KIO 377/18 WYROK dnia 13 marca 2018 r.

KIO 377/18 

Sygn. akt: KIO 377/18 

WYROK 

 z dnia 13 marca 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant: 

Rafał Komoń   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pre

zesa Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu 26 lutego 2018 r. przez wykonawcę MGGP 

S.A. 

z  siedzibą  w  Tarnowie  przy  ul.  Kaczkowskiego  6  (33-100  Tarnów)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział  w Olsztynie z 

siedzibą  w  Olsztynie  przy  Al.  Warszawskiej  89  (10-083  Olsztyn),  w  którym  Zamawiającym 

jest 

Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w 

Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), 

przy  udziale  wykonawcy 

ZBM  Inwestor  Zastępczy  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul. 

Jagiellońskiej  88  (02-315  Warszawa),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie;  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  MGGP  S.A.  z  siedzibą  w  Tarnowie  

i  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00  zł  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę MGGP 

S.A. 

z siedzibą w Tarnowie, tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 377/18 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: …………………… 

KIO 377/18 

Sygn. akt: KIO 377/18 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w 

Warszawie,  zwany 

dalej:  „zamawiającym”,  w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Olsztynie  proceduje  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  Pełnienie  nadzoru  nad 

projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie  Kontraktami  pn.:  „Budowa  drogi  S7 

Olsztynek  (S51)  - 

Płońsk (SIO) ode. Strzegowo - Pieńki" oraz  „Budowa drogi S7 Olsztynek 

(S51)  - 

Płońsk  (SIO)  ode.  Pieńki  -  Płońsk  (nr:  O/OL.D-3.2413.21.2017.KP-7),  zwane  dalej: 

„postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 16 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 114-229771. W dniu 16 lutego 2018 r. 

zamawiający  opublikował  informacje  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  przekazał  ją 

wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu.  

W  dniu  26  lutego  2018  r.  wykonawca 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  tj. 

MGGP  S.A

.  z  siedzibą w  Tarnowie  zwany  dalej  „odwołującym”  wniósł  odwołanie,  w  którym 

zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

ZBM Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „przystępującym”) 

pomimo, że wykonawca ten nie zastosował się do wymagań zamawiającego dotyczących 

sposobu  oblicza

nia ceny ofertowej i nie uwzględnił  wszystkich składowych opisanych w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  zwanej  „SIWZ”)  dla  niektórych 

elementów  rozliczeniowych  (Biuro  Konsultanta  i  Środki  transportu  wskazanych  w 

Formularzu Cenowym); 

2.  art.  7  ust  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  5  Pzp 

poprzez  niedopełnienie 

obowiązku  udzielenia  zamówienia  publicznego  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie  z  przepisami  Pzp,  polegające  na  wybraniu  jako  najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego w sytuacji gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta 

o

dwołującego. 

KIO 377/18 

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 

2.  dokonania 

powtórnej  czynności  oceny  ofert,  w  tym  oferty  odwołującego  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  spośród  ofert  nie  podlegających  odrzuceniu,  z  uwzględnieniem 

zarzutów  opisanych  w  niniejszym  odwołaniu  i  wyników  powtórzonych  czynności  oceny 

ofert; 

3.  odrzucenia of

erty przystępującego; 

dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podał,  że  posiada  interes  prawny  do  wnoszenia  środków  ochrony 

prawnej zgodnie z 

art. 179 ust. 1 Pzp ponieważ zamawiający w toku postępowania dokonał 

wyboru  oferty 

przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  że  oferta  ta  powinna 

podlegać  odrzuceniu  ze  względu  na  niezgodność  jej  treści  z  treścią  SIWZ.  Wskazał,  że 

spełnia  wszelkie  warunki  udziału  w  niniejszym  postępowaniu,  a  jego  prawidłowo 

przygotowana  i  wycenio

na  oferta  powinna  zostać  oceniona  jako  najkorzystniejsza  pośród 

ofert  złożonych  w  postępowaniu  a  niepodlegających  odrzuceniu.  Wyjaśnił,  że  uzyskałby 

zamówienie gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził działania zmierzające do wyboru 

oferty  najkorzystniej

szej tj. odrzucił ofertę  przystępującego jako ofertę o treści niezgodnej z 

treścią  SIWZ  w  postępowaniu.  Tym  samym,  na  skutek  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów Pzp, odwołujący poniósł szkodę. Gdyby bowiem zamawiający postąpił zgodnie z 

wymogami zakre

ślonymi przez Pzp to oferta odwołującego uzyskałaby najwyższą punktację i 

tym samym zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Działania i zaniechania  zamawiającego 

doprowadziły  do  utraty  przez  odwołującego  szansy  na  uzyskanie  zamówienia  i  osiągnięcie 

zysków,  które  planował  on  osiągnąć  w  wyniku  realizacji  zamówienia  i  to  w  sytuacji  gdy 

o

dwołujący poniósł już koszty udziału w postępowaniu. 

Wskazał,  że  w  SIWZ  zamawiający  opisał  zasady  ustalenia  (obliczenia)  przez 

wykonawców  ceny  ofertowej.  Tom  I  SIWZ  Instrukcja  dla  wykonawców  w  punkcie  15  Opis 

sposobu obliczenia ceny ofertowej 

zawiera wymagania, zgodnie z którymi w szczególności:  

cena  oferty  ma  zostać  wyliczona  w  oparciu  o  Formularze  Cenowe  oraz  Zbiorczy 

Formularz Cenowy zawarte w Tomie IV SIWZ (pkt. 15.1 SIWZ), 

Formularze  Cenowe  mają  być  wypełnione  ściśle  według  kolejności  pozycji 

wyszczególnionych  w  tych  formularzach  a  wykonawca  winien  określić  ceny 

jednostkowe  netto  oraz  wartości  netto  dla  wszystkich  pozycji  wymienionych  w 

formularzach, a następnie wyliczyć ceny netto łącznie (pkt 15.2 SIWZ), 

3.  w

ykonawca  obliczając  cenę  oferty  musi  uwzględnić  wszystkie  pozycje  opisane  w 

Formularzach Cenowych przy czym niedopuszczalne jest samodzielne wprowadzanie 

KIO 377/18 

przez w

ykonawcę zmian do tych formularzy (pkt 15.2 SIWZ), 

Każda  cena  jednostkowa  zawarta  w  ofercie  powinna  obejmować  całkowity  koszt 

wykonania  danej  pozycji  w  przyjętej  jednostce  czasu/ilości  rozliczenia  w  Formularzach 

Cenowych (pkt 15.3 SIWZ).  

Jednocześnie  podał,  ze  zamawiający  w  Tomie  III  SIWZ  Opis  przedmiotu  zamówienia 

wskazał  wymagania  dotyczące  poszczególnych  pozycji  wymienionych  w  Formularzach 

Cenowych. 

W jego ocenie przystępujący nie zastosował się do opisanych w SIWZ zasad tj. nie 

uwzględnił  wszystkich kosztów  związanych  z  elementami  rozliczeniowymi  wskazanymi  pod 

pozycjami 1.1/4.1  Biuro Konsultanta oraz 1.2a/4.2a 

Środki transportu. Cena za te elementy 

rozliczeniowe jest rażąco niska - jeżeli przeliczyć koszty tylko wymienionych w dokumentacji 

przetargowej dla tych elementów działań, zobowiązań i czynności, które wykonawca będzie 

musiał  podejmować  w  trakcie  realizacji  zamówienia  to  przekraczają  one  kwoty  wskazane 

przez 

przystępującego  w  jego  ofercie.  Odwołujący  przedstawił  wyliczenia  i  uzasadnienie 

swojego stanowiska dla wymienionych wyżej elementów rozliczeniowych. 

Po  zaprezentowaniu  w  odwołaniu  wyliczeń  stwierdził,  że  niemożliwe  jest 

zaproponowanie  ceny,  którą  zawarł  przystępujący  w  swojej  ofercie  przy  jednoczesnym 

uwzględnieniu  wszystkich  wymogów  zamawiającego  co  do  sposobu  jego  realizacji. 

Wykonawca  miał  obowiązek  uwzględnić  wszystkie  koszty  związane  z  przedmiotowymi 

elementami  cenowymi  w  poszczególnych  pozycjach.  Zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  nie 

jest możliwe przyjęcie, że jakaś część kosztów działań objętych pozycjami Biuro Konsultanta 

oraz 

Środki  transportu  zostanie  pokryta  z  innych  środków  (pozycji)  czy  np.  z  rezerwy.  Na 

potwierdzenie  tego  przywołał  orzeczenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wydane  na  gruncie 

innego  postępowania  prowadzonego  przez  tego  samego  zamawiającego.  Co  istotne 

z

amawiający posługiwał  się wzorem treści SIWZ i pomimo, że postępowania co do których 

wypowiadała się Izba były prowadzone przez inny Oddział GDDKiA to zapisy dokumentacji 

przetargowych 

były identyczne. I tak w wyroku z dnia 5 października 2017 r. sygn. akt KIO 

1965/17,  KIO  1966/17  Izba 

stwierdziła  że:  zgodnie  zatem  z  ww.  wymogami  SIWZ 

Odwołujący  nie  był  uprawniony  do  przenoszenia  kosztów  między  pozycjami.  Odwołujący 

winien wycenić koszt środka transportu wyłącznie w pozycjach 1.2.a i 4.2.a. 

Podsumowując stwierdził,  że  zamawiający  określił  w  SIWZ  w  postępowaniu wymogi 

dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej poprzez wskazanie zasad obliczania ceny oraz 

wymogów  merytorycznych,  technicznych  i  organizacyjnych  dotyczących  poszczególnych 

elementów cenowych. Przystępujący nie zastosował się do wytycznych zamawiającego. Jak 

wykazano  i  wyliczono  w  odwołaniu  dwa  elementy  cenowe  wskazane  w  Formularzu 

Cenowym  w  pozycjach  Biuro  Konsultanta  oraz 

Środki  transportu  nie  mogą  obejmować 

wszystkich  działań,  sprzętu  i  czynności  wymaganych  przez  zamawiającego  gdyż  kwoty  w 

KIO 377/18 

nich  wykazane  są  zbyt  niskie.  Wyliczenia  dokonane  przez  odwołującego  opierają  się  na 

danych  rynkowych,  przy  założeniu  że  ceny  i  inne  wartości  przyjmowane  były  tak  aby 

potwierdzić  kwoty  zaproponowane  przez  przystępującego.  Nawet  przy  takim  założeniu 

okazało  się  to  niemożliwe.  W  warunkach  rynkowych,  nawet  uwzględniając  najbardziej 

korzystne rozwiązania (np. najtańsze auto na rynku) koszt zapewnienia usługi opisanej przez 

zamawiającego w ww. pozycjach będzie wyższy niż koszty wykazane przez przystępującego 

w jego ofercie. Tym samym oferta przystępującego jest niezgodna co do swej treści z treścią 

SIWZ  w  postępowaniu  i  powinna  zostać  odrzucona  przez  zamawiającego.  Co  istotne 

niezgodność  ta  ze  względu  na  swój  charakter  nie  może  zostać  usunięta  poprzez 

zastosowanie  art.  87  ust.  2  pkt.  3  gdyż  jakakolwiek  zmiana  prowadziłaby  do 

niedopuszczalnej zmiany treści oferty przystępującego. 

W  dniu  9  marca  2018  r. 

na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania,  zamawiający  złożył  oryginał  odpowiedzi  na  odwołanie,  którą  wcześniej 

przesłał  za  pomocą  poczty  elektronicznej  w  dniu  6  marca  2018  r.,  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania  w  całości.  Ponadto  w  dniu  8  marca  2018  r.  przystępujący  za  pośrednictwem 

poczty  elektronicznej  przesłał  pismo  procesowe  w  przedmiotowej  sprawie,  w  którym  także 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  w  tym  biorąc  pod  uwagę 

pisemne stanowiska stron oraz uczestnika p

ostępowania, a także wyrażone ustnie na 

rozprawie  i  odnotowane  w  protokole  stanowiska  stron 

i  uczestnika  postępowania, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za 

zgodność  z  oryginałem  pismem  z  dnia  2  marca  2018  r.  (sygn.  O/OL.D-

3.2413.21.2017.KP-7.46) 

w tym w szczególności z treści:  

ogłoszenia o zamówieniu;  

SIWZ wraz załącznikami; 

KIO 377/18 

oferty odwołującego; 

oferty przystępującego; 

- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2018 r.; 

przedstawionego w toku rozprawy przez 

odwołującego: 

zestawienia  w  formie  tabelarycznej  stanowiącego  informację  o  ilości  przejechanych  km 

przez jeden samochód w ciągu roku; 

stwierdzając,  że  stan  faktyczny  sprawy  został  przedstawiony  w  ww.  pismach  procesowych 

adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje. 

Zgodnie z pkt 14.5 ppkt 1) SIWZ ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz 

wymienione, 

wypełnione dokumenty: Formularze Cenowe oraz Zbiorczy Formularz Cenowy 

(Tom IV SIWZ).  

Tom I SIWZ 

Instrukcja dla wykonawców w punkcie 15 Opis sposobu obliczenia ceny 

ofertowej 

zawiera wymagania, zgodnie z którymi:  

cena  oferty  ma  zostać  wyliczona  w  oparciu  o  Formularze  Cenowe  oraz  Zbiorczy 

Formularz Cenowy zawarte w Tomie IV SIWZ (pkt. 15.1 SIWZ), 

Formularze  Cenowe  mają  być  wypełnione  ściśle  według  kolejności  pozycji 

wyszczególnionych w tych formularzach a wykonawca winien określić ceny jednostkowe 

netto  oraz  wartości  netto  dla  wszystkich  pozycji  wymienionych  w  formularzach,  a 

następnie wyliczyć ceny netto łącznie (pkt 15.2 SIWZ), 

3.  w

ykonawca  obliczając  cenę  oferty  musi  uwzględnić  wszystkie  pozycje  opisane  w 

Formularzach  Cenowych  przy  czym  niedopuszczalne  jest  samodzielne  wprowadzanie 

przez w

ykonawcę zmian do tych formularzy (pkt 15.2 SIWZ), 

Każda  cena  jednostkowa  zawarta  w  ofercie  powinna  obejmować  całkowity  koszt 

wykonania  danej  pozycji  w  przyjętej  jednostce  czasu/ilości  rozliczenia  w  Formularzach 

Cenowych (pkt 15.3 SIWZ). 

Do momentu upływu wyznaczonego przez zamawiającego terminu na składanie ofert, 

oferty  w  postępowaniu  złożyło  ośmiu  wykonawców.  Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert 

z

amawiający  podał kwotę  brutto  jaką  zamierza przeznaczyć  na sfinansowanie zamówienia, 

tj. 19 944 

338,23 zł.  

W  wyniku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  wykluczył  z  postępowania  dwóch 

wykonawców  oraz  odrzucił  oferty  trzech  pozostałych  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

oraz 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art 90 ust. 3 Pzp. Następnie w dniu 16 lutego 2018 r. 

KIO 377/18 

zawiadomił  wykonawców  o  wyborze najkorzystniejszej  oferty  i  ramach tej  czynności  wybrał 

ofertę przystępującego opiewającą na kwotę 19 797 000,00 zł.  

Przystępujący, dołączył do oferty: 

Formularz  „Oferta”,  w  którym  w  pkt  1  złożył  oświadczenie,  stosownie,  do  którego 

„Składamy  Ofertę  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  ze  Specyfikacją 

Istotnych War

unków  Zamówienia"  oraz  w  pkt  2 „Oświadczamy,  że  zapoznaliśmy  się ze 

Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz  wyjaśnieniami  i  zmianami  SIWZ 

przekazanymi  przez  Zamawiającego  i  uznajemy  się  za  związanych  określonymi  w  nich 

postanowieniami i zasadami po

stępowania" (strona 3 oferty przystępującego); 

Formularz  cenowy,  w  którym  wycenił  poszczególne  elementy  składające  się  na  cenę, 

zgodnie  z  wymaganiami  z

amawiającego  opisanymi  w  pkt  15  SIWZ  oraz  stosownie  do 

wzoru  ww.  formularza  przygotowanego  przez  zamawiaj

ącego.  W  tymże  Formularzu 

cenowym  p

rzystępujący  wycenił  koszt  świadczenia  usługi  będącej  przedmiotem 

niniejszego zadania m.in. w zakresie pozycji Środki transportu (poz. 1.2a i poz. 4.2a ww. 

Formularza - strona 6 oferty pr

zystępującego) oraz Biuro Konsultanta (poz. 1.1 i poz. 4.1, 

ww. Formularza - 

strona 6 oferty przystępującego). 

Zamawiający nie wzywał przystępującego do wyjaśnienia ceny oferty czy też jej określonych 

elementów w trybie art. 90 ust. 1 ani art. 90 ust. 1a Pzp. 

Izba zważyła co następuje.  

Zg

odnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  SIWZ,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  O  zgodności  treści 

oferty  z  treścią  SIWZ  przesądza  ich  porównanie.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ 

należy  oceniać  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty  zdefiniowanego  w  art.  66  KC,  czyli 

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu 

do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  -  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Na

leży  mieć  na  uwadze,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  -  która  to  stanowi 

obligatoryjną  przesłankę  odrzucenia  oferty  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  z 

zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  -  zachodzi,  gdy  zawartość merytoryczna  złożonej  w 

danym  postępowaniu  oferty  nie  odpowiada  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  albo 

sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  ukształtowanym  przez  zamawiającego  i 

zawartym w SIWZ wymaganiom (zob. wyrok z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2475/17). 

Dokonując merytorycznego porównania treści  oferty  złożonej  przez  przystępującego 

z  treścią  SIWZ  Izba  stwierdza,  że  na  żadnej  podstawie,  obejmującej  jakiekolwiek 

oświadczenie czy też dokument złożony przez przystępującego nie można uznać, aby doszło 

do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ o jakiej jest mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. 

KIO 377/18 

Wobec  powyższego,  hipotetyczne  rozważania  odwołującego  odnoszące  się  do 

niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ, które zostały oparte na jego własnych 

tezach  niemających  potwierdzenia  w  treści  oferty  przystępującego,  Izba  uznała  za 

niezasługujące  na  uwzględnienie.  Przedmiotowe  stanowisko  wynika  z  orzecznictwa  Izby 

powstałego na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2 Pzp. Tytułem przykładu można wskazać wyrok 

z dnia 26 lipca 2017 r

., sygn. akt KIO 1402/17, w którym zostało podniesione, że „przesłanka 

odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  powszechnie  interpretowana  jest  przede 

wszystkim jako niezgodność w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub sposobu 

jego  realizacji

.  W  zakresie  zastosowania  tej  podstawy  prawnej  mieści  się  jednak  szersze 

spektrum  sytuacji,  w  których  można  jednoznacznie  stwierdzić,  że  złożona  oferta  nie 

odpowiada treści s,i.w.z. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę 

odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 2 pzp 

musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie 

taka  niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami  s.i.w.z.” 

(podobnie  wyroki:  z  dnia  5  kwietnia  2017  r.  sygn.  akt  KIO  501/17,  z  dnia  21  lipca  2017  r. 

sygn. akt KIO 1337/17 czy z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2417/17). 

Zamawiający  w  SIWZ,  wprowadził  różne  zastrzeżenia  dotyczące  przygotowania 

oferty,  a  w  niniejszym  przypadku  - 

zastrzeżenie  dotyczące  sposobu  obliczania  ceny  oferty. 

Odwołujący  zarzuca  zamawiającemu  dokonanie  wyboru  oferty  przystępującego  jako 

najkorzystniejszej  „pomimo,  że  oferta  ta  powinna  podlegać  odrzuceniu  ze  względu  na 

niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Odwołujący nie 

wskazuje,  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  tj.  co  konkretnie  w  ofercie  i  w  jaki 

sposób  nie  jest  zgodne  ze  wskazanymi  (ustalonymi)  fragmentami  SIWZ.  Odwołujący 

przedstawia jedynie 

hipotezę takiej niezgodności wysnutą ze „zbyt niskich” cen zawartych w 

Formularzu  cenowym. 

W  związku  z  tym  Izba  uznała  twierdzenie  zamawiającego,  że 

przedstawiony  przez  odwołującego  „scenariusz

” 

skalkulowania  cen  nie  może  stanowić 

dowodu potwierdzającego niezgodność oferty przystępującego z treścią SIWZ za własne. 

Odnosząc  się  do  wyliczeń  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  także  przyjęła 

argumentacje  zamawiającego  i  stwierdziła,  że  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

środków  transportu  (pkt.  2.4.)  wskazano obowiązki  Konsultanta,  ale nie określono sposobu 

wyceny  tych  obowiązków,  tzn.  nie  wskazano,  jakie  minimalne  kwoty  należy  uwzględnić  dla 

poszczególnych  elementów  ceny.  Bezpodstawne  są  więc  twierdzenia  odwołującego jakoby 

pozycja  w  ofercie  przystępującego  nie  uwzględniała  jakiegoś  składnika  tylko  dlatego,  że 

wartość  całkowita  pozycji  jest  niższa  od  wyceny  odwołującego,  sporządzonej  na  potrzeby 

udowodnienia zasadności odwołania. 

Podobnie  liczba  personelu,  którą  podaje  odwołujący  stanowi  jego  indywidulane 

w

yliczenie,  sporządzone  na  potrzeby  uzasadnienia  słuszności  odwołania.  Liczba  personelu 

KIO 377/18 

na  każdym  etapie  realizacji  umowy  jest  kwestią  indywidualną,  zależną  od  doświadczenia 

wykonawcy,  kwalifikacji  jego  personelu,  umiejętności  zarządzania  personelem  i 

wykor

zystywania  jego  zasobów.  Wobec  powyższego,  niezasadne  jest  dowodzenie 

odwołującego  oparte  na  jego  indywidualnych  uwarunkowaniach  co  do  przewidywanych 

kosztów. 

Odwołujący  w  ocenie  Izby  nie  wykazał,  w  którym  miejscu  oferta  złożona  przez 

przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ, z oczekiwaniami zamawiającego i z czego to 

wynika.  Takiego  twierdzenia  nie  można  skutecznie  wykazywać  i  podnosić  wyłącznie  w 

oparciu  o  cenę  zaoferowaną  przez  przystępującego  w  pozycjach  Środki  transportu  i  Biuro 

Konsultanta oraz k

alkulację własną odwołującego. Podnoszone przez odwołującego tezy nie 

znajdują  odzwierciedlenia  w  materiale  dowodowym  jaki  oceniał  zamawiający  w  momencie 

podejmowania  decyzji  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty.  W  związku  z  tym  Izba 

przyjęła, że odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, o którym mowa w art. 190 ust. 1 Pzp. 

Ciężar  dowodu,  którym  zgodnie  z  zasadą  kontradyktoryjności  jest  obarczony 

odwołujący  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  polega  na  wykazaniu,  że  merytoryczna 

treść  oferty  złożonej  przez  przystępującego  jest  w  jakimkolwiek  punkcie  niezgodna  z 

oczekiwaniami zamawiającego wyspecyfikowanymi w treści SIWZ. Ta niezgodność powinna 

po pierwsze wprost wynikać z treści oferty, a  po drugie być nieusuwalna. Izba uznała, ze z 

taką  sytuacja  nie  zaistniała  w  przedmiotowej  sprawie,  a  dodatkowo  nie  została  ona 

udowodniona przez o

dwołującego. 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  w  argumentacji  odwołującego  powstała  pewna  co 

najmniej  niekonsekwencja  lub  nawet  sprzeczność,  która  nie  pozwala  na  uwzględnienie 

przedm

iotowego  odwołania.  Otóż  z  jednej  strony  odwołujący  nie  podnosił  bezpośrednio 

zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  czy  też  niektórych  jej  elementów  zawartych  w  ofercie 

przystępującego,  a  z  drugiej  strony  wskazywał,  że  pewne  jej  elementy  nie  zawierają 

wszystkich  ele

mentów  niezbędnych  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia  zgodnie  z 

założeniami zawartymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej. 

Reasumując  Izba  stwierdza,  że  odwołujący  niezasadnie  wywodzi  swoje  zarzuty, 

ponieważ opiera je na własnych założeniach i nie popiera ich przekonującymi dowodami, a 

własne założenia odwołującego w sposób sformułowany w odwołaniu nie mogą stanowić, iż 

oferta przystępującego jest niezgodna z SIWZ. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W  konsekwencji  niepotwierdzenia  się  z  powyższego  zarzutu  Izba  uznała,  że 

zamawiający nie naruszył także przepisu art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 

pkt  5  Pzp 

poprzez  niedopełnienie obowiązku udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie 

w

ykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  Pzp,  polegające  na  wybraniu  jako 

KIO 377/18 

najkorzystniejszej oferty 

przystępującego w sytuacji gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna 

zostać  uznana  oferta  odwołującego,  skoro  zamawiający  dysponował  niepodlegającą 

odrzuceniu 

ofertą przystępującego.  

W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut należy oddalić. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp, 

tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania  z  uwzględnieniem  postanowień  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozli

czania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 

5 ust. 4. 

Przewodniczący:      …………………………….