KIO 751/18 WYROK dnia 7 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 751/18 

WYROK 

z dnia 7 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę VECTOR 

SMART  DATA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Szczecińską Energetykę Cieplną Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, 

przy udziale wykonawcy 

AIUT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 751/18 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  zaniechania  czynności 

wezwania wykonawcy AIUT Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

do złożenia, 

uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień z powodu uwzględnienia zarzutu 

odwołania w tej części. 

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę VECTOR SMART DATA 

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i: 

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę  

VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zasądza  od  Odwołującego  –  wykonawcy  VECTOR  SMART  DATA  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Gdyni na rzecz Zamawiającego - Szczecińskiej Energetyki Cieplnej  

Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 4 814,04 gr (słownie: cztery tysiące osiemset 

czternaście  złotych  cztery  grosze)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 751/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Szczecińska  Energetyka Cieplna  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie 

[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na 

wdrożenie  systemu  zdalnego  odczytu  ciepłomierzy  

i monito

ringu węzłów cieplnych drogą GSM w lewobrzeżnej części Szczecina oraz systemu 

nadzoru  dla  sieci  ciepłowniczych  wykonanych  w  technologii  rur  preizolowanych  na  sieci 

ciepłowniczej Szczecina (znak postępowania: T/1). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 28 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 228-475909. 

W dniu 20 kwietnia 2018 r. wykonawca VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Gdyni  [dalej  „Odwołujący”  lub  „VECTOR”]  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AIUT Sp. z o.o., 

jako  niespełniającej  pkt  7.2  (2)  SIWZ  w  zakresie  posiadania  niezbędnej  zdolności 

technicznej lub zawodowej tj. niezbędnej wiedzy i doświadczenia - punkt 7.2 (2) 2.1) 

SIWZ oraz potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia  - 

punkt 7.2 (2) 2.2) SIWZ, 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  AIUT  

Sp. z o.o., pomimo że nie wykazał się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 7.2 (2) SIWZ, 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez  zaniechanie wezwania do złożenia, uzupełnienia, 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę AIUT Sp. z o.o. w przedmiocie 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wskazanym w zarzutach 

pkt 1 i 2 powyżej, 

4.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  przez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób 

niez

apewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawcy, poprzez zaniechanie przeprowadzenia należytego badania i oceny oferty 

wykonawcy  AIUT  Sp.  z  o.o.  i  w  konsekwencji  wybór  oferty  tego  wykonawcy,  jako 

najkorzystniejszej. 

Ma

jąc na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

AIUT Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty AIUT Sp. z o.o., 

zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego 

poniesionych z tytułu opłaty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust

. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący przywołał 

brzmienie 

punktu 7.2.2. SIWZ dotyczącego posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub 

zawodowej  tj.  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia  –  punkt  7.2.2.1)  SIWZ  oraz  potencjału 

technicznego  oraz  osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  –  punkt  7.2.2.2)  SIWZ. 

Odwołujący  wskazał,  że  AIUT  Sp.  z  o.o.  zarówno  w  JEDZ  złożonym  wraz  z  ofertą,  jak  

i  w  Wykazie  osób  złożonym  na  wezwanie  Zamawiającego,  podał  osobę  Pana  P.  P.,  który 

zgodnie 

z 

treścią 

tych 

dokumentów 

posiada 

7-miesięczne 

doświadczenie  

w  wykonywaniu  prac  (montażu)  w  branży  elektrycznej.  Skoro  AIUT  Sp.  z  o.o.  w  dwóch 

dokument

ach:  JEDZ  oraz  w  Wykazie  osób,  podał  tą  samą  osobę  oraz  taki  sam  okres 

doświadczenia, to oznacza, że nie mogła to być pomyłka. W ocenie Odwołującego powyższe 

oznaczało,  że  Pan  P.  P.  nie  posiada  wymaganego  doświadczenia.  W  związku  

z  tym,  AIUT  Sp.  z  o.o. 

nie  wykazał,  że  dysponuje  pięcioma  osobami  z  3-letnim 

doświadczeniem w wykonywaniu prac (montażu) w branży elektrycznej. Ponadto Odwołujący 

podniósł,  że  w  wezwaniu  do  uzupełnienia  oferty  z  dnia  5  kwietnia  2018  r.,  Zamawiający 

zaniechał wezwania do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oferty AIUT Sp. z o.o. 

w tym zakresie. Nadto 

Odwołujący podniósł, iż AIUT Sp. z o.o. nie udowodnił, że wskazane  

w  Wykazie  osób  osoby  uczestniczące  w  realizacji  zamówienia  mają  udokumentowane 

doświadczenie licząc od dnia uzyskania uprawnień. Zdaniem Odwołującego, AIUT Sp. z o.o. 

powinien  był  podać  co  najmniej  informację  o  dacie  uzyskania  przez  te  osoby  wymaganych 

uprawnień.  Co  więcej,  AIUT  Sp.  z  o.o.  nie  podał  w  Wykazie  osób,  ani  w  udzielonych 

wyjaśnieniach,  nazwy/odbiorców  projektów,  w  których  uczestniczył.  Skoro  Zamawiający 

wymagał udokumentowanego doświadczenia w prowadzeniu co najmniej dwóch projektów, to 

AIUT Sp. z o.o. 

w złożonych dokumentach powinien był potwierdzić swój udział w co najmniej 

dwóch projektach w taki sposób, aby Zamawiający mógł to zweryfikować tj. podając odbiorcę 

oraz nazwę tego projektu. 

Z  kolei  w  zakresie  spełniania  warunku  dotyczącego  niezbędnej  wiedzy  

i doświadczenia Odwołujący wskazał, że jak wynika z korespondencji Zamawiającego z AIUT 

Sp.  z  o.o.,  na  wezwanie  Zamawiającego  do  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie warunków doświadczenia AIUT Sp. z o.o. złożył wykaz dostaw wraz z dokumentami 

wystawionymi  przez  Odbiorców  dostaw,  jednak  w  ocenie  Odwołującego,  dokumenty  te  nie 

potwierdzały należytego wykonania wskazanych umów. Odwołujący uzasadniał, iż składane 

przez wykonawców wraz z ofertą referencje w odniesieniu do dostaw stanowić mają dokument 

potwierdzający,  że  wskazane  w  wykazie  dostawy  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie.  Referencje  to  dokument  abstrakcyjny,  niezwiązany  z  żadnym  konkretnym 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Celem  referencji  jest  potwierdzenie 

należytego  wykonania  lub  wykonywania  dostaw.  Odwołujący  wskazał,  że  takie  stanowisko 

było wielokrotnie podnoszone przez Izbę, przywołując na jego potwierdzenie fragment wyroku 

KIO z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2595/13. Podsumowując Odwołujący stwierdził, 

iż  w  jego  ocenie  AIUT  Sp.  z  o.o.  nie  potwierdził  należytego  wykonania  dostaw  podanych  

w Wykazie dostaw, natomiast Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów 

w tym zakresie. 

Dalej Odwołujący przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 82 

ust.  3  ustawy  Pzp.  Podkreślał,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  polega  na 

materialnej  niezgodności  zobowiązania  wykonawcy  wyrażonego  w  jego  ofercie  ze 

świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. 

W opinii Odwołującego treść oferty AIUT Sp. z o.o. nie spełniała wymagań wskazanych 

w  SIWZ  tj.  pkt  7.2  (2)  SIWZ  w  zakresie  posiadania  niezbędnej  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej tj. niezbędnej wiedzy i doświadczenia - punkt 7.2 (2) 2.1) SIWZ oraz potencjału 

technicznego  oraz  osób zdolnych do  wykonania zamówienia  -  punkt  7.2 (2)  2.2)  SIWZ. Na 

potwierdzenie  prezentowanej  argumentacji  Odwołujący  przywołał  również  fragment  wyroku 

KIO z dnia 1 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1720/17 dotyczącego problematyki niezgodności 

oferty z treścią SIWZ. 

Odnosząc się do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż 

mając na względzie uzasadnienie wcześniejszego zarzutu oraz w świetle niewykazania przez 

AIUT Sp. z o.o. spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 7.2 (2) SIWZ 

w zakresie posiadania 

niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej tj. niezbędnej wiedzy 

i doświadczenia - punkt 7.2 (2) 2.1) SIWZ oraz potencjału technicznego oraz osób zdolnych 

do wykonania zamówienia - punkt 7.2 (2) 2.2) SIWZ, Zamawiający obowiązany był wykluczyć 

ww.  wyko

nawcę  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Na  potwierdzenie  ww.  zarzutu 

Odwołujący  przywołał  tożsame  okoliczności  faktyczne  jak  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustaw

y Pzp Odwołujący podał, że  ww. 

przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący (zob. wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2017 r., 

sygn. akt: KIO 1056/17). 

Wobec tego, skoro jeden z wykonawców - konsorcjum składające się 

ze spółek: Orange Polska S.A. oraz Control Sp. z o.o. - działając na mocy art. 181 ust. 1 ustawy 

Pzp  zwrócił  uwagę  Zamawiającemu,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  21  marca  

2018 r. został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, Zamawiający powinien był na 

mocy  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

wezwać  AIUT  Sp.  z  o.o.  do  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunku  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Odwołujący  uzasadniał,  że  Zamawiający 

zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - 

do  złożenia,  uzupełnienia,  poprawienia  oświadczeń  lub  dokumentów  oraz  udzielenia 

wyjaśnień  jedynie  w  sytuacji,  gdy  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub 

udzielenia  wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby 

unieważnienie postępowania. Rozwiązanie takie podyktowane jest ekonomiką postępowania. 

Uzupełnienie dokumentów byłoby bowiem niecelowe w sytuacji, kiedy oferta wykonawcy i tak 

podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Skoro zatem, Zamawiający nie uznał, że nie istnieją przesłanki do odrzucenia oferty 

wykonawcy lub do unieważnienia postępowania, obowiązany był wezwać AIUT Sp. z o.o. na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia,  uzupełnienia,  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  w  przedmiocie  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Zaniechanie tej czynności 

przez Zamawiającego, spowodowało naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

W zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

Odwołujący  wskazał, że 

wskutek  działań  i  zaniechań  wskazanych  szczegółowo  powyżej,  Zamawiający  dopuścił  się 

naruszenia  podstawowych  dla 

zamówień  publicznych  zasad  prowadzenia  postępowania  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy AIUT Sp. z o.o. pomimo, że 

oferta  ta  podlega  odrzuceniu,  a  co  najmniej  Zamawiający  powinien  był  przeprowadzić 

szczegółową  jej  weryfikację  w  zakresie  prawidłowości  przedkładanych  Zamawiającemu 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp, 

wymienionych w pkt 7.2 (2) SIWZ. 

Podkreślał,  że  Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  i  podmiot  wydatkujący 

środki  publiczne  zobowiązany  jest  prowadzić  postępowanie w  sposób  zgodny  z  przepisami 

ustawy  Pzp 

i  nie  powinien  dokonywać  wyboru  oferty,  względem  której  zachodzą  oczywiste 

wątpliwości czy wykonawca ją składający spełnia, określone przez zamawiającego w SIWZ, 

warunki  udziału w  postępowaniu,  a  w  omawianym  przypadku,  warunki  dotyczące  zdolności 

technicznej  i  zawodowej,  bez  wnikliwego  przeprowadzenia  o

dpowiedniego  postępowania 

wyjaśniającego, którego w tym wypadku Zamawiający całkowicie zaniechał. 

W dniu 30 kwietnia 2018 r. Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO 

wniósł, w trybie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut 

wskazany w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w zakresie niewykazania warunków 

udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  AIUT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  oraz 

naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  i  w  związku  z  powyższym  dokonał  unieważnienia 

czynności wyboru oferty wykonawcy AIUT Sp. z o.o. oraz wskazał, że przystąpi do powtórzenia 

czynności  oceny  oferty  tego  wykonawcy.  Nadto Zamawiający  podał,  że  o  wykluczeniu  ww. 

wykonawcy  oraz  odrzuceniu  oferty  albo  uznaniu  oferty  za  spełniającą  warunki  udziału  

w  postępowaniu  zadecyduje  analiza  dokumentów  złożonych  przez  AIUT  Sp.  z  o.o.  w  toku 

powtórzonych czynności. 

Jednocześnie  pismem  z  dnia  4  maja  2018  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, a dotyczącej naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,  

z uwagi na bezzasadność zarzutów.  

Zamawiający  wskazał,  że  w  związku  z  uwzględnieniem  części  odwołania, 

unieważnieniem  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  przystąpieniem  do 

powtórnego  badania  oferty,  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  stał  się 

bezprzedmiotowy.  Na  moment  obecny  nie  nastąpił  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  wobec 

czego  brak  jest  podstaw  do 

stwierdzenia,  czy  Przystępujący  nie  wykazał  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić w tej mierze należy, iż Przystępujący nie był 

jeszcze wzywany do uzupełnień oraz wyjaśnień w zakresie wskazanym w treści niniejszego 

pisma,  w  związku  z  czym  nie  została  naruszona  zasada  jednokrotności  wezwania  do 

uzupełnienia.  O  wykazaniu  bądź  braku  wykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

zadecyduje  treść  złożonych  przez  Przystępującego  dokumentów  w  toku  czynności 

powtórzonych. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naru

szenia art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp Zamawiający 

podniósł,  że  ww.  zarzut  jest  całkowicie  bezpodstawny,  gdyż  Odwołujący  nie  wykazywał  

w żadnej mierze niezgodności złożonej oferty z treścią SIWZ, a jedynie niespełnienie przez 

Przystępującego  warunków  udziału  w  postępowaniu  wskazanych  w  pkt  7.2  SIWZ.  Dalej 

Zamawiający  przywołał  fragmenty  wyroków  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dotyczące 

problematyki niezgodności oferty z treścią SIWZ (wyrok z dnia 22 stycznia 2018 r. sygn. akt: 

KIO 18/18, wyrok z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2475/17).  

Wskazał,  że  gdyby  nawet  przyjąć,  iż  taka  sprzeczność  zachodzi  w  odniesieniu  do 

sytuacji, w której wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, to „wykonawca 

ma  możliwość  jednokrotnego  uzupełnienia  określonego  dokumentu  w  trybie  art.  26  ust.  3 

p.z.p. (…)” (wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r. sygn. akt: 2706/17). 

Reasumując Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, 

na  czym  miałaby  polegać  sprzeczność  złożonej  oferty  z  treścią  SIWZ,  zaś  w  ocenie 

Zamawiającego  sprzeczność  taka  w  ogóle  nie  występuje.  W  samym  zaś  zakresie 

niespełnienia warunku w postępowaniu, w związku z uwzględnieniem odwołania w części, 

to zarzuty te stały się na moment obecny bezprzedmiotowe. 

W  zakresie  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

Zamawiający  wskazał,  że 

rzeczywistą  podstawą  do  wniesienia  odwołania  w  niniejszym  stanie  faktycznym  było 

naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem 

przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na uwzględnienie tego 

zarzutu, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jako iż pozostawał w ścisłym związku 

z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może ostać się jako samodzielna przesłanka 

do  uwzględnienia  odwołania.  Zamawiający  dokonał  bowiem  czynności  sanujących  błąd 

polegający  na  nienależytym  zweryfikowaniu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia.  Zamawiający  wskazał,  iż  

w orzecznictwie podnosi się, że samodzielny zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp 

ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO z dnia 21września 2012 r., sygn. akt: KIO 1918/12 

oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1133/12) i jako taki nie zasługuje 

na  uwzględnienie.  Powoływanie  się  zatem  na  naruszenie  ogólnych  zasad  wynikających  

z  przepisu  art.  7  ustawy  Pzp  sprawia,  iż  nie  można  mówić  o  skutecznie  postawionym 

zarzucie przez Odwołującego. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  oraz  Uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 

189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której 

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.   

Zamawiający  w  dniu  20  kwietnia  2018  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę AIUT Sp. z o.o. 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 751/18 w dniu 

23 kwietnia 2018 

r. po stronie Zamawiającego.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za 

zgodność  z  oryginałem.  Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  

i  oświadczenia  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach 

procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 maja 2018 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W  dniu  20  kwietnia  2018  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  unieważnieniu 

czynności  oceny  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dokonanej  w  dniu  11  kwietnia  2018  r. 

W  uzasadnieniu  ww.  decyzji  Zamawiający  wskazał,  iż  otrzymał  za  pośrednictwem  poczty 

elektronicznej  od  jednego  z  uczestników  postępowania  pismo  oraz  odwołanie  zgłaszające 

nieprawidłowości  przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  AIUT  Sp.  z  o.o. 

Z

amawiający  wskazał,  że  dopatrzył  się  w  dokonanej  przez  siebie,  niezgodnie  z  przepisami 

ustawy  Pzp  czynności,  polegającej  na  wybraniu  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  podjął  decyzję  

o  powtórzeniu  dokonanych  przez  siebie  czynności  uznając,  iż  podjęte  uprzednio  czynności 

obarczone są wadą.  

Ponadto w 

dniu 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę AIUT Sp. z o.o. 

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób oraz Części IV lit. C (Zdolność 

zawodowa i techniczna) pkt 2) JEDZ poprzez wskazanie jednej osoby spełniającej warunek 

wskazany w pkt 7.2(2) pkt 2.2 lit b) SIWZ

, jak również do uzupełniania oferty o przedłożenie 

dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  100  sztuk  urządzeń  do  diagnostyki  

i monitoringu rur (sieci) preizolowanych dla RADPEC S.A. 

Zamawiający wezwał również ww. 

wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnień: 1) czy doświadczenie zawodowe 

osób  wskazanych  na  stanowisko  Specjalisty  Obsługi  Technicznej  liczone  było  przez 

wykonawc

ę  od  daty  uzyskania  uprawnień,  2)  na  jakich  dokładnie  projektach  dotyczących 

montażu urządzeń telemetrycznych do odczytu ciepłomierzy, wraz z uruchomieniem systemu 

bazodanowego,  o  tej  samej  lub  podobnej  skal

i  osoby  te  uzyskały  doświadczenie  (należy 

wskazać na prowadzenie określonych projektów ze wskazaniem dat i zamawiającego) oraz  

3) czy doświadczenie zawodowe Pana M. G. było liczone przez wykonawcę od daty uzyskania 

uprawnień. 

Jednocześnie  w  związku  z  powstałymi  wątpliwościami  Zamawiający  pismami  z  dnia  

25 kwietnia 2018 r. 

zwrócił się do zamawiających w trybie §2 ust. 6 rozporządzenia Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia o potwierdzenie, czy 

zamówienie wskazane w wystawionych przez nich referencjach zostało wykonane należycie. 

Izba zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności,  mając  na  uwadze  uwzględnienie  przez  Zamawiającego 

odwołania  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  polegającego  na 

zaniechaniu wezwania wykonawcy AIUT Sp. z o.o. do złożenia, uzupełniania, poprawienia lub 

udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku 

udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz wobec braku 

sprzeciwu  ww. 

wykonawcy  przystępującego  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze, w zakresie tego zarzutu podlega 

umorzeniu.  W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  celowość  i  zasadność  ww.  czynności 

Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby. 

W  zakresie  pozostałych  zarzutów  odwołania  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  treścią  

art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp, 

odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami 

ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub 

zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Wobec 

powyższego  na  moment  wniesienia  odwołania  musi  istnieć  substrat  zaskarżenia,  będący 

podstawą  dla  wykonawcy  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania.  

W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem  zaskarżenia  była  czynność  Zamawiającego 

polegająca  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  Przystępującego  z  dnia  11  kwietnia  

2018 r. 

Z kolei stosownie do treści art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za 

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z powyższego przepisu wynika, że Izba 

wydając  orzeczenie  zobowiązana  jest  uwzględnić  czynności  Zamawiającego,  które  miały 

miejsce 

również  po  wniesieniu  odwołaniu,  do  czasu  zamknięcia  rozprawy.  Tym  samym 

u

stawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy Pzp na 

moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia 

odwołania.  W  rezultacie  treść  rozstrzygnięcia,  która  opiera  się  na  stanie  rzeczy  z  chwili 

zamknięcia  rozprawy,  może  być  odmienna  od  treści  rozstrzygnięcia,  która  opierałaby  się 

jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. W świetle ww. 

regulacji nie ulega 

wątpliwości, że rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy 

przy uwzględnieniu istniejących w chwili orzekania okoliczności faktycznych.  

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający,  po  wniesieniu  przez  wykonawcę  VECTOR 

odwołania,  dokonał  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  tj.  czynności 

stanowiącej  zasadniczą  podstawę  wniesionego  w  dniu  20  kwietnia  2018  r.  środka  ochrony 

prawnej. Tym samym w niniejszej sprawie 

czynność stanowiąca podstawę wniesionego przez 

wykonawcę VECTOR odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Co więcej, 

w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający wobec uwzględnienia odwołania w zakresie 

zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp

,  jak  wskazał  w  piśmie  procesowym  z  dnia  

4  maja  2018  r.,  przystąpił  już  do  ponownego  badania  i  oceny  oferty  wykonawcy  

AIUT  Sp.  z  o.o. 

i  wezwał  ww.  wykonawcę  do  uzupełnienia  i  wyjaśnienia  odpowiednich 

oświadczeń i dokumentów. Tym samym o ewentualnym wykluczeniu ww. wykonawcy z udziału 

w  postępowaniu  lub  odrzuceniu  jego  oferty  zadecyduje  analiza  oświadczeń  i  dokumentów 

złożonych przez AIUT Sp. z o.o. w toku powtórzonych czynności. 

Uwzględniając powyższe Izba nie miała podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia 

art. 24 ust. 1 pkt 12 czy art. 89 ust. 1 pkt 2 

oraz związanego z tymi przepisami art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp - 

wobec okoliczności, że Zamawiający jest w trakcie badania i oceny ofert, mogąc 

jeszcze dokonać czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego 

oferty

.  Nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  określonych  czynności  oraz  kwestionowanie 

p

rzez  Izbę  przyszłych,  hipotetycznych  czynności,  które  nie  zaistniały  jeszcze  w  tym 

postępowaniu,  nie  może  mieć  miejsca,  gdyż  wykraczałoby  to  poza  ramy  niniejszego 

postępowania odwoławczego.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  

orzekła  w  formie  wyroku,  oddalając  odwołanie.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  

art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku. 

Do  kosztów  postępowania 

odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego.  Zgodnie  zaś  

z  §  3  pkt  2  lit.  a  i  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), 

Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  dojazdu  na  rozprawę  stanowiące  łącznie  kwotę  

814,04 zł na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków. 

Przewodniczący:      ……………………………..