także,  za wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie z 

dnia  30  marca  2016  roku  sygn..  akt  V  Ga  205/15, 

iż  podanie  we  wniosku  o  wystawienie 

gwarancji  wadialnej  nazwy  tylko  jednego  z  wykonawców  w  sytuacji  kiedy  o  zamówienie 

ubiega  się  konsorcjum  wykonawców,  jest  nierzetelną  czynnością  wnioskodawcy  wobec 

gwaranta,  g

dyż  taki  wykonawca  składa  wniosek  o  wydanie  gwarancji  na  jednego 

wykonawc

ę,  a  w  rzeczywistości  gwarancja  ma  zabezpieczać  ofertę  wielu  wykonawców. 

Powyższe  jak  dalej  zauważa  sąd  powoduje  niepewność  co  do  możliwości  zabezpieczenia 

interesów  Zamawiającego,  gdyż  „Powszechnie  wiadoma  jest  dociekliwość  banków  i  firm 

ubezpieczeniowych, wysoka precyzja w interpretacji zawartych umów, szczegółowe badanie 

wszystkich elementów stanu faktycznego przed dokonaniem wypłaty z tytułu odszkodowania 

bądź gwarancji przez takie podmioty jak banki czy firmy ubezpieczeniowe. Zatem gwarancja 

zredagowana  winna  być  z  dużą  precyzją  i  w  oparciu  o  niebudzące  wątpliwości  fakty”,  Sąd 

uznał, że podanie nierzetelnych, nieprawdziwych informacji we wniosku o wydanie gwarancji 

wadialnej daje g

warantowi, pole do interpretacji treści gwarancji mogące skutkować odmową 

wypłaty wadium.  

W związku z tym Izba stoi na stanowisku, że umowa winna zawierać precyzyjnie określone 

elementy  przedmiotowo  istotne,  które  nie  będą  dawały  jej  stronom,  czyli  beneficjentowi  i 

gwarantowi, pola do interpretacji.   

Przechodząc  do  instytucji  gwarancji  wadialnej  Izba  dokonując  oceny  zarzutów  miała 

na względzie fakt, iż  brak jest zarówno w ustawie Pzp, prawie bankowym jak i w przepisach 

dot. firm ubezpieczeniowych, normy 

prawnej z których można by jednoznacznie wywieść czy 

gwarancja  wadialna  wystawiona  na  jednego  członka  konsorcjum,  bez  wskazania,  że 

wykonawca  ten  ubiega  się  o  zamówienie  wspólnie  z  innymi  wykonawcami  jest  tak  samo 

poprawna jak gwarancja wystawiona na podm

iot, który samodzielnie ubiega się o udzielenie 

zamówienia.  Izba  zdaje  sobie  sprawę  z  tego,  że  przedmiotowa  sprawa  jest  zawiła  pod 

względem  prawnym,  gdyż  dopóki  nie  zostanie  wydane  orzeczenie  Sądu  Najwyższego 

mający moc wiążąca dla organów orzekających będą pojawiały się rozbieżne orzeczenia w 

takich  sprawach

,  bez  możliwości  przesądzenia który  prezentowany  pogląd  jest  prawidłowy. 

Powyższe zdaniem Izby statuuje obowiązek wykonawców, aby znając powyższe, składając 

gwarancje wadialne mieli na względzie te okoliczności.   

Niewątpliwym  jest,  że w  Polsce istnieje co najmniej kilkanaście podmiotów  –  banków 

oraz  firm  ubezpieczeniowych,  które  udzielają  swoim  klientom  gwarancji  wadialnych.  Izba 

a

nalizując  powszechnie  dostępne  na  stronach  internetowych  tych  podmiotów,  wnioski  o 

wydanie  gwarancji  wadialnej  mo

gła  jednoznacznie  stwierdzić,  iż  niemalże  każdy  z  nich 

posiada  inn

ą  treść.  Tym  samym,  po  części  inne  są  także  wymagania  stawiane 

wnioskodawcy  wadialnemu.  Co  do  zasady  banki 

wymagają    złożenia  wraz  z  wnioskiem  o 

wydanie  gwarancji 

dokumentów  podmiotowych  i  przedmiotowych    odnoszących  się  do   

zdolności  kredytowej  zarówno  wnioskodawcy,  jak  i  innych  podmiotów  z  nim 

współpracujących, a także poręczycieli umowy wadium.  Tym samym podstawą do wydania 

gwarancji wadialnej jest 

wykazanie zdolności regresowej wobec banku. 

Odnosząc się do samej gwarancji wskazać należy, iż gwarancja bankowa jest umową  

w której po stronie gwaranta może występować jedynie bank lub ubezpieczyciel (stąd nazwa 

gwarancja  bankowa  lub  ubezpieczeniowa).  Natomiast  beneficjentem  gwarancji  jest 

zamawiający.  Należy także zwrócić uwagę na stosunek zlecenia, łączący bank (gwaranta) 

oraz dłużnika, który jest zleceniodawcą gwarancji. Beneficjent gwarancji jest zatem odbiorcą 

przekazu,  zaś  bank  gwarant,  przekazanym.  Oznacza  to,  że  bank  gwarant  może  podnosić 

wobec zamawiającego zarzuty z treści przekazu, a w tym związane z warunkami zapłaty.  

W  ocenie  Izby  na  warunki  zapłaty  kwoty  zatrzymanego  wadium  składa  się  przede 

wszystkim wskazanie 

w treści gwarancji -za czyje działanie, wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 

ustawy Pzp, 

bank gwarant odpowiada. Niejednoznaczne określenie zatem podmiotu za który 

bank  odpowiada  może  być  podstawą  zarzutów  banku  wobec  beneficjenta  gwarancji 

wynikających z treści gwarancji. Izba uważa, że bank gwarant może skutecznie uchylać się 

od zapłaty sumy wadium podnosząc, że odpowiadał tylko za zachowania podmiotu na rzecz 

którego dokument gwarancji został wystawiony i co do którego została zawarta umowa. Nie 

jest  zatem 

zasadne stanowisko Odwołujących prezentowane zarówno  w odwołaniu jak i na 

rozprawie,  iż  bank,  nie  ma  uprawnień  ani  możliwości    technicznej,  aby  badać  z  powodu 

działania  czy  zaniechania  któregoś  z  konsorcjantów  wadium  zostało  zatrzymane  przez 

Zamawiającego.  

Niewątpliwym jest, że gwarancje wadialne są udzielane każdemu starającemu się oto 

podmiotowi, a  

tylko firmom będącym w dobrej kondycji finansowej. Tym samym, jak wynika 

z  analizy  wniosków  o  wydanie  gwarancji  wadialnej  zarówno  banki  jak  i  podmioty 

ubezpieczeniowe  wymagają  od  wnioskodawców  podania  szczegółowych  danych  co  do  ich 

formy  organizacyjno-  prawnej

,  wielkości  posiadanego  majątku  trwałego,  nieruchomości, 

wierzytelności, wielkości i stanu zobowiązań, rachunku zysków i strat, itd. Gwarancja zapłaty 

wadium wydawana jest przez ban

ki i zakłady ubezpieczeń, dopiero po dokonaniu dokładnej 

oceny 

kondycji 

finansowej 

i 

przygotowania  oferenta  zamierzającego  przystąpić 

do 

konkretnego  przetargu.  Dokument  gwarancji  zapłaty  wadium  stanowi  bowiem  substytut 

gotówki,  odpowiadający  kwocie  wadium  która  wykonawca  miałby  wpłacić  w  formie 

gotówkowej zamawiającemu.  Potrzeba analizy stanu majątkowego, zdolności ekonomiczno- 

finansowej

,  zdolności  kredytowej  wnioskodawcy  wynika  z  tego,  że  wystawca  gwarancji 

wadialnej  posiada  regres  do  wnioskodawcy  o  zwro

t  wypłaconej  kwoty  w  przypadku  jej 

wypłacenia beneficjentowi. Bank wystawiający gwarancje sprawdza dostarczone dokumenty 

i  tym  samym  rozpoznaje  ryzyko,  jakie  może  się  pojawić  w  trakcie  obowiązywania  umowy 

gwarancji.    Dlatego  tez  niezasadnym  zdaniem  Izby  jest  stanowisko 

Odwołujących,  że  dla 

wystawcy  gwarancji  nie  ma  znaczenia,  czy  wystawiając  gwarancje  wadialną  zabezpiecza 

udział w postepowania konkretnego zbadanego wykonawcę, czy krąg podmiotów o których 

wystawca  gwarancji 

żadnej  wiedzy  nie  posiadał  i  tym  samym  nie  ocenił  ich  zdolności 

kredytowej. 

Niewątpliwym jest, że udział po stronie podmiotu na którego gwarancja wadialna 

została  wydana  innych  podmiotów,  ma  bezpośredni  wpływ  na  możliwość  wystąpienia 

większej  ilości  zdarzeń,  mogących  powodować  powstanie  sytuacji  uzasadniających 

zatrzymanie wadium. 

W razie wezwania do realizacji gwarancji z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta, 

który nie został objęty gwarancją, nie można wykluczyć sytuacji,  że ubezpieczyciel odmówi 

wypłaty wadium, gdyż na podstawie umowy gwarancji jest on zobowiązany do świadczenia 

na  rzecz  wskazanego  w  gwarancji  beneficjenta 

(zleceniodawcy  gwarancji).  Podkreślić 

należy, iż ze względu na formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja ją rozszerzająca jest 

niedopuszczalna  (zob.  M.  Pyziak-

Szafnicka,  Gwarancja  autonomiczna,  „Przegląd  Prawa 

Handlowego”, nr 2/1994, s. 18 i nast.; A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, 

LEX, Sopot 1997, s. 135-

178; G. Tracz, Umowa gwarancji ze szczególnym uwzględnieniem 

gwarancji bankowej, Zakamycze 1998). 

W  tym  zakresie  należy  wskazać  chociażby  na  wzór  gwarancji  jednej  z  działającej  na 

polskim  rynku  firm  ubezpieczeniowych  np.  TUR  „Warta”  gdzie  wskazano,  że  „Dla  wypłaty 

gwarancji niezbędne jest do wezwania do zapłaty dołączyć swoje oświadczenie(beneficjenta) 

o  niewykonaniu  lub  niewłaściwym    wykonaniu  zobowiązań  przez  Wnioskodawcę.  Tak  więc 

wskazano jednoznacznie,  że wypłata  wadium  na rzecz  zamawiającego może mieć miejsce 

tylko  w  sytuacji  kiedy  wnioskodawca  - 

podmiot  na  którego  wystawiono  gwarancję,  jest 

powodem niewykonania zobowiązania.  

Wskazać  należy,  że  gwarant  dla  uchylenia  się  od  wykonania  umowy  gwarancji 

wadialnej  może  powoływać  się  na  zarzut  kwestionujący  ważność  takiej  umowy  jak;  brak 

właściwej  reprezentacji,  żądanie  zapłaty  długu  nie  objętego  umową,  itp.    Kwestia  ta  ma 

istotne znaczenie nie tylko ze względów formalnoprawnych, ale i pragmatycznych, gdyż nie 

tyle  chodzi  o  wadliwość  gwarancji,  ile  o  jej  nieskuteczność  jako  wadium.  Zatem  treść 

gwarancji  wadialnej

,  złożonej  tytułem  wadium  zabezpieczającego  ofertę  Konsorcjum 

powinn

a  pozwolić  na  zidentyfikowanie,  podmiotów  składających  ofertę  wspólną.  W  sensie 

materialnoprawnym  gwarancja  wystawiona  na  jednego  wykonawcę  w  sytuacji,  kiedy  o 

zamówienie ubiega się konsorcjum  co do  zasady  nie  będzie miała skutków  zabezpieczają-

cych  w  stosunku  do  pozostałych  członków  konsorcjum.  Natomiast  w  sensie gospodarczym 

nie  zabezpieczy  w  wystarczający  sposób  interesów  zamawiającego,  które  w  przetargach 

dotyczących zamówień publicznych powinny być głównym punktem odniesienia. 

W zakresie potrzeby odniesienie się do przywoływanych w odwołaniach cech którymi 

charakteryzuje się gwarancja wadialna, tj:, iż jest abstrakcyjna, nieodwołalna, bezwarunkowa 

i  płatna  na  pierwsze  żądanie,  co  ma  gwarantować  w  każdej  sytuacji  wypłatę  kwoty 

gwarancyjnej  na  rzecz  beneficjenta  to  Izba  uznaje,  że  te  określenia  niosą  ze  sobą 

niewątpliwie  określone  obowiązki  dla  gwaranta,  ale  zdaniem  Izby  mają  one  niewątpliwe 

zastosowanie  przy  gwarancji, 

gdzie  wykaz  podmiotów  w  niej  wskazany  jest  tożsamy  z 

wykazem podanym w ofercie

. Wątpliwe jest wywodzenie z nich obowiązku zapłaty wadium, 

kiedy  gwarant  oświadczeniem  wnioskodawcy  o  wydanie  gwarancji  został  wprowadzony  w 

błąd, co do wielości podmiotów za działania których ma ponosić odpowiedzialność. 

Odnos

ząc  się  do  stanowisk  Odwołujących  dotyczących  tego,  że    Zamawiający,  nie 

zawarł  w  SIWZ  szczególnych  wytycznych  co  do  sposobu  wniesienia  wadium  w  sytuacji, 

kiedy o udzielenie zamówienia  ubiega się konsorcjum wykonawców to Izba w tym zakresie 

uznaje, 

że  dla  poprawności  skarżonej  czynności  Zamawiającego  kwestia  ta  nie  ma 

znaczenia.  Zawarcie  w  SIWZ 

wymagania  w  tym  zakresie  byłoby  w  tym  postepowaniu 

ewentualną podstawą do zastosowania dodatkowej podstawy do odrzucenia oferty z powodu 

jej  niezgodności  z  SIWZ.  Natomiast  nie  może  to  być  podstawa  do  uznania  ważności 

gwarancji wadialnej. 

Odwołujący  wielokrotnie  na  rozprawie  podnosili,  że  z  przeprowadzonych  rozmów  z 

bankami wynika, 

że żaden z banków nie odmówiłby wypłaty wadium z gwarancji bankowej w 

sytuacji, kiedy po wystawieniu 

gwarancji na konkretny podmiot okazałoby się, że wystawiona 

gwarancja  zabezpiecza  ofertę  nie  tylko  wykonawcy  -  wnioskodawcy,  ale  także  innych 

członków  konsorcjum.  Jednakże  powyższe  stanowiska  nie  znalazły  potwierdzenia  w 

żadnym, że składanych wraz z dokumentem wadium oświadczeniem banku w tym zakresie. 

Odnosząc się do oświadczenia Banku wykonawcy CDM Smith złożonego na rozprawie, Izba 

wskazuje, 

że dodatkowe dokumenty zawierające treść zmiany gwarancji wadialnej dzielą los 

dokumentu  podstawowe

go,  a  zatem  sporządzone  aneksy  powinny  zostać  złożone 

zamawiającemu  wraz  z  dokumentem  głównym,  o  ile  zostały  sporządzone  przed  upływem 

terminu  składania ofert. Samo  wadium  musi  bowiem  zostać  wniesione  -  poprawnie  -  przed 

upływem  terminu składania ofert. Wadium  nie stanowi  treści  oferty,  a jedynie jej finansowe 

zabezpieczenie w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp., 

dlatego  te

ż  nie  podlega  uzupełnieniu.  Treść  gwarancji  bankowej  winna  być  interpretowana 

za  pomocą  wykładni  literalnej,  czyli  odwzorowującej  dokładnie  treść  zawartych  tam 

postanowień. 

Izba  po  analizie  chronologii  postepowania  Odwołującego  w  sprawie  o  sygn.  KIO 

2076/17 dodatkowo podnosi, iż przedstawiona w odwołaniu argumentacja dotycząca tego, iż 

gwarancja zo

stała wystawiona w oparciu o złożony przez pełnomocnika konsorcjum wniosek 

uznała,  że argumentacja  ta  nie  znajduje  oparcia w  materiale sprawy.  Brak jest  podstaw  do 

przyjęcia, że w sytuacji, kiedy w dniu 6 lipca 2017 roku została zawarta umowa konsorcjum i 

w tym samym dniu został powołany pełnomocnik, to także w dniu 6 lipca 2017 r Odwołujący 

złożył wniosek do banku o wydanie gwarancji wadialnej i w tym samym dniu taką gwarancje 

z  Banku  H

SBC  Bank  Polska  S.  A.  otrzymał.  Pytany  o  ta  okoliczność  na  rozprawie 

pe

łnomocnik  Odwołującego  nie  wykazał,  że  wniosek  został  złożony  już  po  zawiązaniu 

konsorcjum,  stwierdzając,  ze  nie  dysponuje  wiedzą  w  tym  zakresie.  Sytuacja  ta  nie  ma 

wpływu, zdaniem Izby, na ważność złożonej gwarancji wadialnej, ale wskazuje na zasadność 

st

anowiska Zamawiającego, że umowa konsorcjum we wskazanej dacie została zawarta na 

potrzeby tego postepowania odwoławczego. 

Reasumując powyższe rozważania i ustalenia Izba uznała, że Zamawiający zasadnie 

odrzucił  oferty  obu  Odwołujących,  gdyż  złożone  bankowe  gwarancje  wadialne  nie 

zapewniały  Zamawiającemu  pewności  co  do  możliwości  zatrzymania  wadium  w  sytuacjach 

przewidzianych w ustawie Pzp.  

Izba  dokonując  rozstrzygnięć  w  zakresie  obu  odwołań  nie  dokonała  przesądzenia  o 

tym,  czy  w  przedstawionym  stanie  faktycznym  i  prawnym  Banki  na  pewno,  w  razie 

zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium przez Zamawiającego, dokonają wypłaty kwoty 

wadium,  czy  te

ż  taka  wypłata  na  pewno  nie  nastąpi.  Ocenie  Izby  podlegała  zasadność 

czynności Zamawiającego, dotyczących odrzucenia ofert tych wykonawców z powodu braku 

wskazania  w  złożonych  gwarancjach  wadialnych  nazw  podmiotów  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia,  bądź  wskazania,  że  podmiot  składający  wniosek  działa  jako  lider 

konsorcjum.  Co  do  braku 

pewności  wypłaty  wadium  to  zdaniem  Izby  wskazać  należy 

przykładowo  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  Warszawie  (XXIII  Ga  1313/  15)  który  stwierdził: 

"

Na  marginesie  należy  wskazać,  iż  ocena,  czy  bank  (gwarant)  jako  uczestnik  obrotu 

cywilnoprawnego w  praktyce wykona  ciążące  na  nim  zobowiązanie  wynikające  z  gwarancji 

daleko wykracza poza ramy niniejszego postępowania, ponieważ nigdy nie będzie możliwe 

jednoznaczne i pewne przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku”. Ponadto przywołać 

należy  ugruntowana  linię  orzecznicza  KIO,  gdzie  Izba  stwierdza  (przykładowe  wyroki 

KIO/UZP 537/08, KIO/UZP 62/09, a także wyrok z dnia 17 października 2013 r., KIO 2362/13 

), że „wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 

5  Pzp,  musi  mieć taką  samą  płynność  i  pewność  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu,  co 

oznacza,  że  dochodzenie  roszczenia  z  tytułu  zapłaty  wadium  wniesionego  w  formie  tych 

gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione”.  

Z powyższego zasadnym wydaje się wywiedzenie wniosku, że wszelkie postanowienia 

gwarancji  w

adialnej,  wydanej  w  formie  poręczeń  i  gwarancji  winny  być  tak  rzetelnie  i 

precyzyjnie  sformułowane,  aby  wystawca  (gwarant)  nie  miał  żadnej  możliwości  dokonania 

takiej interpretacji 

jej postanowień, aby móc odmówić wypłaty kwoty zatrzymanego wadium.  

Złożone gwarancje bankowe przez obu Odwołujących dają Zamawiającemu, zdaniem 

Izby,  tylko  niewielkie 

prawdopodobieństwo,  a nie  pewność,  iż  w  razie  zaistnienia  podstawy 

do  wypłaty  wadium  to  takie  wadium  zostanie  wypłacone,  co  zdaniem  Izby  uzasadniało 

czynność  Zamawiającego  odrzucenia  ofert  obu  odwołujących  w  oparciu  o  przepis  art.  89 

ust.1 pkt 7b) ustawy Pzp. 

W tym zakresie Izba utożsamia swoje stanowisko ze stanowiskiem Sadu Okręgowego 

w  Warszawie  wyrażonym  w  wyroku  z  dnia  10.09.2015  r.  sygn.  akt:  XXII  Ga  1041/15  ,  że 

restrykcyjny  charakter  przepisów  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  wymaga  od  osób 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  dużej  ostrożności  i  staranności  w 

działaniu.  Odnosi  się  to  również  do  złożenia  w  poszczególnych  formach  wadium,  w  tym 

gwarancji bankowej. W ocenie Sądu Okręgowego nie można przedkładać ratio legis ustawy 

nad  formalną  i  merytoryczną  poprawnością  dokumentu  składanego  na  potwierdzenie 

wniesionego  wadium  dla  zabezpieczenia  oferty  przez  podmiot  wskazany  w  ofercie.  Nie 

miałaby  wówczas  żadnego  znaczenia  prawidłowość  złożonych  dokumentów,  co  z  kolei 

prowadziłoby  do  niedających  się  zaakceptować  wniosków  z  punktu  widzenia  zasady 

legalizmu, znajdującą swoje odzwierciedlenie w zasadach wyrażonych w art. 7 ust.1 ustawy 

Pzp.  

 Izba  stoi  na  stanowisku, 

że  wniesienie  wadium  jest  prawidłowe,  jeżeli  daje  ono 

zamawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania  roszczeń  w  przypadku  zaistnienia 

okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium.  Wtedy  bowiem  spełnia  ono 

zabezpieczającą funkcję. Objęcie gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców spośród 

wielu 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  powoduje,  że  gwarant,  ma  możliwość 

uchylenia  się  od  zapłaty  sumy  gwarancyjnej  w  szczególności  w  sytuacji,  kiedy  przyczyny 

uzasadniające  zatrzymanie  wadium  zaistnieją  tylko  po  stronie  podmiotu,  innego  niż 

wymieniony  w  treści  gwarancji.  Już  tylko  wystąpienie  samej  „możliwości”  gwaranta  w 

uchyleniu się od zapłaty kwoty wadium czyni wypłatę tego wadium zdarzeniem niepewnym. 

Tym samym odmiennym w sposób znaczący, od płynności i pewności wadium wniesionego 

w formie pieniężnej na rachunek bankowy zamawiającego. 

Wskazać  należy,  zdaniem  Izby  –  za  zamawiającym,  na  niefrasobliwość  obu 

odwołujących w zakresie złożonych gwarancji wadialnych. Obaj Odwołujący w odwołaniach 

jak  i  prezentowanych  na  rozprawie  stanowiskach  podnosili, 

że ocena stanu faktycznego co 

do  potrzeby  umieszczenia  w  treści  gwarancji  bankowych  informacji  o  fakcie,  iż  gwarancja 

będzie  obejmowała  nie  jednego  wykonawcę,  ale  konsorcjum  wykonawców,  cechuje 

powszechnie  znana  rozbieżność  orzecznictwa  tak  KIO  jak  i  sądów  okręgowych.  Jednakże 

pomimo  powyższego  w  złożonych  gwarancjach  wskazali  w  tych  postepowaniach  tylko 

jednego członka konsorcjum. 

Zdaniem Izby, w

ykonawcy występujący w formie konsorcjum muszą mieć świadomość, 

że  gwarancja  wadialna  wystawiona  wyłącznie  na  jednego  członka  konsorcjum  może  się 

okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie chciał z niej skorzystać z 

przyczyn  leżących  po  stronie  konsorcjanta  nieobjętego  gwarancją,  a  wtedy  zamawiający 

może  zostać  pozbawiony  ochrony,  gdyż  nie  będzie  mógł  skorzystać  z  ustanowionego 

zabezpieczenia. 

Podwyższona  ostrożność  w  kwestii  prawidłowego  przygotowania  dokumentu  wadium 

jest o tyle istotna, że stanowisko doktryny jasno wskazuje, iż gwarancja, jako zobowiązanie 

abstrakcyjne  nie  może  budzić  żadnych  wątpliwości  interpretacyjnych,  a  zatem  musi  być 

czytelna i jasna, 

a dodatkowo Zamawiający nie może wezwać do uzupełnienia wadium przez 

co sk

utki błędów są nieodwracalne. 

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że Zamawiający nie 

dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w petitum obu odwołań i po wszechstronnym 

rozważeniu  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego  orzekła  jak  w  sentencji  wyroku, 

orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2  ustawy Pzp,.     

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 

i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b)  rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministr

ów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

Przewodniczący:   

………………………………. 

Członkowie 

……………………………… 

………………………………..