KIO 1668/18 WYROK dnia 30 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1668/18 

WYROK 

z dnia 30 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  sierpnia  2018 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesi

onego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  sierpnia  

2018  r.  przez  wykonawc

ę  LOTOF  System  Sp.  z  o.o.,  Chojnica  2,  78-650  Mirosławiec  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Połczyn-Zdrój,  ul.  Plac 

Wolności 42433, 78-320 Połczyn-Zdrój 

przy  udziale  wykonawcy 

Międzygminne  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Odpadami  

Sp.  z  o.o.,  Wardyń  Górny  35,  78-320  Połczyn  Zdrój  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  LOTOF  System  Sp.  z  o.o.,  Chojnica  2,  

650 Mirosławiec i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-

650 Mirosławiec tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawcy LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec 

na rzecz 

Gminy Połczyn-Zdrój, ul. Plac Wolności 42433, 78-320 Połczyn-Zdrój kwotę 

602  zł  66  gr  (słownie:  cztery  tysiące  sześćset  dwa  złote  sześćdziesiąt  sześć  groszy) 

poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Koszalinie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1668/18 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Połczyn-Zdrój  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i transport 

odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Połczyn- Zdrój do 

R

egionalnej  Instalacji  Przetwarzania  Odpadów  Komunalnych  w  Wardyniu  Górnym  oraz 

wyposażenie  nieruchomości  zamieszkałych  w  pojemniki  i/lub  worki  do  gromadzenia 

odpadów  komunalnych.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  za

mówień  publicznych  (Dz.U.  z  2017 poz.  1579  ze zm.), 

zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2018 r. pod pozycją 520564-N-2018.  

W  dniu  17  sierpnia  2018  r.  wykonawca  LOTOF  System  Sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  Międzygminnego  Przedsiębiorstwa 

Gospodarki  Odpadami  Sp.  z  o.  o.  w  Wardyniu  Górnym,  zarzucając  Zamawiającemu 

n

astępujące naruszenie prawa: 

art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  przyjęcie,  iż  skoro  Odwołujący,  którego 

oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie 

przedmiotowego  zamówienia,  to  należy  dokonać  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., tj. innej oferty 

niż  pierwotnie  wybrana  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  sytuacji,  w  której  Odwołujący 

zabiegał  o  zmianę  wzoru  umowy  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie 

zachowania  okresu  świadczenia  usługi  (9  miesięcy)  zgodnie  ze  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz  złożoną  w  postępowaniu 

ofertą, a Zamawiający odmówił dokonania wskazanej zmiany umowy, czym naruszył również 

art.  144  ust.  1  (poprzez  jego  niezastosowanie)  w  zw.  z  art.  140  ustawy  Pzp  (poprzez  jego 

niezastosowanie),  co  świadczy  o  tym,  że  Odwołujący  nie  uchylił  się  od  zawarcia  umowy  

w sprawie zamówienia publicznego, zatem niesłusznie została podjęta przez Zamawiającego 

czynność na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, 

art.  144  ust.  1  w  zw.  z  art.  140  ustawy  Pzp  poprzez  niedokonanie  zmian  

w  umowie  zgodnie  z  propozycją  Odwołującego,  tj.  niezachowanie  okresu  realizacji 

zamówienia,  na  który  została  przygotowana  oferta  Odwołującego  -  9  miesięcy;  użyte  

w opisie przedmiotu zamówienia pojęcie „w okresie” powinno być rozumiane jako określona 

miara  czasu,  która  odpowiada  długości  realizacji  zamówienia,  wykonawca  zatem  

w  następstwie  wskazania  przez  Zamawiającego  określonej jednostki  czasu  odpowiadającej 

okresowi  9 miesięcy  przewidywał,  że  zamówienie  zostanie  udzielone  na  taki  właśnie  okres  

i na tej podstawie przygotował ofertę; na obecnym etapie nie budzi wątpliwości, że nie jest 

możliwa realizacja zamówienia (świadczenie niemożliwe) w terminie określonym w SIWZ, tj. 

od 1 kwietnia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z przyczyn, 

za które wykonawca nie ponosi 

odpowiedzialności; ograniczenie zatem okresu zamówienia nie znajduje podstaw prawnych, 

a  rzeczą  Zamawiającego  jest  dostosowanie  okresu  realizacji  zamówienia  o  charakterze 

ciągłym do konkretnych dat kalendarzowych, tym bardziej, że dokonanie zmian w projekcie 

umowy,  który  był  integralną  częścią  dokumentacji  przetargowej,  nie  spowodowałoby 

naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, 

bowiem termin wykonania zamówienia nie został ujęty 

w  kryteriach  oceny 

oferty,  co oznacza,  że nie miał  on  wpływu na  ocenę  ofert,  tym  bardziej 

zatem byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak, 

aby  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawierała  realny  termin  jej  wykonania, 

zgodny  z  okresem  świadczenia  usługi  wskazanym  w  SIWZ;  co  więcej,  sam  projekt  umowy 

zawiera w § 2 ust. 3 postanowienie przewidujące wprowadzenie istotnych zmian w umowie  

w  przypadku, 

gdy  występują  uzasadnione  okoliczności  niezależne  od  Zamawiającego  lub 

wykonawcy, 

powodujące konieczność zmiany terminu realizacji zamówienia. 

art.  7  ustawy  Pzp 

poprzez  przygotowanie  i  prowadzenie  postępowania  

o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  naruszający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości, 

polegające na zorganizowaniu postępowania przetargowego na tak krótki okres świadczenia 

usługi  zamówienia, w sytuacji, w której charakter i przedmiot zamówienia przemawia za tym, 

aby  okres  świadczenia  przedmiotowej  usługi  wynosił  przynajmniej  9  miesięcy,  przez  co 

znacząco  ogranicza  konkurencyjność  i  promuje  podmiot  dotychczas  świadczący  usługę 

objętą przedmiotem niniejszego postępowania, którym jest Międzygminne Przedsiębiorstwo 

Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. 

art.  29  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  140  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  bez  uwzględnienia  wszystkich  okoliczności  i  wymagań  mających 

wp

ływ  na  sporządzenie  oferty,  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  -  rozdział  III 

punkt  2  SIWZ  „Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usługi  odbierania  odpadów 

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Połczyn-Zdrój w okresie od 1 

kwi

etnia  2018  roku  do  31  grudnia  2018  roku  i  transport  tych  odpadów  do  Regionalnej 

Instalacji  Przetwarzania  Odpadów  Komunalnych  w  Wardyniu  Górnym  dla  Regionu 

Wschodniego

”,  polegające  na  określeniu  przez  Zamawiającego  krótkiego  okresu  realizacji 

zamówienia, który to nadto według Odwołującego uległ skróceniu z uwagi na przedłużające 

się  postępowanie  przetargowe,  z  przyczyn,  za  które  Odwołujący  nie  ponosi 

odpowiedzialności (świadczenie niemożliwe); zatem, zdaniem Odwołującego, Zamawiający, 

aby zachować zobowiązanie wykonawcy wynikające z oferty, winien dokonać zmiany umowy 

w zakresie wskazania terminu realizacji zamówienia przy jednoczesnym zachowaniu okresu 

ujętego w SIWZ tj. 9 miesięcy, czego Zamawiający odmówił Odwołującemu. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp 

Odwołujący  zauważył,  że  przedmiotowe  postępowanie  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

uległo przedłużeniu  z  przyczyn nieleżących po  stronie Odwołującego. Odwołujący  wskazał, 

że  oferta  Odwołującego  przygotowana  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ,  została  wybrana 

przez  Zamawiającego  jako  oferta  najkorzystniejsza.  Jak  podał  Odwołujący,  z  uwagi  na 

zn

aczne  przedłużenie  postępowania  należało  zmienić  w  projekcie  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  termin  realizacji  usługi,  zachowując  jednocześnie  okres  realizacji 

świadczenia wskazany w rozdziale III punkt 2 SIWZ. W związku z tym, Odwołujący, w celu 

zachowania  tożsamości  zobowiązania  zawartego  w  ofercie  z  zakresem  świadczenia,  który 

ma  wynikać  z  umowy,  podjął  pertraktacje  z  Zamawiającym,  w  toku  których  przedstawił 

propozycję zmiany umowy wraz z argumentacją merytoryczną uzasadniającą zmiany w tym 

zakresie. 

Odwołujący podkreślił, że umowa w formie zaproponowanej przez Zamawiającego 

w  zakresie  terminu  realizacji  świadczenia,  który  obejmować  miał  okres  zamówienia 

publicznego  na  jedynie  5  miesięcy  -  od  1  sierpnia  2018  r.  do  dnia  31  grudnia  2018  r.,  nie 

pokrywała się z ofertą złożoną przez Odwołującego, ani nie była zgodny z postanowieniami 

SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że umowa na krótszy okres, niż wynikający z SIWZ, stanowi 

zmianę  przedmiotu  zamówienia  -  co  jest  niedopuszczalne  -  oraz  jest  niezgodna  z  ofertą 

złożoną przez wykonawcę. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający w SIWZ jednoznacznie 

określił,  że  „przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usługi  odbierania  odpadów 

komunalnych  (...)  w  okresie  (...)

”.  Powyższy  opis  jednoznacznie  wskazuje,  zdaniem 

Odwołującego,  że  użyte  pojęcie  „w  okresie”  powinno  być  rozumiane  jako  określona  miara 

czasu,  która  odpowiada  długości  realizacji  zamówienia.  Wykonawca  zatem  w  następstwie 

wskazania  przez  Zamawiającego  określonej  jednostki  czasu  odpowiadającej  okresowi  

9  miesięcy  przewidywał,  że  zamówienie  zostanie  udzielone  na  taki  właśnie  okres. 

Odwołujący  zauważył  ponadto,  że  w  udzielonej  odpowiedzi  na  pytania  dotyczące  treści 

SIWZ  Zamawiający  wskazał  jedynie,  że  „nie  planuje  przesunięcia  terminu  rozpoczęcia 

zamówienia”, co jednak musiało nastąpić z uwagi na upływ pierwotnie zakładanego terminu 

rozpoczęcia realizacji usługi. 

Odwołujący stwierdził, że zawarcie umowy w kształcie proponowanym i oczekiwanym 

przez Zamawiającego byłoby również sprzeczne z art. 140 ustawy Pzp. Istotne jest nadto, w 

ocenie  Odwołującego,  że  w  całym  postępowaniu  mowa  była  o  okresie,  a  nie  o  terminie 

rozumianym  jako  wyłącznie  daty  kalendarzowe,  których  wykonanie  nie  było  możliwe  na 

etapie  podpisania  umowy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przedmiotem  zamówienia  był  okres 

czasowy,  w  którym  wykonawca  byłby  zobowiązany  do  świadczenia  usług  na  rzecz 

Zamawiającego. Wykonawca na tej podstawie dokonał oszacowania ceny ujętej w ofercie - 

okres  9  miesięcy  stanowił  wielkość,  która  była  podstawą  szacowania  i  określenia  budżetu 

wykonania  zamówienia.  Zaplanowany  przez  Zamawiającego  wolumen  odpadów  stanowił 

istotę przedmiotowego zamówienia, a co za tym  idzie, ustalenia ceny  wskazanej w ofercie. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  biorąc  pod  uwagę  krótszy  okres  świadczenia  zamówienia, 

w

ykonawca  nie  uzyskałby  przewidywanego  w  chwili  składania  oferty  obrotu  z  odebranych 

odpadów, a co za tym idzie, przewidywanego zysku. Odwołujący zaznaczył, że w niniejszym 

zamówieniu  to  nie  okres  samego  odbierania  odpadów  jest  przedmiotem  umowy,  ale  ilość 

odpadów  przewidziana  do  odebrania  i  transportu  w  danym  czasie,  i  na  tej  podstawie  była 

konstruowana  oferta  wykonawcy.  O

dwołujący  wyjaśnił,  że  odpady  te  -  mając  na  względzie 

to,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  ciągła  -  są  wytwarzane  przez  mieszkańców 

(właścicieli  nieruchomości)  sukcesywnie,  w  określonych  odstępach  czasu,  a  zatem  do 

odebrania  przewidywanej  i  wskazanej  na  etapie  składania  ofert  ilości  odpadów  konieczny 

jest  upływ  pierwotnie  zakładanego  okresu,  tj.  9  miesięcy.  Zamawiający  nie  jest  w  stanie 

przekazać do odbioru i transportu zakładanej na etapie konstruowania oferty ilości odpadów 

w krótszym czasie, ponieważ nie mogą one być w krótszym czasie wytworzone. Odwołujący 

podkreślił, że konstruując ofertę brał pod uwagę również zapisy płynące z załącznika nr 1 do 

SIWZ 

II.  Charakterystyka  Gminy  Połczyn  Zdrój  pkt  3  „Przewidywana  ilość  odpadów 

komunalnych  w  czasie  trwania  umowy  (01.04.2018  r.  -  31.12.2018  r

.)  wyniesie  około 

2574,928 [Mg]”. 

Powołując się na powyższą argumentację Odwołujący podtrzymał stanowisko, że nie 

uchylał się on od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, tylko dbał o to, aby 

umowa  zgodna  była  ze  zobowiązaniem  ujętym  zgodnie  z  SIWZ  w  jego  ofercie.  Wobec 

powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  niesłusznie  została  podjęta  przez  Zamawiającego 

skarżona  czynność  na  podstawie  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Odwołującego, 

Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  tym  bardziej,  że  w  kierowanej  do  Zamawiającego 

korespondencji  zawarł  jednoznaczne  oświadczenie  o  woli  zawarcia  umowy  na  warunkach 

wskazanych w SIWZ i złożonej ofercie. 

Argumentując  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  144  ust.  1  w  zw.  z  art.  140 

ustawy  Pzp  Odwołujący  wyraził  przekonanie,  że  podjęcie  skarżonej  czynności  przez 

Zamawiającego  związane  jest  bezpośrednio  z  wcześniejszym  dokonaniem  naruszeń  

w postaci nie wprowadzenia zmian w 

projekcie umowy zgodnie z propozycją Odwołującego, 

tj.  niezachowanie  okresu  realizacji  zamówienia,  na  który  została  przygotowana  oferta 

Odwołującego  -  9  miesięcy.  Ponownie  Odwołujący  wskazał,  że  użyte  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  pojęcie  „w  okresie”  powinno  być  rozumiane  jako  określona  miara  czasu,  która 

odpowiada  długości  realizacji  zamówienia.  Wykonawca  zatem  w  następstwie  wskazania 

przez  Zamawiającego  określonej  jednostki  czasu  odpowiadającej  okresowi  9  miesięcy 

przewidywał,  że  zamówienie  zostanie  udzielone  na  taki  właśnie  okres  i  na  tej  podstawie 

przygotował ofertę. Zdaniem Odwołującego, z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego 

nastąpiło ograniczenie okresu zamówienia ujętego w  przedmiocie zamówienia,  stąd rzeczą 

Zamawiającego jest dostosowanie okresu realizacji zamówienia do konkretnych, możliwych 

obecnie  dat  kalendarzowych, 

o  co  zabiegał  Odwołujący.  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  

z orzecznictwem Krajowej Izby O

dwoławczej, dokonanie postulowanych przez Odwołującego 

zmian  w  projekcie  umowy  nie  dopr

owadziłoby  do  naruszenia  art.  144  ust.  1  ustawy  Pzp, 

bowiem „nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza, że nie 

ma  on  wpływu  na  postępowanie  zamawiającego  w  trakcie  oceny  ofert,  nie  może  zatem 

spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. 

Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym 

bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak 

aby  zawarta  umowa  w  sprawi

e  zamówienia  zawierała  realny  termin  jej  wykonania  (arg.  

a maiori ad minus)

” (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  przetargowym  termin 

wykonania  zamówienia  nie  był  jednym  z  kryteriów  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  zatem 

zmiana terminu wykonania umowy nie miała znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 

1  ustawy  Pzp 

oraz  nie  prowadziłaby  do  nieważności  umowy.  Istotne  jest  także,  zdaniem 

Odwołującego, że zmiana umowy o treści proponowanej przez Odwołującego nie wpłynęłaby 

na  krąg  podmiotów  ubiegających  się  o  to  zamówienie,  czy  też  na  wynik  postępowania 

(Wyrok Sądu Rejonowego w Zambrowie, sygn. akt I C 255/15). 

W oc

enie Odwołującego, należy mieć na względzie, że podpisanie umowy w kształcie 

postulowanym  przez  Zamawiającego  wiązałoby  się  z  naruszeniem  art.  140  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  22  lipca  2015  r.,  w  który 

stwierdzono

,  że  „Wykonawca  wycenia  ofertę  w  oparciu  o  zakres  przedmiotu  zamówienia. 

Jeśli  zamawiający  w  niegraniczony  sposób  zastrzega  sobie  możliwość  zmiany 

(zmniejszenia) przedmiotu zamówienia na etapie realizacji zamówienia, może to wskazywać 

na naruszenie przez n

iego w przyszłości, w toku realizacji zamówienia, art. 140 ust. 1 p.z.p., 

który  stanowi,  że zakres  świadczenia  wykonawcy  wynikający  z  umowy  jest tożsamy  z  jego 

zobowiązaniem  zawartym  w  ofercie.  (...)  Jeśli  zamawiający  w  nieograniczony  sposób 

przewiduje  możliwość  ograniczenia  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  powyższe  czyni  opis 

przedmiotu zamówienia niejednoznacznym. Wykonawca bowiem w tym zakresie może mieć 

uzasadnione  problemy  z  wyceną  swojej  oferty”.  Odwołujący  stwierdził,  że  postępowanie 

Zamawiającego  doprowadziłoby  do  tego,  że  zakres  świadczenia  wykonawcy  wynikający  

z  umowy  nie  byłby  tożsamy  z  jego  zobowiązaniem  zawartym  w  ofercie.  Odwołujący 

podkreślił,  że  skrócenie  okresu  świadczenia  usługi  i  tym  samym  ograniczenie  wolumenu 

odpadów objętych odbiorem i transportem powoduje zasadniczą zmianę przedmiotu umowy, 

co stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał  ponadto  na  słuszność  tezy  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z  dnia  22  stycznia  2014  r. 

(sygn.  akt  KIO  24/14),  w  której  ustalono,  iż  „zamawiający  ma 

obowiązek  uwzględnić  i  podać  wszystkie  informacje,  mające  wpływ  na  sporządzenie  ofert  

i  skalkulowanie  ceny.  Jeżeli  nawet  istnieje  pewne  ryzyko  co  do  zakresu  usługi  w  całym 

okresie  jej  realizacji,  to  nie  może  ono  być  w  całości  przerzucane  na  wykonawcę,  który 

powinien  mieć  pewność  w  odniesieniu  do  stałych  elementów,  pozwalających  na  przyjęcie 

założeń  kalkulacyjnych  ekonomiczności  kontraktu  za  zaoferowaną  cenę”.  Odwołujący 

podniósł,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  postępował  wbrew  wskazanym 

regułom  -  próbując  ograniczyć  okres  trwania  zamówienia  doprowadził  do  sytuacji,  w  której 

Odwołujący  wykonywałby  zamówienie  niezgodnie  z  założeniem  obranymi  w  trakcie 

kalkulowania ceny wskazanej w ofercie wybranej za najkorzystniejszą. 

Wskazując  na  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  7  ustawy  Pzp  Odwołujący 

argumentował,  że  prowadzenie  postępowania  w  sprawie  zamówienia  publicznego  przez 

Zamawiającego zmierzało do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców. Zdaniem Odwołującego, przedmiot i charakter usługi stanowiącej zamówienie 

publiczne przemawia za tym, aby okres świadczenia usługi wynosił co najmniej 9 miesięcy. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zorganizowanie  przedmiotowego  przetargu  na  dość  krótki  okres  

z  założeniem,  które  ujawniło  się  w  trakcie  działań  Zamawiającego  zmierzających  do 

podpisa

nia  umowy  w  sprawie  zamówienia,  przez  Zamawiającego  jego  skrócenia,  nasuwa 

wątpliwości  co  do  rzeczywistych  intencji  Zamawiającego,  który  przez  całe  postępowanie 

niejako  promow

ał  Międzygminne  Przedsiębiorstwo  Gospodarko  Odpadami  Sp.  z  o.o.,  

w  którym  posiada  największą  ilość  udziałów  spośród  wszystkich  wspólników.  Odwołujący 

wyraził  przekonanie,  że  przedstawione  postępowanie  Zamawiającego  nie  jest  zgodne  

z nadrzędnymi zasadami kierującymi zamówieniami publicznymi. 

Stawiając  zarzut  dotyczący  prowadzenia  postępowania  z  powyżej  wskazanym 

naruszeniem 

Odwołujący  zarzucił  ponadto  Zamawiającemu,  iż  przesyłając  Odwołującemu 

zawiadomienie o wyborze oferty bez ponownego badania i ponownej oceny ofert o godzinie 

13.55 dnia 13 sierpnia 2018 r. 

(wtorek), gdzie na dzień 15 sierpnia wypada dzień ustawowo 

wolny od pracy, mając na uwadze 5 - dniowy termin do wniesienia odwołania, po raz kolejny 

dał wyraz wyjątkowo nieprzychylnego nastawienia wobec Odwołującego. Zamawiający mógł 

podjąć  skarżoną  czynność  już  w  pierwszym  tygodniu  sierpnia  br.,  bowiem  ostatnia 

korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym pochodzi z dnia 27 lipca b.r. 

Zdaniem  Odwołującego,  dla  oceny  sposobu  prowadzenia  postępowania  przez 

Zamawiającego  nie  bez  znaczenia  ma  okoliczność,  iż  prowadzone  jest  ono  wyjątkowo 

opieszale.  Możliwość  dokonania  wyboru  oferty  istniała  już  po  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  27  kwietnia  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  692/18,  KIO  693/18),  którym  to 

wyrokiem Izba unieważniła czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Międzygminnego 

Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Odpadami  Sp.  z  o.o.  oraz  wykluczenia  Odwołującego,  jak 

również  innego  wykonawcy,  tj.  spółki  ATF  z  niniejszego  postępowania.  Pomimo  takiego 

rozstrzygnięcia,  wybór  oferty  Odwołującego  został  dokonany  dopiero  w  dniu  20  czerwca 

2018  r.,  czym  ponownie  prowadził  Zamawiający  do  skrócenia  okresu  zamówienia. 

Analogicznie  Zamawiający  postąpił  w  przypadku  pierwszego  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty, co 

miało miejsce w dniu 6 kwietnia 2018 r., podczas gdy stosowne wyjaśnienia przez 

wykonawców  zostały  złożone  do  dnia  13  marca  2018  r.  Takie  działanie  Zamawiającego 

niewątpliwie  doprowadziło  do  znacznego  ograniczenia  okresu  zamówienia.  W  ocenie 

Odwołującego, takie zachowanie prowadzić może do wniosku, że Zamawiający celowo dążył 

do  ograniczenia  zakresu  (okresu)  zamówienia,  co  miało  wpływ  na  pozbawianie 

Odwołującego  rentowności  usługi,  którego  cena  zawarta  w  ofercie  została  ukształtowana  

w  oparciu  o  długość  trwania  usługi  (9  miesięcy)  i  przewidzianej  do  odbioru  w  tym  czasie 

ilości odpadów. 

Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ustawy Pzp w zw. z art. 

140 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia winno być 

wykon

ane  z  uwzględnieniem  okoliczności  i  wymagań  mających  wpływ  na  sporządzenie 

oferty przez potencjalnych wykonawców. Jak zaznaczył Odwołujący, wpływ na sporządzenie 

oferty w niniejszym postępowaniu miał okres realizacji przedmiotu zamówienia, który został 

wsk

azany  jako  czasookres  9  miesięczny.  Jak  zauważył  Odwołujący,  działania 

Zamawiającego  na  etapie  zmierzającym  bezpośrednio  do  sfinalizowania  zamówienia 

publicznego, 

tj.  podpisania  umowy,  ujawniły,  iż  opis  przedmiotu  zamówienia  został  przez 

Zamawiającego  skonstruowany  w  sposób  niejasny,  bowiem  Zamawiający  dokonał  jego 

interpretacji w sposób zmierzający do zmiany przedmiotu zamówienia, co jest niemożliwe na 

omawianym etapie postępowania. Zamawiający dokonał wykładni postanowień dotyczących 

przedmiotu  zamówienia  ze  względu  na  własne  potrzeby,  w  oderwaniu  od  przedmiotu 

zamówienia i założeń ofert konstruowanych nie tylko przez Odwołującego, ale i pozostałych 

wykonawców.  Odwołujący  podkreślił,  że „to  obowiązkiem  zamawiającego  zgodnie  z  art.  29 

ust.  1  ustawy  Pzp  jest 

szczegółowe,  jednoznaczne  i  kompletne  opisanie  przedmiotu 

zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2017 r., sygn. akt KIO 

1939/17),  czemu  - 

jak  wynika  z  etapu  zawierania  umowy  z  Odwołującym  -  nie  podołał 

Zamawiający. 

Odwołujący  zauważył,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  dla 

określenia okresu  realizacji  zamówienia bez  znaczenia  są  okoliczności  związane z  ujęciem 

zamówienia  wyłącznie  w  danym  roku  budżetowym;  decydujące  znaczenie  ma  opis 

przedmiotu  zamówienia.  Co  więcej,  odbiór  odpadów  komunalnych  stanowi  przejęte  od 

mieszkańców  zadanie  własne  gminy,  które  nie  jest  ograniczone  do  jednorazowej  usługi,  

a jest świadczone w sposób ciągły. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że Gmina Połczyn-

Zdrój jest zobowiązana do zorganizowania systemu odbierania odpadów w każdym kolejnym 

roku.  W  planie  postępowań  przetargowych  na  IV  kwartał  2018  r.  Gmina  Połczyn-Zdrój 

uwzględniła  postępowanie  przetargowe  dotyczące  odbioru  i  transportu  odpadów  w  roku 

co  oznacza,  że  planuje  zabezpieczyć  środki  finansowe  na  realizację  tożsamego 

zadania. 

Odwołujący wniósł o: 

Unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty 

Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o. o., 

Nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmian  w  projekcie  umowy  w  sprawie 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego  na  zasadzie  art.  144  ust.  1  ustawy  Pzp  

z  uwzględnieniem  okresu  opowiadającego  opisowi  przedmiotu  zamówienia,  tj.  9  miesięcy 

świadczenia zamówienia publicznego i podpisanie umowy z Odwołującym, jako podmiotem, 

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. 

Obciążenie 

Zamawiającego 

kosztami 

postępowania 

odwoławczego  

i  zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów 

koniecznych do celowego dochodzenia praw. 

K

rajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  materiał  dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również 

stanowiska stron 

postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia 

i rozpra

wy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  przez  Odwołującego  zarzutów 

Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.   

Izba  stwierdziła,  że  w  poszczególnych  dokumentach  składających  się  na 

dokumentację  postępowania  Zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  że  przedmiotem 

postępowania  jest  odbiór  i  transport  odpadów  w  ściśle  określonych  ramach  czasowych,  tj.  

w  okresie  od  1  kwietnia  2018  r.  do  31  grudnia  2018  r.  Taki  czas  trwania  umowy 

został 

wskazany  w  Rozdziale  III  oraz  w 

Rozdziale  VII  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, w pkt II ppkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ, w § 2 pkt 17 Załącznika nr 1 do SIWZ, 

w  §  2  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  Projekt  umowy,  a  także  w  Załączniku  nr  5  do  SIWZ.  Taki 

termin został również wskazany w ofercie złożonej przez Odwołującego (strona 2 oferty). Nie 

ulega  zatem  wątpliwości,  że  Odwołujący  posiadał  wiedzę  co  do  czasu,  jaki  obejmuje 

przedmiotowe zamówienie. W żadnym z ww. dokumentów przedmiot zamówienia nie został 

określony jako odbiór i transport odpadów przez okres 9 miesięcy, przeciwnie, jak wskazano 

powyżej,  przedmiot  zamówienia  został  opisany  przez  podanie  konkretnych  dat.  Tak 

opisanego przedmiotu 

zamówienia, a co za tym idzie, świadomości Odwołującego na temat 

czasu  zaangażowania  wykonawcy  w  realizację  przedmiotu  zamówienia,  nie  zmienia 

odpowiedź  Zamawiającego  na  pytanie  nr  5  z  dnia  27  lutego  2018  r.,  gdzie  Zamawiający 

wyjaśnił,  że  oczekuje  dezynfekcji  pojemników  do  gromadzenia  odpadów  komunalnych  raz  

w miesiącu, bądź 2 razy w ciągu 9 miesięcy, w zależności od koloru pojemników. Udzielona 

w  ten  sposób  odpowiedź  na  pytanie  do  SIWZ  nie  modyfikuje  ram  czasowych  usługi 

stanowiącej  przedmiot  zamówienia.  Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  brak 

jest  podstaw  do 

modyfikacji  warunków  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  na  obecnym 

etapie. 

Izba miała na względzie okoliczność, że treść projektu umowy dopuszcza możliwość 

wprowadzenia  zmian  do  umowy  w 

zakresie  terminu  realizacji  zamówienia,  jednak  taka 

zmiana  została  obwarowana  zaistnieniem  uzasadnionych  okoliczności  niezależnych  od 

Zamawiającego  i  wykonawcy,  oraz  obopólną  zgodą  stron  umowy,  której  w  przedmiotowej 

sprawie  nie  osiągnięto.  Izba  rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  dostrzegła  racjonalność 

działania Odwołującego, jednak z uwagi na jednoznaczne określenie przez Zamawiającego 

ram  czasowych  przedmiotu  zamówienia,  brak  podstaw  do  jakichkolwiek  wątpliwości  w  tym 

zakresie, Izba uznała, że działanie Odwołującego zmierzające do modyfikacji owych ram na 

obecnym  etapie  postępowania,  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Izba  zważyła  przy  tym,  że 

Odwołujący nie kwestionował tak opisanego przedmiotu zamówienia na właściwym etapie, tj. 

na  etapie  opublikowania  pr

zez  Zamawiającego  treści  SIWZ  i  ogłoszenia  o  zamówieniu. 

Dodatkowo, Izba 

wzięła pod uwagę okoliczność, że na przeszkodzie w realizacji umowy nie 

stoją  zasady  rozliczania  usługi,  bowiem  podstawą  rozliczenia  będzie  iloczyn  liczby  ton 

odpadów odebranych i przekazanych oraz zaoferowanej przez wykonawcę stawki za odbiór  

i transport tony odpadów (§ 9 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIWZ Projekt umowy). Argumentem 

przemawiającym za zasadnością podniesionych przez Odwołującego zarzutów nie mogą być 

ramy  czasowe  uprzedni

o  ogłoszonych  przez  Zamawiającego  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Jak  wskazano  powyżej,  czas  objęty  usługą  został  jednoznacznie 

określony,  nie  budził  wątpliwości,  a  zatem  brak  jest  podstaw  do  jego  zmiany  na  obecnym 

etapie postępowania. 

Bior

ąc  pod  uwagę  stan  faktyczny  zaistniały  w  przedmiotowym  postępowaniu  Izba 

stwierdziła,  że  Zamawiający  w  sposób  uprawniony  uznał,  że  Odwołujący  uchyla  się  od 

podpisania  umowy.  Zamawiający  kilkukrotnie  wzywał  Odwołującego  do  podpisania  umowy 

(pisma  Zamawiającego  z  dnia  13  lipca  2018  r.  oraz  z  dnia  25  lipca  2018  r.),  zastrzegając  

w  piśmie  z  dnia  25  lipca  2018  r.,  że  jeśli  Odwołujący  nie  przystąpi  do  jej  zawarcia, 

Zamawiający wybierze kolejną ofertę. Wobec braku niejednoznaczności w opisie przedmiotu 

zamówienia,  stanowisk  przedstawionych  przez  Odwołującego  w  pismach  z  dnia  19  lipca 

2018  r.,  27  lipca  2018  r., 

oraz  nie przystąpienia Odwołującego  do  podpisania umowy,  brak 

jest  podstaw  do  stwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp.  

Z  uwag

i  na  powyższe,  nie  znalazł  potwierdzenia  również  zarzut  naruszenia  art.  144  ust.  1  

w zw. z art. 140 ustawy Pzp.  

Jednocześnie,  za  spóźniony  Izba  uznała  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  29  w  zw.  

z  art.  140  ustawy  Pzp.  Zarzut 

ten  został  podniesiony  z  uchybieniem  ustawowych  terminów 

na wniesienie odwołania.  

Wobec  powyższego,  nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  7  ustawy  Pzp.  Odwołujący  nie  wykazał  skutecznie,  że  Zamawiający  

w  prowadzonym  postępowaniu  „promował”  Międzygminne  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Odpadami Sp. z o.o. Stan faktyczny sprawy przeczy takiemu twierdzeniu,  bowiem  to oferta 

Odwołującego  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a  dopiero  w  wyniku  działania 

Odwołującego, Zamawiający wybór ten zmienił.  

Z  uwagi  n

a  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    spr

awie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący :  ………………………………