KIO 2475/17 WYROK dnia 8 grudnia 2017 roku

Sygn. akt: KIO  2475/17 

WYROK 

z dnia 8 grudnia 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodn

iczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  grudnia  2017  roku,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  listopada  2017  roku  przez 

roku  przez  wykonawcę  TIMKO  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Dolnośląskie  Centrum  Onkologii  we 

Wrocławiu 

orzeka 

Uwzględnia odwołanie. 

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Dostawa wraz  z 

montażem  i  uruchomieniem  systemu  do  śródoperacyjnej  radiografii  tkanek,  aparatu 

do  biopsji  gruboigłowej  wspomaganej  podciśnieniem,  aparatu  do  detekcji  węzłów 

chłonnych  oraz  pozostałej  aparatury  medycznej  dla  Dolnośląskiego  Centrum 

Onkologii we Wrocławiu z podziałem na 9 pakietów w zakresie pakietu nr 2 – system 

do  patomorfologicznej  radiografii  tkanek  i  nakazuje  Zamawiającemu  odrzucenie  

w  pakiecie  2  oferty  wykonawcy  Van-

Tec  Medical  s.r.c.  z  siedzibą  w  Ostrawie, 

Republika 

Czeska  jako  oferty  zawierającej  błąd  w  obliczeniu  ceny  oraz  stanowiącą 

czyn nieuczciwej konkurencji.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii we 

Wrocławiu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TIMKO 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie  tytułem wpisu od 

odwołania, 

2.2  zasądza  od  Zamawiającego  Dolnośląskie  Centrum  Onkologii  we  Wrocławiu  

na  rzecz 

wykonawcy  TIMKO  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie 

kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych, 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  

i 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  P

rawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.  

Przewodniczący:      ……………………..……… 

Sygn. akt: KIO  2475/17 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Dolnośląskie  Centrum  Onkologii  we  Wrocławiu  -  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą  „Dostawa  wraz  z  montażem  i  uruchomieniem  systemu  do  śródoperacyjnej 

radiografii tkanek, aparatu do biopsji gruboigłowej wspomaganej podciśnieniem, aparatu do 

detekcji węzłów chłonnych oraz pozostałej aparatury medycznej dla Dolnośląskiego Centrum 

Onkologii we Wrocławiu z podziałem na 9 pakietów, 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

14 października 2017 roku pod numerem 2017/S 198-406831.  

24 listopada 2017 roku 

działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1  

oraz  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy 

Prawo zamówień  publicznych    (Dz.  U. z  2017  roku,  poz. 

1579  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”)  Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  i 

zaniechań  Zamawiającego  w  toku  postepowania,  w  zakresie  pakietu  nr  2  skutkujących 

nieprawidłowym dokonaniem w dniu 14 listopada 2017 roku wyboru oferty najkorzystniejszej 

(pakiet nr 2) złożonej przez Van-Tec Medical s.r.o. z siedzibą Ostrava-Vitkovice, Republika 

Czeska (dalej: 

„VAN-TEC"). 

Odwołujący  zarzuciła  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  stawy  przez  naruszenie 

zasady  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji, 

równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz  naruszenie  innych 

pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.; 

1)  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  oraz  pkt  6)  ustawy,  w  wyniku  bezzasadnego  i 

niezgodnego  z  ustawą  zaniechania  odrzucenia  oferty  VAN-TEC  z  postępowania, 

pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ (pkt 11.2, 11.9, 

13.2)  oraz  pomimo,  że  oferta  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny;  Powyższe  może 

równocześnie stanowić o naruszeniu art. 87 ust. 1 ustawy, 

2)  naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 

87 ust. 1 ustawy, względnie art. 89 ust. 1 

pkt  4)  ustawy,  przez  zaniechanie  przeprowadzenia  wystarczaj

ących  wyjaśnień,  w 

odniesieniu  do  treści  oferty  Odwołującego,  w  zakresie  oceny  istotnych  części 

składowych  wycenionych  przez  ww.  wykonawcę  na  0  zł,  z  punktu  widzenia 

zweryfikowania zaoferowanej ceny jako rażąco niskiej ceny; 

3)  naruszenie  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  3)  ustawy,  przez  zaniechanie 

wyjaśnień  treści  oferty  w  zakresie  zastosowanego  przez  VAN-TEC  sposobu 

obliczenia i prezentacji ceny na Arkuszu Asortymentowo-

cenowym, w szczególności 

z  punktu  widzenia  ewentualnego  celowego  przeniesienia 

kosztów  wycenionych 

pozycji o wartości 0 zł na inne pozycje i traktowane ich jako wyrób medyczny, a przez 

to  nieuprawnione  uzyskanie  niższej  ceny  w  związku  z  niższymi  wartościami 

doliczanego podatku VAT, co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji; 

4)  naruszenie  art.  91  ust.  1  oraz  art.  92  ust.  1  ustawy  przez  poinformowanie  

o  dokonaniu  wyboru  VAN-TEC  jako  oferty  najkorzystniej  w  pakiecie  nr  2,  podczas 

gdy  zamawiający  powinien  dokonać  odrzucenia  ww.  oferty  i  wyboru  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  -  VAN-TEC,  jako  oferty 

najkorzystniejszej w pakiecie nr 2; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny 

ofert; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty VAN-TEC oraz dokonanie wyboru oferty 

Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania - w wyniku naruszenia 

przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  ustawy,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia  doznał  uszczerbku  (szkody),  gdyż  objęte  odwołaniem  czynności 

Zamawiającego  uniemożliwiają  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  

i jego realizację. Tym samym, naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ 

na  wynik  po

stępowania.  Uchybienia  dokonane  przez  Zamawiającego  mogą  zostać 

naprawione  przez  nakazanie  Zamawiającemu  wykonania  czynności  zgodnych  

z obowiązującymi przepisami ustawy, wskazanymi w niniejszym odwołaniu. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

A d .   1    

Zgodnie z wymaganiami pkt. 6 SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot 

zamówienia  spełnia  wymagania  określone  przez  Zamawiającego  wraz  z  ofertą  wszyscy 
Wykonawcy byli zobowiązania złożyć m.in. wypełniony i podpisany Arkusz Asortymentowo-

ilościowo-cenowy  na  wzorze  stanowiącym  załącznik  nr  10  do  SIWZ.  Jednocześnie  w 

zakresie  opisu  sposobu  przygotowywania  ofert,  zgodnie  z  pkt.  11.2  SIWZ  wykonawca 

zobowiązany był sporządzić ofertę zgodnie z SIWZ. Ponadto z treści pkt 11.9 SIWZ wynika, 
że  oferta  powinna  składać  się  m.in.  z  wypełnionego  załącznika  nr  10  do  SIWZ  -  Arkusza 

Asortymentowo-

cenowego  (pkt  2  w  ramach  pkt  11.9).  Jednocześnie  mając  na  uwadze 

wymagania  określone  dla  sposobu  obliczenia  ceny  -  głównie  pkt  13.2  SIWZ  -  wykonawca 
wypełniając  Arkusz  Asortymentowo-cenowy  winien  uwzględnić  oczywisty  fakt  i  wymaganie, 
że  „Cena  musi  zawierać  wszystkie  koszty  związane  z  realizację  zamówienia",  co  przy 
uwarunkowaniu  wypełnienia  Arkusza  Asortymentowo-cenowego  wskazywało  na  obowiązek 

wype

łnienia  wszystkich  pozycji  tego  formularza  (Dowód:  Arkusz  Asortymentowo-cenowy 

Odwołującego). 

Wycena  VAN-TEC 

w  wysokości  0  zł,  a  więc  w  istocie  pominięcie  (niezaoferowanie)  przez 

tego wykonawcę obligatoryjnej wyceny w Arkuszu Asortymentowo-cenowym  

pozycji 

„Integracja aparatu z istniejącym u Zamawiającego archiwum ..."  

pozycji „Przeprowadzenie na koszt Wykonawcy testów odbiorczych aparatu ..." oraz  
pozycji „Wykonanie na zlecenie i koszt Wykonawcy ... pomiarów dozymetrycznych..."  

stanowi  o  istotnej  sprze

czności  oświadczenia  i  zakresu  merytorycznego  złożonej  oferty  z 

punktu  widzenia  wymagań  SIWZ  jak  i  zakresu  przewidzianego  do  realizacji  przedmiotu 
zamówienia.  Powyższe  stoi  w  istotnej  sprzeczności  z  wymaganiami  SIWZ,  ponieważ  przy 
założeniu  wyceny  za  ww.  pozycje    0  zł,  w  istocie  wykonawca  nie  bierze  pod  uwagę/nie 
oferuje świadczenia tego wyodrębnionego zakresu przedmiotu zamówienia - Zamawiający w 
szczególności  zaniechał  w  tym  względzie przeprowadzenia stosownych wyjaśnień  (Dowód: 

Arkusz Asortymentowo-cenowy VAN-TEC).  

Odwołujący wskazał, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków 
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot, nie odpowiada opisanemu w 
specyfikacji  przedmiotowi  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i 
innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu 
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. W ocenie Odwołującego pominięcie 
wyceny  części  pozcji  zakresu  przedmiotu  zamówienia  pomimo  postawionego  przez 
Zamawiającego wyraźnego wymogu jest niezgodne z treścią SIWZ i nie zapewnia realizacji 
całości zamówienia - KIO 585/16 - wyrok KIO z dnia 05-05-2016 „Ustalenie, że treść oferty 
nie  odpowiada  treści  specyfikacji  musi  wynikać  z  faktu,  że  oferta  nie  zapewnia  realizacji 
przedmiotu  zamówienia  w  całości  -  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego  odnoszącymi 
się do merytorycznego  zakresu przedmiotu  zamówienia, którego  zamawiający oczekuje dla 

spełnienia  jego  uzasadnionych  określonych  w  specyfikacji  potrzeb.”  Jak  wskazuje  się  w 
piśmiennictwie  (Komentarz  do  art.  89,  Pieróg  2017,  wyd.  14,  Legalis):  „Oferta 
nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają 
to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie 
proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w 
innym  sposobie  sporządzenia  oferty,  niż  żądał  zamawiający,  przy  czym  powinny  to  być 
elementy składające się na treść oferty, a więc odnoszące się do przedmiotu zamówienia." 
Na  okoliczność  potwierdzenia  braku  uwzględnienia  przez  VAN-TEC  w  treści  oferty 
poszczególnych  wyżej  wymaganych  przez  Zamawiającego  pozycji  asortymentowych 

(wnioskowanie a contrario), 

przedstawiamy jako dowód Formularz Asortymentowo-Cenowy, 

który  VAN-TEC  złożył  w  innym  postępowaniu  prowadzonym  przez  Centrum  Onkologii  - 
Instytut Marii Skłodowskiej-Curie Oddział w Gliwicach, w którym ww. wykonawca zaoferował 
wymagany zakres asortymentowy, albowiem uwzględnił i wycenił (niewątpliwe w wartościach 
zdecydowanie  wyższych  od  0  zł)  wyodrębnione  przez  zamawiającego  pozycje  tj.  poz. 
„Instalacja, montaż i uruchomienie sprzętu", „Przeszkolenie w zakresie obsługi i konserwacji 
dostarczonego  sprzętu".  Powyższe  wzmaga  wątpliwości  i  nie  powinno  być  pozostawione 

przez  Zama

wiającego  bez  stosownej  reakcji  (Dowód:  Formularz  Asortymentowy-cenowy 

VAN-TEC 

złożony  w  ofercie  dla  Centrum  Onkologii  -  Instytut  Marii  Skłodowskiej-Curie 

Oddział w Gliwicach). 
Potwierdzeniem  słuszności  ww.  twierdzeń  Odwołującego  są  również  ukształtowane  w  tym 
zakresie poglądy wyrażane w orzecznictwie. I tak przykładowo w wyroku KIO z dnia 26-01-

2017,  sygn. 

akt  KIO  11/17  stwierdzono,  że  niezgodność  „dotyczyć  powinna  sfery 

niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  oferowanego  w 
ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z 
wymaganiami  siwz  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  siwz  dotyczące  sposobu 
wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  bądź  jakość  zobowiązania/świadczenia 
ofertowego,  a więc wymagania,  co do  treść oferty,  a nie  wymagania co do  jej  formy,  które 
również  tradycyjnie  są  pomieszczane  w  SIWZ);  a  także  możliwe  być  winno  wskazanie  i 
wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  -  co  konkretnie  w  ofercie  nie  jest 
zgodne  i  w  jaki  sposób  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  /  ustalonymi 

fragmentami czy normami SIWZ". 

Powyższe  zaniechanie  Zamawiającego,  może  być  również  odbierane  jako  zaniechanie 
ustalenia  właściwego  zakresu  treści  złożonej  przez  VAN-TEC  oferty.  Zgodnie  bowiem  z 

orzeczeniem  KIO  2006/16  -  wyrok  KIO  z  dnia  03-11-2016 

„zamawiający,  w  celu  ustalenia 

zgodności  przedmiotu  oferty  z  wymaganiami  opisanymi  w  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia ma wręcz obowiązek do ustalenia faktycznej treści oferty w oparciu o 
wszelkie dostępne mu informacje i źródła." Takiego ustalenia Zamawiający w przedmiotowej 
sprawie  zaniechał.  Zamawiający  zaniechał  również  wyegzekwowania  celu  dla  jakiego 
wyodrębnił poszczególne pozycje w Arkuszu asortymentowo- cenowym. Jak wskazuje się w 

orzecznictwie  KIO  921/16  -  wyrok  KIO  z  dnia  14-06-2016 

„Jeżeli  zamawiający  nazywa 

poszczególne  pozycje  w  formiarzu  cenowym  to  po  to,  żeby  znać  w  tym  zakresie  koszty 
wykonawców  poszczególnych  wykonawców."  Z  kolei  postawienie  wymogu  wyceny 
poszczególnych  pozycji  kosztorysu  wiąże  się  ewidentnie  z  koniecznością  oceny  sytuacji 
faktycznej, w której wykonawca wycenia pozycję na 0 zł. 

W  ocenie  Odwołującego  doszło  w  tym  aspekcie  również  do  nieprawidłowości  i 

niezgodności/błędów  w  zakresie  wyliczeń/obliczenia  ceny  -  trudno  bowiem  przyjąć,  że 
wartość  0zł  w  poszczególnych  pozycjach  potwierdza  realność  i  zgodność  celów 
Zamawiającego z punktu widzenia wymagań SWIZ i ponoszonego przez wykonawcę kosztu 
za  poszczególne  wyodrębnione  pozycje  składowe.  Jak  słusznie  wskazano  w  wyroku  KIO 

897/16  -  wyrok  KIO  z  dnia  09-06-2016 

„Niezgodność  treści  oferty  wyrażająca  się  w 

niezgodności  wyliczeń  kosztorysu  ofertowego  z  SIWZ  jest  niezgodnością  merytoryczną, 
która  w  sytuacji  kiedy  brak  było  możliwości  poprawy  tej  niezgodności,  jako  omyłki  skutkuje 

odrzuceniem oferty w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)." Poza tym, omawiany w 
niniejszym  odwołaniu  błędy  charakteryzują  się  tym,  że  nie  można  ich  poprawić,  a  zatem 
powodują  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6)  ustawy.  Od  omyłek 
rachunkowych,  o  których  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy,  różnią  się  tym,  że  nie  mają 
charakteru oczywistego. Nie są to więc z reguły błędy w działaniach matematycznych lub w 
przepisywaniu  liczb,  bo  jako  takie  mogą  zostać  uznane  za  oczywiste  omyłki.  Tylko  wtedy, 
gdy  brak  jest  elementu  oczywistości,  czyli  gdy  z  działania  matematycznego  nie  wiadomo, 
który  jego  składnik  jest  błędny  (np.  ilość  czy  cena  jednostkowa)  i  w  związku  z  tym  nie 
wiadomo, jak poprawić ten błąd, możemy mieć do czynienia z błędem w obliczeniu ceny na 
poziomie  rachunkowym. W  przeważającej  jednak  liczbie  błąd  ten  pojawia  się  w  sytuacjach 

ustalenia przez wy

konawcę stanu faktycznego, wynikającego z dokumentów przedłożonych 

przez zamawiającego (Dzierżanowski i in., Prawo zamówień). Podanie zbyt małych ilości w 

stosunk

u  do  żądania  wynikającego  z  SIWZ  czy  nieuwzględnienie  w  cenie  wszystkich 

elementów (np. podatku VAT), to typowe przykłady błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak 
słusznie  wskazuje  się  w  piśmiennictwie  (komentarz  do  art.89  red.  Jaworska  2017,  wyd.  2, 

Legalis)   

„Ustalając  wystąpienie  tej  przesłanki  zamawiający  zobowiązany  jest  do 

sprawdzenia,  czy  cena  oferty  obliczona 

została  w  oparciu  o  prawidłowo  ustalony  przez 

wykonawcę  zakres  wymagań,  określony  w  postępowaniu  w  szczególności,  czy  uwzględnia 
wszystkie  elementy  cenotwórcze  konieczne  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia.  W 

zakresie  kosztu  weryfikacja 

powinna  dotyczyć  ujęcia  w  ofercie  całkowitego  kosztu  nabycia 

przedmiotu  zamówienia  i  innych  kosztów  ponoszonych  w  trakcie  cyklu  życia,  zgodnie  z 
wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  SIWZ.  Weryfikacja  prawidłowości  wyliczenia 

ceny  lub  kosztu  powinna  dot

yczyć  również  prawidłowego  rozumienia  przez  wykonawcę 

powszechnie  obowiązujących  przepisów  prawa,  zwłaszcza  mających  wpływ  na  obliczenie 
ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności ustawy z 9.5.2014 r. o 
informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług  (Dz.U.  poz.  915  ze  zm.)  oraz  przepisów 
podatkowych.  Zatem  z  błędem  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  oferty  będziemy  mieli  do 
czynienia  w  przypadku  nieuwzględnienia  (lub  uwzględnienia  w  sposób  nieprawidłowy)  w 

wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elemen

tów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z 

przepisów  prawa  oraz  cech  przedmiotu  zamówienia,  jego  zakresu  lub  warunków  realizacji. 
Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania 

stanu  prawnego  lub  faktycznego  prze

z  wykonawcę,  wynikającego  z  przepisów  prawa  lub 

wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, 
nie  znajdujących  uzasadnienia  prawnego  lub  w  wymaganiach  zamawiającego."  Słuszność 
twierdzeń  Odwołującego  potwierdzają  również  kolejne  wymieniane  przykładowo  poniższe 

orzeczenia. Zgodnie z wyrokiem KIO z 16.5.2013 r., KIO 990/13: "Ustawa nie definiuje przy 

tym pojęcia "błąd w obliczeniu ceny“. Niemniej jednak przyjmuje się, iż błędem w obliczeniu 
ceny  jest  błąd  polegający  na  przyjęciu  niewłaściwych  danych  do  jej  obliczenia,  wynikający 
np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak więc błąd w obliczeniu ceny oferty - 
jak  słusznie  podniósł  zamawiający  -  ma  miejsce  wówczas  gdy  wykonawca  oblicza  cenę 
oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego” oraz KIO 1643/14 - wyrok KIO z 

dnia  26-08-2014 

„Jeżeli  wykonawca,  mimo  wytycznych  zamawiającego  podanych  w  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obliczył cenę oferty w sposób błędny, to nawet 

gdy  jest  t

o  cena  umowna,  która  nie  będzie  stanowiła  rzeczywistego  wynagrodzenia 

wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

.” 

A d .   2  

Niezależnie  od  powyższej  oceny  istniejącego  stanu  faktycznego,  odrębnej  i 

niezależnej  analizie Zamawiający  powinien  poddać  zasadność i możliwość zaoferowania w 
poszczególnych  wyodrębnionych  pozycjach  ceny  w  wysokości  0  zł.  Powyższe  nabiera 
zupełnie dobitnego znaczenia, jeśli weźmie się pod uwagę treść art. 90 ust. 1 w brzmieniu po 
nowelizacji przepisów prawa zamówień publicznych, które weszły w życie w dniu 28.07.2016 

r.  Zgodnie ze znowelizowaną treścią art.  90  ust.  1  „Jeżeli  zaoferowana cena lub  koszt,  lub 
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia 
i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 
zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 
przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów.  
Nowelizacja  wyraźny  nacisk  kładzie  również  na  części  składowe  z  punktu  widzenia  oceny 
rażąco  niskiej  ich  wartości  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Powyższe  zestawienie 
formalnych  wymogów  wynikających  z  obowiązujących  przepisów  prawa  oraz  zaoferowanej 
ceny  w  wysokości  0  zł  w  ofercie  VAN-TEC  dla  poszczególnych  wyodrębnionych  części 
składowych  determinuje  konieczność  podjęcia  rozważań  po  stronie  Zamawiającego  i 
podjęcia  stosownych  działań  z  punktu  widzenia  zaoferowania  ceny  poniżej  kosztów 
wytworzenia.  W  szczególności  już  samo  zaoferowanie  w  kilku  pozycjach  wyceny  na 
poziomie  0  zł  powinno  być  zweryfikowane  przez  Zamawiającego.  Zaniechanie  w  tym 
zakresie  w  oczywisty  sposób  stoi  w  sprzeczności  z  ww.  przepisami.  Potwierdzeniem 

zas

adności  przedstawianych  przez  Odwołującego  poglądów  jest  najnowsze  orzecznictwo 

KIO.  I  tak  przykładowo  w  wyroku  KIO  519/17  -  z  dnia  03-04-2017  wskazano:  „W  przepisie 

art.  90  ust  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.U.  z 

2015 r. poz. 2164 ze zm.) mowa jest o istotności części składowych ceny oferty dla tej ceny, 
chodzi więc o istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie 
wartości  danej  części  składowej  do  ceny  ogółem."  W  konsekwencji,  skoro  Zamawiający 
wyodrębnia  określone  pozycji  w  Arkuszu  Asortymentowo-  cenowym,  wymaga  jego 
wypełnienia  to  obecnie  nie  może  pomijać  istotności  wyceny  tych  pozycji  na  poziomie  0  zł. 
Powyższa  wycena  wymienionych  powyżej  pozycji  cenotwórczych,  może  świadczyć  o 

konieczn

ości  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4)  ustawy,  czego  zaniechał 

Zamawiający w przedmiotowej sprawie. 

Ad. 3 

Jak  słusznie  wskazuje  się  w  orzecznictwie  „Oferowanie  cen  na  nierealnie  niskim 

poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po 
to  aby  wykorzystując  matematyczne  zależności  otrzymać  najwyższą  punktację  narusza 
dobre obyczaje kupieckie.”  KIO 2038/16 wyrok KIO z dnia 14-11-2016. Powyższe, słuszne 
spostrzeżenie  Izby  ma  o  tyle  istotne  znaczenie,  że  zastosowanie  przez  wykonawcę  VAN-

TEC 

nieuzasadnionej i nierealnie niskiej wartości 0 zł za usług i/pozycje nie będące wyrobem 

medycznym,  dla  którego  z  zasady  przyjmowana  jest  stawka  podstawowa  podatku  VAT  tj. 

23%  stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji  tego  w

ykonawcę  i  pozwala  na  osiągnięcie 

nieuprawnionej  przewagi  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Poza  tym  z  punktu  widzenia  pkt 

13.4  SIWZ  i  obowiązku doliczenia  stosownej  stawki  podatku  VAT  do  podanej  w  pozycjach 

wyceny (0

zł) - dla celów porównania ofert, powyższa sytuacja faktyczna nie doprowadzi do 

realnej możliwości porównania tych kosztów, albowiem wynoszą one 0 zł i być może zostały 
przeniesione  do  innych  pozycji.  Po  drugie  samo  ewentualne  przeniesienie  kosztów 

niewycenionych  pozycji  do  pierwszej  z  pozycji  da

je  możliwość  doliczenia  przez  tego 

wykonawcę stawki 8% dla wszystkich kosztów i wyceny składających się na cenę oferty, co 
również  w  uprzywilejowany,  ale  niezgodny  z  przepisami  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 
konkurencji  preferuje  tego  wykonawcę.  Ponadto  zaniechanie  Zamawiającego  w  zakresie 
dokonania  oceny  przedmiotowej  sytuacji  potwierdza  nierówne  traktowanie  wykonawców, 
którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu.  Potwierdzeniem  zasadności  powyższych  twierdzeń 
Odwołującego jest  chociażby  wyrok  KIO  2380/16,  wyrok  KIO  z  dnia  02-01-2017,  w  którym 
wskazano,  że  „Wybieranie  przez  zamawiającego  w  toku  oceny  ofert,  które  postanowienia 
SIWZ  będzie  uwzględniał,  a  które  nie,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  w  odniesieniu  do  części 
ofert  zamawiający  uwzględnia  wszystkie  postanowienia  SIWZ,  a  w  odniesieniu  do 
pozostałych ofert jedynie niektóre z nich, stanowi nierówne traktowanie wykonawców i godzi 
w uczciwą konkurencję. Powołane zasady wymagają bowiem stosowania jednakowych miar, 
w tym przypadku postanowień SIWZ w całości, do wszystkich wykonawców biorących udział 
w postępowaniu o udzielenie zamówienia." 
W  konsekwencji  ustalenie  za  realizację  części  wskazanych  pozycji  wycenionych  na  0  zł  w 
oderwaniu od czynników rynkowych, pracochłonności, rzeczywistych kosztów, jedynie w celu 

uzyska

nia  możliwie  największej  liczby  punktów,  które  to  działanie  może  eliminować 

konkurentów sporządzających oferty w sposób należyty, zgodny z wymaganiami SIWZ, jest 
działaniem  naruszających  dobre  obyczaje  i  przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji

.  W  tym  względzie  tego  rodzaju  działanie  VAN-  TEC  powinno  być  oceniane  z 

punktu  widzenia  treści  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 
nieuczciwej konkurencji. Wskazać przy tym należy, że jedną z przesłanek uznania działania 

za  czyn  n

ieuczciwej  konkurencji  jest  bowiem  jego  sprzeczność  z  dobrymi  obyczajami  (tak: 

SN  I  CKN  89/01).  Jednocześnie,  w  świetle  postanowień  art.  3  ww.  ustawy,  o  naruszeniu 

interesu  innego 

przedsiębiorcy  „można  mówić  wówczas,  gdy  na  skutek  działania 

konkurencyjnego 

podjętego  przez  innego  przedsiębiorcę  nastąpi  pogorszenie  możliwości 

zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku 
działań objętych klauzulą generalną, zawartą w art. 3 ust. ZN KU, treść danego działania nie 

ma  znac

zenia  decydującego"  (tak:  SO  w  Poznaniu  sygn..  akt.  IX  Gc  19/07.  Powyższe 

zasady potwierdza również stosowne orzecznictwo KIO. I tak przykładowo, należy wskazać 
na  orzeczenie  o  sygn..  akt  KIO  1934/12,  w  którym  stwierdzono:  „Odwołujący  przypisując 
poszczególnym  z  usług  inne  wartości  niż  rzeczywiście  winny  być  im  przypisane,  tak 

skonstruował  cenę  swojej  oferty,  że  działanie  to  dało  mu  możliwość  zdobycia  przewagi 
konkurencyjnej  i  w  konsekwencji  pozwoliłoby  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia. 
(…) O ile działanie odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze stypizowanych 
czynów  nieuczciwej  konkurencji,  o  których  mowa  w  art.  5-17  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  to  jednak  nawet  wtedy  gdy  kwestionowane  zachowania  nie 

mieszczą się w hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje uzasadnienie 
dla  ich  oceny  w  świetle  unormowań  art.  3  ust  1  ustawy  określającego  uniwersalną  postać 
czynu  nieuczciwej  konkurencji.  W  myśl  art.  3  ust.  1  w/w  ustawy  czynem  nieuczciwej 
konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza  interes  inneg

o  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Okolicznością  przesądzającą  o 

naganności  postępowania  odwołującego  w  stopniu  uzasadniającym  zastosowanie 
powołanego  przepisu  jest  więc  „manipulowanie"  proporcjami  poszczególnych  usług,  a  w 
konsekwencji  ich  ceną  i  w  konsekwencji  ceną  oferty,  aby  otrzymać  przedmiotowe 
zamówienia- Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, 
którzy  prawidłowo  skalkulowali  ceny  za  poszczególne  usługi,  a  więc  zgodnie  z 
oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny 
ich ofert,  niewątpliwym  jest,  że działanie odwołującego  utrudniło im  dostęp  do  rynku, mimo 
zaoferowania  wykonywania  usługi  zgodnie  z  wymogami  SIWZ."    Powyższy,  co  prawda 
obszerny  cytat,  w  pełni  oddaje  tło  powstałej  sytuacji  faktycznej  w  przedmiotowym 
postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał rozważań i działań w wyżej 
wymienionym kontekście. 

Ad. 4 

W  konsekwencji  powyższych  wywodów,  również  informacja  o  dokonaniu  wyboru 

VAN-TEC 

jako  oferty  najkorzystniej  w  pakiecie  nr  2,  była  nieprawidłowa  i  powinna  być 

zmieniona. 

Po  przeprowadzeniu  rozpra

wy  z  udziałem  Stron  na  podstawie  zebranego 

materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.; 

dalej: „Pzp”  lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  24  listopada  2017  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  potwierdziły  Strony 

postepowania 

odwoławczego na posiedzeniu z ich udziałem.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego odnośnie braku 

interesu  we  wniesieniu  odwołania  przez  Odwołującego.  Izba  wskazuje,  że  legitymacja  

do  wniesienia  odwołania  warunkowana  jest  koniecznością  poszukiwania  ochrony  prawnej 

przed 

nieuzasadnionym  pozbawieniem  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego lub uzyskania takiego zamówienia. Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej 

skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy w danym postępowaniu.  Wykonawca ubiegający 

się  o  to  zamówienie,  który  złożył  ofertę  oraz  odwołanie  jest  podmiotem  realizującym  tego 

typu  zamówienia.  Podniesienie  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  posiada  interesu 

we  wniesieniu  odwołania  wskazuje  na  brak  zrozumienia  po  stronie  Zamawiającego 

mechanizmów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Ustawodawca  zagwarantował 

wykonawcy  możliwość  poszukiwania  ochrony  swoich  praw,  a  przesłanka  interesu  i  szkody 

rozpatrywana jest 

na dzień wniesienia odwołania. Przyszłe, niepewne, nieistniejące na dzień 

wniesienia  odwołania  zdarzenia  nie  mogą  stanowić  skutecznego  uzasadnienia  stanowiska 

Zamawiającego.    W  ocenie  Izby  na  dzień  wniesienia  odwołania  Odwołujący  wykazała 

spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy.  

III. 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy,  I

zba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  dokonawszy  oceny  podniesionych  

w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron  przedstawione  na  rozprawie 

stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.  

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy 

wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i 

uczestnicy 

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub 

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przez  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne.  

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

stosuje się przepisy ustawy  z dnia 23 kwietnia 1964 roku  – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  że 

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego 

wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez 

stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie 

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei 

incubit  probatio  qui  dicit  non  qui 

negat  (na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto 

zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) 

V. 

Izba  działając  zgodnie  z  art.  196  ust.  4  ustawy,  podaje  podstawy  prawne  

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 



  art.  7  ust.  1  ustawy 

–  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie  za

mówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i 

równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości, 



  art.  87  ust.  1  ustawy 

–  W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej 

oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej 

treści. 



  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

–  

Zama

wiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)  

2)  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 

zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3, 

3)  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, (…) 

6) zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu 



  -  art.  90  ust.  1  ustawy  - 

Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi 

z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym 

złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w  szczególności  w 

zakresie: 

o 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów 

pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonych na podstawie przepisów ustawy  z dnia 10 października 2002 r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 

r. poz. 1265); 

o 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

o 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie; 

o 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

o 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 



  art.  91  ust.  1  ustawy 

–  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 

2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zmianami, dalej: ustawa uznk):  

Art. 3 ust. 1 uznk - Czynem nieuczciwej konku

rencji jest działanie sprzeczne z prawem lub 

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.  

VI.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.  

Zamawiający  złożył  pismo  z  dnia  8  grudnia  2017  roku  „Odpowiedź  Zamawiającego  

na odwołanie” wraz z załączonymi dokumentami  – Izba dopuściła dowody załączone przez 

Zam

awiającego do wymienionego pisma. 

VII. 

W zakresie pos

zczególnych zarzutów odwołania: 

Izba  wskazuje,  że  stan  faktyczny  sprawy  przedstawiony  przez  Odwołującego  

w  uzasadnieniu  odwołania  odzwierciedla  oświadczenia  złożone  w  ofercie  Van-Tec  Medical  

s.r.o. z siedzibą w Ostrawie, Republika Czeska (dalej: Van-Tec) oraz czynności dokonywane 

w 

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przez Zamawiającego. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  uwagi  na  zaniechanie 

odrzucenia oferty Van-

Tec Izba uznała zarzut za niezasadny.   

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielnie  zmówienia 

publicznego  wobec  wszystkich  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  

z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi 

przez  ustawę  na  Zamawiającego.  Izba  wskazuje,  że  ustawa  zobowiązując  Zamawiających 

zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ),  odrzucenie  oferty,  biorąc  pod 

uwagę  dodatkowo  zastrzeżenie  jakie  uczynił  ustawodawca,  nie  może  nastąpić  z  powodów 

formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy 

Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, że o 

zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  należy  oceniać  z  uwzględnieniem 

pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia 

woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu 

przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu.  Izba podkreśla, że należy mieć 

na  uwadze,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  –  która  to  stanowi  obligatoryjną  przesłankę  odrzucenia  oferty  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  –  zachodzi,  gdy 

zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu  oferty  nie  odpowiada  pod 

względem  przedmiotu  zamówienia  albo  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

ukształtowanym  przez  Zamawiającego  i  zawartym  w  SIWZ  wymaganiom  lub  również  w 

sytuacji,  gdy  dany  wykonawca  nie  złożył  oferty  bowiem  nie  złożył  oświadczenia  o  treści, 

która stanowiłaby odpowiedź na określone przez SIWZ wymagania. Złożona w postępowaniu 

oferta  może  być  niezgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  SWIZ,  a 

przyczyna tej niezgodności może być wszelaka.  

Należy  mieć  również  na  uwadze,  że  dokonując  oceny  oferty    złożonej  w  postepowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  posiada  uprawnienia  wynikające  

z poszczególnych przepisów ustawy, ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca – 

jednakże  realizacja  tych  prerogatyw  musi  mieścić  się  w  granicy  obowiązującego  przepisu 

prawa.  Właśnie  takim  przepisem  jest  art.  87  ustawy,  gdzie  ustawodawca  przyznał 

Zamawiającemu  prawo  ale  i  nałożył  na  Zamawiającego  obowiązek.  W  myśl  art.  87  ust.  1 

ustawy  zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny 

ofert  od  wykonawcy  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Biorąc  pod  uwagę,  

że  ustawodawca  nie  wiąże  skutku  w  postaci  konieczności  odrzucenia  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oferty  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  

nie  można  mówić  o  bezwzględnym  obowiązku  wzywania  wykonawców  do  składania 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Jednakże  nie można  pominąć  w  tym  miejscu 

obowiązku,  jaki  ciąży  na  Zamawiającym,  czyli  rzetelnego  przeprowadzenia  postępowania  

o  udzielnie  zamówienia.  Dokonując  zestawienia  uprawnienia  wezwania  wykonawcy  

do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się 

słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji 

Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego  

z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia 

oceny  ofert  w  sposób  staranny  i  należyty.  Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że 

Zamawiający  korzystając  z  tego  uprawnienia  (art.  87  ust.  1)  wyjaśnia  złożone  przez 

wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste 

,,narzędzie’’  Zamawiającego,  dzięki  któremu  ma  możliwość  pozyskania  dodatkowych 

informacji,  co  w  przypadkach  wątpliwości  pozwala  mu  na  należytą  ocenę  sytuacji  (oferty). 

Zamawiający  może  zwrócić  się  o  wyjaśnienie  do  wykonawcy  nie  tylko  wtedy,  gdy  

ma  wątpliwości  w  zakresie  rzetelności  złożonej  oferty;  Zamawiający  może  skorzystać  

w  każdym  przypadku  z  tego  uprawnienia,  po  to  by  dokonany  wybór  był  poprawny  oraz  

by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne.  

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  oceny  oferty  Van-Tec  pod 

kontem  jej  zgodności  z  treścią  SWIZ.  Oświadczenie  złożone  w  załączniku  -  Arkusz 

asortymentowo-cenowy w wierszach 2-4 

było jednoznaczne, a mianowicie wykonawca podał 

dla  tych  pozycji  stawkę  0  zł  za  realizacje  przedmiotu  zamówienia,  nie  pominął  tym  samym 

tych pozycji w ww. arkuszu. Potwierdzenie zaoferowania realizacji świadczeń określonych w 

Arkuszu  asortymentowo-cenowym  znajduj

e  się  również  w  załączniku  zawierającym  opis 

przedmiotu  zamówienia,  gdzie  wykonawca  w  wierszu  1.28  potwierdził  realizację  integracji 

dostarczonego  w  ramach  zamówienia  urządzenia  z  posiadanymi  przez  Zamawiającego 

serwerami. 

W ocenie Izby nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego przepisu 

art. 87 ust. 1 ustawy, 

podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wykazała jakie okoliczności 

powinny 

były  spowodować  po  stronie  Zamawiającego  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  

w  zakresie  zaoferowanego  świadczenia,  Izba  podkreśla,  że  wezwanie  wykonawcy  

do  złożenia  wyjaśnień  w  postępowaniu  stanowi  uprawnienie  Zamawiającego,  z  którego 

korzysta  w 

sytuacji,  gdy  dana  treść  oferty  jest  niejasna,  niezrozumiała  dla  Zamawiającego. 

Nie  można  uznać  za  prawidłową  argumentację  Odwołującego  sprowadzającą  się  

do  utożsamianie  niezłożenia  oświadczenia  (niezaoferowaniem)  z  faktem  wpisania  

w  wierszach  2-4  Arkusza  asortymentowo-

cenowego  kwoty  0  zł.  Podanie  prze  wykonawcę 

Van-Tec  w  wierszach  2-

4  kwoty  0  zł  stanowi  oświadczenie  wykonawcy  co  do  przedmiotu 

zawartego  w  tych  wierszach  Arkusza  asortymentowo-

cenowego,  którym  to  wykonawca 

potwierdził  zaoferowanie  tego  przedmiotu  zamówienia.  W  obliczu  powyższego  nie  sposób 

uznać  by  wykonawca  Van-Tec  nie  złożył  oferty  w  przedmiotowym  zakresie,  tym  samym 

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.  

W zakresie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 

ustawy, tj. błędu w 

obliczeniu ceny oferty 

Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy 

przez  zamówienie  publiczne  należy  rozumieć  umowy  odpłatne  zawierane  pomiędzy 

wykonawcą, a Zamawiającym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. 

Dla  rozstrzygnięcia  o  zarzutach  rozpoznawanego  odwołania  skoncentrować  należy 

rozważana  na  pojęciu  umowy  odpłatnej.  W  doktrynie  prawa  cywilnego  przyjmuje  się,  że 

odpłatną czynnością prawną jest taka czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje 

jakąś korzyść  majątkową.  Zatem  odwołując się do  definicji  zamówienia  publicznego można 

stwierdzić, że jest ono umową zawieraną między Zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu 

której  korzyść  majątkową  otrzymują  zarówno  Zamawiający  -  na  jego  rzecz  wykonawca 

realizuje  usługę,  dostawę  lub  robotę  budowlaną,  jak  i  wykonawca  -  najczęściej  w  postaci 

zapłaty  lub  w  innej,  niekonieczne  pieniężnej,  formie  (usługi,  rzeczy,  wierzytelności,  inne 

prawa)  mającej  wartość  majątkową.  W  ocenie  Izby  wykonawca  oferujący  realizację 

zamówienia  winien  w  przedmiotowej  sprawie  wycenić  wszystkie  z  pozycji  zawartych  w 

załączniku  Arkusz  asortymentowo-cenowy  tj.  w  wierszach  2-4  również.  Izba  podkreśla,  że 

wykonawca  Van-

Tec  wpisał  0  zł  w  tych  pozycjach,  natomiast  zgodnie  ze  stanowiskiem 

zaprezentowanym  w  dokumentach  złożonych  wraz  ze  zgłoszeniem  przystąpienia  

do  postepowania  odwoławczego  znajdujących  się  w  aktach  sprawy  odwoławczej  wynika,  

że  koszty  w  tym  zakresie  pokryje  podmiot  zewnętrzny  (zapłaci  wszystkie  wydatki  za  firmę 

Van-

Tec  zawierające:  transport  z  USA  do  Polski,  opłaty  związane  z  instalacją,  testy 

dozymetryczne, szkolenie z systemu XPERT80). 

Zamawiający w trakcie rozprawy podniósł, 

że  jest  to  świadczenie  nieodpłatne  na  rzecz  Zamawiającego.  Ustawa  Prawo  zamówień 

publicznych  nie  przewiduje  sytuacji, 

w  której  dane  zamówienie,  lub  cześć  danego 

zamówienia  stanowi  nieodpłatne  świadczenie  na  rzecz  Zamawiającego.  Słusznie  wskazał 

Odwołujący,  że  przyjmując  za  prawidłowe  takie  działanie  mogłoby  dojść  do  zgoła 

kuriozalnych  sytuacji,  w  których  główna  część  zamówienia  -  tak  jak  w  rozpoznawanym 

przypadku  aparat  rentgenowski  z  detektorem  cyfrowym  dedykowany  do  patomorfologicznej 

radiografii  tkanek  - 

byłaby  ofertowany  Zamawiającemu  nieodpłatnie  jako,  jak  to  wskazał 

Zamawiający,  świadczenie  nieodpłatne.  Taka  interpretacja  zamówienia  publicznego  nie 

znajduje  uzasadnienia  w  warunkach  ustawy.  Oświadczenie  Zamawiającego  przedstawione 

na  rozprawie  potwierdza  również,  że  część  zamówienia  określona  w  wierszu  2-4  w 

załączniku  Arkusz  asortymentowo-cenowy  -  skoro  stanowi  świadczenie  nieodpłatne  -  

nie została uwzględniona przy obliczaniu przez wykonawcę ceny oferty. 

Natomiast p

odkreślenia wymaga, że określone przez Zamawiającego wymaganie w zakresie 

wykonani

a  na  zlecenie  i  koszt  wykonawcy  pomiarów  dozymetrycznych  przez  Państwową 

Inspekcję  Sanitarną  rodzi  realne  kwoty  jakie  wykonawca  będzie  zobowiązany  ponieść  w 

trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał w trakcie rozprawy, że 

ceny  pomia

rów dozymetrycznych przez Państwową Inspekcję Sanitarną  wahają się od 500 

do  1

850  zł  w  różnych  ofertach.  Izba  wskazuje,  że  również  przeprowadzenie  testów 

odbiorczych  aparatur  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  ustawie  Prawo  atomowe 

wymaga  nakładów  finansowych,  co  potwierdza  choćby  oświadczenie  załączone  do 

zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  z  którego  wynika,  że  koszty  te 

pokryje  producent  aparatu.  To  z  kolei  w  sposób  jednoznaczny  potwierdza,  że  koszty  te 

istnieją  i  są  realne,  tak  samo  jak  koszty  integracji  aparatu  z  istniejącym  u  Zamawiającego 

archiwum  PACS  Impax6  firmy  Agfa  i  serwerem  DICO  Worklist  firmy  Asseco  do  pokrycia 

których  również  zobowiązał  się  producent  urządzenia.  W  zakresie  ww.  kosztu  integracji 

aparatu z istniejącym u Zamawiającego archiwum i serwerem Izba wskazuje również, że nie 

można uznać za zasadną argumentację Zamawiającego, że nie było potrzeby uzyskania od 

podmiotów  Agfa  i  Asseco  jakichkolwiek  ofert  ponieważ  Zamawiający  jest  w  posiadaniu 

niezbędnych  narzędzi  umożliwiających  dostępy  do  systemów.  Izba  zaznacza,  że  taka 

argumentacja  pojawiła  się  w  trakcie  rozprawy  lecz  nie  wskazał  Zamawiający  postanowień 

SWIZ,  które  by  potwierdzały  wyżej  prezentowane  stanowisko.  Niemniej  każda  integracja 

wymaga  działania  ze  strony  podmiotu  jej  dokonującej  niezależnie  czy  dokonuje  tego 

samodzielnie czy  też  przy  współdziałaniu innych podmiotów  wyspecjalizowanych w  danych 

czynnościach,  a  to  zawsze  zamyka  się  w  określonej  cenie  za  podejmowane  działania. 

Zaznaczyć  również  warto  w  tym  miejscu,  że  z  oświadczenia  załączonego  do  zgłoszenia 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  jednoznacznie  wynika,  że  realizacja 

zamówienia  w  ww.  zakresie  tj.  w  wierszu  2-4  w  załączniku  Arkusz  asortymentowo-cenowy 

powoduje realne wydatki. 

Dodatkowo należy wskazać, że przy wycenie aparatu w przypadku 

wykonawcy  Van-

Tek  została  podana  0%  podatku  VAT  ze  względu  na  dostawę  aparatu  z 

zagranicy.  

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oferta podlegać winna odrzuceniu, jeżeli zawiera 

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zaznaczyć jednocześnie, że ustawa nie definiuje 

pojęcia  "błąd  w  obliczeniu  ceny",  niemniej  przyjmuje  się  w  orzecznictwie,  że  błędem  w 

obliczeniu  ceny  jest 

błąd  polegający  na  przyjęciu  niewłaściwych  danych  do  jej  obliczenia.  

Pod  pojęciem  błędu  w  obliczeniu  ceny  należy  rozumieć  każdy  inny  niż  oczywista  omyłka 

rachunkowa,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp,  błąd  w  obliczeniu  ceny. 

Błędem  takim  w  szczególności  będzie  zastosowanie  niewłaściwych  jednostek  miary, 

niewłaściwych  ilości,  zakresu  czynności,  pominięcie  wyceny  czy  też  przyjęcie  niewłaściwej 

stawki podatku VAT. 

Błąd w obliczeniu ceny jest błędem co do prawidłowego ustalenia stanu 

faktycznego,  a  nie  wadliwie 

od  strony  technicznej  wykonaną  czynnością  obliczenia  ceny.  

W  rozpoznawanej  sprawie  wykonawca  Van-

Tec  nie  wycenił  przedmiotu  zamówienia  

w  wierszu  2-4 

w  załączniku  Arkusz  asortymentowo-cenowy  wpisując  0  zł,  choć  zgodnie  

z postanowieniami SWIZ wymagane było od wykonawców uwzględnienie w cenie wszystkich 

kosztów związanych z realizacją zamówienia, a co istotne kwoty (ceny) dla poszczególnych 

wierszy 2-4 

załącznika Arkusza asortymentowo-cenowego są realne, bowiem ich poniesienie 

zostało  zagwarantowane  przez  inny  podmiot  niebędący  stroną  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, to również te 

określone w wierszach 2-4 załącznika Arkusz asortymentowo-cenowy, bowiem Specyfikacja 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  wraz  z  załącznikami  stanowi  w  całości  dokumentację 

postępowania, a formularze stworzone przez Zamawiającego w odniesieniu do oferowanych 

cen  są  spójne  z  regułami  zawartej  w  opisie  sposobu  obliczenia  ceny.  Zamawiający 

ukształtowała  wymagania  w  zakresie  wyceny  poszczególnych  pozycji  w  Arkuszu 

asortymentowo- 

cenowym  wskazując  w  sposób  jednoznaczny,  że  to  na  koszt  wykonawcy 

maja  być  zrealizowane  określone  testy  czy  pomiary,  tym  samym  Zamawiający  w  sposób 

jednoznaczny  określił,  że  koszty  te  stanowią  koszty  ponoszone  przez  wykonawcę  i  są 

elementem  obliczenia  ceny  oferty.  Dokument  ten 

–  SWIZ  wraz  z  załącznikami  -  musi  być 

czytany  wspólnie  tworzy  on  bowiem  całość,  a  inaczej  wypaczony  został  by  sens  tworzenia 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienie  publicznego.  Wykonawca  Van-Tec 

odstąpił  od  dokonania  obliczenia  ceny  oferty  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego,  nie 

wycenił  przedmiotu  zamówienia  zawartego  w  wierszach  2-4  załącznika  Arkusz 

asortymentowo-cenowy

,  tym  samym  popełnił  błąd  w  obliczeniu  ceny,  który  nie  daje  się 

poprawić.   

Izba uznała, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 

pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. w zakresie oceny oferty złożonej przez 

Van-Tec 

zawierających  w  poszczególnych  wierszach  2-4  załącznika  Arkusza 

asortymentowo-cenowego 

wycenę  0  zł  ,  a  w  konsekwencji  uznanie  przez  Zamawiającego 

oferty w tym zakresie jako 

świadczenia nieodpłatnego. Takie działanie wykonawcy Van-Tec 

należy uznać za nieuprawnione mając na uwadze odpłatny charakter umów zawieranych w 

wyniku  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  w 

kon

sekwencji należy określić, że było to działanie sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami  

i naruszające interes innych przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie 

sposób  bowiem  uznać,  że  profesjonalny  wykonawca  nie  dostrzega  regulacji  ustawowych 

stanowiących  o  istocie  zamówienia  publicznego,  charakterze  odpłatnej  umowy  obejmującej 

przedmiot zamówienia, a nie tylko jego część. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Uznanie 

konkretnego  czynu  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  wymaga  bowiem  ustalenia  na  czym 

określone  działanie  polegało  oraz  zakwalifikowania  go  jako  konkretnego  deliktu  ujętego  w 

rozdziale  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  albo  deliktu  nieujętego  w  tym 

rozdziale,  lecz  odpowiadającego  hipotezie  art.  3  ust.  1  tejże  ustawy  (wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  22.10.2002  r.,  II  CKN  271/01,  OSNC  2004,  nr  2,  poz.  26).  Sąd 

Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 roku sygn. akt III CSK 120/11 wskazał, że art. 3 ust. 1 

u.z.n.k., jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN: z dnia 

26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999, nr 5, poz. 97, z dnia 9 maja 2003 r., V CKN 

219/01, OSP 2004, nr 7, poz. 54, z dnia 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP 2008, nr 5, poz. 

55), pełni niewykluczające się trzy funkcje, określane powszechnie jako funkcja definiująca, 

uzupełniająca i korygująca.  

Pierwsza  polega  na  określeniu,  a  więc  na  zdefiniowaniu  czynu  nieuczciwej  konkurencji. 

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Nie  narusza  

to  zasadniczo  stypizowanych,  konkretnych  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  które  zostały 

zawarte w art. 5-

17 u.z.n.k. (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 u.z.n.k.) i wskazanych 

tam definicji, lecz 

– jako klauzula generalna – pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja 

uzupełniająca  polega  na  uzupełnieniu  katalogu  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  nie  jest 

bowiem  możliwe  skatalogowanie  i  stypizowanie  wszystkich  zachowań,  które  mogą  być 

zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które 

nie  podpadają  pod  hipotezy  przepisów  rozdziału  drugiego  ustawy,  ale  są  sprzeczne  

z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  i  przy  tym  zagrażają  lub  naruszają  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 

u.z.n.k.  Funkcja  korygująca  polega  na  tym,  że  w  sytuacji,  w  której  zachowanie  podpada  

pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest to zachowanie sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, to nie jest czynem nieuczciwej konkurencji. 

Niewątpliwie 

w  rozpoznawanej  sprawie  stykamy  się  z  funkcją  uzupełniającą  art.  3  ust.  1  ustawy  z.n.k.  

Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  30  maja  2006  roku  sygn.  akt  I  CSK  85/06  wskazał,  że  Trzeba  

podkreślić,  że  termin  „czyn  nieuczciwej  konkurencji”  jest  pewnym   skrótem  myślowym,  

pod    którym    –    jak    wskazuje    się    w  doktrynie    -    kryje    się    wiele,  często    znacznie  

różniących  się  od  siebie,  zachowań  przedsiębiorców.  Treść  klauzuli  wskazuje  na  te  

cechy,   które    pozwalają    na  wyodrębnienie   zachowań    interesujących z  punktu  widzenia 

celu  ustawy,  wyłożonego  w  jej  art.  1.  Tym  samym  w  konsekwencji  brak  realnej  wyceny 

oferowanych  elementów  zamówienia  w  poszczególnych  wierszach  2-4  załącznika  Arkusza 

asortymentowo-cenowego 

przez  podanie  0  zł  powoduje,  że  wykonawca  ten  „staje  poza 

konkurencją” z innymi wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie i realnie wyceniającymi 

wszystkie  elementy  składowe  przedmiotu  zamówienia  stanowiące  w  konsekwencji  ofertę, 

czyli  takie  działanie  Van-Tec  grozi  i  narusza  innym  przedsiębiorcom/wykonawcom 

składającym  oferty  w  tym  postepowaniu.  Bezprawność  w  działaniu  stanowi  o  przyjęciu,  

że doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, natomiast bezprawność jest cechą  

działania charakteryzuje tym, że polega ono na sprzeczności z normami prawa lub zasadami 

współżycia  społecznego.  Podkreślenia  wymaga  także,  że  nie  jest  konieczne  do 

zakwalifikowania czynu nieuczciwe

j konkurencji istnienie winy w sensie umyślnego działania 

czy  niedbalstwa 

(Ewa  Nowińska,  Miach  du  Vall  „Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Komentarz”).  W  ocenie  Izby  działanie  wykonawcy  Van-Tec,  będącego 

niewątpliwie  profesjonalistą  na  rynku  stanowiącym  przedmiot  zamówienia  -  profesjonalisty 

obowiązanego do  należytego działania  -  polegające  wycenieniu    pozycji  w  poszczególnych 

wierszy  2-4 

załącznika  Arkusza  asortymentowo-cenowego  na  0  zł  stanowiło  działanie 

sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami.    Przepis  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  odróżnia  sprzeczność  z  prawem  (bezprawność  w  sensie  ścisłym)  od 

sprzeczności  z  dobrymi obyczajami.  (…).  Bezprawnymi w  sensie  szerszym są więc  jedne  i 

drugie  czyny.  Dla  uznania  konkretnego  działania  lub  zaniechania  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie 

jest  szkodliwy,  tzn.  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  przedsiębiorców 

albo  klienta  lub  klientów  (Szwaja  J.,  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Komentarz,  2006

).  Pojęcie  „dobre  obyczaje”  jest,  jak  podkreślają  komentatorzy,  pojęciem 

nieostrym  i  dopiero  w  konkretnych  sytuacjach  można  mu  przypisać  określone  treści.  W 

literaturze  przedmiotu  podkreśla  się,  że  dobre  obyczaje  nie  są  normami  prawnymi,  lecz 

normami  postępowania,  podobnie  jak  zasady  współżycia  społecznego  (…)  oraz  ustalone 

zwyczaje(…) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty 

(jednostki  organizacyjne)  prowadzące  działalność  gospodarczą  (Ewa  Nowińska,  Michał  du 

Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy 

Izba  wskazuje,  że  w 

rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  nie  wzywał  wykonawcy  Van-Tec  do  składania 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ustawy.  Ustawodawca  w  art.  90  ust.  1  ustawy  wskazał,  że 

Zamawiający wzywa wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy zaoferowana cena 

lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  

przepisów  Z tej części przepisu wynika jednoznacznie, że to cena oferty lub koszt albo ich 

istotna część składowa ma wydawać się rażąco niska i budzić wątpliwości Zamawiającego, 

aby  wzywał  on  do  złożenia  wyjaśnień.  Warto  w  tym  miejscu  podkreślić,  że  w  wyniku 

nowelizacji  z  czerwca  2016  roku  przepis  ten  uległ  zmianie,  jego  treść  uzupełniono  koszt  i 

istotne  części  składowe  kosztu  lub  ceny.  Podkreślenia  wymaga,  że  to  każdorazowo 

Zamawiający  rozważa  czy  zachodzą  podstawy  do  żądania  tychże  wyjaśnień,  a  obowiązek 

taki  zachodzi  po  stronie  Zamawiającego  dopiero  wówczas,  gdy  Zamawiający  poweźmie 

wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska  (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z 

dnia 30  stycznia 2007  r.  sygn.  akt XIX Ga 3/07).  Zamawiający  samodzielnie decyduje,  czy 

zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać, że obecnie 

Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie 

musi  „budzić  wątpliwość”  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  za  tą  zaoferowaną  cenę.  Pierwszą  z  przesłanek  należy  rozpatrywać  w 

kontekście  uprawnienia  Zamawiającego,  jednakże  uprawnienia  z  którego  Zamawiający  nie 

może  korzystać  swobodnie  i  które  musi  odnosić  do  danego  postępowania  

o  zamówienie  rozpoznawanego  w  danych  realiach  rynkowych,  to  nie  może  „wydawać  się” 

Zamawiającemu  pozornie  co  do  istnienia,  bądź  pozornie  nie  „wydawać  się”.  Pierwsza  

z  przesłanek  stanowiących  podstawę  zwrócenia  się  Zamawiającego  do  wykonawcy  

o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi 

wespół  z  drugą  przesłanką  tj.  zaoferowana  cena  musi  budzić  wątpliwości  Zamawiającego 

tzn.:  że  zamówienie  nie  zostanie  wykonane  zgodnie  z  przedmiotem  tego  zamówienia 

wskazanym  w  SIWZ,  że  zamówienie  nie  zostanie  wykonane  zgodnie  z  bezwzględnie 

obowiązującymi  przepisami  prawa  jak  również  że  zamówienie  nie  zostanie  wykonane 

zgodnie z zasadami sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, 

osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów.  

Izba podkreśla, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Odwołujący powinien był wykazać 

spełnienie wcześniej opisanych przesłanek, dowieść, że cena lub koszt lub ich istotne części 

składowe  powinny  wydawać  się  rażąco  niskie  Zamawiającemu  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzić  jego  wątpliwości.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  uzasadnił  zaistnienia 

przesłanek,  które  skutkowałyby  koniecznością  wezwania  wykonawcy  Van-Tec  do  złożenia 

stosownych wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący, choć sam odwołał się 

w  uzasadnieniu swojego odwołania do  orzeczenia Izby  jednocześnie cytując jego fragment 

to nie 

udźwignął ciężaru w dowiedzeniu istotności części składowych do których referował w 

swojej argumentacji. Nie wykazał istotności części składowych ceny oferty dla tej ceny jako 

istotności  z  punktu  widzenia  cenotwórczego.  Pominął  w  zupełności  w  swojej  argumentacji 

odniesienie  istotności  wartości  danej  części  składowej  ceny  oferty  do  ceny  oferty  ogółem. 

Samo  uzasadnienie  stanowiska  tym,  że  Zamawiający  przygotował  dany  Arkusz 

asortymentowo-

cenowy  o  określonej  strukturze  nie  przesadza  o  istotności  wartości  danej 

części  składowej  ceny  oferty  do  ceny  oferty  ogółem,  a  stanowi  jedynie  pewne  określone 

przez  Zamawiającego  rozwiązanie  pozwalające  na  ujawnienie  cen  za  poszczególne  części 

składowe ceny oferty. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego i 

uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy za niezasadny.  

Izba  wskazuje  również,  że  zarzut  niewezwania  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  w 

postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie odrzucenia oferty 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy. 

Podkreślić  bowiem  należy,  że  każda  czynność 

Zamawiającego związana z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powody rażąco 

niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 

art. 90 ust. 1-

3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO, sądów okręgowych, jak też TS UE, powinna 

być poprzedzona przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez 

złożenie  wyjaśnień  przez  wykonawcę.  Nadal  pozostaje  aktualne  stanowisko  przedstawione 

w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 w 

którym czytamy: Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi  zostać 

poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust  1  ustawy 

Izba  nie  stwierdziła  dokonania 

wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia  kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności 

faktycznych  wskazujących  na  nieprawidłowość  dokonania  oceny  ofert  w  kontekście 

ustalonych  kryteriów  oceny  ofert,  czyli  zastosowania  bądź  niezastosowania  przez 

Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.   

O kosztach po

stępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 

pkt 1  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).  

Prze

wodniczący: 

……………………………